פסקי דין על ע.מ. מואייד מאזן חמדאן | פסקי דין על מאזן אחמד חמדאן | פסקי דין על מהא סוליימאן חמדאן |

8342/04 א     24/11/2009




א 8342/04 ע.מ. מואייד מאזן חמדאן, מאזן אחמד חמדאן, מהא סוליימאן חמדאן נ' מדינת ישראל




בעניין:
1



בתי המשפט



בבית משפט השלום בירושלים
א
008342/04

בפני
:
כב' השופטת עירית כהן
תאריך:
24/11/09




בעניין
:
1. ע.מ. מואייד מאזן חמדאן
2. מאזן אחמד חמדאן

3. מהא סוליימאן חמדאן



ע"י ב"כ עו"ד אבו לבדה
התובעים


נ
ג
ד


מדינת ישראל


ע"י פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
הנתבעת


פסק דין

1.
ביום 1.12.03 נהרג הקטין מואייד חמדאן.
2.
הדבר קרה באזור שרפה, מול מחנה הפליטים אלאמערי.
3.
התובעים הנם עזבונו ויורשיו של המנוח.
4.
לטענת התובעים המנוח נהרג מחדירת כדור חי שנורה על ידי חיילי צה"ל לראשו של הקטין, וזאת שעות רבות לאחר שהחיילים ביצעו משימה באזור קרוב יחסית לאזור מגוריו של המנוח.
5.
לטענת הנתבעת התובעים לא הוכיחו אם המנוח אכן נפגע מירי כוחות הביטחון, לא הוכיחו ממה הנפגע המנוח ואם נפגע מכדור, האם נפגע מכדור גומי או מירי חי.
עוד לטענת הנתבעת, לא יתכן שהמנוח נפגע היכן שנטען שהוא נפגע, ועדיו שיקרו בכל הנוגע למקום ולצורה של הפגיעה הנטענת. לטענת הנתבעת, במועד האירוע הנטען היה רק מקרה של ירי חי אחד על ידי כוחות הביטחון והוא המקרה של התקפה על הג'יפ של שמעון אמור.
הנתבעת גם טוענת כי המקרה עונה על ההגדרה של "פעולה מלחמתית" עפ"י סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה, תשי"ב – 1952).
6.
מטעם התובעים הוגשו תצהירים של עדי ראיה – אמג'ד עבד חמדאן, מוחמד עיד יבד אלמג'ד וצבר מוחמד דגאמין. כן הוגש תצהיר של ד"ר שתיה, אשר טיפל במנוח.
7.
הנתבעת הגישה תצהירים של אבי ביטון, אליה צ'רניק, שמעון אמור, יוסף גריפאת, סלמאן עמר, דו"ח מבצעים יומי, תעודת עובד ציבור שערך רס"ן חסון חסון וחוות דעת של ד"ר גיל פיילר על מצב המשק הפלסטיני ושוק העבודה בו.
האירועים באותו יום
8.
מהראיות עולה כי ביום האירוע פעל הצבא לעצור פעילי חמאס במסגרת מבצע "תנופה חדשה". אבי ביטון היה מ"פ של פלוגה מ"ב במג"ב. לפי תצהירו, המשימה של הפלוגה שלו הייתה לסייע ליחידה המיוחדת ללוחמה בטרור (ימ"מ) על ידי כך שהם היוו מעטפת חיצונית מסביב לבית המבוקשים כדי למנוע מאנשים זרים להיכנס לשטח בו פעל הימ"מ ולאפשר לימ"מ לפעול ללא כל סכנה והפרעה (אבי ביטון, סעיף 5 לתצהיר).
הפעילות החלה בשעה 01:00 בבוקר ביום 1.12.03 (אבי ביטון, סעיף 7 לתצהיר) והסתיימה באותו יום בשעה 15:00 (אבי ביטון, סעיף 17 לתצהיר).
