פסקי דין על תובע צבאי | פסקי דין על רכאד מחמוד סלאמה סאלם

3887/02 פ     23/09/2003




פ 3887/02 תובע צבאי נ' רכאד מחמוד סלאמה סאלם




בית המשפט הצבאי

י ה ו ד ה

3887/02 פ
דיון בית משפט מיום: 23/09/2003 בפני
האב"ד: רס"ן אלי בר-און

שופט: סרן שלומי כץ

שופט: סרן שלומי פרידמן
תובע: סגן ולדי בורודובסקי

סניגור: עו"ד מיכאל ספרד
נאשם: רכאד מחמוד סלאמה סאלם
ת.ז.: 410449391
החלטה

כב' האב"ד רס"ן אלי בר-און
:

כללי

הנאשם, תושב רמאללה, מואשם בשבעה פרטי אישום שעניינם חברות בהתאחדות בלתי מותרת, נשיאת משרה בהתאחדות בלתי מותרת, קשירת קשר לביצוע עבירה שדינה מעל לשלוש שנות מאסר, סחר בציוד מלחמתי, הכנסת כספי אויב לאזור והעברתם לאחר ללא היתר ופגיעה בביטחון האזור. העבירות בוצעו הן בשטחי a והן מחוץ לאזור יהודה ושומרון.

בישיבה שהתקיימה ביום 01.04.03 העלה סניגורו המלומד של הנאשם טענה, לפיה לא מצויה בידי בית-משפט זה הסמכות לשפוט את הנאשם. על-פי הטענה, סמכותם של בתי-המשפט הצבאי
ים באזור לשפוט נאשמים קיימת רק לגבי תושבים של שטח מוחזק, שדיני התפיסה הלוחמתית חלים עליו. מקור סמכות השפיטה מצוי בסעיף 66 לאמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה משנת 1949 (להלן - "אמנת ג'נבה הרביעית"). על-פי הטענה, דיני התפיסה הלוחמתית אינם חלים על שטח a, בו מתגורר הנאשם.

פרשת עודה

בא-כוח הנאשם מסר לנו, בהגינותו, כי הטענה כבר נטענה על ידו בעבר בבית-המשפט הצבאי
בשומרון, בתיקים מס' 5708/01 התוב"צ נ' עודה ו5732/01- התוב"צ נ' עודה (אשר יכונו להלן "פרשת עודה"). בית-משפט שומרון דחה את הטענה. למען שלמות התמונה נביא כאן בקצרה את עיקרי ההחלטה.

הטענה שהועלתה בפני
בית-המשפט הצבאי
בשומרון הייתה, כי בית-המשפט הצבאי
באזור איבד את סמכות השיפוט שלו ביחס לאוכלוסייה האזרחית באזור, מאחר שישראל, כמעצמה כובשת, אינה מקיימת עוד ממשל צבאי
באזור, ולפיכך אינה ממלאת את הנדרש ממנה באמנת ג'נבה הרביעית. מקור הסמכות של המעצמה הכובשת להקים בתי-משפט צבאי
ים לשיפוט תושבי השטח הכבוש מצוי בסעיף 66 לאמנת ג'נבה הרביעית. אלא שלצורך הפעלת סמכות השיפוט של בתי-המשפט הצבאי
ים צריכה המעצמה הכובשת לדאוג למילוי חובותיה השונות לרווחת האוכלוסייה האזרחית שבשטח הכבוש. משהתפרק הכובש מחובותיו - גם זכויותיו אינן קיימות עוד.

בית-המשפט בשומרון קבע, כי התנגשות בין נורמות המשפט הבינלאומי לתחיקה שיוצאת תחת ידיו של המפקד הצבאי
תביא לביטולן של הוראות המפקד הצבאי
, שכן הוראות המשפט הבינלאומי הנן נורמת העל החלה באזורים הנתונים תחת תפיסה לוחמתית, ומהן נגזרות כל יתר הנורמות. לפיכך, קבע בית-המשפט, נתונה בידי בית-המשפט הסמכות להעביר תחת שבט ביקורתו את תחיקת המפקד הצבאי
ולבחון את "חוקתיותה" במסגרת הליך של תקיפה עקיפה.

בית-המשפט בשומרון לא הכריע בשאלה, האם אמנת ג'נבה הנה היום בגדר משפט בינלאומי מנהגי, אך קבע כי ניתן לראות בהוראותיה כהוראות המחייבות את המפקד הצבאי
מכוח חתימתה של מדינת ישראל על האמנה ומכוח החובות של המשפט המנהלי הישראלי.

מוסיף וקובע בית-המשפט בשומרון, כי המפקד הצבאי
לא התפרק מחובותיו כלפי האוכלוסייה המוגנת, כי אם העבירן לידי מנגנונים של המועצה הפלסטינית, עמה נקשרה מדינת ישראל בהסכמים שונים החל משנת 1993. מעמדה של מועצה זו אינו מגיע לכלל מעמד של מדינה עצמאית, לא דה פקטו ולא דה יורה. אף דיני המלחמה אינם מחייבים את המפקד הצבאי
ליטול לידיו את כל הסמכויות ואין כל מניעה כי המפקד יאציל מסמכויותיו לידי רשויות שהיו קיימות בשטח בעת שנכבש או לידי רשויות חדשות. כדוגמה לכך מצביע בית-המשפט גם על המצב שנוצר בעקבות הקמת המינהל האזרחי באזור בשנת 1981, בעקבות הסכמי האוטונומיה עליהם הוסכם בשיחות השלום עם מצרים, אשר בינתיים איבדו את משמעותם. מכל מקום, בית-המשפט קובע כי אף אם לא ממלא המפקד הצבאי
את כל חובותיו הממשליות כלפי האוכלוסייה המוגנת אין בכך כדי לשלול ממנו את הסמכות להפעיל את בתי-המשפט הצבאי
ים שלו לצורך שיפוט בעבירות המבוצעות על-ידי אותה האוכלוסייה.

כאמור, לנוכח כל הנימוקים שנמנו לעיל דחה בית-המשפט בשומרון את הטענה באשר לחוסר הסמכות.

על החלטת בית-המשפט הוגשה עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק (בג"צ 8445/02 עודה נ' בית-המשפט הצבאי
בשומרון (לא פורסם)). העתירה נדחתה על הסף מן הטעם כי היא נוגעת להחלטת ביניים בהליך פלילי, אשר ניתנת לערעור רק במסגרת הערעור על פסק-הדין. בית-המשפט הזכיר, כי בג"צ יתערב בענייני סמכותו העניינית של בית-המשפט רק כאשר מדובר בחריגה מסמכות שהנה בוטה ובולטת. בפרשת עודה אין מדובר בחריגה שכזו ועל כן נמנע בית-המשפט מלהתערב בעניין.

בא-כוח התביעה המלומד סבור, כי מהחלטתו של בג"צ שלא להתערב בהחלטה שניתנה בבית-המשפט הצבאי
בשומרון ניתן ללמוד מכללא, כי בית-המשפט העליון מסכים לכך שבמקרה הנדון אכן לא מתעוררת בעיה של סמכות עניינית, שאם לא כן היה מתערב בהחלטה חרף העובדה כי מדובר בהחלטת ביניים בהליך פלילי. לדברי התובע, בית-המשפט העליון לא היה מהסס להתערב בהחלטה אם אכן היה מתרשם כי לבתי-המשפט הצבאי
ים אין עוד סמכות שיפוט. הסניגור מבקש מאתנו לדחות את הטענה ונתלה בדברי בית-המשפט באשר לכלל אי-ההתערבות של בג"צ בהחלטות מעין אלה. אף דעתי כדעת הסניגור. אין כל ספק שהטענה בדבר חוסר הסמכות שהועלתה בבית-המשפט בשומרון ומועלית כעת בפני
נו הנה טענה חדשנית ומורכבת, שאם לא כן הייתה מועלית כבר לפני זמן רב. אי-התערבותו של בג"צ בהחלטה אינה מלמדת על כך ששופטי בית-המשפט העליון אכן ישבו על המדוכה לגופו של עניין ומצאו כי לבית-המשפט הצבאי
אכן קיימת סמכות השיפוט, מבלי שיהיה צורך בדיון מעמיק בטענות ההגנה.

