פסקי דין על נביל חסן עבד אלפתאח מסאלמה | פסקי דין על מחמוד יאסר מחמוד מסאלמה | פסקי דין על התביעה הצבאית

3310/09 עד"י     22/11/2009




עד"י 3310/09 נביל חסן עבד אלפתאח מסאלמה, מחמוד יאסר מחמוד מסאלמה נ' התביעה הצבאית




בית המשפט הצבאי לערעורים עד"י 3310/09
באזור יהודה והשומרון עד"י 3311/09


בפני
שופט: סא"ל צבי לקח
המערערים: נביל חסן עבד אלפתאח מסאלמה
, ת"ז 999845605
מחמוד יאסר מחמוד מסאלמה
, ת"ז 913980892 (באמצעות ב"כ עו"ד שלומי הלברשטט
)
נגד

המשיבה: התביעה הצבאית
(באמצעות ב"כ סרן ג'ניה וולינסקי
)
ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש הצבאי יהודה (בפני
כב' השופטת רס"ן שרון ריבלין- אחאי)
בתיק מס' 5215+5216/08 מיום 13.10.09
(הערעורים נדחו)

תאריך הישיבה: 15 בנובמבר 2009, כ"ח בחשוון התש"ע.
פסק דין

ביום 14.11.08 הגיע מר יוסי בן חמו (להלן – המתלונן) למחסום תרקומיא, שם קבע להיפגש עם זוהיר מסאלמה (להלן – זוהיר). מטרת הפגישה הייתה לכאורה מכירת המשאית שבבעלותו של מר בן חמו. כשהגיע למקום, ולאחר מראית עין של בדיקת הרכב, נשדדה המשאית בידי זוהיר ובידי אדם נוסף שהגיע עם זוהיר. לאחר מעשה נעצר זוהיר, ובעקבותיו נעצרו גם המערער 1 (להלן – נביל) והמערער 2 (להלן – מחמוד). נטען כי זוהיר, נביל ומחמוד תכננו יחדיו את שוד המשאית, ועל כן הוגש נגד כל אחד מהמערערים כמו גם נגד זוהיר, כתב אישום המייחס להם מעורבות בשוד המשאית. על פי הנטען בכתב האישום, מחמוד הגיע עם זוהיר לפגישה עם המתלונן, בשלב מסויים אמר לזוהיר להרחיק את המתלונן מהרכב, ובעקבות דבריו אלה דחף זוהיר את המתלונן מהרכב, התיישב במושב הנהג ונסע מהמקום. מחמוד נכנס לרכבו ונסע בעקבות המשאית. לאחר מכן נטען כי פגשו בנביל שנסע לפניהם ברכבו על מנת לבדוק את דרך המילוט. המשאית הגנובה נמכרה ובתמורה קיבלו נביל, מחמוד וזוהיר 6,000 ₪ כל אחד.
בעקבות משפט הוכחות זוכה נביל מעבירה של שוד אולם הורשע בעבירות של סיוע לגניבת רכב ובעבירה של סיוע לסחר ברכב גנוב, ואילו מחמוד הורשע בעבירת השוד שיוחסה לו. על נביל נגזרו 12 חודשי מאסר מותנה, קנס בסך 12,000 ₪ ונפסק פיצוי כספי בסך 6,000 ₪ למתלונן. על מחמוד נגזרו 18 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי, קנס בסך 5,000 ₪ וכן נפסק פיצוי בסך 5,000 ₪ למתלונן. הערעור שלפניי מכוון הן נגד הכרעת הדין והן נגד גזר הדין.
הערעור על הכרעת הדין - מחמוד
ההגנה לא חלקה על כך שמחמוד היה יחד עם זוהיר וכי המשאית נגנבה בידיהם. עם זאת, נטען כי לא היה מקום להרשיע את מחמוד בעבירת השוד, כיוון שיסוד האלימות הנדרש בעבירה זו לא התקיים. ההגנה טענה כי דבריו של המתלונן על כך שנדחף לא עלו בעדותו הראשונה במשטרה, אלא רק בעדותו השנייה, ובית משפט קמא שגה כשייחס אמינות לטענתו כי ננקטה כלפיו אלימות – טענה שבאה בשלב מאוחר יותר. בנוסף נטען כי בית משפט קמא התעלם מדו"ח משטרתי ראשוני בו נרשם מפיו של המתלונן כי לא נגרמה לו פגיעה כלשהי.
