פסקי דין על הרצל אביטן | פסקי דין על נחום שמעון |

557/82 עא     10/03/1987




עא 557/82 מדינת ישראל נ' הרצל אביטן, נחום שמעון




(פ"ד מא(1) 563)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 557/82
השופטים: כבוד המשנה לנשיא מ' בן פורת
,
כבוד השופט א' ברק
,
כבוד השופט ש' לוין
המערערת: מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד א' ראב
, סגן בכיר א וממונה
על עניינים אזרחיים בפרקליטות המדינה

נ ג ד

המשיבים: 1. הרצל אביטן

2. נחום שמעון

ע"י ב"כ עו"ד י' וינברג
- בשם המשיב 2

וערעור שכנגד של המשיב 2
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ע' א' הגין) מיום 30.6.82 בת"א 1639/75 .

פ ס ק - ד י ן
המשנה לנשיא מ' בן פורת
: ב- 31.5.71 היה החייל הרצל אביטן
חבוש ל- 35 ימים בתנאי כלא פתוח במחנה צבאי בעוון נפקדות. במסגרת שירותו הסדיר הוא עבד כנהג על רכב צבאי, וממילא היה בעל רישיון נהיגה. תוך כדי ריצוי עונשו במחנה, כאשר נותרו אך ימים ספורים לסיום התקופה, הוא הצליח לחמוק מעיני השומרים, להערים על הש"ג הניצב בשער (להלן- השומר), ובלי שהציג לפני האחרון – כנדרש על פי ההוראות – "כרטיס עבודה", יצא תוך נהיגה ברכב קרבי (להלן- המשאית) דרך השער אל מחוץ למחנה. אביטן ידע, שקיים איסור להיכנס עם המשאית (בהיותה רכב קרבי) אל תוך העיר. בניגוד לאיסור הוא נהג בה עד לביתו, לשם הגיע בשלום. אולם לאחר מכן נסע בה שוב, הפעם למרכז שכונת מגוריו, שם עלו למשאית אחיו וכמה נערים, בהם המשיב השני, נחום שמעון
(התובע), שהיה אז נער כבן חמש עשרה וחצי. בדרך לקולנוע, עקב נהיגתו הרשלנית של אביטן, התהפכה המשאית והמשיב השני (להלן- המשיב) נפגע.
המשיב תבע בנזיקין את אביטן ואת מדינת ישראל
. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה הן נגד אביטן (ועל כך אין לפנינו ערעור) והן נגד המדינה. טענותיו של המשיב נגד המדינה היו שתיים. העיקרית בהן הייתה- אחריות שילוחית לנהיגתו הרשלנית של אביטן, "חייל בשירותה אשר במסגרת תפקידו בצבא היה נהג ו/או מאחר ועובר לתאונה, בעת היותו במעצר כשפוט ל- 35 ימי מחבוש, עבד במסגרת המחנה על המשאית המעורבת בתאונה ועמה אף יצא מהמחנה וגרם לתאונה". טענה זו נדחתה מיניה וביה כחסרת כל בסיס, שכן "הוכח למעלה מכל ספק כי אביטן גנב את המכונית ונסיעתו היתה בניגוד להוראות, לא בתפקיד, ולא לכל מטרה אחרת בשביל צה"ל (דברי השופט בהחלטתו מיום 17.3.81). כטענה חלופית נשען המשיב על אחריותה השילוחית של המדינה "למעשיהם או מחדליהם של עובדיה או שליחיה". שלא נקטו אמצעים כדי למנוע את נהיגתו והסתלקותו של אביטן במשאית "ולעשות עם הרכב ככל העולה על רוחו".

השופט בדק אם דבק אשם בשומר, ובין היתר – מה היה עליו לחזות מראש במידת הסבירות שעה שביצע את מעשה ההתרשלות. המסקנה אליה הגיע הייתה, כי השומר אכן התרשל, וכי היה עליו לחזות מראש, שכתוצאה מרשלנותו עלול אביטל לגרום נזק לאחרים, כולל המשיב.

על כך סב ערעור המדינה המונח לפניי. ערעורה סב גם על גובה הפיצויים. המשיב מצדו הגיש ערעור שכנגד בטענה שסכום הפיצויים שנפסק לו נמוך מדי.

2. הואיל והמסקנה אליה אני עתידה להגיע בשאלת אחריות המדינה מייתרת את הדיון בשאלת גובה הנזק, אתמקד בה בלבד.