ההתפתחויות מאז מתן ההחלטה בפרשת עודה

מכל מקום, טענת ההגנה באשר לחוסר הסמכות במקרה דנן אינה בגדר "ניסיון חוזר" לטעון אותה הטענה בפני
מותב אחר. לדעת הסניגור, מאז ניתנה ההחלטה בפרשת עודה חל שינוי משפטי של ממש, אשר מצדיק קביעות שונות באשר לסמכותו העניינית של בית-המשפט, לכל הפחות ככל שנוגע הדבר לסמכות לדון בענייניהם של תושבי שטח a. ומהו אותו שינוי מדובר? לעניין זה הפנה אותנו הסניגור המלומד להודעת המדינה ביחס לעתירה שהוגשה בבג"צ 769/02 הועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל. עתירה זו מבקשת מבית-המשפט הגבוה לצדק להורות כי מדיניות ה"סיכול הממוקד" בה נוקטים כוחות הביטחון הישראליים בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה, הנה בלתי-חוקית. במסגרת תשובת המדינה לעתירה טענה פרקליטות המדינה, כי בעקבות ההסכמים אשר נחתמו בין ישראל ואש"ף מאז שנת 1993, הועברו חלקים משטחי יהודה, שומרון וחבל עזה לשליטת הרשות הפלסטינית. בעקבות זאת, ישראל הפסיקה להפעיל סמכויות של ממשל צבאי
בשטחים שעברו לשליטה הביטחונית של הרשות הפלסטינית. כך הוחלפה התפיסה הלוחמתית הישראלית במשטר אוטונומי יְציר הסכם מדיני. ממשיכה פרקליטות המדינה וטוענת, כי משמעותו המשפטית של המצב החדש הנה, כי עקרונות המשפט הבינלאומי הנוגעים לתפיסה לוחמתית הפסיקו לחול על השטחים שאינם עוד בשליטה ביטחונית ישראלית.

הסניגור המלומד סבור, כי הצהרתה של פרקליטות המדינה הנה בעלת משמעות מרחיקת-לכת לענייננו. על-פי טענתו, אחת ההשלכות של הצהרה זו הנה, כי למדינת ישראל ולצבאה אין עוד הסמכות לשפוט את תושבי השטחים שאינם נמצאים תחת תפיסה לוחמתית ישראלית. סמכות זו נתונה מעתה לבתי-המשפט האזרחיים של מדינת ישראל, המוסמכים לדון בעבירות כנגד ביטחון המדינה, כנגד צבאה, אזרחיה וכיוצ"ב, גם אם עבירות אלה בוצעו מחוץ לשטחה של מדינת ישראל.

הפכתי בטענתו של הסניגור חזור ושנה ומצאתי בה מקוריות וקשיות. עם זאת, לאחר שבחנתי את כל היבטיה של הטענה מצאתי כי אין בידי לקבלה. להלן יפורטו הטעמים לכך.

המוסמך בית-המשפט הצבאי
לבטל הוראה של המפקד הצבאי
בתחיקת הביטחון?

טענת חוסר הסמכות שהועלתה בפני
נו מעלה בראש ובראשונה את השאלה, האם מוסמך בית-המשפט הצבאי
להורות על ביטול הוראת חוק שיצאה מפי המפקד הצבאי
. וכל זאת למה? עיון בסעיף 7(ג) לצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל1970- (להלן - "הצו"), מגלה כי המפקד הצבאי
הקנה לבתי-המשפט הצבאי
ים סמכות שיפוט לגבי מעשים אשר בוצעו מחוץ לאזור ואשר היו מהווים עבירות אילו בוצעו באזור, ובלבד שמעשים אלה פגעו או היו מיועדים לפגוע בביטחון האזור או בסדר ציבורי. סעיף 7(ד) לצו מקנה לבתי-המשפט הצבאי
ים סמכות לדון בעבירות אשר בוצעו בשטח a ואשר פגעו או נועדו לפגוע בביטחון האזור. הסניגור טען בפני
נו, כי לבתי-המשפט הצבאי
ים אין כיום סמכות לשפוט תושב שטח a או כל אדם אחר, אשר אינו מצוי תחת תפיסתו הלוחמתית של צבא המעצמה הכובשת (ובכלל זה אזרחי המעצמה הכובשת, חיילים של המעצמה הכובשת או אזרחים של מדינות זרות אשר אינם אזרחים מוגנים). ברם, על-פי סעיפים 7(ג) ו7-(ד) הנ"ל, אין כל הוראה הדורשת, כי הנאשמים הנשפטים בפני
בית-המשפט הצבאי
יהיו דווקא אזרחים מוגנים. כלומר, קבלת טענת הסניגור משמעה למעשה הוראה כי הסעיפים הנ"ל בטלים.

האם מצויה בידי בית-המשפט הצבאי
סמכות להורות על ביטול דבר חקיקה אשר יצא מתחת ידיו של המפקד הצבאי
? לטענת הסניגור, סמכות זו מצויה בידי בית-המשפט והיא ברורה כְּבֵיעָתָא בְּכוּתָחָא. כך מצאנו בסיכומי ההגנה בכתב, בפסקה 19, את הדברים הבאים:

"אכן, במשטר חוקתי בו אנו פועלים ניתן גם להעביר בשבט הביקורת השיפוטית גם הוראות של מי שהוא היוצר של המערכת השיפוטית. בתי-המשפט הכלליים מוסמכים לבטל חוקים של הכנסת ובתי-המשפט הצבאי
ים מוסמכים להכריע כי צו של המפקד הצבאי
אינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי, וכך מתבקש בית-המשפט הנכבד לעשות".

האמנם? למקרא החלטת בית-המשפט בשומרון בפרשת עודה הנזכרת לעיל, נראה כי אף דעתם של שופטי ההרכב שם כדעת הסניגור המלומד. כך מצאנו שם, בעמוד 3 להחלטה, את הדברים הבאים:

"המשפט הבין-לאומי הוא הוא מקור הסמכות והריבונות באזור הנתון לתפיסה לוחמתית ומכוחו שואבים מפקדי הצבא של המעצמה המחזיקה באזור את הכוחות הנתונים בידם. המשפט הבין-לאומי ודיני המלחמה הם נורמת-העל החלה באזורים הנתונים בתפיסה לוחמתית, ממנה נובעות הנורמות האחרות, בהן תחיקת המפקד הצבאי
, ועל נורמות אלו לעלות בקנה אחד עם הוראות המשפט הבין-לאומי. אין כל מחלוקת כי סתירה חזיתית בין הוראת המפקד הצבאי
לבין הוראה של המשפט הבין-לאומי המנהגי החל, תביא לביטולה של הראשונה".

ביטול חוקים על-ידי בתי-המשפט של מדינת ישראל

התובע המלומד מטיל ספק בסיכומיו באשר לנכונותה של קביעה זו מפי בית-המשפט הצבאי
בשומרון, ואף אני אינני בטוח כי אוכל להצטרף לה מוּכְנִית. ביטול חוקי הכנסת נעשה על-ידי בתי-המשפט במדינת ישראל כאשר אלו מוצאים כי חוקי הכנסת, אשר מוצאים מכוח סמכותה של הכנסת כרשות מחוקקת, מנוגדים לחוקי היסוד, אשר נחקקו אף הם על-ידי הכנסת, אלא מכוח סמכותה כגוף אחר, הוא הרשות המכוננת. הדבר דומה לביטול חוקים הנוגדים חוקה, כפי שנעשה בארצות-הברית (פסק-הדין הידוע בעניין marbury v. madison) ובמדינות רבות אחרות. במדינת ישראל אמנם טרם נחקקה חוקה, אולם נהוג לראות את חוקי היסוד כפרקים של חוקת ישראל, זאת מכוח ההחלטה שנתקבלה בכנסת הראשונה ביום 13 ביוני 1950, אשר נודעה בשם "החלטת הררי" (ראה לעניין זה: א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, הוצאת שוקן (להלן: "רובינשטיין"), בעמ' 367-382). לחוקי היסוד במדינת ישראל מעמד נורמטיבי עליון, עדיף על זה של חוקים רגילים.

פסיקתו של בית-המשפט העליון של מדינת ישראל הכירה באפשרות כי בית-המשפט יבטל חוקים שחוקקה הכנסת, כאשר אלה נוגדים חוקי יסוד. היקף ההכרה באפשרות זו הלך והתרחב עם השנים. כך, לדוגמה, נקבע בבג"צ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, כי בית-המשפט יורה על בטלותה של הוראת חוק, המנוגדת לחוק יסוד משוריין, בלי שהתקבלה ברוב הדרוש. יתרה מכך, בפסק-הדין הזה אף הכיר כב' השופט (כתוארו אז) ברק, באפשרות הפעלתה של ביקורת שיפוטית באשר לתוקפו של חוק, אשר אינו נוגד חוק יסוד, אך נוגד את עקרונות היסוד של השיטה. וכך נאמר שם, בעמ' 554:

"באופן עקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה; גם אם עקרונות יסוד אלה אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק-יסוד משוריין, אין כל דבר אקסיומטי בגישה, כי חוק אינו נפסל בשל תוכנו. בפסילת חוק על-ידי בית-המשפט בשל פגיעתו הקשה בעקרונות יסוד אין משום פגיעה בעקרון ריבונות המחוקק, שכן הריבונות היא לעולם מוגבלת. אין בכך פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, שכן עיקרון זה בנוי על איזונים וריסונים, המגבילים כל אחת מהרשויות. אין בכך פגיעה בדמוקרטיה, שכן דמוקרטיה היא איזון עדין בין שלטון הרוב לבין זכויות האדם ועקרונות יסוד, ובאיזון זה, שמירה על זכויות האדם ועקרונות יסוד אינה יכולה להיתפס, כשלעצמה, כעניין בלתי דמוקרטי. אין בכך פגיעה בשפיטה, שכן מתפקידה של זו לשמור על שלטון החוק, לרבות שלטון החוק במחוקק".