לאחר שבחנתי את הכרעת הדין של בית משפט קמא, לא מצאתי כל עילה להתערבות ערכאת הערעור בממצאיה לגבי האלימות שננקטה. המתלונן העיד בבית משפט קמא ונקבע כי עדותו הייתה אמינה ומהימנה. בעדות זו מסר כי נדחף מהמשאית, ובנוסף סיפק הסבר מדוע באמרתו הראשונה במשטרה לא מסר פרט זה. בית משפט קמא מצא לנכון להאמין למתלונן וקיבל את ההסבר אותו מסר.
למעשה, טענת ההגנה הינה כי אין לייחס משקל כלשהו לעדותו הכבושה של המתלונן. אמנם, הלכה היא כי משקלה של עדות כבושה הינו מועט, אך זאת כאשר לא ניתן הסבר מספק לכבישת העדות (ראו ע"פ 3687/07 טוכלי נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(1), 2824). עם זאת, בהינתן הסבר המתקבל על דעתו של בית המשפט, ניתן להעניק לעדות משקל מלא, וכפי שנוסחו הדברים מפי כב' השופט ג'ובראן בע"פ 7758/04 עבד אלקאדר נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(3), 710 ,עמ' 716:
"סוגיית כבישתה של עדות, בכלל, נדונה רבות בפסיקה. אכן, לכבישת עדות במהלך תקופה ארוכה עשויה להתלוות משמעות ראייתית, המפחיתה את משקלה וממהימנותה, שכן אך טבעי הדבר כי לרוב, מי שכובש את עדותו חשוד בדבר אמיתותה. ברם, הדבר נכון, שעה שאין הסבר סביר בפי העד על סיבת שתיקתו למשך תקופה כה ארוכה, ומדוע גמל בליבו לחושפה דווקא בעיתוי מסויים. קיומו של הסבר סביר ומשכנע לטעם שבכבישת העדות ולגורם שהביא לנתינתה בזמן נתון, מאפשר ליתן לעדות את משקלה הראייתי המלא, ככל עדות אחרת" (ההדגשה שלי – צ.ל.).
במקרה זה מסר המתלונן הסבר לפיו כשנשאל על פגיעה סבר כי הוא נשאל על נזק שנגרם לו, והוא לא התייחס לדחיפה כאל פגיעה או נזק. הוא אף הוסיף כי עדותו הראשונה במשטרה הייתה ביום האירוע, נמסרה בבהילות ולאחר מה שהיווה עבורו טראומה קשה, ועל כן לא הייתה מפורטת. בעדויותיו הבאות כבר פירט ומסר דברים נוספים אותם לא אמר בעדותו הראשונה.
הסברו של המתלונן התקבל כאמין על ידי בית משפט קמא. ודוק: אין המדובר בהסבר מופרך על פניו, אלא בהסבר הגיוני וסביר. יתר על כן, המדובר בממצא מהימנות בו לא תיטה ערכאת הערעור להתערב, וזאת כיוון שלערכאה הראשונה היתרון שבהתרשמות בלתי אמצעית מהעדים שהעידו בפני
ה (ראו ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 918; ע"פ 1442/06 מדינת ישראל נ' פלוני; ע"פ 9352/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632; ע' 1093/09 התביעה הצבאית
נ' ברקאן; ע' 2322/09 התביעה הצבאית
נ' זואתיה).

