פסקי דין על יעקב אליעזר שטאובר | פסקי דין על אילנה שטאובר | פסקי דין על בנק איגוד לישראל בע"מ

164186/05 בשא     20/04/2006




בשא 164186/05 יעקב אליעזר שטאובר, אילנה שטאובר נ' בנק איגוד לישראל בע"מ




בעניין:
1



בתי המשפט

בית משפט השלום תל אביב-יפו
בשא164186/05


בפני
:


כב' השופט שינמן יעקב

תאריך:

20/04/2006





בעניין:
יעקב אליעזר שטאובר

אילנה שטאובר







המבקשים


-
נ
ג
ד
-


בנק איגוד לישראל בע"מ







המשיב

החלטה

1.

בפני
בקשה לצו מניעה זמני, לפיו מתבקש בית המשפט, להורות על עיכוב ביצוע הליכי מימוש משכון ביחס לזכויותיהם של המבקשים בנכס הידוע כגוש 6181 חלקה 653 (להלן:
"דירת המגורים"
), במסגרת תיק הוצל"פ שמספרו: 1-04-68482-01 בלשכת ההוצל"פ בתל-אביב (להלן:
"תיק ההוצל"פ"
) וזאת עד למתן

פסק דין
בתובענה שהגישו המבקשים כנגד המשיב בת.א. 26387/05.


עקב הנסיבות המיוחדות שבתיק זה -
מצבו הבריאותי הקשה של המבקש 1 (נכה צה"ל קטוע רגל)
, העובדה כי המבקשת 2 היתה
עובדת בכירה אצל המשיב
, והעובדה כי המדובר במימוש
מכירת דירת מגוריהם של המבקשים
, בה מתגוררים בנוסף
שלושת ילדיהם
שאחד
נכה בדרגה

של 100%
– נעשו ניסיונות ארוכים להגיע להסדר, אך הדבר לא צלח,
חבל שכך,
ואני נדרש להחלטה זו.


אני סבור כי מן הראוי היה, שהצדדים יגיעו להסדר, בתיק זה, דבר שהיה חוסך לצדדים הוצאות מיותרות ואי נעימויות.

רקע עובדתי
2.
המבקש 1,
מר אליעזר שטאובר (להלן:
"אליעזר"
), הינו נכה צה"ל בדרגת נכות של 60%, מחוסר עבודה ונסמך כיום על קצבת נכות של משרד הביטחון.

המבקשת 2
, גב' אילנה שטאובר
(להלן:
"אילנה"
), הינה אשתו של אליעזר הנשואה לו מזה כ- 34 שנים.
כיום, אילנה הינה עובדת בכירה בבנק הבינלאומי הראשון לישראל, וזאת לאחר שעבדה אצל המשיב במשך 22 שנים קודם לכן.

למבקשים חמישה ילדים, מהם שלושה עדיין מתגוררים עמם בדירת המגורים. אחד הילדים מתוך שלושת אלה המתגוררים עם המבקשים בדירתם כאמור, הינו נכה בנכות צמיתה בשיעור של 100% (להלן:
"אסף"
).

3.

המשיב הינו תאגיד בנקאי, המחזיק בשטר המשכון ביחס לדירת המגורים, ומי שפתח בהליכי ההוצל"פ לשם מימושו של שטר זה (להלן:
"המשיב"
).
4.

בתקופה הרלוונטית לבקשה, היה אליעזר יהלומן ואילו אילנה שימשה בתפקיד בכיר אצל המשיב, כסגנית מנהל המחלקה לבנקאות פרטית בינלאומית, העוסקת במתן שירותים עבור תושבי חוץ.

5.

לאליעזר היו שני חשבונות שהם אינם שורש המחלוקת בתיק זה. החשבונות האמורים התנהלו אצל המשיב כדלקמן:
האחד שמספרו: 20642/48 בו נוהלה הפעילות העסקית של אליעזר בלבד (להלן:
"חשבונו של אליעזר"
).
השני שמספרו: 20975/21 בו נוהלה הפעילות הפרטית של המבקשים יחדיו (להלן:
"חשבון המבקשים"
).

6.

בשלב מאוחר יותר ובמסגרת רצונו של אליעזר לסייע לאחיו בקבלת אשראי לצורך פעילות חברה שבבעלותו של האח, נחתם שטר משכון לטובת המשיב, הוא המשכון נשוא הבקשה שבפני
(להלן:
"שטר המשכון"
).

הצדדים חלוקים ביניהם כמעט באשר לכל האירועים הקשורים עם שטר משכון זה, ובפרט לגבי זכותו של המשיב לפעול למימושו, שהרי זו הסיבה בגינה עתרו המבקשים בבקשה שבפני
.

טענות הצדדים
7.
טענותיהן של המבקשים, רובן ככולן, תידונה בהליך התביעה העיקרית. ולצורך הכרעה, בשלב זה של דיון בסעד זמני, די אם אתייחס בהחלטתי, ככל שאני נדרש, לטענות העיקריות לגופו של עניין, כפי שהועלו על-ידי הצדדים בשלב הסיכומים בכתב, על-מנת לבחון קיומן של ראיות לכאורה לקיומה של עילת תביעה והתקיימותם של שאר המבחנים שנקבעו בדין, למתן צו מניעה זמני או לשלילתו.

7.1
לטענת המבקשים,
במפגש שנערך בין אליעזר לבין מנהל הסניף, בו התנהלו חשבונות המבקשים - מר בני אושמן (להלן:
אושמן"
), סיפר אליעזר לאושמן, כי אחיו, מר אריה שטאובר (להלן:
"אריה"
), שהינו בעליה של חברת א.א. קידוחים בע"מ (להלן ולעיל:
"החברה"
), מתעתד להרחיב את פעילותו בתחום הקידוחים, וכי בדעתו ליטול אשראי לשם כך.
מר אושמן, הציע לאליעזר להפנות את אחיו לסניף שבהנהלתו שכן הוא יוכל להעניק לו את האשראי הדרוש לו.

בהתאם לדברים, פתחה החברה חשבון אצל המשיב, וניתן לה האשראי לצורך פעילותה.