חרף הדברים שהובאו לעיל, יש לציין כי אף כב' השופט ברק נמנע מעשיית שימוש בביקורת שיפוטית מהסוג הנזכר לעיל, לנוכח העובדה כי גישה זו אינה נהנית מהסכמה חברתית בישראל (ראה דבריו לעניין זה בפסק-הדין האמור, בעמ' 554). מכל מקום, מאוחר יותר, לאחר חקיקת חוקי היסוד בדבר חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו, נשמעו דעות לפיהן, סמכות הביקורת השיפוטית אשר הוקנתה מכוח חוקי היסוד הללו מייתרת את הצורך בהרחבת סמכות הביקורת השיפוטית של בית-המשפט בגין סתירה לעקרונות יסוד של השיטה (ראה לעניין זה רובינשטיין, בעמ' 418).

מאוחר יותר, בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, קבע בית-המשפט העליון כי הוא מוסמך לפסול חוק חדש הסותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. וכך קובע שם, בעמ' 419, כב' הנשיא ברק:

"כאשר בשיטת משפט נתונה מצויה חוקה, מחייב 'שלטון החוק' שמירה על שלטונה של החוקה. אכן, הכנסת, תוך שימוש בסמכותה המכוננת, העניקה למדינה חוקי-יסוד. אלו הן נורמות עליונות במידרג הנורמאטיבי. כדי לקיים את דברה זה של הכנסת יש לבטל דבר חקיקה רגיל הסותר חוק-יסוד, בדומה לבטלותה של תקנה הסותרת חוק".

הדברים שהובאו כאן היוו את הבסיס ששימש את בית-המשפט העליון להפעיל את סמכות הביקורת השיפוטית האמורה ולהורות על בטלותו של חוק, אשר נגד את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה בג"צ 6055,7083/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241).

מיהם בתי-המשפט המוסמכים להורות על בטלותו של דבר חקיקה בישראל? במצב המשפטי הקיים היום, באין הוראה מפורשת בעניין בחוקי היסוד המשוריינים, הוקנתה הסמכות לכל בתי-המשפט. בפסק-דין בנק המזרחי הנ"ל לא התייחסו שופטי ההרכב לשאלה זו, למעט כב' השופט חשין, אשר העיר את הדברים הבאים (שם, בעמ' 568):

"חבריי הניחו תשתית עיונית לסמכותו של בית-משפט לפסילת חוקי כנסת, ואנוכי הוספתי עליהם במקצת. ועדיין תטרוד אותנו שאלה באשר למחזיקים בסמכות זו: האם יהיו אלה כל בתי-המשפט בארץ לערכאותיהם, או שמא תיוחד הסמכות לבית-המשפט העליון בלבד בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק? חבריי לא נדרשו כלל לשאלה, ונוכל להסיק מדבריהם, ולו במשתמע, כי כל בתי-המשפט בארץ - למקטון ועד גדול - כולם מוסמכים הם לפסול חוקים של כנסת. והוא כמעשה בית-המשפט המחוזי בענייננו. תוך שהשאלה לא הועלתה לפנינו להכרעה, לא אביע דעתי בה. אומר אך זאת, שיש יסוד איתן להשקפה כי סמכות פסילתם של חוקי כנסת ראויה היא שתהיה שמורה אך לבית-המשפט הגבוה לצדק, לו בלבד, להוציא כל בתי-המשפט האחרים כולם. אכן, המסורת המשפטית המקובלת עלינו - מסורת המשפט המקובל - מכירה סמכות לכל בתי-המשפט להצהיר על דברי חוק כבטלים מעיקרם. ואולם במה היו דברים אמורים עד כה, בחקיקת משנה שנעשתה (לכאורה) על-פי חוק הכנסת.

משהכרנו עתה לראשונה - כדבר הלכה - בסמכות של בתי-משפט לפסול חוק של כנסת, דומה כי זכאים אנו להוסיף ולקבוע איזו ערכאה תחזיק בסמכות של בדיקה ופסילה. אכן, הקנקן שמסורת המשפט המקובל נתנה בידינו - הקניית סמכות פסילה לכל בית-משפט, בכל ערכאה - הינו צר מהכיל סמכות פסילתם של חוקי כנסת אף הם. מכל מקום, הדוקטרינה החלה על פסילתם של מעשי חקיקת משנה, בוודאי אין זה ראוי לה כי תחול מעשה מוכני על ענייננו שלנו אף הוא. כשאני לעצמי, דומה עליי כי טעמים כבדי משקל יתמכו בייחודה של הסמכות לבית-המשפט הגבוה לצדק (תוך קביעת סדרי דין מתאימים להעברתן של שאלות חוקה מבתי-משפט אחרים לבית-המשפט הגבוה לצדק). בדרך זו אף יוכל בית-המשפט הגבוה לצדק לבור לעצמו שאלות הראויות, לדעתו, לדיון מיידי תוך דחיית נושאים אחרים לימים יבואו. ועוד נכונו לנו עלילות".

כאמור, כב' השופט חשין היה השופט היחיד אשר התייחס לסוגיה זו והדעה הרווחת בעניין זה הנה, כי כל בתי-המשפט במדינת ישראל מוסמכים כיום להעביר תחת שבט ביקורתם את חוקיה של כנסת ישראל. כך, לדוגמה, בוטל לא מכבר סעיף בפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) על-ידי בית-משפט השלום בת"א בת"פ 4696/01 מ"י נ' הנדלמן (טרם פורסם), בשל פגיעתו בחופש העיסוק. יצוין, כי ההחלטה האחרונה גרמה לסערה ציבורית של ממש, ורבים מחזיקים היום בדעה, הדומה לדעת כב' השופט חשין, אשר הובאה לעיל, לפיה יש מקום לייחד את סמכות הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת לבית-המשפט הגבוה לצדק.

לא מן הנמנע, כי בעתיד הלא-רחוק יחול שינוי בעניין זה וייקבע כי לבתי-המשפט השונים אין עוד סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת. מובן שבאומרי כן אין אני מתיימר לחזות מה אכן יעלה בגורלה של סוגייה מרתקת זו. כל מטרתי הנה להצביע על כך, כי אין כל וודאות בטענה שהועלתה בפני
נו, לפיה מחזיק היום כל בית-משפט בסמכות "חוקתית" לבטל חוק. כפי שמייד נראה, הערה זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בהפעלת ביקורת שיפוטית בבית-משפט צבאי
באזור על יסוד הוראות המשפט הבינלאומי. עובדה היא, כי עד היום טרם בוטל דבר חקיקה של המפקד הצבאי
על-ידי בית-משפט צבאי
.

ביטול צווים של המפקד הצבאי
על-ידי בית-המשפט הצבאי
כל הדברים שנאמרו עד כה כוחם יפה באשר לסמכותם של בתי-המשפט בישראל לבטל חוקים של הכנסת. האם ניתן לשאול סמכות כזו גם לעניין שבפני
נו ולהורות, כי לכל בית-משפט צבאי
באזור מסורה סמכות להורות על בטלותו של דבר חקיקה של המפקד הצבאי
, אשר נוגד הוראה מהוראות המשפט הבינלאומי? כמה טעמים יכולים להצדיק תשובה שלילית לשאלה זו, והמה:

* · המשפט הבינלאומי אינו חוקה ואינו חלק מן המשפט הפנימי הנוהג באזור, בניגוד לחוקי היסוד במדינת ישראל, אשר הנם חלק ממשפטה הפנימי של המדינה. המשפט הבינלאומי הוא אמנם מקור הסמכות של המפקד הצבאי
בשטח כבוש (וגם על כך היו בעבר חילוקי דעות; כך, לדוגמה, קבע בית-המשפט הצבאי
בתיק ב"ל87/68/ התוב"צ נ' זוהד, פש"מ א 545, 548, כי את סמכותו לא שואב המפקד הצבאי
מאמנת ג'נבה הרביעית, כי אם מעצם עובדת הכיבוש; קביעה זו חזרה על עצמה במספר פסקי-דין נוספים אשר ניתנו באותה התקופה), אולם החוק המחייב את בתי-המשפט הצבאי
ים הפועלים בשטח הכבוש הוא החוק שיצא מפי המפקד הצבאי
.
* · הכנסת קבעה במפורש אימתי מותר לחרוג מהוראותיו של חוק היסוד (ראה, לדוגמה, סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק). בכך אפשרה הכנסת לבתי-המשפט לבצע ביקורת שיפוטית על חוקיה. המפקד הצבאי
אינו קובע כי הוראות המשפט הבינלאומי, ובעניין זה הוראות אמנת ג'נבה הרביעית, עדיפות על הוראות תחיקת הביטחון המוּצאת על ידו. יתרה מזו, קביעה כזו, אשר הייתה בעבר חלק מהצו (סעיף 35 בנוסחו הישן), בוטלה, ובביטול זה ניתן אולי לראות כי המפקד הצבאי
אינו מעוניין להיות כפוף להוראות אמנת ג'נבה הרביעית ואינו מעוניין כי בתי-המשפט הצבאי
ים באזור ייתנו עדיפות להוראות אמנה זו על פני הוראות תחיקת הביטחון. על עניין זה עוד נרחיב בהמשך.
* · בדרך כלל, הוראותיהם של חוקי היסוד הן הוראות בעלות אופי "חוקתי". בפסק-הדין בעניין בנק המזרחי הנ"ל, התווה כב' הנשיא שמגר מספר קווים מנחים באשר לנושאים הראויים להיכלל בחוקה (שם, בעמ' 295): חוקה דנה בעקרונות יסוד בעלי מעמד מנחה כלפי חיקוקים ואקטים אחרים של הרשויות; נוסחו של חוק היסוד צריך ללמד על מעמדו הנורמטיבי המיוחס והוא חוק תמציתי ומופשט; חוקה באה לשנות מציאות נורמטיבית מסוימת (ראה לעניין זה גם רובינשטיין, בעמ' 374-382). אמנת ג'נבה הרביעית מכילה הוראות רבות שאינן בעלות אופי "חוקתי" ואינן עונות על ההגדרות שניתנו לעיל. במצב זה, אין לתת לאמנה מעמד של "חוקה" או של "נורמת-על", במקום בו קובעת תחיקת הביטחון קובעת קביעה מפורשת אחרת. להלן נרחיב מעט בסוגיה זו.
* ·
התנגשות בין החוק המקומי למשפט הבינלאומי

נצא לרגע מנקודת הנחה, כי ההוראות מן המשפט הבינלאומי אליהן מתייחס הסניגור בענייננו הן הוראות של משפט בינלאומי מנהגי (דיון בעניין ייערך בשלב מאוחר יותר וההנחה כאן נעשית למטרת בחינת טענת הסניגור בלבד). כידוע, הכלל החל לגבי הוראות מן המשפט הבינלאומי המנהגי הנו, כי הוראות אלה הופכות לחלק מן המשפט הפנימי, כל עוד אינן סותרות חוק מפורש בעניין. כך מצאנו, לדוגמא, את דברי כב' השופטת שטרסברג-כהן בבג"צ 256/01 רבאח נ' בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים, פ"ד נו(2) 930, בעמ' 934:

"גם אם אצא מתוך הנחה שהחקיקה הישראלית הפנימית אינה עולה בקנה אחד עם החוק הבינלאומי המנהגי - ואינני קובעת שכך הוא, באשר אין יסוד להנחה זו - גובר המשפט הישראלי".

דברים אלה נקבעו גם על-ידי כבוד הנשיא שמגר בבג"צ 253/88 סג'דיה נ' שר הביטחון, פ"ד מב(3) 801, בעמ' 815:

"כאשר מדובר בכלל מן המשפט הבינלאומי המנהגי, חל העיקרון, שסוכם מחדש בע"פ 336/61 אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 2033, בעמ' 2040-2041 לפיו מקום בו יש ניגוד בין החקיקה הישראלית לבין כלל מנהגי של המשפט הבינלאומי הפומבי, עדיפה הוראת החוק אשר במשפטנו; כאמור שם:

"לפי הדין החל בישראל, הזהה בעניין זה עם הדין האנגלי, נקבע היחס בין המשפט המקומי לבין הלכת המשפט הבין-לאומי על-פי הכללים הבאים:

(1) אותה הלכה מקבלת רצפציה לתוך מערכת החוק המקומי והופכת להיות חלק ממנה אך ורק אחרי שזכתה להסכמה בין-לאומית כללית... (קרי, כאשר המדובר בכלל מנהגי - מ' ש').

(2) במה דברים אמורים? כאשר לא קיים ניגוד בין הוראת החוק החרות המקומי לבין הלכת המשפט הבין-לאומי. אולם מקום שקיים ניגוד כזה, מחובת בית-המשפט להעדיף את הוראת המחוקק המקומי ולתת לה תוקף... (ההדגשה שלי - מ' ש') אמת, כי ההנחה צריכה להיות, שהמחוקק שואף לתאם את חוקו לעקרונות המשפט הבין-לאומי (שזכו להסכמה כללית). אולם, כאשר מתוך החוק שחקק הלה בולטת ברורות מגמה נוגדת, מאבדת אותה הנחה את ערכה ובית-המשפט מצווה שלא להתחשב בה.

(3) לעומת זה, בשים לב להנחה הנזכרת, מן הדין לפרש את החוק החרות, שעה שהוא משתמע לכאן ולכאן ותכנו אינו מחייב פירוש אחר, בהתאם להוראות המשפט הבין-לאומי".

הדברים האמורים לעיל בבג"צ סג'דיה נאמרו ביחס לתקנה 6(ב) לתקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז1967-, אשר קבעה כי ניתן להחזיק בישראל מי שניתן נגדו צו מעצר באזור. באותו העניין דובר בהחזקת עצירים מנהליים אשר הוחזקו במתקן כליאה בישראל מכוח צווי מעצר שהוצאו כנגדם באזור.

ואם יטען הטוען שלא הרי חוקיה של מדינה ריבונית כהרי צוויו של מפקד צבאי
בשטח כבוש, היונק סמכויותיו מן המשפט הבינלאומי, הרי שבבג"צ 591/88 טאהה נ' שר הביטחון, פ"ד מה(2) 45 נקבעו דברים דומים גם כאשר דובר בצו של המפקד הצבאי
אשר נחקק באזור.

מאחר שבענייננו קובע המפקד הצבאי
הוראות ברורות באשר לסמכותם של בתי-המשפט הצבאי
ים באזור, הרי שעל-פי ההלכות שנזכרו לעיל צריכות הוראות אלה לגבור על הוראות נוגדות מהמשפט הבינלאומי, גם בהנחה שמדובר בהוראות של משפט בינלאומי מנהגי (הנחה שעוד צריכה להיבדק).

ביטול ההיזקקות בצו להוראות אמנת ג'נבה הרביעית

אם כן, הוראה מהמשפט הבינלאומי המנהגי אינה יכולה לגבור על הוראה מפורשת בחוק. ככל שהדבר נוגע למשפט החל באזור, חשוב להוסיף הערה חשובה לעניין זה. בנוסחו הקודם קבע סעיף 35 לצו כדלקמן:

קיום הוראות אמנת ג'נבה

"בית-משפט צבאי
ומנהלת בית-המשפט הצבאי
יקיימו את הוראות אמנת ג'נבה מיום 12 אוגוסט 1949 בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה בכל הקשור בהליכים משפטיים ומקום שישנה סתירה בין צו זה לבין האמנה האמורה, הוראות האמנה עדיפות".

מאוחר יותר בוטל סעיף זה בצו מס' 144, אשר החליף את ההוראה האמורה לעיל בהוראה הנוגעת לחישוב תקופות מעצר של נאשם כחלק מתקופות המאסר המוטלת עליו. לפיכך, המחוקק הצבאי
לא קבע במפורש כי הוא מבטל את ההוראה בדבר קיום הוראות אמנת ג'נבה, אולם עצם החלפתה בהוראה אחרת לגמרי מעידה על כוונתו לעשות כן. אין ספק כי מעשה הביטול כאן היה בלתי-שגרתי (ראה לעניין זה בספרו של חיים הולצמן, תחיקת הביטחון בשטחים המוחזקים, המרכז ללימודים ערביים ואפרו-אסיאניים 1968, בעמ' 56-57, שם כונה ביטולו של הסעיף בשם "ביטול ביישני").