במקרה זה, אין כל הצדקה לפקפק באמינות ובמהימנות שהוענקה לעדות המתלונן בידי בית משפט קמא, או במסקנה העובדתית לפיה המתלונן נדחף על ידי זוהיר בכוח, לאחר שמחמוד אמר לזוהיר להרחיק את המתלונן מהמשאית.

פועל יוצא ממסקנה עובדתית זו הינה כי התמלאו בעניינו של מחמוד יסודות עבירת השוד, ולא רק יסודות עבירת הגניבה. לפיכך, דינו של הערעור על הכרעת הדין בעניינו של מחמוד להידחות.

הערעור על הכרעת הדין - נביל
הרשעתו של נביל התבססה על עדותו של זוהיר שמסר בחקירתו כי נביל היה חלק מהקשר לגנוב את המשאית וכי הוא אף התחלק בתמורה שהתקבלה ממכירת המשאית שנשדדה. לטענת ההגנה, שגה בית משפט קמא כאשר התבסס על עדות זו שהייתה לא אמינה, ובכל מקרה נדרש היה במקרה זה חיזוק מוגבר שלא הוצג. כמו כן נטען כי החיזוק במקרה זה היה צריך להתייחס לנקודה השנויה במחלוקת, והיא מעורבותו של נביל באירוע, ולא לעדותו של זוהיר באופן כללי. משלא הוצג חיזוק זה, מן הראוי היה לזכות את נביל מכל המיוחס לו.
אופי החיזוק הנדרש
עדותו של זוהיר בבית המשפט לא הייתה אחידה, והוא אף הוכרז כעד עויין. יחד עם זאת, בית משפט קמא ערך פלגינן דיבורא וקבע ממצאים עובדתיים על סמך חלק מהדברים שמסר זוהיר שנראו לו אמינים. הממצא המשמעותי לענייננו הינו כי יש ליחס משקל רב לדברי זוהיר בעדותו בבית המשפט בה מסר כי אמרתו במשטרה מיום 1.12.08 הינה האמרה המשקפת את האמת, בעוד שאמרותיו האחרות ניתנו מתוך רצון "לצאת מהתיק".
בית משפט קמא ראה בדבריו אלה של זוהיר, אותם מצא כאמינים, אימוץ אמרתו המשטרתית על דוכן העדים וייחס לאמרה מיום 1.12.08 משקל מלא. המדובר בממצא מהימנות בו אין מקום להתערב. בנוסף צוין כי זוהיר מסר גם בעדותו בבית המשפט כי נביל היה מעורב בדרך זו או אחרת באירוע.
לפיכך, מאחר ומדובר באימוץ אמרה על דוכן העדים בידי עד, אין לומר כי האמרה הוגשה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות אלא מכוח הכלל בדבר אימוץ העדות על ידי העד בבית המשפט (ראו ע"פ 71/76 מרילי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 813; ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221). מכיוון שכך, התוספת הראייתית הנדרשת לעדותו של זוהיר הינה ממקור אחד בלבד, היינו: מהיותו שותף של נביל, ואינה נובעת משני מקורות שונים – אז היה נדרש חיזוק מוגבר.
כאן המקום לומר כי אף אם היה נדרש חיזוק מוגבר, לא היה בכך קושי כיוון שעדותו של זוהיר זוכה לחיזוק משמעותי העונה על הגדרת חיזוק מוגבר מעדותו של המתלונן, המתאר את האירוע בו פגש את מחמוד ואת זוהיר ואת שנעשה על ידם מנקודת מבטו – תיאור התואם ככלל את אמרתו של זוהיר.
למה צריך להתייחס החיזוק?
טענתו המרכזית של הסניגור הינה כי החיזוק במקרה זה היה צריך להתייחס לנקודה השנויה במחלוקת, והיא מעורבותו של נביל. בהעדר חיזוק כלשהו לנקודה זו, נטען כי לא היה בסיס להרשעתו.
בעד"י 2141/09 אבו סנינה נ' התביעה הצבאית
, התייחסתי לסוגיה זו באריכות. כפי שציינתי שם, לכאורה קיימות שתי גישות בעניין: האחת, הדורשת כי הראיה המחזקת תתייחס לשאלה השנויה במחלוקת (למשל ע"פ 3361/91 אבו ראס נ' מדינת ישראל, תק-על 91(3) 2236) אל מול גישה אחרת לפיה די שהראיה המחזקת תעניק נופך של אמינות לראיה המפלילה (למשל ע"פ 239/89 אסקפור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 405; ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-על 2007(3), 16).
בעניין אבו סנינה קבעתי כי אין המדובר בגישות הפוכות, אלא בגישות הנובעות מהנסיבות הקונקרטיות באותם מקרים, ובעיקר תלוי הדבר במשקלה הפנימי של הראיה הטעונה חיזוק בנקודה השנויה במחלוקת. גם בעניין שלאעטה אליו הפנה הסניגור (ע"פ 8319/05 שלאעטה נ' מדינת ישראל) נקבע כי קיים צורך שהחיזוק יתייחס לנקודה השנויה במחלוקת כיוון שהראיה המרכזית בה דובר הייתה בעלת משקל פנימי שאינו גבוה בכל הנוגע למעורבותו של המערער בעבירה (ראו פסקה 22 לפסק דינה של כב' השופטת נאור). אין קביעה גורפת כי בכל מקרה נדרש שהחיזוק יתייחס לנקודה השנויה במחלוקת.