לאור קרבתו של סניף הבנק של המשיב, למקום עבודתו של אליעזר בבורסת היהלומים, ולשם הנוחות, ניתן לאליעזר ייפוי כוח לחתום בשם החברה בחשבון שפתחה אצל המשיב כאמור. אליעזר לא שימש מעולם כמנהל של החברה ו/או בעל מניות בה ו/או שותף לרווחיה או להפסדיה.


בשלב מאוחר יותר, כשהחברה נדרשה להיקף אשראי נרחב יותר, דרש המשיב מאריה בטחונות נוספים, לצורך המשך הפעילות הקיימת של החברה.

עקב רצונו של אליעזר לסייע לאחיו בדבר, שועבדה לטובת המשיב, ביחס להתחייבויותיה של החברה, דירה נוספת שהייתה בבעלות המבקשים, המצויה ברחוב מחניים ברמת גן, והידועה כגוש 6181 חלקה 55/7, ואשר הייתה מושכרת באותה העת (להלן:
"הדירה הנוספת"
).

הצדדים הסכימו, כי השעבוד על הדירה הנוספת הוגבל עד לסך של 200,000$ ארה"ב, למרות שעל-פי מסמכי המשיב, היא שועבדה כביכול "ללא הגבלה בסכום".


במהלך חודש אפריל 1999, ניהלו המבקשים מו"מ עם רוכש פוטנציאלי לצורך מכירת הדירה הנוספת, בתמורה ל- 250,000$.

לצורך המכירה, נזקקו המבקשים לשחרור הדירה הנוספת מהמשכנתא שנרשמה לטובת המשיב, ולשם כך פנתה אילנה אל סגן מנהל הסניף, מר אלי גרניט (להלן:
"גרניט"
).

מגרניט נמסר לאילנה, כי הסניף מצוי בביקורת אשראים ואין הוא יכול ליתן בידי המבקשים כתב שחרור מהמשכנתא האמורה. בהתאם לאמור, ביקש גרניט מאילנה, כי למשך תקופת הזמן שבין מכירת הדירה הנוספת ועד למועד בו יופקדו הכספים שיתקבלו ממכירתה אצל המשיב (להלן:
"תקופת הביניים"
),
ועל מנת להבטיח כי הכספים ממכירת הדירה הנוספת יופקדו בחשבונות השונים אצל המשיב – ישעבדו המבקשים את דירת המגורים, ושיעבוד זה יוגבל גם הוא עד לסך של 200,000$ בלבד.

בין הצדדים הוסכם, כי כתחליף לבטוחה שהיתה בידי המשיב בדמותה של הדירה הנוספת שנמכרה כאמור, תופקד מתוך התמורה שתתקבל ממכירתה סך של 100,000$ שיופקדו בחשבון החברה ובנוסף יחתום אליעזר על שטר משכון ניירות ערך מחשבון המבקשים, ע"ס 100,000$ נוספים, לטובת חשבון החברה, ובכך יכוסה הסכום של 200,000$ לו "ערבו" המבקשים באמצעות הדירה הנוספת. עוד סוכם, כי היתרה בגין תמורת הדירה הנוספת, תופקד בחשבון המבקשים.

המשיב דרש לקבל שעבוד על דירת המגורים של המבקשים לתקופת הביניים, עד שימלאו אחר התחייבותם כאמור;
המבקש התנגד נחרצות לדרישה זו וטען, כי למשיב אין כל צורך בשעבוד נוסף זה בתקופת הביניים, היות ומצבם הכספי של המבקשים והחברה אצל המשיבה היה מצוין, והם היו בכל מקרה בעודף בטחונות על אשראי גם אם היה מקום לראות בשטר המשכון כבטוחה לחשבונותיהם (כפי שטען המשיב וכפי שיפורט בהמשך בסקירת טענות המשיב).

למרות האמור לעיל, ביום 11.5.99 ועקב לחץ שהופעל על אילנה כעובדת בחירה בבנק, הכינו נציגי המשיב את שטר המשכון על דירת המגורים ואת הבקשה לביטול המשכנתא על הדירה הנוספת. שטר המשכון והבקשה (חתומה ע"י נציגי המשיב) נמסרו לאילנה באמצעות שליח, מסניף של המשיב המצוי ליד מקום עבודתה. אילנה חתמה על שטר המשכון והשיבה אותו למשיב מייד ובאמצעות אותו שליח.

המבקש מעולם לא חתם על שטר המשכון (בניגוד מוחלט לטענת המשיב, כי המבקש חתם על השטר והסכים לו) ולא נתן הסכמתו לגביו ו/או לשעבוד דירת המגורים לטובת המשיב.

המבקש ידע היטב, כי לכשתימכר הדירה הנוספת, תיוותר למבקשים ולילדיהם רק דירת המגורים, וכי לאור מצבו הפיזי הקשה, במיוחד של בנו אסף, אין בדעתו לסכן בית מגורים זה, אפילו לא בסכום המוגבל שביקש המשיב (200,000$) ואפילו לא לתקופה מוגבלת, כפי שלבסוף סוכם כי יהיה – בין המבקשת בלבד לבין המשיב.

הדירה הנוספת נמכרה תמורת סך של 180,000$, וביום 19.5.99 סכום זה הופקד בחשבונו של אליעזר.

בהתאם לסיכום, הועבר הסך של 100,000$ מחשבונו של אליעזר לחשבונו של אריה, ומחשבונו של אריה, לחשבון החברה, והיתרה נותרה בחשבונו של אליעזר.

ביום 12.7.99 חתם אליעזר על שטר משכון ניירות ערך המצויים בחשבונו, ע"ס של

100,000$ (400,000 ש"ח) לטובת החברה
. בנוסף, הופקדו בחשבונו של אליעזר יתר הכספים בגין מכירת הדירה הנוספת, בסך כולל של 65,000$, בהתאם לסיכום בין הצדדים.