תחילה אעמוד על השיקולים שהדריכו את השופט המלומד בדרך למסקנתו. לדעתו הוכח כדבעי, כי השומר התרשל במילוי תפקידו שעה שלא בדק אם יציאתו של אביטן היא ברשות, היינו בלי שהציג לפניו כרטיס עבודה, ואלה דבריו:

"מכונית, ובמיוחד מכונית צבאית מהסוג שאותה גנב אביטן, היא כלי מסוכן. לא כל חייל מיומן לנהוג במכונית כזו. מכונית כזו טעונה פיקוח מצד בעליה שלא תבוא לידיים בלתי מיומנות ללא רשות. מאחר שאין בה מפתח ובמגרש החניה עצמו אין פיקוח די הצורך, הרי שתפקידו של השומר בשער ופיקוחו הינו המחסום היחיד למניעת תקלות, גניבות, ושימוש לרעה או מסוכן באותה מכונית. בדיקתו ועירנותו של השוטר הגדודי היא היחידה המונעת זאת.....

מידת הסבירות נותנת כי אם יש סכנה שהמכונית תגיע לידיים בלתי מיומנות בנהיגת המכונית יש לצפות לסיכון של גרימת נזק על ידי שימוש בה...

אביטן אמנם הערים של הש"ג, אני מוכן לומר כי אילולא ההערמה היה הש"ג עוצר אותו. אך גם בכך אין משום שיחרורו של הש"ג מרשלנותו.
הש"ג כך נתברר מהעדויות חייב לבדוק כל יוצא במכונית צבאית אם היציאה היא ברשות.... אילולא רשלנותו של הש"ג לא היה אביטן מצליח לצאת". (ההדגשה שלי – מ' ב"פ).

על יסוד שיקולים אלה מסקנתו היא, כי השומר התרשל בתפקידו בכך שלא דרש את המסמכים (כרטיס עבודה), כאשר אביטן יצא מהמחנה. "אילו עשה כך הרי, כפי שאביטן עצמו העיד, לא היה עולה בידו להתחמק עם המשאית".

לשאלה, מה היה על השומר לחזות מראש, הקדיש בית המשפט קמא אך דברים מעטים. השופט נתן דעתו לשאלת הקשר הסיבתי בין רשלנות השומר לבין אירוע התאונה ואף הציב לעצמו את המבחן הנכון, והוא, כדבריו של הנשיא דאז לנדוי, בע"א 755/76 "משמר" חברה לשמירה, ביטחון ושרותים בע"מ נ' עישא אלמנת מוחמד אסעד ואח', פ"ד לג (2) 656, בעמ' 661-662 :

"... מה היה על בעל האשם הראשון (קרי השומר – מ' ב"פ) חייב לחזות מראש במידת הסבירות, שעה שביצע את המעשה או המחדל שבו טמון אשמו".

כן היה השופט ער לכלל העולה מסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שלא יראו אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק".

מסקנתו הייתה, שהיה על השומר ("בעל האשם הראשון") לחזות מראש, שעה שביצע את המעשה הרשלני, כי –

"אם יש סכנה שהמכונית תגיע לידיים בלתי מיומנות בנהיגת המכונית יש לצפות לסיכון של גרימת נזק על ידי שימוש בה".

במלים אחרות, מסקנתו של בית המשפט קמא הייתה, שאין במקרה זה לראות באשמו של אביטן (שברשלנותו אירעה התאונה) את הסיבה המכרעת לנזק במובן סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שכן נשמר, בנסיבות המקרה, הקשר בין רשלנותו של השומר לבין התאונה בה נפגע המשיב עקב חובתו של זה (לפי מבחן הסבירות) "לצפות לסיכון של גרימת נזק על ידי שימוש" במשאית בידיים בלתי מיומנות.

"השוטר הגדודי היה בתפקיד שעה שהתרשל בתפקידו ולפיכך על המדינה אחריות שלוחית למעשיו ולמחדליו".

3. אין ספק, שאסור היה לשומר להרשות יציאה ברכב צבאי מתוך המחנה, בלי שהוצג לפניו כרטיס עבודה (ממולא כדין) המהווה היתר מטעם הממונים. אפילו ידע השומר (אם ידע) שאביטן הוא נהג במסגרת שירותו הצבאי וכי יש בידו רישיון נהיגה, ואפילו ראה השומר (אם ראה) את אביטן "עובד" במהלך שהותו במחנה על המשאית המסוימת הזאת (כגירסת המשיב בעילתו העיקרית, שנדחתה), אסור היה לו לתת בו אמון ללא הצגת המסמך. איננו יודעים, מה היו דרכי ההערמה שנקט אביטן, אך אף בהנחה שהן היו כאלה שיכלו להפיל ברשתן אדם סביר, מובן שאין בכך כדי לנקות את השומר מאשם ההפרה של הוראות הממונים עליו. תפקידו לא העניק לו שימוש בשיקול דעת במסיבות אלה אלא התמצה בפעילות מיניסטריאלית גרידא. אם הוצג לפניו המסמך הנדרש, היה עליו להרשות יציאה מהמחנה גם למי שהוא סבור (על סמך התרשמות או מידע אישי), כי מסוכן להפקיד בידיו רכב כזה. גם היפוכו של דבר נכון: אפילו האמין השומר או אף ידע, שהאדם המבקש לצאת מהמחנה הוא מהימן ומיומן לנהוג ברכב צבאי, היה עליו למנוע בעדו את היציאה, כל עוד לא הוצג לפניו אותו מסמך. שיקול הדעת מסור אך ורק לאותם ממונים הנותנים את האישור (כרטיס העבודה) ולא לו.