מהראיות עולה עוד כי מתחילת המבצע החלו הפרות סדר הולכות וגוברות מתוך מחנה הפליטי אל עמרי לכיוון ציר 60 ועל כן שני צוותים קיבלו משימה לחלוף על הכביש ולדאוג שהוא יישאר פתוח (אבי ביטון, עמוד 41 לפרוטוקול).
שמעון אמור והצוות שלו הם שאמורים היו לחלוף על הכביש.
מהעדויות עולה כי בשלב מסוים, הגיחו צעירים בין הבתים במטע הזיתים עם בקבוקי תבערה וזרקו בקבוקים לעבר הג'יפ שהתלקחו (שמעון אמור, סעיף 7 לתצהיר). הצוות של גריפאת קיבל הוראה לסייע לצוות של שמעון (אבי ביטון, סעיף 12 לתצהיר) ובמהלך האירוע בו הגי'פ של שמעון הותקף, שמעון הגיב בירי מספר כדורים חיים (אבי ביטון, סעיף 14 לתצהיר; שמעון אמור, סעיף 8 לתצהיר).
לפי תצהירו של אבי ביטון, בית המטרה בו שהו המבוקשים נתפס בסביבות השעה 01:00 ביום 1.12.03 והפעילות בבית שבו היו חילופי האש נמשכה עד השעה 15:00 (אבי ביטון, סעיף 17 לתצהיר).
9.
העדים מטעם התובעים העידו כי הם היו יחד עם המנוח באזור אלשרפה וצפו על הפעילות של הצבא בבית בו שהו המבוקשים (חמדאן, סעיף 4 לתצהיר). עדותו של אבי ביטון תומכת בכך כי במקום בו נטען כי המנוח נפגע אכן היו באותו זמן עיתונאים ואזרחים (אבי ביטון, עמוד 39
לפרוטוקול). מעדותו של אבי ביטון עולה
כי באזור זה לא היו התפרעויות, לא היה ירי לעבר החיילים ולא היה ירי של החיילים לעבר המתקהלים.
10.
העדים מטעם התובעים העידו כי המנוח נפגע בשעות הצהרים, בסביבות השעה 12:00. גם ד"ר שתיה, אשר טיפל במנוח בחדר המיון העיד כי המנוח הגיע לחדר מיון בין השעות 12:00 – 14:00 (ד"ר שתיה, עמוד 9 לפרוטוקול).
לפי העדויות מטעם התובעים, נשמעה ירייה אחת שנורתה מכיוון כוחות צה"ל ושניות לאחר מכן המנוח נפל (אלמג'ד, סעיף 8 לתצהיר; דג'אמין, סעיף 10 לתצהיר).
11.
אבי ביטון העיד כי העיתונאים והאזרחים עמדו בקצה העיקול (אבי ביטון, עמוד 39 לפרוטוקול) והוא הציב שם חיילים כדי למנוע מעבר מנקודה זו לעבר
(אבי ביטון, שם). לפי עדותו, אין קו אווירי בין המקום בו היה החפ"ק ובין המקום בו נטען כי המנוח עמד, שכן הכביש הוא בעליה ועיקול (אבי ביטון, עמוד 38 לפרוטוקול).
עוד לפי עדותו החיילים היו ערים לכך שבמקום נמצאו עיתונאים ואזרחים ולכן סביר להניח שהכוחות לא ביצעו ירי לעבר אזור זה.
אבי ביטון העיד כי עד היום אינו מבין היכן נפגע המנוח (אבי ביטון, עמוד 46 לפרוטוקול).
לפי עדותו, בשעה 15:00 הוא נשאל האם היה הרוג במקום ושלל זאת, שכן הוא לא הכיר אירוע כזה. לפי עדותו פניה נוספת הגיעה כעבור שעתיים, שכן המנהל האזרחי עמד על כך שהיה הרוג (עמוד 51 לפרוטוקול). אבי ביטון העיד כי לאחר שהוברר שאכן נהרג באזור נער, נערך תחקיר לאירוע שבו נפצע יוסף גריפאת ועליו דיווח שמעון אמור שיבצע ירי חי, מתוך הנחה שזה הירי היחיד שיכול היה לפגוע במנוח (אבי ביטון, עמוד 46 לפרוטוקול).