משמילאו המבקשים אחר הסיכום עם המשיב,
פקע המשכון
, והמשיב היה חייב כבר באותה העת, וכאשר אין לו עוד כל צורך בשטר המשכון ו/או בשעבוד הזכויות של המבקשים ביחס לדירת המגורים, למחוק אותו מרישומיו ומכל רישום אחר המתנהל לגביו.
לשם ההוכחה עד כמה התאים הסיכום בין הצדדים גם להיקף הבטחונות שהיו בידי המשיב, הן ביחס לחשבון החברה והן ביחס לחשבונות האחרים של המבקשים, פירטו המבקשים את הבטחונות למול האשראי שהיה קיים באותם חשבונות, כך שלטענתם, סך כל שווי הבטחונות שהיו בידי המשיב, הגיע לכ – 3,100,000 ₪.

בנוסף לאמור, החל מאמצע שנת 2000, החל המשיב לנהוג ברשלנות רבתי וככל הנראה אף בכוונת זדון, תוך הפרת חובותיו על-פי כל דין, כלפי המבקשים, וגרם להם לנזקים כספיים עצומים, העולים על כל חוב הנטען כלפיהם כיום ואשר בגינו מנסה המשיב לבצע את שטר המשכון.

למבקשים קשה להשתחרר מן הרושם, כי בדרכי הפעולה של המשיב כלפיהם, יש משום נקמנות אישית ולא שיקולים בנקאיים ענייניים.

כאמור, המבקשים אינם ולא היו בעלי מניות בחברה והם לא קשורים לחברה, באופן שלא היו שותפים לרווחיה ולהפסדיה; לפיכך, מעמדה של המבקשת כלפי המשיב, ביחס לשטר המשכון, הוא מעמד של "ערב יחיד", כהגדרת מושג זה בחוק הערבות, ביחס לחובותיה של החברה והיא אף עונה על הגדרת המושג "לקוח" בחוק הבנקאות.

המשיב לא עמד בהוראות חוק הערבות, חוק הבנקאות וחוק החוזים ולא ציין פרטים רבים אותם היה חייב לגלות למבקשת אילנה לפני כריתת חוזה הערבות ובמסמך נפרד מחוזה הערבות עצמו; משכך, חתימתה על שטר המשכון בטלה ומבוטלת והיא מופטרת כליל מערבותה לחובות כלשהם של החברה.
לחילופין, המבקשת ערבה, לכל היותר, לשליש מהערבות המוגבלת לחיוב של החברה.

מכל מקום, על המשיב חלה החובה למצות כל הליכיו כנגד החברה, בטרם מימוש המשכון.

7.2

לטענת המשיב
, המבקש חתום על השטר והגרסה הבסיסית עליה נסמכת הבקשה דנן, לפיה לכאורה לא חתם המבקש על שטר המשכון, לא ידע עליו ולא הסכים לו, נסתרה על פניה
כבר מעצם חתימת המבקשים שניהם על מסמכים נוספים לצורך רישום המשכון וכן נערת אזהרה על הנכס לטובת המשיב
(הערה הרשומה מאז יולי 99').

לכך מצטרפת העובדה, כי במהלך כל השנים בהן התקיימו פגישות בין המבקשים לבין נציגי המשיב בנוגע להסדרת האובליגו בחשבונותיהם הפרטיים ובחשבון החברה,
לא כפר המבקש מעולם בתוקף המשכון או בחתימתו והסכמתו למישכון דירת המגורים.

משכך, טענת המבקש מחד, כי מעולם לא שעבד זכויותיו בדירת המגורים ובה בעת טוען לאי אילו סיכומים בעל-פה מול המשיב (הסותרים מסמכים בכתב) באשר לסכומו ולמשך תוקפו של המשכון, אינן יכולות לדור בכפיפה אחת; אין המבקש יכול להבנות מטענות עובדתיות סותרות וחלופיות בהליך זה, ובנפול טענתו הבסיסית, לפיה לא שעבד את דירת המגורים,
הרי שנותר המבקש ללא טענת הגנה כלשהי באשר לתוקף המשכון על זכויותיו בדירת המגורים.

גם גרסת המבקשת לפיה סיכמה עם גרניט, כי שעבוד הנכס יעשה ל"תקופת ביניים" (עד שיתקבלו בבנק כספים ממכירת דירה אחרת של המבקשים ברח' מחניים) ויוגבל לסך של 200,000$ בלבד, לא רק שהועלתה לראשונה בבקשה דנן בשיהוי עצום ובלתי מוסבר (6 שנים לאחר חתימת המשכון ורישומו), אלא אף היא עומדת בסתירה חזיתית למסמכים שהוצגו בתיק ולעדותה של המבקשת עצמה בפני
בית המשפט;
על גבי שטר המשכון וכן על גבי יפוי הכח הנוטריוני, עליהם חתמו המבקשים, מצוין במפורש, כי המשכון מוגבל לסך של 350,000$.
בהתאם לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, אין להתיר הבאת עדות בעל-פה כנגד תוכנו של שטר המשכון ואין ביכולתה של עדות בעל פה כדי לסתור את תוכנו של מסמך זה ומכאן שאין לייחס לעדותה של המבקשת, בעניין זה, כל משקל.

לעניין הגבלת המשכון ל"תקופת ביניים", הרי שכבר ביום 30.3.99 הושג סיכום – שהועלה על הכתב – בין המבקשת לבין גרניט בדבר
משכון הזכויות בדירת המגורים (על רקע בעיית בטחונות בחשבון החברה) על פיו ישוחרר המשכון במצב של איזון בטחונות בלבד, מצב שלא התקיים עד כה, כעולה מדוחות האובליגו והתרשומות הרבות אשר צורפו לתשובת הבנק לבקשת המבקשים, ולא נסתרו.
די בעובדה זו, המתועדת במסמכים בכתב, כדי לשלול את הקשר הנטען, בין שעבוד הזכויות בדירת המגורים, לבין מכירת הדירה ברח' מחניים.

לאור תרשומות הפגישות שצורפו, שנעשו בין נציגי המשיב והמבקשים, במהלך השנים מאז 99' ועד לשנת 02' – ברור כי המשיב הסתמך לאורך כל התקופה על דירת המגורים כבטוחה, המבקשים לא כפרו בכך כלל במהלך השנים, והיה מוסכם על הצדדים, כי האובליגו בכלל שהיה קיים, בכל הזמנים האלה, מובטח במשכון.