אולם מובן, שאין ללמוד מהפרת ההוראות כשהיא לעצמה קיומה של התרשלות במובן דיני הנזיקין. כאמור, איננו יודעים באילו דרכי מירמה או הטעיה השתמש אביטן, ואם אדם סביר לא היה עשוי ליפול ברשתן. נטל הראיה לקיומה של התרשלות הוא על התובע (המשיב השני), ומשלא הורם (ובענייננו לא הוכחשה טענת "ההערמה" של המשיב הראשון), נוטה אני לחשוב, שכבר מסיבה זו היה דין התביעה להידחות, שהרי אחריות ישירה של המדינה – להבדיל מאחריות שילוחית למעשהו הרשלני של השומר – כלל לא נטענה בכתב התביעה.

אולם מוכנה אני להניח, שהתרשלות – במובן של חריגה מסטנדרט של התנהגות סבירה – אמנם קיימת ואז, לפחות כלפי המדינה, אילו הייתה זו תובעת אותו על נזקיה (ובהנחה שנגרמו לה), קיימת לכאורה גם רשלנות: ראה דרך משל ע"א 275/59 מדינת ישראל
נ' ברזינר, פ"ד טו 1075.

על יסוד הנחה זו – שאולי תהיה מקובלת על חבריי- נותרת השאלה, מה צריך היה השומר לחזות מראש לפי מבחן האדם הסביר, בהנחה, שאם השומר אינו אחראי בכוח בנזיקין הרי שלא מתעוררת כלל שאלת אחריותה השילוחית של המדינה: ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל
, פ"ד לח(3) 337 (ראה שם לעניין אחריות אישית ואחריות שילוחית).

לפני שאכריע על יסוד הרקע העובדתי דלעיל בשאלה כלום השתרעה החזות מראש גם על האירוע בו נפגע המשיב, אסקור תחילה בקצרה כמה מההלכות, העשויות להיות לי לעזר.

רכב ממונע הוא "דבר מסוכן", קל וחומר רכב קרבי, שניתן להסיעו על ידי משיכת מתג גרידא. לפיכך יש לנקוט צעדי זהירות מתאימים, לבל יגיע לידיים בלתי מיומנות ויסכן את שלומם של בני הציבור. מי שמתרשל בנקיטת אמצעי זהירות מתאימים וכתוצאה מכך מגיע רכב כזה לאדם שאינו מיומן מספיק להשתמש בו, נוטל על עצמו אחריות לכל נזק שנגרם, אשר מבחינת סוג הנזק היה עליו לחזות מראש את הסתברות התרחשותו (בהנחה שחובת הזהירות הקונקרטית אינה נשללת באי קיום חובת זהירות מושגית) : ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז (3) 337 בעמ' 766 , וכן ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב ואח', פ"ד לט(3) 253. נעבור לבדוק את ההלכה הנוגעת ל"גורם המתערב הזר" (novus actus interveniens) , היינו החריג לפי סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע, כאמור לעיל, שלא יראו אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק".

"לעניין הצפיות מראש אין בעובדה כשלעצמה, שהנזק נגרם במישרין על ידי מעשה רצוני של אדם אחר, כדי לפטור את המערערת מאחריות. לצורך בחינת האשם של המערערת, כהגדרתו בסעיף 64 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וביחוד בקשר לאמור בפסקה 2 שבו, לא רואים את מעשהו הרצוני של אחר כסיבה מכרעת לנזק, אלא אם המעשה הרצוני האמור לא היה מעשהו הרצוני של אחר כסיבה מכרעת לנזק, אלא אם המעשה הרצוני האמור לא היה בגדר הציפיות": דברי השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס ואח', פ"ד לג(2) 785 בעמ' 801 מול אות השוליים ג. "....מעשהו הרשלני של המזיק השני (שגרם 'במישרין' לתאונה), לא די בו כדי ש'יינתק' הקשר הסיבתי בינה לבין המעשה הרשלני של המזיק הראשון (שיצר את הסיכון), את עובדת קרות התאונה היא עצם הדבר שעלול היה לקרות עקב רשלנותו של זה ואשר מחובתו היה איפוא לחזותו מראש": דברי הנשיא דאז אגרנט בע"א 23/61, 26 וכו' סימון ואח' נ' מנשה ואח' וערעור שכנגד, פ"ד יז 449, בעמ' 467, שצוטטו תוך הסכמה בע"א 92/71 בן אריה ואח' נ' עזבון המנוח פ' ברום ואח', פ"ד כה(2) 598, בעמ' 603, וראה: home office v. dorset yacht co. ltd. (1970) at 298-299, שם צוטטו דבריו של השופט greet בפסק הדין haynes v. harwood (1935) 1 k.b. 146 (c.a.), at 156 לאמור:

“if what is relied upon as novus actus interveniens is the very kind of thing which is likely to happen if the want of care which is alleged takes place, the principle embodied in the maxim is no defence”.

אם כי מבחן הצפיות הוא כאמור הקובע בנסיבותיו של כל מקרה נתון (בכפוף להערה דלעיל), הותוו כמה עקרונות בדרך ליישומו. כך, למשל, נוטים לראות ברשלנותו של הגורם המתערב את הסיבה המכרעת לאירוע, אם פעולתו בוצעה במתכוון או בלא איכפתיות או בדרגת רשלנות גבוהה: ע"א 23/61, 26 הנ"ל, בעמ' 467 ואילך וכן בראש עמ' 469 (לגבי הפעולה ברשלנות הגבוהה ראה הערותיו של השופט לנדוי, כתוארו אז, בע"א 92/71 הנ"ל, בעמ' 602).

הדגשתי את המלה "נוטים" שכן כך מסיקים בדרך כלל אך לא ככלל-בל-יעבור. כמי שממחיש השופט לנדוי, שם:

"טול, למשל, מקרה של שומר שהופקד לשמור על מקום בפני
גנבים והוא נרדם על משמרתו ברשלנות, ובא הגנב וגונב - האם נשחרר את השומר מתוצאות רשלנותו מפני שמעשה הגנב נעשה בזדון? הרי השומר הועמד שם כדי למנוע מעשי זדון כאלה דוקא".

השאלה מסתבכת, אם הדבר שנגנב שייך לסוג "הדברים המסוכנים" והגנב השתמש בו ללא מיומנות ועקה כך גרם נזק לזולתו. במקרה זה- שאלה שאינה רחוקה מזו הניצבת לפנינו – כלות משתרעת אחריותו של השומר גם על תוצאות רשלנותו של הגנב? תשובה במקרה נתון תהיה תלויה. בין היתר, בדרגת רשלנותו של האחרון, היינו, אם הייתה זו "רשלנות סתם" או "רשלנות מדרגה גבוהה", שהרי בדרך כלל אין חובה לצפות את האחרונה מראש.

בסופו של דבר יש, כאמור, לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו ולהסיק מניתוח זה את המסקנה המתבקשת.

בפסק הדין ruoff v. long & co. (1916) 1 k.b. 148 נדון מקרה, בו השאירו הנתבעים את משאיתם לזמן קצר ברחוב ללא שמירה. תוך פרק זמן זה ניגשו אליה שלושה חיילים, ואחד מהם הצליח להתניעה. היא החלה לנוע אחורנית לתוך חנותו של התובע וגרמה שם נזקים. הוחלט, שאין להטיל את האחריות לאירוע על הנתבעים, כשהנימוק השני בלבד – עליו סמך ידו בית משפט זה בע"פ 74/62, 81, 238 פישמן ואח' נ' היועץ המשפטי; היועץ המשפטי נ' גאון, פ"ד יז 1478, בעמ' 1508 (מפי השופט דאז אגרנט) – הוא, שלא נתקיים יסוד הקשר הסיבתי הדרוש. נאמר בעניין זה בפסק הדין ruoff, at 152:

“… a person who so leaves his property will not be responsible if the mischief is created by a fresh, independent cause….. `if the proximate cause of the accident is not the negligence of the defendant, but the conscious act of another volition, then he will not be liable` “.

בע"פ 74/62, 81, 238 הנ"ל מסכם הנשיא דאז אגרנט ואומר, בעמ' 1509:

"במלים אחרות, המעשה של החייל הנ"ל, בכך שהצליח להתניע את המשאית ולגרום לתזוזתה אחורנית לתוך חנות התובע, מהווה פעולה "רצונית" של אדם מבוגר, אשר כמוה כהתערבות גורם זר, דבר שניתק את הקשר הסיבתי בין עזיבת המשאית קודם לכן על ידי הנתבעים ברחוב ההוא, לבין התהוות התוצאה המזיקה. הטעם לכך הוא: הנתבעים לא היו חייבים לחזות מראש, עת שהשאירו את רכבם שם לזמן קצר, כי עלולה להיעשות בו פעולה כנ"ל".