מכל מקום, ביטולו של סעיף 35 לצו יכול בהחלט להתפרש ככוונה מפורשת של המפקד הצבאי
שהוראות אמנת ג'נבה הרביעית לא תחייבנה את בתי-המשפט הצבאי
ים באזור. אם תתקבל פרשנות זו, הרי שלא ניתן יהיה לקבל טיעון כי יש לבטל הוראה של המפקד הצבאי
בשל היותה נוגדת את אמנת ג'נבה הרביעית. תנא דמסייע לדעה זו ניתן למצוא בעובדה, כי המפקד הצבאי
החדיר הוראות רבות מאמנת ג'נבה הרביעית לצו באופן מפורש (ודוגמאות לכך קיימות בשפע), ומכאן ניתן להסיק, כי להוראות האמנה שהחליט המפקד שלא לכלול בצו אין לתת כל תוקף בבתי-המשפט הצבאי
ים, באשר כוונת המפקד שלא להחילן הנה ברורה, מעצם החלטתו שלא למנותן עם הוראות הצו.

החובה לקיים את הוראות אמנת ג'נבה הרביעית מכוח פקודות מטכ"ל

עוד ראוי לציין בהקשר הזה, כי פקודת מטכ"ל 33.0133, אשר כותרתה "משמעת - התנהגות בהתאם לאמנות בין לאומיות שמדינת ישראל צד להן", אף היא קובעת בסעיף 3 שבה, כי חובה על חיילי צה"ל לנהוג בהתאם למספר אמנות אשר המדינה הנה צד להן, ובכללן אמנת ג'נבה הרביעית (ראה לעניין זה גם דיני מלחמה, המטה הכללי - עֵקֶד החוק הצבאי
, בעמ' 5). לפיכך, אי קיומה של הוראה מהוראות אמנת ג'נבה הרביעית יכול להוות עבירת משמעת בהקשר הצבאי
, אולם קשה, לדעתי, לראות את פקודת המטכ"ל האמורה ככלי שבאמצעותו יוכל בית-המשפט הצבאי
להורות על ביטול הוראת חוק של המפקד הצבאי
, בשל העובדה כי זו נוגדת את הוראות אמנת ג'נבה ובכך מעידה על כך שהמפקד הצבאי
הפר את החובה המשמעתית המוטלת עליו מכוח הפקודה.

יצוין, כי דעה שונה מהדעה אותה הבעתי לעיל ניתן למצוא בתיק עז1238/69/ התוב"צ נ' אבו ג'אנם, פש"מ א 130, שם קבע בית-המשפט כי הוראות אמנת ג'נבה הרביעית חלות באזור וזאת לאור החובה הקבועה בפקודות מטכ"ל לנהוג על-פי האמנה ולאור העובדה כי חלק מהוראות האמנה הוכנסו ממילא לצו. וכך קובע בית-המשפט שם, בעמ' 134:

"מן הראוי להדגיש כי חלק מהוראות אמנת ג'נבה וכל הקשור בה באשר להליכים משפטיים הוכנסו לסעיפים ספציפיים בצו בדבר הוראות ביטחון. כך שכיום אין כבר צורך בהוראה הכללית מסעיף 35 הישן. מה בא ללמדנו מחיקתו של סעיף 35 הישן? מחיקתו באה להשכילנו כי תחולת האמנה באזור היא תקפה וקיימת הן מכוח היותה חלק בלתי נפרד מפקודות המטכ"ל, אשר לפי כל כלליהם תגיהם ודקדוקיהם יפעלו החיילים בכל פעליהם, וכן מכוח אימוצה של האמנה על-פי הצו בדבר הוראות ביטחון; משמע, אין צורך כיום בסעיף 35 הישן.

האמת ניתנת להיאמר כי אין כלל סתירות בין הצו בדבר הוראות ביטחון לבין אמנת ג'נבה. יתרה מזאת, כאמור, הצו מאמץ את הוראותיה של האמנה כרוחה וככתבה. הווה אומר כי האמנה על רוחה וגישתה ההומניטרית ועקרונותיה באשר לניהול משפטים בדרך צודקת ונאותה נשארה על כנה ועטרתה לא נפלה הימנה וזאת חרף מחיקת סעיף 35 מהצו בדבר הוראות ביטחון.

אספקט נוסף לבעיה משפטית זו הוא החובה החלה על כל חיילי צה"ל לקיים את פקודות מטכ"ל. לפי קו מחשבה זה, הרי שכל חייל, ומפקד האזור גם הוא חייל, הכפוף לפקודות המטה הכללי, חייב לכבד את הוראות אמנת ג'נבה בין אם הן מופיעות בדרך של אינקורפורציה בצו בדבר הוראות ביטחון ובין אם אינן מופיעות בו. לשון אחרת, האמנה על רוחה וכתבה חלה ומופעלת באזור הן מחמת שהוראותיה הספציפיות מופיעות בצו בדבר הוראות ביטחון והן מכיוון שחיילים מפעילים אותה וקצין בכיר, מפקד האזור, לא יכול היה לחקוק חקיקה אשר תהיה נוגדת לה".

ניתן לראות, אם כן, כי בית-המשפט הצבאי
בעזה מצא כי הוא מוסמך להעביר תחת שבט ביקורתו את צווי המפקד הצבאי
החורגים מהוראות אמנת ג'נבה. קביעה דומה ניתן למצוא גם בתיק רמ144/68/ התוב"צ נ' בכיס, פש"מ א 371:

"מדינת ישראל היא מדינת חוק, ובתי-המשפט הצבאי
ים שלה מקיימים את הוראות אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים, ומקום שיש סתירה בין הצו האמור לבין האמנה - הוראות האמנה עדיפות".

דברים אלה נאמרו על סמך סעיף 35 הנ"ל, לאחר שכבר בוטל. יחד עם זאת, במועד ביצוע העבירה באותו המקרה היה, ככל הנראה, סעיף 35 עדיין בתוקף ומאחר שסעיף זה הנו בגדר דין מהותי, הרי שלביטולו אין תחולה רטרואקטיבית (לעניין זה ראה גם את ספרו של משה דרורי, "החקיקה באזור יהודה והשומרון", הוצאת האוניברסיטה העברית, בעמ' 68).

שלילת ההכרה באמנת ג'נבה הרביעית כדין מחייב - הפסיקה הצבאי
ת

משני פסקי-הדין האחרונים שהוזכרו עולה, כי בעת קיומו של סעיף 35 ראה עצמו בית-המשפט מחויב לאמנת ג'נבה הרביעית מכוחו (כמו בתיק רמ144/68/) ולאחר ביטולו ראה עצמו בית-המשפט מחויב לאמנה מכוח פקודת המטכ"ל שהוזכרה לעיל (תיק עז1238/69/). לצד פסקי-הדין הללו ניתן למצוא פסקי-דין אחרים, הגורסים כי אין לבית-המשפט הצבאי
סמכות לבקר את צווי המפקד הצבאי
על סמך הוראות האמנה. ברורים במיוחד הדברים שנאמרו בתיק חב185/67/ תוב"צ נ' חמזה, פש"מ א 497, 500:

"הפרת כללי האמנה היא עניין בין מפקדת האזור לבין מי שמינה אותו או מפקד עליו ובין המדינה לבין המוסדות הבינלאומיים.

אנו השופטים, ובעניין זה אזרחי שטח הכיבוש, או כיום 'השטח המוחזק' כמונו אין לנו אלא מה שמצווה עלינו המפקד - והחוק היחיד הקובע לגבי פרסום וחיוב הן הוראות מפקד האזור וצוויו. אם מוצא אותם מישהו מנוגדים לאמנה יכול הוא להרים צעקתו למפקדו של מפקד האזור בישראל או לסמכות שיפוטית בישראל שלה השלטון על אותו מפקד - או להביא עצומות למוסדות הבינלאומיים, אך אין הוא בן חורין להתעלם מהחוק ולבטלו". 60221

בתיק ב"ל87/68/ התוב"צ נ' זוהד, אותו הזכרתי לעיל, קובע בית-המשפט כי לא ניתן להסתמך על פקודות מטכ"ל על מנת להביא לביטול צו שהוציא המפקד הצבאי
. דעה זו, שהיא כאמור לעיל גם דעתי, מנוגדת לדעה אותה הבאתי לעיל מתיק עז1238/69/. וכך קבע בית-המשפט בפסק-דין זוהד, בעמ' 547:

"אינני מאמין שב"כ הנאשם סבור ברצינות, כי מרשו יכול ורשאי להסתמך על פקודות מטכ"ל, או על הפרה שהמפקד הפר כביכול אותן כדי להניע בי"מ זה לפסול את צוויו.

אם פקודת מטכ"ל זו מהווה הוראה המחייבת את המפקד ואם כביכול הפר אותה - יש מי שממונה על שמירתן של פקודות הצבא וישנם הליכים מתאימים לטיפול בהפרות כאלה. אין נספח 61 מקנה לנאשם כל זכות שהיא.

...

יתר על כן - בתי-המשפט הצבאי
ים ממונים על-ידי המפקד והם ביחד אתו כפופים לפקודות הצבא. השאלה אם המפקד חרג מנספח 61 של פקודות מטכ"ל (היינו - האמנה) - איננה צריכה ואיננה יכולה להיות נידונה ע"י בית-המשפט הזה".