לו סברו המבקשים, בזמן אמת, שעל המשיב לבטל את שטר המשכון, הרי שמחובתם היה לפנות אל המשיב בבקשה לביטולו. משלא עשו כן במשך שנים רבות, ולא פצו פה בעניין תוקף המשכון בעת שהמשיב המשיך להסתמך על דירת המגורים כבטוחה, הרי שבכך הביעו המבקשים את דעתם ואת נכונותם לשעבד את זכויותיהם בדירת המגורים כבטחון לאשראים ולהלוואות שנטלו גם בחשבונותיהם הפרטיים ובחשבון החברה וכעת
מנועים המבקשים מלכפור בתוקפו של המשכון.

בשלב שלאחר משכון הזכויות בדירת המגורים, כפי שמראים דוחות האובליגו, גם בהסתמך על הזכויות בדירת המגורים כבטחון, עמד חשבון החברה בחריגת בטחונות מובהקת.
במועד בו הגיש המשיב למימוש בהוצל"פ את המשכון, עמדו יתרות החובה בחשבון החברה ובחשבון המבקש על סך השווה לכ- 4 מליון ₪.
מאחר שמאז שעבוד הזכויות בדירת המגורים, לא התקיים בחשבון החברה ובחשבונות הפרטיים מצב של "איזון בטחונות" והמבקשים כשלו ואף לא ניסו להראות אחרת, ובנפול טענות המבקשים לעניין פקיעתו של המשכון, הרי שנוכח קיומן של יתרות חוב בחשבון החברה ובחשבון המבקש, בגינן הוגש המשכון לביצוע, אין כל עילה לעיכוב מימוש המשכון.

לטענת המשיב, המבקשים מעלים לראשונה בסיכומיהם, טענה חדשה, בדבר אי קיומו, לכאורה, של חוב המשיב נוכח תביעה כספית שהגישו. טענה זו, הינה בגדר הרחבת חזית אסורה, ואינה יכולה לשמש למבקשים כטענת הגנה מפני מימוש המשכון, מקום בו טענת קיזוז לא נזכרה כלל בתביעה או בבקשה דנן.

ובנוסף, המבקש טוען לראשונה בסיכומיו, למעמד של "ערב יחיד" – טענה כזו תעמוד בסתירה לטענתו, כי לא חתם מעולם על שטר המשכון.
מכל מקום, הן המבקש והן המבקשת, אינם יכולים להיחשב כערב יחיד, כמשמעו בדין, מקום בו ממילא הועמד ונרשם המשכון גם לחובותיו של המבקש בחשבונו הפרטי (העולים על 1 מליון ₪) ומאחר שלפי הוראות חוק הערבות, בן זוג של החייב, אינו יכול להיחשב כערב יחיד.

נקבע לא אחת בספרות ובפסיקה, באופן מפורש וברור, כי די בכך שמבחינה מהותית פועל הערב בחברה כבעל עניין, על אף שאינו רשום כמנהל או כדירקטור בחברה, על מנת לשלול את מעמדו כערב יחיד, כמשמעו בדין, ואת ההגנות השמורות לערב שכזה.

המבקש פעל בפועל וכך גם הציג עצמו, כבעל עניין בחברה. הקשר השוטף של החברה עם המשיב, נעשה באופן בלעדי כמעט, באמצעות המבקש; למבקש ניתן יפוי כח לפעול בשם החברה, בחתימתו בלבד ובצירוף חותמת החברה; המבקש שעבד לטובת המשיב, מספר נכסים בבעלותו ובבעלות רעייתו, להבטחת חובות החברה.
לאור האמור, המבקש הינו בעל עניין בפועל בחברה, על-פי כל הקריטריונים הקבועים בדין ובאופן השולל ממנו ומזוגתו, המבקשת, מעמד של "ערב יחיד".


טענות המבקשת לגבי מיצוי ההליכים כנגד החברה וערבותה לשליש בלבד מסכום הערבות המוגבלת בשטר המשכון, אינן עולות בקנה אחד עם חוק הערבות עצמו, היות והמבקשת אינה "ערב מוגן" כמשמעו בחוק הערבות (מעמד לו גם המבקשת עצמה אינה טוענת).

ראיות לכאורה
8.
במהלך דיון בצו מניעה זמני,
אין בית המשפט דן בניתוח מקיף של הראיות ואין הוא חייב לבדוק את מכלול הראיות (ע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן פד"י לח(4) 105,ראה גם ספרו של כב' השופט גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית עמ' 401).

החלטות בית המשפט בשלב זה של הדיון, אינן מהוות מעשה בית דין.

בתקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי נקבע כי:

"... רשאי בית המשפט ליתן סעד זמני במסגרת תובענה... אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה".

בבדיקת שאלת הראיות לכאורה, אין צורך לקבוע עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית, ודי בכך כי אין מדובר בתביעת סרק וכי מדובר בשאלה רצינית הראויה לדיון, (ראה רע"א 6994/00 בנק מרכנטיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח' פד"י נו (1) 529).



בשלב זה של דיון בסעד זמני, אין צורך להכריע באופן סופי בשאלת תקפותו של שטר המשכון והליכי ההוצל"פ שנפתחו בעקבותיו ובכלל זה בשאלת תוקפו לנוכח העדר חתימת המבקש על שטר זה (כטענת המבקש) או שאלת היקפו של השטר אם יקבע שהוא תקף, לנוכח ההסכמים וההסכמות שהיו בין הצדדים במקביל לחתימה על השטר, שכן שאלות אלה ואחרות המועלות על-ידי המבקשים, מן הדין כי תידונה בתביעה העיקרית ולצדדים יהיה יומם בבית המשפט.
לצורך החלטה זו בבקשה לסעד זמני יש צורך רק בקיומן של ראיות לכאורה, לקיומה של עילת התביעה של המבקשים, כדי להיעתר לבקשה ויש לבחון אם הן אכן קיימות.