עמדה זו ננקטה, כזכור, לגבי עזיבה ללא שמירה של רכב, המסווג כ"דבר מסוכן". אף-על –פי-כן נמצא על סמך הנסיבות – עזיבה לזמן קצר – שהנתבעים לא היו חייבים לחזות מראש התערבות של גורם זר שינהג כמתואר.

בפסק הדין האנגלי של בית הלורדים home office, הנזכר לעיל, הקדישו כל שופטי ההרכב מחשבה רבה להתערבותו של גורם זר ולתוצאותיה מבחינת אחריותו של הגורם הראשון לאירוע הנזקי. הרקע העובדתי של המקרה שעמד שם לדיון היה בתמצית כלהלן:

שבעה חניכים, צעירים שהורשעו בפלילים, נלקחו (יחד עם אחרים) לאי מסוים כדי להתחנך שם בתנאים של פתיחות, ושם נמסרו לפיקוחם של שלושה קצינים. הקצינים קיבלו הוראות להחזיק חניכים אלה במשמורתם ולפקח עליהם. תפקידם תואר כמיניסטריאלי, כלומר, ללא שיקול דעת בצדו. באחד הלילות, תוך הפרת הוראות הממונים, פרשו הקצינים ללינת לילה, בלי שנקטו אמצעים מתאימים במטרה למנוע בעד שבעת החניכים להימלט מן האי. הדרך היחידה לעשות כן הייתה- לידיעת הקצינים- באמצעות יכטה מסוימת שעגנה ליד החוף. יצוין, כי לא הרחק מיכטה זו עגנה יכטה אחרת, של התובעים, הקצינים ידעו, שהחניכים עלולים- בהסתברות גבוהה (very likely) – להשתמש ביכטה כדי לברוח מן האי, ובשל חוסר מיומנות – גם לפגוע ביכטה של התובעים. ואכן כך קרה.

בפסק הדין הודגש, במסגרת העובדות הרלוואנטיות, שהיה לחניכים עבר פלילי, וכי חמישה מהם הורשעו בבריחה ממוסדות.

על יסוד הרקע העובדתי שתואר לעיל הגיעו שופטי בית הלורדים למסקנה, כי חל כאן הנאמר בפסק הדין haynes הנ"ל (צוטט לעיל) היינו, שקרה "עצם הדבר שעלול היה לקרות" (כדברי הנשיא דאג אגרנט בע"א 23/61, 26 שהובאו לעיל), כתוצאה מהתרשלותם של הנתבעים (הקצינים).

ראויים לתשומת לב דבריו הבאים של הלורד reid, at 300 לאחר סקירה של פסיקה קודמת:

“these cases show that, where human action forms one of the links between the original wrongdoing of the defendant and the loss suffered by the plaintiff, that action must at least have been something very likely to happen if it is not to be regarded as novus actus interveniens breaking the chain of causation . i do not think that a mere foreseeable possibility is or should be sufficient, for then the intervening human action can nore properly be regarded as a new cause than as a consequence of the original wrongdoing . but if the intervening action was likely to happen i do not think it can matter whether that action was innocent or tortuous or criminal”.
(ההדגשות שלי- מ' ב"פ)

אותו רעיון בניסוח שונה עולה גם מע"פ 6/55 כהן ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט 1009, בעמ' 1013, מפי השופט לנדוי:

"ישנם מקרים, כאשר אדם חייב לחזות מראש שמישהו אחר עלול לעשות מעשה רשלנות. למשל, לגבי התנהגותו של ילד, או כאשר התנהגות רשלנית של אחרים היא תופעה שכיחה במסיבות הענין. בסופו של דבר המבחן הוא גם כאן מה 'אדם נבון ומיושב בדעתו' היה חוזה מראש (סעיף 50(2) לפקודה; ועיין בסלמונד על דיני נזיקין , מהדורה 11, ע' 164-178). כאן לא היה המערער הראשון חייב לחזות מראש שהמערער השני- פועל מנוסה בסוג עבודה זה – יעשה מעשה איוולת ששום בר-דעת לא היה עושה אותו..." (ההדגשות שלי – מ' ב"פ) .