בהמשך פסק-הדין קובע בית-המשפט, כי לבית-המשפט הצבאי
אין סמכות לבטל את צוויו של המפקד הצבאי
, זולת במקום בו מדובר בצווים שהנם באופן ברור בלתי חוקיים. וכך נאמר שם, בעמ' 552:

"לסיכום, מסקנתי היא שאין נאשם בבי"מ צבאי
זכאי לעורר טענה על מנת לפסול צו של המפקד ואין בית-המשפט הצבאי
יכול להיזקק לה.

עם זאת בית-המשפט, מכוח סמכותו האינהרנטית, רשאי ואולי אף חייב, שלא לתת נפקות לצו שברור וגלוי בעליל כי הוא בלתי חוקי. הדוגמה לצו כזה העולה בדעתי היא, למשל, צו האוסר על הולדת ילדים.

...

ההלכה כפי שאני רואה אותה היא זו - כל צו שהוצא על-ידי המפקד עומד בחזקת כשרות אשר ניתנת לסתירה רק אם על פניו (ההדגשה במקור - א. ב.) צו זה כה לא מתקבל על הדעת ויוצא דופן וכה נוגד את העקרונות היסודיים ביותר של הצדק הטבעי ושל המוסר הבין-לאומי המקובל על אומות בנות תרבות, עד שאין הדעת סובלת אותו ועל בית-המשפט הצבאי
להתעלם ממנו בכוח סמכותו האינהרנטית, מחמת שנחקק על סמך שיקולים שמקורם בזדון ובשרירות לב ולא לשם השגת איזו מטרה חוקית שהיא".

אף בתיק ב"ל48/69/ התוב"צ נ' חרופה, פש"מ א 565, בעמ' 567, נקבע, כי אמנת ג'נבה אינה מהווה נורמה עליונה בשטחים, שצווים של המפקד הצבאי
שפורסמו כדין נסוגים מפניה.

לסקירה נרחבת בסוגיה זו (מבלי שתינתן הכרעה), הכוללת אזכור של כמה מפסקי-הדין שהובאו לעיל, ראה גם תיק חב230/70/ התוב"צ נ' אל-תקרורי, פש"מ ב 137.

גם בפסיקה מאוחרת יותר של בתי-המשפט הצבאי
ים באזור נקבע, כי לבית-המשפט הצבאי
אין סמכות לבטל חקיקה ראשית של המפקד הצבאי
, כי אם חקיקת משנה בלבד. כך מצאנו בתיק רמ2476,2477,2478,2479/89/ התוב"צ נ' רישמאוי, פש"מ ז 218, בעמ' 223, את הדברים הבאים:
"הסניגורים המלומדים מבקשים בטיעוניהם לעשות שימוש בעיקרון המשפטי הידוע של 'תקיפה עקיפה' המקובל בבתי-המשפט בישראל, לפיו ניתן לבקר את חוקיות ההחלטות של רשויות מנהליות כאשר שאלת החוקיות התעוררה אגב הדיון בעניין המצוי בסמכותו של בית-המשפט, כלומר בשאלה אינצידנטלית-נגררת.

...

הוא שאמרתי, כי אין כל מניעה לעשות שימוש בעיקרון הנ"ל אף בבתי-המשפט הצבאי
ים ב'שטחים'. אלא מאי? עקרון 'התקיפה העקיפה' חל על חקיקת משנה ולא על חקיקה ראשית, ובמקרה דנן מבקשים הנאשמים לתקוף את תקפותם של צו המב"מ ושל תקנות המב"מ גם יחד, בשל היותם חסרי בסיס חוקי בגין אופן יישומם הלקוי, כטענתם, להבדיל מטענה בדבר סתירה ביניהם. קרי: מבקשים הנאשמים לתקוף חקיקה ראשית, שהרי כבר אמרנו שהמפקד הצבאי
הנו הרשות המחוקקת באזור מחד, והוא רשות מבצעת מנקודת מבט קונסטיטוציונית ישראלית מאידך, והואיל וכך, הרי שאין ביכולתם לעשות שימוש בעקרון 'התקיפה העקיפה' על-מנת לתקוף חקיקה ראשית של המפקד הצבאי
ודרך יישומה באזור, אקט שאינו מנוע מהם בבואם בשערי בית-המשפט הגבוה לצדק בישראל, המוסמך אף מוסמך לבחון את מעשי המפקד הצבאי
באזור משום היותו רשות מבצעת, כפי שהובהר לעיל".
כפי שהדגמתי לעיל, מאז נכתבו הדברים חלו מספר שינויים חשובים בפסיקה בישראל, גם בעניין סמכותם של בתי-המשפט לבצע ביקורת שיפוטית על דבר חקיקה ראשי. ברם, באותה הנשימה ציינתי, מדוע, לדעתי, קשה ליישם את אותם השינויים בבתי-המשפט הצבאי
ים באזור.
גם בתיק רמ2828/89/ התוב"צ נ' קנדו, פש"מ ז 228, בעמ' 232, נאמרו דברים דומים:

"הזכות שנתן המשפט הבינלאומי הפומבי למעצמה הכובשת לחוקק את חוקיה בשטח הנכבש הנה, למעשה, זכות כללית בלתי-מסויגת. לפי עקרונות המשפט הבינלאומי, הביטחון והצרכים של צבא המדינה הכובשת הם השיקולים המניעים את הכובש לחקיקת חוקים מתאימים לשם שמירת הביטחון והאינטרס של הצבא הכובש. והואיל ובתי-המשפט הצבאי
ים לא נתכוננו מכוח אמנה כלשהי אלא מכוח סמכותו של מפקד הצבא באזור, הרי שאין לבית-משפט זה אלא לכוף את ראשו מפני צו של מפקד האזור, הוא הריבון, ואין הוא מוסמך לפשפש במניעי מהותו של הצו ואף לא בשאלת היותו בן חוקי למשפחת הכללים של המשפט הבינלאומי, אם לאו.

...

מכל האמור לעיל עולה, כי לבית-משפט זה אין הסמכות לבחון את תוקפו של סעיף 7 לצו (הצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל1970- - א. ב.) לאור כללי המשפט הבינלאומי".

עוד לעניין זה ראה גם בתיק רמ2015/92/ התוב"צ נ' אלנשאש, פש"מ ז 365, בעמ' 368.

לסיכום, ניתן לראות כי פסיקתם העקבית של בתי המשפט הצבאי
ים במהלך השנים קבעה, כי לא ניתן לבטל דבר חקיקה של המפקד הצבאי
בשל היותו נוגד את הוראות המשפט הבינלאומי. אף השינויים מרחיקי-הלכת שחלו בעניין בפסיקה הישראלית מהשנים האחרונות לא בהכרח מביאים לשינוי בעניין זה, לדעתי.

לעניין ההערה האחרונה נזכיר, כי אך לאחרונה ביטל בית-המשפט הגבוה לצדק את הוראת סעיף 2(ב) לצו בדבר מעצרים בעת לחימה (הוראת שעה) (יהודה והשומרון) (מס' 1500), התשס"ב2002-, אשר קבעה כי ניתן להחזיק עצור במשך 18 ימים עד להבאתו בפני
שופט-משפטאי (בג"צ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (טרם פורסם)). כך בוטלה גם הוראה מאוחרת יותר, שניתנה בצו מס' 1518, אשר שינתה את הוראת סעיף 2(ב) הנ"ל וקיצרה את תקופת המעצר האמורה ל12- ימים. הביטול נעשה לנוכח קביעתו של בית-המשפט, כי תקופות המעצר האמורות נוגסות שלא כדין בחירות, אשר ההסדר הנורמטיבי, הבינלאומי והישראלי, נועד להגן עליה. פסק-הדין מדגים, בין היתר, כיצד ההוראות האמורות אינן עונות על דרישת סעיף 9(3) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 1966, שקובע הוראה בעלת אופי מנהגי, שלפיה יש להביא אדם שנעצר בגין אישום פלילי בפני
שופט ללא דיחוי (promptly). לכאורה, לפי טענות הסניגור בפני
נו, ניתן היה לטעון לבטלות ההוראות בצווים הנ"ל גם בפני
בתי-המשפט הצבאי
ים באזור. ברם, טענות כאלה לא הושמעו בפני
בית-משפט צבאי
כלשהו באזור וגם בית-המשפט העליון אינו מתייחס כלל להעלאת הטענה בפני
בית-המשפט הצבאי
כאל דרך פעולה שניתן היה לנקוט בה.