דיון

9.
כאשר "עסקה" כלשהי באה לכלל ביטוי בכתב, ההנחה הבסיסית היא, כי הכתב מסכם את כל הפרטים שהצדדים לעסקה הסכימו עליהם, ועל כן המגמה הבסיסית, הן של החוק – הוראות הסיפא של סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותמאני והן של ההלכה הפסוקה, היא שלא להתיר הבאת עדות בעל פה "כנגד תוכנו" של מסמך.

ככל שיקבע כי השטר תקף וכי המבקש חתום עליו, עדיין תישאל השאלה, האם ניתן לסותרו.


אין מניעה להביא עדות בעל פה "כנגד התביעה", לאמור: עדות שאינה פוגעת במישרין בתוכנו של המסמך, אלא נוטלת ממנו, כמות שהוא ומבלי לשנות את תוכנו, את כוחו לשמש בסיס לחיוב המתבקש ממנו או כאשר אותה עדות באה לסייג או לצמצם את היקפו של הכתוב ולא לשלול אותו, כאחת מטענות המבקשים בתיק שבפני
.

הוא שנאמר, יש להבחין בין עדות הבאה לסתור את תוכנו של המסמך בעת עשייתו, לבין עדות המכוונת "להוסיף" עליו, כאשר האיסור מתייחס אך ורק לעדות המכוונת לתכלית הראשונה, ואילו לתכלית השנייה – עדות בעל פה מותרת.

(י.קדמי, דיני ראיות, בעמ' 1305, 1317).


בענייננו, המבקש כופר בעצם קיומו של שטר המשכון, או לחילופין טוען, כי השטר בטל מעיקרו, תוך שהוא מעיד, כי מעולם לא חתם עליו וכתמיכה לטענתו זו, מציג חוות דעת מומחה לפיה החתימה על גבי שטר המשכון, איננה שלו.

מנגד, המשיב מציג אף הוא בפני
בית המשפט חוות דעת מומחה מטעמו ולפיה, החתימה על שטר המשכון הינה אכן של המבקש.

מבלי שאדרש להכרעה מבין שתי חוות הדעת הללו, די לי בעדותו של העד הראשי מטעם המשיב, גרניט, בה הודה כי אינו יודע דבר לגבי נסיבות חתימת שטר המשכון וכי הוא אף לא טרח לבדוק זאת בטרם הופיע למתן עדותו (פרוט' בעמ' 25), כדי להעלות סימני שאלה בנוגע לחתימה על גבי שטר המשכון, שאלות שיש לבדקן.

יחד עם זאת, לכאורה ולצורך החלטה זו, נכונה בעיניי טענת המשיב, כי כפירת המבקש בקיומו של שטר המשכון, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת, עם העובדה שהמבקשים חתמו, באותו יום בו נחתם שטר המשכון (12.5.99), על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר, בו ייפו את בא כוחם של המשיב, לרשום על שם המשיב משכנתא מדרגה ראשונה על דירת המגורים, בסך 350,000$, בהתאם לכתב תנאים מיוחדים לשטר משכנתא (להלן: "יפוי הכח").

עדות המבקש בעניין זה היתה לא עקבית; תחילה, העיד המבקש, כי אינו זוכר שחתם על המסמכים בפני
נוטריון (פרוט' בעמ' 3), בהמשך, כי לא קרא כלל את המסמך עליו חתם (בעמ' 4) ולבסוף, כי חתימתו על המסמכים נעשתה לאור סיכום שהושג עם גרניט "שבמידה ולא ניתן לבנק את הכסף יש לו זכות לעשות משכנתא על הבית שלנו לסכום זה" (בעמ' 4).
בנוסף, המבקשים השמיטו מתצהיריהם את עובדת חתימתם על יפוי הכח, עובדה שהיה עליהם להציג בפני
בית המשפט; ולאורך חקירתו, התקשה המבקש לדבוק בגרסה אחת לעניין חתימתו על יפוי הכח וכך, בעוד שבראשית חקירתו טען, כי בא כוחו לשעבר הראה לו את יפוי הכח עליו חתם בפני
הנוטריון (פרוט' בעמ' 2-3), כעבור דקות סתר עצמו המבקש והעיד מפורשות, כי עוה"ד לא הראה לו את המסמך שנחתם
בפני
הנוטריון (
ב
עמ' 4), אותו ראה לראשונה, לדבריו, רק בכתב התשובה של המשיב.
בכל האמור, יש לכאורה כדי להחליש ולערער את עדותו של המבקש בסעיפים 35, 37 לתצהירו; אך במכתב בא כח המבקשים לבא כח המשיב, מיום 21.11.02, בו מאשר בא כח המבקשים, ברחל ביתך הקטנה, כי שני המבקשים חתמו על שעבוד דירת המגורים, יש כדי לערער את גרסת המבקש ולפיה לא חתם על שטר המשכון; מכתב זה, מעיד כעדות אלף עדים, כי גרסת המשיב היא זו הנכונה לכאורה ולפיה, במהלך כל השנים בהן התקיימו פגישות בין המבקשים לבין נציגי המשיב בנוגע להסדרת האובליגו בחשבונותיהם הפרטיים ובחשבון החברה, לא כפר המבקש מעולם בתוקף המשכון או בחתימתו והסכמתו למשכון דירת המגורים.
טענתו של המבקש ולפיה לא חתם על שטר המשכון הינה בבחינת הגנה מעורערת, שהרי הוא אינו יכול לטעון טענות עובדתיות סותרות – הוא אינו יכול לטעון מחד, כי לא חתם, לא ידע ולא הסכים למשכון ומאידך לטעון, כי המשכון צריך היה להתבטל עם התקיימותם של תנאים אלו ואחרים.

אינני קובע בשלב זה, דבר וחצי דבר, כקביעה סופית ומכרעת, לגבי נכונות טענותיו של המבקש ויתכן ויצליח במהלך שמיעת התובענה להוכיח טענתו זו (לגבי החתימה שעל השטר או היעדרה), אך נראה כי לצורך הדיון שבפני
, היה טוב עושה המבקש, לו היה מוותר על טענה זו או לפחות מעלה אותה, תוך מתן הסבר מניח את הדעת לגבי המסמכים האחרים עליהם חתם במקביל ושלגביהם אין כל כפירה או טענה מצד המבקש.