הדגשתי לעיל, תוך מתן הרקע העובדתי, שתפקידם של הקצינים היה מיניסטריאלי ולא תפקיד המעניק להם שיקול דעת. במקרים בהם מסור לנתבע שיקול-דעת, עשויות התוצאות של החלטת האדם המוסמך לשקול להיות שונות מבחינה משפטית. מקרה מעניין המבהיר זאת נדון ב- greenwell v. prison comrs (1951) 101 l.j. 486 המאוזכר בפסק הדין home office, at 305. אולם הואיל וגם בענייננו היה תפקידו של השוטר הגדודי מיניסטריאלי גרידא, אסתפק בציון העובדה, שהשיקולים המנחים בסוגיית הרשלנות עשויים להיות שונים, כאשר האדם, אשר לו מיוחסת רשלנות, היה בתפקיד שיש עמו שיקול דעת: לדיון מקיף בסוגיה זו, כולל דיון בפסק הדין home office הנ"ל, עיין במאמרו של י' דותן, "האחריות הנזיקית של עובד הציבור המפעיל סמכויות של שיקול דעת" משפטים טו (תשמ"ה-מ"ו) 245.

לענייננו חשוב לחזור ולהדגיש את עמדתו של הלורד reid – המקובלת למיטב הבנתי גם על שאר חבריו להרכב – כי כאשר פעולה רצונית מודעת של אדם אחר מהווה את אחת החוליות בין התרשלות הנתבע לבין הנזק שסבל התובע, כי אז יישום הכלל (של התערבות הגורם המתערב) יתבטא בהימנעות מהטלת אחריות על הנתבע לאותו נזק, וכי כדי לסטות מכלל זה לא די בכך שאדם סביר היה חוזה התערבות זו כאפשרות גרידא (שהפעולה הרצונית של המתערב תגרום לנזק מסוג הנזק שאירע בפועל) אלא דרוש, לפחות, שזה יהיה אירוע, שהסתברות התרחשותו הייתה ממשית (something very likely to happen). לפיכך, אם נחזור לדוגמה שהביא השופט לנדוי בע"א 92/71 הנ"ל, אין, לדעתי, להטיל על השומר שנרדם אחריות בגין נזק, שנגרם לצד שלישי עקב שימוש רשלני שעשה הגנב בחפץ שנטל עמו, אלא אם כן נסיבותיו יוצאות הדופן של המקרה הנתון מובילות למסקנה אחרת. נסיבות כאלה היו, דרך משל, במקרה שנדון ב- governments of papua new guinea v. moini (1979) 53 a.l.j. 19 מקרה בו דרס נהג רשלן ילד קטן, והוא נמצא אחראי בנזיקין לתגובה הזועמת של הקהל שנכח במקום, תגובה שהסתיימה בהריגת אחד מנוסעי הרכב הדורס. ראה לעניין זה גם: bullock v. tamiami trail inc. (1959) 20; h.l.a. hart and t. honore causation in the law (oxford, 2nd ed., 1985) 198 nn. 57, 60.

מעניינת הערתו של הלורד reid בפסק הדין home office , כי אם כתוצאה מרשלנות המנהל של מוסד לעבריינים בורח אחד החניכים וגורם נזק לאחרים כדי להתרחק מן הזירה או לקיים את נפשו, עשוי אותו מנהל לשאת באחריות לנזקים אלה, אך לאלה בלבד. לשון אחר, אין מייחסים למנהל חזות מראש בדרגה הנדרשת (היינו כהסתברות ממשית ולא רק כאפשרות גרידא) אלא עד להינתקות החניך הנמלט מקרבתו של המוסד, אך לא מעבר לזה. בדומה לכך, אילו (למשל) היו החניכים בפרשת home office נמלטים ביכטה ומגיעים לחוף ללא פגע, אך לאחר מכן היו משתמשים בה לשיוט ובמהלכו היו פוגעים ביכטה אחרת, כי אז, לפי הלך המחשבה דלעיל, לא היו הקצינים נושאים באחריות לנזק זה. נראה לי הכלל המובא על ידי hart and honore supra, at 198:

“of course, a duty to guard against another`s voluntary intervention is not usually imposed unless such intervention is a common response to the situation which would be created if defendant did not take precautions”.
(ההדגשה שלי- מ' ב"פ).

4. מה המסקנה העולה לאור ההלכות דלעיל על רקע העובדות במקרה שלפנינו?