במקרה זה, מצא בית משפט קמא כי עדותו של זוהיר בכל הנוגע לכך שנביל היה מעורב אף הוא באירוע הינה אמינה ומשקלה גבוה, וביסס זאת הן על האמרה שאומצה והן על דברים שנמסרו מפי זוהיר על דוכן העדים בבית המשפט. כיוון שכך, לא היה כל צורך כי החיזוק הנדרש לעדותו של זוהיר יתייחס לשאלת מעורבותו של נביל, אלא די היה בכך שעדותו תזכה לראיה מאמתת. במקרה שלפנינו קיימת ראיה מאמתת משמעותית, ועל כן לא מצאתי כל עילה להתערב בהרשעתו של נביל בהסתמך על עדותו של זוהיר.
הערעור על גזר הדין – מחמוד
טענתה המרכזית של ההגנה באשר לעונש שהושת על מחמוד נגעה להשוואה בינו לבין זוהיר. נטען כי זוהיר נשפט רק ל-12 חודשי מאסר בפועל, ומכיוון שאין הבדל משמעותי בין השניים בכל הנוגע לחלקם באירוע השוד, לא ייתכן כי מחמוד יקבל עונש הגבוה ב-50%.
התביעה הצבאית
ציינה כי זוהיר לא הורשע בשוד אלא בגניבה בלבד, במסגרת הסדר טיעון, אשר כלל גם את הסכמתו של זוהיר לשלם פיצוי בסך 70,000 ₪ למתלונן, ועל כן הפער בעונש בין השניים הינו מוצדק. בנוסף ציינה התביעה כי למחמוד עבר פלילי בעבירות ביטחוניות.
בחנתי את עניינו של זוהיר אל מול עניינו של מחמוד ולא מצאתי כל סיבה להתערב בגזר הדין של מחמוד. ראשית, בניגוד למחמוד שניהל משפט הוכחות והכחיש בפרשת ההגנה כי תכנן ליטול חלק בגניבה, לא כל שכן בשוד, הרי שזוהיר הודה בהזדמנות ראשונה. מי שמודה, בין היתר במסגרת הסדר טיעון, זכאי להקלה. מחמוד, אשר כפר במיוחס לו, אינו זכאי להקלה זו. אמנם, עונש שנגזר על שותף במסגרת הסדר טיעון צריך להוות עונש מוצא באשר לשותף שנשפט שלא במסגרת הסדר טיעון, אולם אין פירושו של דבר שלא יכול להיות פער ענישתי ביניהם, הנובע מההקלה לה זוכה מי שמודה במסגרת הסדר טיעון (עד"י 3117/09 התביעה הצבאית
נ' דעמי). כמו כן, להודאה בהזדמנות הראשונה בין בהסדר ובין שלא בהסדר, ישנה חשיבות רבה שכן יש בה משום נטילת אחריות על המעשה והיא מהווה ראשיתה של חרטה, ולפיכך מצדיקה כשלעצמה הקלה בעונש (עד"י 1517/09 התביעה הצבאית
נ' מחלוף). הבדל נוסף בין השניים נוגע לשאלת ההרשעה בעבירה שיש בה יסוד אלימות, כעבירת השוד, בה הורשע מחמוד, אל מול הרשעה בעבירה של גניבה ללא יסוד של אלימות בה הורשע זוהיר במסגרת הסדר הטיעון. עניין זה מצדיק הקלה בעונשו של זוהיר בהשוואה למחמוד.
שיקול נוסף במקרה זה המצדיק פער ענישתי כפי שנקבע מתייחס לשאלת הפיצוי שזוהיר היה מוכן לכלול כמרכיב במסגרת הסדר הטיעון – פיצוי משמעותי ונכבד, שאף הוא מצדיק הקלה והתחשבות – אל מול מי שהסכום הכולל שיהא עליו לשלם, בין במסגרת קנס כספי ובין במסגרת פיצוי, הינו נמוך משמעותית.
לפיכך, לטעמי, העונש שנגזר על מחמוד הינו סביר וראוי בנסיבות העניין, ומוצדק גם כאשר משווים את עניינו לזה של זוהיר, בהתחשב בהבדלים בין השניים כפי שפורט לעיל.
הערעור על גזר הדין - נביל
לטענת ההגנה העונש שנגזר על נביל הינו חמור לאור חלקו המינורי במעשה. לא מצאתי כל טעם לקבל את ערעורו של נביל על גזר הדין. לא נגזר על נביל מאסר בפועל, ועיקרו של העונש הינו כלכלי באופיו. הדבר מתבקש מעצם היותה של העבירה בה מדובר עבירה שבוצעה למען רווח כלכלי, תוך מתן משקל לעברו הפלילי של נביל, שאין לו זו הפעם הראשונה בבית המשפט, גם אם לא בעבירות רכוש. בנוסף, לטעמי, אין כל פסול בהטלת קנס משמעותי יותר מביחס למחמוד, בהתחשב בכך שלא הוטל על נביל מאסר בפועל. אני סבור שהעונש שהוטל על נביל אינו חמור ואין במקרה זה כל עילה להתערבות ערכאת הערעור בעונש שנגזר.
סוף דבר
לא מצאתי הצדקה להתערבות ערכאת הערעור בערעורים על הכרעת הדין או בערעורים על גזר הדין. אשר על כן הערעורים נדחים.
ניתן היום, 22 בנובמבר 2009, ה' בכסלו התש"ע, בפומבי ובמעמד הצדדים.

_________________
שופט
עד"י 3310+3311/09
____________________________________________________________________

5









עד"י בית המשפט הצבאי 3310/09 נביל חסן עבד אלפתאח מסאלמה, מחמוד יאסר מחמוד מסאלמה נ' התביעה הצבאית (פורסם ב-ֽ 22/11/2009)