המבקשת אינה כופרת בחתימה על השטר וטענתה המרכזית הינה, כי לפי סיכום עם המשיב, צריך היה לבטל את שטר המשכון מייד עם התקיימו של תנאי קבוע מראש.

לפני שאגש לבחון טענה זו, אדרש בקצרה לגרסת המבקשת, לפיה סיכמה עם גרניט, כי שעבוד דירת המגורים יוגבל לסך של 200,000$.
במכתב המשיב למבקשים, מיום 25.2.01, נכתב בטעות, לטענת המשיב, כי שטר המשכון הוגבל עד לסך של 200,000$, על כך העיד נציג המשיב, מר לאופר (בפרוט' בעמ' 33-34) והציג בפני
בית המשפט מכתב תיקון שנשלח למבקשים, עוד ביום 28.3.01 (מוצג מש/1).

בדיוק כלפי גרסה זו של המבקשת, העומדת בסתירה חזיתית למסמכים שהוצגו על-ידי המשיב והמבקשים עצמם, מכוון האיסור הקבוע בסיפא של סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותמני. בעניין סכום המשכון, הכתב על גבי שטר המשכון כמו גם על יפוי הכח הנוטריוני, מסכם את הסכום עליו הסכימו הצדדים, דהיינו 1,434,650 ₪, אך מאידך יש לבחון מהיכן "צמחה" הטעות, שמתיישבת עם גירסת המבקשת אצל המשיב, שכופר בטענת המבקשת כי הערבות ניתנה עד להמצאת הפקדה ובטחונות בסך כולל של- 200,000$.
להבדיל, טענתה ועדותה המרכזית של המבקשת ולפיה, סיכמה עם גרניט, כי שעבוד דירת המגורים ייעשה "לתקופת ביניים" (עד שיתקבלו בבנק כספים ממכירת דירה אחרת של המבקשים, ברח' מחניים), יש בה כדי "להוסיף" (ולא "לסתור") על הכתוב בשטר המשכון, וכאמור, עדות כזאת מותרת.

לדידו של המלומד קדמי, מקום שנטען, כי תוקפו של המסמך הותנה בתנאי, עובר לעשייתו, כפי שנטען על ידי המבקשים בענייננו, יותר לטוען להוכיח טענה זו בעדות בעל פה:
"זו היא אומנם טענה שבמעמד כתיבת המסמך, באו הצדדים להסכם על תניה שמקומה נפקד במסמך גופו, אך אין המשיבים טוענים, כי תוכן החיובים היה שונה מן הכתוב במסמך, שאילו טענו כך לא היו שומעים להם. טענתם היא שבכלל לא נעשה הסכם, כי הכל היה תלוי על תנאי, והתנאי לא נתקיים. בלשון טכנית: המסמך לא היה חוזה, אלא
escrow
של חוזה"
(ראה: ע"א 22/63, בן ציון נ' אזולאי, יז 1417, ע"א 65/49, פרייזלר נ' וייס, ה' 890, ת"א 2570/56, רוטר נ' יפת, פס"מ יג 161, 133/67, כהן נ' נחשון, כא'(1) 550)


גם בע"א 100/87, סלאמה נ' בשיר, מו' (2) 418 נקבע כי:
"הטענה שהמסמך אינו בר תוקף, דוגמת טענה שהמסמך הותלה בתנאי, הינה טענה אותה ניתן להוכיח בעדים (קרי: בעדות בעל-פה)".

למרות שאין הדבר מופיע בשטר המשכון או בתנאים המיוחדים שצורפו אליו או במסמך כלשהו אחר, מעידה המבקשת, כי בינה לבין המשיב סוכם, כי בהתקיים תנאים מסוימים, מכירת הדירה הנוספת והפקדת התמורה בגינה בחשבונות בבנק וכן שעבוד תיק ניירות הערך בחשבון הפרטי בסך של 400,000

₪ לטובת החשבון העסקי, יתבטל המשכון, וכי תנאים אלה התקיימו במלואם.
המבקשת לא רק טוענת לקיומה של הסכמה, אלא מוכיחה כי התנאים שסוכמו (אליבא לגירסתה) קוימו על-ידי המבקשים (הפקדת 100,000$ ושיעבוד תיק ניירות הערך).
בגרסתו של המשיב לפיה פקיעת המשכון תהא רק במצב של "איזון בטחונות", התקשה נציג המשיב לתמוך, וכשנשאל בעניין זה, נבצר ממנו לתת תשובה מדויקת. כך למשל, תשובתו של גרניט, לעניין אי צירופו של השעבוד שנעשה ביחס לתיק ניירות הערך של המבקשים למצבת הבטחונות שצריכה היתה להיבדק לשם בדיקה האם התקיים התנאי (לשיטת המשיב) לפקיעת המשכון (פרוט' בעמ' 31).

כמו כן, המשיב הודה, כי מבחינה פרקטית, במצב של איזון בטחונות, היה עליו לשחרר את המשכון, תוך שנציגי המשיב התקשו בעדותם, ליתן הסבר כיצד בוצעה הבדיקה לגבי איזון הבטחונות ולא צירפו את דפי האובליגו של החשבון הפרטי, שם היה עודף בטחונות.

נכון הדבר, שבבוא העת, תצטרך המבקשת להסביר, מדוע לא כפרה, במהלך כל השנים, משנת 99' ועד לשנת 02', כי האובליגו שהיה קיים, מובטח במשכון, אך לצורך הכרעה בבקשה דנן, די לי בעדותם המעורערת והמהססת של נציגי המשיב לעניין ייעודו ותוקפו של המשכון.

לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה, כי בטענות המבקשים (למעט טענת העדר חתימת המבקש) מצויות אותן ראיות לכאורה, לקיומה של עילת התובענה בעוד שהמשיב מאידך, לא הצליח להזים בשלב זה את טענות המבקשים.