כזכור, הפר השומר את ההוראות, כאשר לא עמד על הצגת "כרטיס עבודה" (המשמש ממילא גם כהיתר) כתנאי ליציאתו של אביטן במשאית של מחוץ למחנה. איננו יודעים, כיצד הצליח אביטן להערים על השומר, אך ברור שאלמלא ההערמה – וכך גם היה בית המשפט קמא מוכן להניח- היה השומר עוצר אותו. בבואנו לבדוק את המסקנות המשפטיות לפי דיני הנזיקין עלינו להבדיל הבדל היטב בין הפרת ההוראות של הממונים מזה לבין השאלה, מה מהווה "התרשלות" לענייננו, מזה. אולם אף בהנחה שהייתה זו "התרשלות" (בניגוד לדעתי שזו לא הוכחה), ידע אביטן ידוע היטב, שהוא מנצל את אי ידיעת השומר כדי לגנוב רכב קרבי. הוא גם ידע ידוע היטב, כפי שהודה בעדותו, שאסור להכניס רכב כזה אל תוך העיר. הייתה זו איפוא מצדו הן גניבת דעת והן גניבת רכוש, תוך שימוש אסור ברכוש זה. גם אחרי שהגיע לביתו בשלום הוא לא אמר די, אלא חזר לנהוג במשאית, הפעם- תוך נטילה של "טרמפיסטים" עמו, כולל התובע, אז נער כבן חמש עשרה וחצי. דווקא בהיותו נהג של רכב צבאי במהלך שירותו הצבאי הוא אמור היה להבין , שרכב קרבי דורש מיומנות נוספת. מכל אלה הוא התעלם.

די בנאמר לעיל כדי לקבוע, לפי השקפתי, שהתנהגותו הבוטה של אביטן, בעת שהסיע (בין היתר) את התובע בטבורה של עיר ברכב זה, היוותה לא "רשלנות סתם" אלא "רשלנות בדרגה גבוהה", אשר לפי ההלכה שצוינה לעיל (ע"פ 74/62, 81, 238 הנ"ל) די בה כדי לראות במעשה שלו את הסיבה המכרעת" לתאונה ואילו את התרשלותו של השומר הייתה "סיבה עובדתית", בגדר "גורם בלתו אין"(או בלע"ז- causa sine qua non``") לקרות התאונה, שהרי אילולא התרשלותו לא הייתה זו מתרחשת, הקשר הסיבתי המשפטי הוא בין מעשיו של אביטן לבין התאונה, ולא בין השומר לבינה: ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה ואח', פ"ד לח(3) 1.

יתרה מזו, גם אם נתעלם מהעובדה שמדובר ב"רשלנות בדרגה גבוהה", תעמוד מסקנתי על כנה. אבהיר את טעמיי:

"כרטיס עבודה" אמנם משמש מיניה וביה גם תעודה, המעידה שהנוגע בדבר כשיר לנהוג ברכב המסוים, אך העדרו של כרטיס כזה אינו מעיד, כשלעצמו, על חוסר מיומנות, ואין בדבריי, כמובן, כדי להקל ראש בעצם הפרת ההוראות מטעם הממונים, שהיא פרשה בפני
עצמה. החשש, שמא יגיע הרכב עקב יציאה מהמחנה (ללא הצגת מסמך כמתואר) לידיים בלתי מיומנות, הוא לדעתי – על רקע הראיות – לא מעבר ל"אפשרות גרידא" (mere possibility). כזכור, עבד אביטן במסגרת שירותו הסדיר כנהג, ולו גם על רכב לא קרבי. הוא מודה, שידע על קיומו של איסור להכניס רכב קרבי לתוך העיר. תקופת המחבוש כבר הייתה קרובה לקצה. נוכח כל אלה לא חייב היה שומר, הניצב בשער, לחזות מראש מעבר ל"אפשרות גרידא", שאביטן ינהג במשאית בניגוד לאיסור עד לבית מגוריו. אולם לשם (כזכור) הוא הגיע בשלום. חמורה עוד יותר היא הנסיעה המאוחרת, שבמהלכה אירעה התאונה. עצם צירופם של טרמפיסטים לרכב קרבי, תוך הסעתם בטבורו של אזור מגורים, מוסיף לא רק נופך של חומרה לרשלנותו של אביטן אלא מהווה מעשה, שאדם סביר אינו חייב לצפות כמותו מראש: ראה, דרך היקש, את דבריו של הנשיא דאז אגרנט בע"א 338/60 מדינת ישראל
נ' מדר ואח', פ"ד טו 1569. זהו, לדעתי מעשה רחוק ומנותק לגמרי מהתרשלותו של השומר, שאיפשרה יציאתו של אביטן מתוך המחנה.

מקובלת עלי ההלכה, שנקבעה בבית הלורדים בפסק הדין home office שאין להסתפק בחזות מראש של "אפשרות גרידא" כדי לסטות מן הכלל, לפיו פעולה רצונית של אדם מבוגר מהווה את הגורם "הישיר" לתאונה וכי לשם כך נדרשת חזות מראש עד כדי הסתברות ממשית, כמוסבר לעיל. כזאת אין לייחס לשומר בענייננו. כאמור, מוצאת אני תמיכה להשקפה זו גם בביטוי "איוולת", בו השתמש השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"פ 6/55 הנ"ל.

עיינתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"פ (ת"א) 746/83 מדינת ישראל
נ' זילברברג, פ"מ תשמ"ה (3) 177 דייני אם אומר, שהעובדות שהוכחו שם שונות מאלה שהוכחו לפנינו. יחד עם זאת ספק בלבי, אם אפילו על רקע העובדות שם הייתי שותפה למסקנה, אליה הגיעו שופטי הרוב. גם אם מביאים לידיעתם של החיילים במחנה, שבמחנות אחרים היו מקרים של יציאה ברכב קרבי מבסיס צבאי שהסתיימו בגרימת נזק לזולת- התראה שמטרתה להגביר את עירנותם של השומרים – מסופקני, אם די בכך כדי לייחס לשומר, הניצב בשער המחנה שטרם אירע בו כזאת, חזות מראש של הסתברות ממשית כנדרש (ראה לעיל), להבדיל מ"אפשרות גרידא". לפי השקפתי, צריכות להיות עובדות יותר קונקרטיות, הנוגעות לאותו מחנה או לאדם המסוים שהורשה לצאת ללא מסמכים, כדי שלא יחול על המקרה הכלל הרגיל של התערבות גורם זר.

זאת ועוד, במקרה של הימלטות אין, בדרך כלל, לייחס לנתבע הרשלן (שלא מנע אותה על ידי נקיטה של צעדים סבירים) חזות מראש- וממילא גם אחריות – מעבר לנזק שיגרום הנמלט תוך כדי בריחתו, כגון לרכב שירחיק אותו מהמקום ממנו הוא בורח או לרכוש אחר של הזולת כדי לקיים את נפשו עד להשלמת הבריחה. אילו, למשל, יצאו שבעת הצעירים (בעניין שנדון ב

פסק דין
home office v. dorset tacht co. ltd. [1970] 2 all e.r. 294 (h.l.)) באותה יכטה לטיול תענוגות, אחרי שהגיעו עמה אל חוף מבטחים, הייתה זו, לדעתי פעולה חורגת מתחום החזות מראש של הקצינים. הוא, לדעתי, הדין בשומר, שנרדם על משמרתו ואשר הגנב שניצל זאת כדי ליטול עמו אקדח השתמש בו לאחר זמן בחוסר מיומנות וכך פגע בזולתו.

5. ברצוני להעיר, כי גם לפי שני המבחנים הנוספים (ע"א 23/61 , 26 הנ"ל שאוזכרו בע"א 500/82 עציוני נ' עזקר בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד מ(2) 733, בעמ' 738) מגיעים לאותה מסקנה. הן מבחן הסיכון והן מבחן השכל הישר נותנים, שהפעולות הרשלניות של אביטן הן המה שהיוו את "הסיבה המכרעת" במובן סעיף 64 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

לעניין "גורם זר מתערב" אפנה לע"א 500/82, בעמ' 738-739 (בעיקר פיסקה 7) פרי עטו של השופט ברק.

6. על יסוד השיקולים דלעיל אני מציעה לקבל את הערעור של המדינה, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא בכל הנוגע לה, ולדחות את התביעה נגדה.

השופט ש' לוין
: גם דעתי, כדעת חברתי הנכבדה המשנה לנשיא, שדין הערעור להתקבל, גם משום שלא הוכחה רשלנותו של השומר וגם משום שלא הוכח קשר סיבתי בין הרשלנות (אם הייתה כזו) לבין האירוע נושא התביעה.
השופט א' ברק
: מסכים אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי, המשנה לנשיא, השופטת בן פורת; וזאת מהטעם- המובא על ידיה – כי לא הוכח, שהחייל השומר התרשל בכך שאיפשר לאביטן – שהערים עליו – לצאת מהמחנה כשהוא נוהג ברכב. מכיוון שכך, אין אני צריך לנקוט עמדה בשאלה, אם מתקיים הקשר הסיבתי-המשפטי בין התרשלות השומר לבין נזקם של הנפגעים, אילו סברתי כי השומר אכן התרשל.

הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנה לנשיא.

המשיב השני ישלם למערערת כהוצאות בשתי הערכאות סך 2500 ₪, כשהוא צמוד ונושא ריבית כחוק מהיום עד לתשלום.

ניתן היום, ט' באדר תשמ"ז (10.3.87).
1









עא בית המשפט העליון 557/82 מדינת ישראל נ' הרצל אביטן, נחום שמעון, [ פ"ד: מא 1 563 ] (פורסם ב-ֽ 10/03/1987)