דיון
12.
ד"ר עבד אלוהאב שתיה היה במועד הרלבנטי רופא בחדר המיון של בית החולים הממשלתי רמאללה.
ד"ר שתיה הצהיר כי מבדיקת גופת המנוח התברר כי הוא נהרג כתוצאה מחדירת קליע לראש ויציאתו מאחור (ד"ר שתיה, סעיף 5 לתצהיר).
מעדותו של ד"ר שתיה עולה כי המנוח נהרג מכדור חי. עדותו של אבי ביטון לפיה לא ייתכן שהמנוח נהרג מירי אלפ"ה אם עמד במקום בו עמד, תומכת אף היא בכך שמדובר היה בכדור חי.
התובעים עמדו, אפוא, בנטל והוכיחו כי המנוח נהרג מכדור חי.
13.
אבי ביטון העיד, כאמור, כי אין קו אווירי בין המקום בו היה החפ"ק ובין המקום בו נטען כי המנוח עמד, שכן הכביש הוא בעליה ועיקול (אבי ביטון, עמוד 38 לפרוטוקול). עוד לפי עדותו החיילים היו ערים לכך שבמקום נמצאו עיתונאים ואזרחים ולכן סביר להניח שהכוחות לא ביצעו ירי לעבר אזור זה.
אם אמנם היה המנוח במקום בו נטען שהוא היה, לא ברור ממה הוא נפגע וכיצד.
העברת הנטל
14.
לטענת התובעים, הנתבעת לא נתנה הסבר מספיק לירי, ולכן עובר הנטל אליה להוכיח כי לא התרשלה.
15.
אני מקבלת את טענת הנתבעת לפיה סעיף 5א'(4) ל

חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב –1952 קובע כי הוראות סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יחולו בדיון בתובענה כהגדרתה בסעיף 5א', דהיינו תובענה נגד המדינה בשל נזק שנגרם באזור.
עפ"י סעיף זה בית המשפט רשאי לקבוע כי יחולו הוראות סעיפים אלה אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות הענין ומטעמים שיירשמו, אלא שלא הוצגו בפני
טעמים שכאלה.
אוסיף כי גם אם היה חל במקרה הנדון הכלל של הדבר מעיד על עצמו, לא
מתקיים במקרה זה התנאי לפיו אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת התרשלה מאשר עם המסקנה שנקטה זהירות סבירה (לעניין
התנאים לתחולת הכלל ראו את ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001)).
התובעים מפנים בסיכומיהם לפסק הדין בעניין טבנג'ה (ע"א 2176/94
מדינת ישראל
ואח' נ' עצמת מוסא טבנג'ה (פורסם במאגרים, 1.5.03)).
בפרשת טבנג'ה, להבדיל מהמקרה שבפני
, המדינה לא הביאה שום ראיה כי היה צורך בשימוש בנשק חם מצד החיילים ולכן נקבע כי מסתבר יותר שהייתה רשלנות מצד מי מבין החיילים שירה את היריה שפגעה בתובע. במקרה שבפני
י, לא ניתן לבודד את היריה הנטענת מהאירוע כולו ולא ניתן לומר כי לא היה צורך בשימוש בנשק חם.
פעולה מלחמתית
16.
סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים פוטר את המדינה מאחריות במקרה של פעולה מלחמתית.
ההגדרה של פעולה מלחמתית, כפי שהיא מופיעה בסעיף 1 לחוק היא:

"פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף."
17.
אני מקבלת את טענת הנתבעת לפיה המקרה עונה על ההגדרה של "פעולה מלחמתית".
אני דוחה את טענת התובעים לפיה אין מדובר בפעולה מלחמתית שכן האירוע של הריגת המבוקשים הסתיים בחמש בבוקר ומאותו שלב הפעילות של החיילים הפכה לפעילות שיטור והם היו ערוכים לטיפול בהפרות סדר רגילות. לא ניתן להפריד בין אירוע הבוקר ואירועי הצהרים, שכן המהלך כולו היה במסגרת אותו מבצע. כפי שעולה מהעדות של עדי התביעה בזמן שהמנוח נהרג עדיין היו התפרעויות וזריקת בקבוקי תבערה באזור והחיילים עדיין לא עזבו.
לפי עדותו של צבר מוחמד דגאמין, בזמן האירוע היו ידויי אבנים, בצד השני של מפעל הבלוקים והיו שם ילדים אשר זרקו בקבוקי תבערה לעבר החיילים (דגאמין, עמודים 14 ו- 19 לפרוטוקול).
גם מעדותו של מוחמד עיד עבד אל מג'יד עולה כי בזמן האירוע היו יריות בצד האחר של מפעל הבלוקים (מוחמד עיד עבד אל מג'יד, עמוד 34 לפרוטוקול).
הודאת בעל דין
18.
אני מקבלת את טענת הנתבעת לפיה האמור ביומני המבצעים נ/7 ו- נ/8 כי המנוח נהרג מירי חיילי מג"ב אשר ירו אלפ"ה אינו מהווה הודאת בעל דין ואם מדובר בהודאת בעל דין, ניתן להוכיח כי ההודאה אינה נכונה. מעדותו של אבי ביטון עולה כי הפלסטינים הם שהודיעו לצה"ל על כך שהמנוח נהרג ואם זה מקור המידע שנרשם, לא ניתן לראות בו הודאת בעל דין.
העובדה שלא ידוע מי מסר את המידע ועל סמך מה הוא נרשם תומכת בכך שאין לייחס לה משקל רב. במסמכים נכתב כי המנוח נהרג מירי אלפ"ה, והתובעים עצמם טוענים כי הוא נהרג מירי חי, וגם עובדה זו מלמדת על משקל האמור במסמך.
הערות
19.
כפי שכותב ב"כ הנתבעת בסיכומיו, התגלו סתירות בין העדויות מטעם התובעים. מוחמד דגאמין העיד כי עובר לפציעה היה המנוח לידו כשהוא נשען על רכב שחנה במקום (דגאמין, עמוד 17 לפרוטוקול). אמג'ד השיב כי המנוח שיחק עם הילדים (אמג'ד עבד חמדאן, עמוד 21 לפרוטוקול).
דגאמין העיד כי המנוח נורה לאחר שמוסטפא ברגותי, אשר הגיע למקום, סיים את הראיון לעיתונאים (עמוד 12 לפרוטוקול). מוחמד עיד אלמג'ד העיד כי מוסטפא ברגותי הגיע למקום לפני שהמנוח נהרג (סעיפים 6 – 8 לתצהיר).
אם היו במקום עיתונאים בזמן שהמנוח נהרג, יש להניח כי הם היו מתעדים את המקרה.
למרות הסתירות נבחנה גירסת התובעים על פי הגרסה שמסרו עדים אלה והמסקנה היא כי אין בנסיבות המקרה כדי להטיל אחריות על הנתבעת.
סיכום

20.
אני דוחה את התביעה.
21.
בנסיבות המקרה, אין צו להוצאות.

ניתן היום ז' בכסלו, תש"ע (24 בנובמבר 2009) בהיעדר הצדדים.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.


עירית כהן
, שופטת







א בית משפט שלום 8342/04 ע.מ. מואייד מאזן חמדאן, מאזן אחמד חמדאן, מהא סוליימאן חמדאן נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 24/11/2009)