שיקולי בית המשפט במתן הצו – בקשר לתום הלב ולשיהוי
10.

בבוא ביהמ"ש לשקול מתן צו זמני, אחד השיקולים המנחים אותו הינו השיקול האם הבקשה הוגשה בתום לב בניקיון כפיים תוך בחינת התנהגות הצדדים ועמידתם בחובת גילוי מלוא המידע ובחובתם לנהוג בהגינות ובסבירות כאשר המבחן לתום הלב אינו סובייקטיבי אלא דווקא אובייקטיבי ( ראה רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם
פד"י
נה (2) 433 ורע"א 3779/00 בירס נ' וולסון תקדין עליון 2000 (3) 1229).

שיקולי היושר, שנקבעו בעבר בפסיקה, נקבעו בשנים האחרונות במפורש, בדרך של חקיקה, כשנקבעה

תקנה 362 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984, לפיה בוחן ביהמ"ש האם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.


בענייננו טוען המשיב לחוסר תום לב ושיהוי ניכר מצד המבקשים.


לעניין תום הלב –

מקובלת עליי טענת המשיב ולפיה נהגו המבקשים במידת מה בחוסר תום-לב, מקום בו בחרו שלא להציג בפני
בית המשפט עובדות ומסמכים, כפי שפורט לעיל; כמו כן, גם גירסתו של המשיב ולפיה לא חתם על שטר המשכון, אינה נראית בשלב זה כתמת-לב, לאור הממצאים האמורים, המורים בדיוק ההיפך; אולם לנוכח סערת הנפש ומצבו הבריאותי של המבקש, יתכן ונקלע לסיטואציה בה אכן התנגד בתוקף לחתימה על השטר, אך לנוכח מעמדה של אשתו-המבקשת והלחצים שהופעלו עליה, חתם בסופו של דבר, ואני מוכן להניח לצורך ההכרעה כאן, כי עובדה זו נשכחה ממנו בייחוד כאשר סבר כטענתו, כי מדובר בחתימה זמנית עד למילוי התנאים להם התחייבו.


לעניין טענת השיהוי –

גם כאן ואף בחומרה יתרה, מקובלת עליי עמדת המשיב ולפיה, משהתגבשה עילת התביעה לכאורה של המבקשים ביולי 99', שיהוי של 6 שנים ומעלה, הינו קיצוני באופן ניכר, שיהוי שיש בו כדי להביע את דעתם של המבקשים ואת נכונותם לשעבד את דירת המגורים כבטחון לאשראים ולהלוואות שנטלו בחשבונותיהם הפרטיים ובחשבון החברה ואף להצדיק את הסתמכותו של המשיב על דירת המגורים כבטוחה.



על-פי הפסיקה שיהוי יוצר חזקה, כי המבקש לא ראה את בקשת הצו כדחוף (ראה גם השופט גורן בסיפרו, סדר הדין האזרחי, עמוד 404, ער"א 341/87 זלמן הרשקוביץ נ' עין ורד, פ"ד מ"ד(2) 286); אך באותה נשימה, קובעת ההלכה, כי שיהוי עצמו, אינו מהווה מחסום להגשת הבקשה וכי יש לבחון את השיהוי בהתייחס גם לנשוא הצו.
כך,
ברע"א 5240/92 - חלמיש חברה ממשלתית נ' אשרז עיבוד נתונים ואח', פ"ד מז(1) 45 בעמ' 50, נקבע כי:

" נמצא, שעל המבקש צו ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת.
מבקש שהישהה את בקשתו איננו יוצא ידי חובה זו, שהלוא בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו, שהצו חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי. ודוק: אינני אומר, ששיהוי כשלעצמו יביא, בכל הנסיבות, להשבת פני המבקש ריקם; אך למצער ניתן לומר, שבהעדר נימוקים כבדי משקל, להיפוכו של דבר, כך בדרך-כלל יש לנהוג."
(הדגשה שלי במקור – י.ש.).

במקרה שבפני
מדובר בזכות קניינית, בדירת מגורים ומשכך, אין בכוחה של חזקת השיהוי לבדה, להביא למניעת הצו המבוקש.
שיהוי קיצוני ובלתי מוסבר יכול להביא בעצמו, במקרים מתאימים לפי הדין, לדחיית תובענה ובית המשפט שיכריע בתובענה, מן הראוי שישקול נתון זה בשאר השיקולים אשר יביאו להכרעתו הסופית.

כאמור אני סבור, כי אכן מידה מסוימת של חוסר תום-לב (ובכלל זה שיהוי), מתגלה בהתנהלות המבקשים, אך אין בה לכשעצמה, כדי לשמוט את הבסיס מהבקשה, כשבצידה נשקלו שיקולי מאזן הנוחות וסיכויי התובענה.


מאזן הנוחות
11.
כלל הוא, כי על המבקש סעד זמני להראות כי מאזן הנוחות, דהיינו, הנזק העלול להיגרם

למבקשת לעומת נזק שיגרם למשיבה, נוטה לזכותה. שאלה זו כרוכה באופן הדוק בשאלה
האם ניתן לפצות את התובעת בכסף, במידה ולא יינתן הצו, זאת לעומת הנזק שעלול
להיגרם לנתבעים אם תתקבל התביעה. (ראה רע"א 2739/98
habboub bros.co

נ'
nike international


פ"ד נד (1) עמ' 614).

"כידוע צו מניעה זמני נועד להקפיא את מצב הדברים הקיים, וזאת על מנת לאפשר לתובע למצות את זכויותיו כלפי הנתבע במלואן. ואולם, מכיוון שההחלטה על מתן צו המניעה הזמני מתקבלת בתנאים של חוסר ודאות באשר לצדקת כל אחד מן הצדדים לסכסוך, על בית-המשפט להציב הסדר זמני שישקף איזון אינטרסים הולם בין התובע לבין הנתבע".

(ראה דבריה של כב' הש' דורנר ברע"א 2592/02 חוצות היוצר חיפה בע"מ נ' י.ד.ס. סקיי פאב בע"מ, דינים עליון כרך סב 220).