אני סבור, כי גם את הקביעה שמצאנו בכמה פסקי-דין שהובאו לעיל, לפיה לא מסורה בידי בית-המשפט הצבאי
הסמכות להורות על ביטול דבר חקיקה של המפקד הצבאי
ניתן לסייג במידת-מה, לנוכח העובדה, שלא ניתן להתנגד לטענה, שמקום בו מחוקק המפקד הצבאי
הוראה אשר אינה מתיישבת עם עקרונות כלליים של מוסר או שאי-חוקיותה ברור בעליל, כי אז רשאי ואף חייב בית-המשפט הצבאי
להורות על ביטולה של אותה הוראה. לדעתי, הסמכות לבטל הוראה בלתי מוסרית או בלתי חוקית בעליל היא חלק מסמכותו הטבועה של בית-המשפט. קביעה דומה ניתן למצוא גם בתיק ב"ל87/68/ בעניין זוהד, כפי שהצגתי לעיל. ניתן למצוא רגליים לקביעה זו גם בלשון סעיף 67 לאמנת ג'נבה הרביעית, הקובע:

"the courts shall apply only those provisions of law which were applicable prior to the offence, and which are in accordance with general principles of law, in particular the principle that the penalty shall be proportionate to the offence. they shall take into consideration the fact the accused is not a national of the occupying power".

קביעת הסעיף, כי בית-המשפט ישפוט על-פי "עקרונות משפטיים כלליים" (general principles of law), מוכיחה, כי גם המשפט הבינלאומי (אף אם אינו יכול לחייב בבית-המשפט הצבאי
) תומך בקביעה שהצגתי לעיל.

סיכום ביניים

לכאורה, ממכלול הדברים שהובאו עד כה, ניתן אולי להסיק, כי אין בידינו סמכות לבטל את הסעיפים בצו המקנים לנו סמכות דיון בעניין דנן. עם זאת, אני סבור כי יש חובה להזכיר שני עניינים בעלי חשיבות רבה ביותר, אשר תומכים בהסקת המסקנה ההפוכה:

* · ראשית, לא ניתן להתעלם מכך, כי במידרג הנורמטיבי, אין ספק שהמשפט הבינלאומי צריך להימצא הרבה מעל הוראות המפקד הצבאי
, באשר המפקד הצבאי
יונק את כל סמכויותיו מן המשפט הבינלאומי, כפי שנאמר לעיל. ניתן אף לטעון, כי פער החשיבות הנורמטיבית בין המשפט הבינלאומי להוראות המפקד הצבאי
, עולה על הפער בין חוקי היסוד לחוקים הרגילים במדינת ישראל. זאת מן הטעם, כי בעוד שהמפקד הצבאי
שואב את סמכותו מן המשפט הבינלאומי, הרי שכנסת ישראל, בפועלה כרשות מחוקקת, אינה שואבת את סמכותה לחוקק חוקים מהוראות הרשות המכוננת, וגם חוקיה הרגילים של הכנסת אינם תלויים לצורך קיומם בקיומם של חוקי היסוד. מן הדברים האמורים לא ניתן ללמוד על סמכותו של בית-המשפט הצבאי
לבטל את הוראות המפקד הצבאי
הנוגדות את הוראות המשפט הבינלאומי, אולם חשוב לזכור את הדברים בבואנו לדון בקיומה של סמכות שכזו.
* · שנית, גם השוואה בין המפקד הצבאי
כמחוקק לכנסת ישראל כרשות מחוקקת הנה בעלת חשיבות לענייננו. אין להתעלם מכך, שהמפקד הצבאי
הנו בראש ובראשונה גורם מבצעי ולא גורם משפטי. בהיותו כזה, נעדר המפקד הצבאי
את כל המנגנונים בהם מצוידת הכנסת בתהליך החקיקה שהיא מפעילה. כך גדל הסיכוי כי בחקיקתו של המפקד הצבאי
יתגלו פגמים. עובדה זו מחזקת אף היא את הטענה, כי יש מקום להקנות לבית-המשפט הצבאי
את המסכות להורות על בטלות הוראות חוק של המפקד הצבאי
.
* ·
שקלתי האם עליי להכריע בסוגיה זו, שלחשיבותה אין שיעור. בסופו של דבר החלטתי להשאיר עניין זה בצריך עיון, וזאת חרף החשיבות הרבה שבו ולמרות שההכרעה בעניין זה הנה לבה ועיקרה של הטענה שהועלתה בפני
נו. החלטה זו, אותה קיבלתי לאחר לבטים קשים, נובעת מן העובדה, כי בנסיבות העניין מצאתי, שגם לגופו של עניין אין במקרה דנן סתירה בין הוראות המפקד הצבאי
לעניין סמכות בתי-המשפט הצבאי
ים באזור לבין הוראות המשפט הבינלאומי. משכך הם פני הדברים, סברתי כי נכון יהיה להימנע, לעת הזו, ממתן הכרעה עקרונית בשאלת הסמכות לבטל את חקיקת המפקד הצבאי
. להלן נפרט את הטעמים לכך.

המתקיימת תפיסה לוחמתית בשטחי a?

ראשית לכל ייאמר, כי בענייננו מתבסס כל הדיון על ההנחה, כי מדינת ישראל ככוח כובש אינה מחזיקה עוד בשטחי a בתפיסה לוחמתית.

נזכיר, כי דיני התפיסה הלוחמתית (belligerent occupation) חלים במקום שבו נשאר שטח כבוש בידי אויב, להבדיל מפשיטה סתם. התפיסה הלוחמתית צריכה להיות אפקטיבית. בדרך כלל מפרסם הכובש מנשר ובו הוא מודיע על הכיבוש. כך נעשה גם באזור יהודה ושומרון, בו הכריז המפקד הצבאי
במנשר מס' 1, הוא המנשר בדבר נטילת השלטון על-ידי צה"ל, על נטילת השליטה וקיום הביטחון והסדר הציבורי באזור. ברם, המנשר כשלעצמו אינו יוצר את הבסיס לתחולתם של דיני התפיסה הלוחמתית. רק השליטה האפקטיבית בשטח יכולה ליצור בסיס שכזה. להרחבה בסוגיית התפיסה הלוחמתית ראה י' דינשטיין, דיני מלחמה, הוצאת שוקן ואוניברסיטת תל-אביב (להלן: "דינשטיין"), עמ' 209-220. במקרה שבפני
נו, כך נטען על-ידי הסניגור המלומד, אין עוד שליטה אפקטיבית כזו בשטחי a, ועל כן אין גם מקום להחיל את דיני התפיסה הלוחמתית.

ההנחה כי מדינת ישראל אינה מחזיקה עוד בתפיסה לוחמתית בשטחי a מתבססת, כאמור לעיל, על טיעוניה של פרקליטות המדינה בבג"צ 769/02 שנזכר לעיל. יצוין, כי זו הפעם הראשונה בה נטענים טיעונים אלה, זאת למרות שמאז שהעבירה מדינת ישראל שטחים לשליטת הרשות הפלסטינית לראשונה חלפו כבר כמעט עשר שנים תמימות. במהלך השנים הללו התקיימו כל הדיונים אשר נגעו למתרחש בשטחי a על בסיס ההנחה, כי בשטחים הללו מתקיימת עדיין תפיסה לוחמתית ישראלית. מכל מקום, טיעוניה של פרקליטות המדינה בבג"צ האמור טרם זכו להכרתו ולאישורו של בית-המשפט העליון. אך לפני כשנה ניתן פסק-הדין בבג"צ 7015,7019/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352. פסק-הדין דן בסמכותו של המפקד הצבאי
להורות על "תיחום מקום מגורים", קרי: על העברתו של אדם משטחי יהודה ושומרון לשטחי אזור חבל עזה. הדיון כולו בבית-המשפט העליון התבסס על ההנחה, כי מדינת ישראל מחזיקה בתפיסה לוחמתית הן בשטחי יהודה ושומרון והן בשטחי חבל עזה. וכך נאמר שם על-ידי כב' הנשיא ברק, בעמ' 363:

"המוסמך המפקד הצבאי
של אזור הנתון לתפיסה לוחמתית (‎belligerent occupation) לקבוע כי תושב האזור יוצא ממקום מגוריו ויועבר למקום מגורים אחר באותו אזור? נטען בפני
נו כי סמכות כזו אינה נתונה למפקד הצבאי
, ולו משום שזו העברת כפייה וגירוש (forcible transfer; deportation), האסורים על-פי המשפט הבינלאומי (סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית). נקודת המוצא שלנו הנה כי לשם מתן מענה על שאלת סמכותו של מפקד האזור אין די בקביעה כי הצו המתקן (או כל צו אחר של מפקד האזור) מעניק סמכות למפקד הצבאי
לתחום את מקום מגוריו של תושב האזור. הטעם לכך הוא שסמכותו של המפקד הצבאי
לחוקק את הצו המתקן נגזרת מדיני התפיסה הלוחמתית (ההדגשה שלי - א. ב.). הם מקור סמכותו, ועל-פיהם ייקבע כוחו. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"...מבחינה משפטית המקור לסמכותו ולכוחו של המפקד הצבאי
באזור הנתון לתפיסה לוחמתית הוא בכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה לוחמתית (occupatio bellica), והמהווים חלק מדיני המלחמה..."
(בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקדת אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, בעמ' 793).