כאשר מדובר בזכות קניין, אין מקום ליצור עובדות מוגמרות שלא ניתן לחזור מהן; משכך, שאלת מאזן הנוחות והתוצאות הכספיות מאבדות ממשקלן במקרה כזה, ובדרך כלל, כשיש חשש לפגיעה בזכות קניינית בית המשפט קובע, כי יש להיעתר לבקשת המבקש ולעצור באופן זמני את הרישום.

במקרה דנן, עסקינן בדירת מגורים, בה דרים יחדיו המבקשים ושלושת ילדיהם, ביניהם הבן אסף, בעל נכות צמיתה של 100%; כמו כן, גם מצבו הפיזי של המבקש הינו בכי רע, בדרגת נכות של 60% קטוע רגל.

מצד שני עומד המשיב, כשהבטוחה
(דירת המגורים של המבקשים) נשארת בידיו (כולל בטוחות אחרות שהיקפן לא הובהר במהלך הדיון שבפני
ודירת האח ששימשה כבטוחה גם היא לחוב, מומשה כנראה ונפדתה כנגד סכום של 125,000$ שיש להפחיתו מחוב המבקשים, יהיה היקפו אשר יהיה, ועוד יש לזכור, כי קרוב לודאי שגם האח ערב ומצב הסולבנטיות שלו איננו ברור) וכל הסיכון הנוסף שמוטל על המשיב מתבטא, באפשרות שלחוב תצטרף ריבית נוספת ושוויו של הנכס יפחת. במקרה והנכס יעלה את ערכו, עקב עלית מחירי הנדל"ן בארץ יתכן והבנק כלל לא יפגע, במקרה בו תידחה תביעת המבקשים.

במצב דברים זה, ברי כי, מבחינת מאזן הנוחות בין הנזק הכבד והבלתי הדיר שעלול להיגרם למבקשים, עקב המשך הליכי מימוש דירת המגורים, לעומת הפגיעה השולית יחסית העשויה להיגרם למשיב עד אשר תתברר התובענה, עולה כי יש להיעתר לבקשה.
כדי ליצור איזון מסוים בסיכונים הנובעים ממתן הצו ובהתחשב בטיבן של הראיות לכאורה לקיומה של עילת התביעה מחד, ושאלת תום הלב שמנגד, הגעתי למסקנה כי יש להיעתר לבקשה בתנאי שהמבקשים יפקידו ערובות ממשיות נוספות בקופת בית המשפט.
סוף דבר
12.
לאור האמור, התוצאה הינה, שבכפוף למילוי התנאים המפורטים בסעיף 13 שלהלן, ניתן בזאת צו מניעה זמני המורה על עיכוב ביצוע הליכי המשכון ביחס לזכויותיהם של המבקשים בדירת המגורים, בכלל ובפרט במסגרת תיק ההוצל"פ, עד למתן פסק-דין בתובענה העיקרית.

13.
מן הדין, העותר למתן צו מניעה, צריך להיות נכון וערוך לאפשרות, כי אם ייגרם למשיב נזק כתוצאה ממתן הצו, במקרה בו יבוטל או יפקע הצו, או ייקבע שלא היה מקום לבקשו, או תיפסק התובענה, יהיה עליו לפצות את המשיב, ולצורך כך על המבקשים להפקיד ערבויות, וכך גם נקבע מפורשות בתקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי).

לאחר ששקלתי את נסיבות המקרה, את שאלת קיומן של הראיות לכאורה לקיומה של עילת התביעה, שאלת תום ליבם של שני הצדדים ושאלת מאזן הנוחות, הגעתי למסקנה כי מחד, המאזן נוטה לטובת המבקשים ולפיכך יש להיעתר לבקשה באופן המצומצם כפי שנקבע על ידי בסעיף 11, אך מאידך יש להורות על הפקדת ערבויות בהתאם.

לאור האמור, צו זה יפקע במידה ולא תופקד הערבות הבאה בתוך 30 ימים מהיום וזאת ללא צורך בהחלטה נוספת:
א-
פיקדון כספי במזומן בסך של 140,000 ₪ או ערבות בנקאית אוטונומית בלתי מותנית, בלתי מוגבלת צמודה ליוקר המחייה על סך של 140,000 ₪, כעירבון להבטחת פיצוי המשיב על כל נזק שייגרם למשיב כתוצאה ממתן הצו אם יבוטל או יפקע הצו ו/או ייקבע שלא היה מקום לבקשו ו/או תיפסק התובענה.
ב-
ערבות צדדים שלישיים, מוגבלת עד לסך 50,000 ₪ להבטחת פיצוי המשיב על כל נזק שייגרם למשיב כתוצאה ממתן הצו, אם יבוטל או יפקע הצו ו/או ייקבע שלא היה מקום לבקשו ו/או תיפסק התובענה.

ערבויות אלו אינן באות לגרוע, והן בנוסף לערובות שנקבעו ושהופקדו בביהמ"ש, במסגרת תיק זה בעת שניתן הצו הארעי
(התחיבות עצמית של המבקשים, פיקדון כספי או ערבות בנקאית בסך של 7,500 ₪, ערבות צד ג' 50,000 ₪ ).

צו זה יעמוד בעינו עד להחלטה אחרת או עד למתן

פסק דין
בתובענה.

הוצאות
14.

לאור העובדה, כי צו זה נענה על ידי רק בחלקו, והצדדים ימשיכו להתדיין בתובענה העיקרית, אני סבור, כי בנסיבות העניין, והנסיבות המיוחדות שבתיק זה, אין מקום בשלב זה להשית הוצאות, ואלו יילקחו בחשבון בעת מתן פסק הדין בתובענה.

המזכירות תשלח העתק מהחלטתי זו לצדדים.

ניתנה היום כ"ב בניסן, תשס"ו (20 באפריל 2006) בהעדר הצדדים.




יעקב שינמן, שופט
קלדנית: איריס.ס.






בשא בית משפט שלום 164186/05 יעקב אליעזר שטאובר, אילנה שטאובר נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (פורסם ב-ֽ 20/04/2006)