לעניין זה ברצוני להעיר שתי הערות אלה: ראשית, כל הצדדים לפנינו יצאו מתוך ההנחה כי על-פי המצב הקיים כיום באזור הנתון לשליטתו של צבא ההגנה לישראל, יש תחולה בו לדינים של המשפט הבינלאומי בדבר תפיסה לוחמתית (ההדגשה שלי - א. ב.)".

בהמשך הדברים, בעמ' 369, כותב כב' הנשיא ברק את הדברים הבאים:

"נטען בפני
נו כי אזור חבל עזה - שאליו מבקש המפקד הצבאי
של אזור יהודה והשומרון להעביר את העותרים - מצוי מחוץ לאזור.

...

דינה של טענה זו להידחות. שני האזורים הם חלק מארץ-ישראל (‎(palestine המנדטורית. הם נתפסו בתפיסה לוחמתית על-ידי מדינת ישראל (ההדגשה שלי - א. ב.).

...

אין בהסכם זה (הסכם הביניים הישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה - א. ב.) כדי להכריע בענייננו, אך יש בו כדי ללמד על כך כי שני האזורים נתפסים כאזור אחד שמדינת ישראל שולטת בו מכוח התפיסה הלוחמתית (ההדגשה שלי - א. ב.)".

עינינו הרואות, עד לעצם היום הזה נתפסים גם שטחי a (כדוגמת מרבית שטחה של רצועת עזה, נשוא הדיון שלעיל) כשטחים המצויים תחת תפיסה לוחמתית של מדינת ישראל. אשר על כן, אין זה ברור כלל כי עלינו לקבל את הנחתו המקדמית של הסניגור, כאילו טיעוניה של פרקליטות המדינה יוצרים מצב משפטי חדש. בעניין זה יהא עלינו להמתין לדברו של בית-המשפט העליון. אי קבלת הטענה כאילו יש בפני
נו מצב משפטי חדש הנוהג לגבי שטחי a משמעותו דחיית הטענה המקדמית שבפני
נו לגופה. עם זאת, על מנת לקדם את הדיון בטיעונו של הסניגור לגופו, מוכנים אנו לצאת מנקודת ההנחה, כי טיעוניה של פרקליטות המדינה יתקבלו על-ידי בית-המשפט העליון וכי ייקבע, כי מדינת ישראל אינה מחזיקה עוד בתפיסה לוחמתית בשטחי a. לדעתנו, אף קבלת הנחה זו לא תוכל להביא לקבלת טיעוני הסניגור בתיק שבפני
נו.

מעמדה של אמנת ג'נבה הרביעית באזור

נדבך נוסף המחייב דיון בבואנו לדון בטענת הסניגור לגופה, הנו קביעת מעמדה של אמנת ג'נבה הרביעית באזור. כפי שצוין, בעבר נקבע בסעיף 35 לצו, כי לאמנה זו מעמד מחייב באזור וכי במקום בו נמצאת סתירה בין הוראות האמנה להוראות תחיקת הביטחון - מעמדה של האמנה עדיף. סעיף 35 האמור בוטל ואין לשלול את הטענה, כי בכך הביע המפקד הצבאי
את כוונתו שלא לתת עוד תוקף להוראות האמנה. דעה זו אף הובעה במספר פסקי-דין שהזכרנו לעיל. יתרה מזו, כפי שהדגמנו, הרי שאפילו במקום בו קיימת סתירה בין הוראה מפורשת בחוק להוראה של משפט בינלאומי מנהגי - תגבר ההוראה בחוק.

פסיקתו העקבית של בית-המשפט העליון במהלך השנים מאז נתפסו שטחי יהודה ושומרון על-ידי צה"ל הייתה, כי להוראות אמנת ג'נבה הרביעית אין תוקף מנהגי, כי אם תוקף קונסטיטוטיבי, בהיותן חלק מהמשפט הבינלאומי ההסכמי. ראה לעניין זה, לדוגמה: בג"צ 591/88 טאהה, שנזכר לעיל; בג"צ 2977,4697/91 חג' נ' שר הביטחון, פ"ד מו(5) 467; ועוד עשרות פסקי-דין אחרים אשר ניתנו בעניין זה.

הסניגור המלומד טוען בסיכומיו, כי מאז נכתבה אמנת ג'נבה הרביעית בשנת 1949, הפכו הוראות האמנה להיות בעלות אופי מנהגי. לתמיכה בטענתו מציג הסניגור מספר אסמכתאות, ואף אנו מצאנו כמה וכמה אסמכתאות התומכות בדעה, כי אמנת ג'נבה הרביעית הפכה להיות אמנה שהוראותיה מנהגיות. אף מפסק-הדין של ביהמ"ש העליון, בבג"צ 7015/02 עג'ורי הנזכר לעיל, ניתן להבין, כי פסיקתו הישנה של בית-המשפט, הקובעת כי הוראות האמנה אינן מנהגיות, כבר אינה נקיה מספקות. כך מעיר שם כב' הנשיא ברק, בעמ' 364:

"אשר לאמנת ג'נבה הרביעית, חזר בפני
נו בא-כוח המשיב על עמדתה של מדינת ישראל בדבר אי-תחולתה של אמנה זו - שאינה משקפת לטענתו משפט מנהגי - בכל הנוגע לאזור יהודה והשומרון. עם זאת הודיע לנו מר ניצן - כפי שנהגה ממשלת ישראל מימים ימימה... כי ממשלת ישראל החליטה לנהוג על-פי חלקיה ההומניטריים של אמנת ג'נבה הרביעית. על רקע הכרזה זו, שוב אין לנו צורך לבחון הטענות המשפטיות הלא פשוטות בעניין זה (ההדגשה אינה במקור - א. ב.), ונוכל להשאירן בצריך עיון".

ניתן להזכיר, כי גם ההוראות של אמנת האג והתקנות הנלוות לה לא הוכרו בעבר כדקלרטיביות, עד שהוכרזו ככאלה במשפטי נירנברג (international military tribunal, nuremberg, judgement, 1946, 41 a.j.i.l. 172, 248 (1947)) וטוקיו (international military tribunal for the far east, tokyo, 1948, 15 i.l.r. 356, 365-366).

לא מן הנמנע, כי לנוכח חשיבותה הרבה של שאלה זו יכריע בית-המשפט העליון בסוגיה זו בעתיד הלא-רחוק. מכל מקום, לנוכח העובדה כי המדינה לא ניסתה מעולם להתחמק מביצוע חובותיה הנובעות מחתימתה על אמנת ג'נבה הרביעית, נסתפק אף אנו בעמדתה העקבית של המדינה בעניין זה ולא נכריע בשאלה כבדת משקל זו. לצורך הדיון שבפני
נו מוכנים אנו להניח, כי המפקד הצבאי
רואה עצמו מחויב להוראות ההומניטריות של האמנה, חרף כל הטיעונים שניתן להציג כנגד הנחה זו, כפי שהצגנו לעיל.

טענת סמכות השיפוט הפרסונלית

נזכיר, כי לטענת הסניגור, טענתה של פרקליטות המדינה, לפיה אין עוד תפיסה לוחמתית של מדינת ישראל מביאה לכך כי לא ניתן עוד לשפוט תושבים של שטח a בבית-משפט צבאי
אשר הוקם באזור. וכל כך למה? לטענת הסניגור, יש לפנות בעניין זה לשני סעיפים באמנת ג'נבה הרביעית. הסעיף הראשון הוא סעיף 66, הקובע כדלקמן:

"in case of a breach of the penal provisions promulgated by it by virtue of the second paragraph of article 64 the occupying power may hand over the accused to its properly constituted, non-political military courts, on condition that the said courts sit in the occupied country. courts of appeal shall preferably sit in the occupied country".

על מנת ללמד מיהם האנשים אותם ניתן לשפוט בפני
בתי-המשפט הצבאי
ים של המעצמה הכובשת מפנה הסניגור לסעיף 64, הקובע לאמור:

"the penal laws of the occupied territory shall remain in force, with the exception that they may be repealed or suspended by the occupying power in cases where they constitute a threat to its security or an obstacle to the application of the present convention. subject to the latter consideration and to the necessity for ensuring the effective administration of justice, the tribunals of the occupied territory shall continue to function in respect of all offences covered by the said laws.

the occupying power may, however, subject the population of the occupied territory to provisions which are essential to enable the occupying power to fulfil its obligations under the present convention, to maintain the orderly government of the territory, and to ensure the security of the occupying power, of the members and property of the occupying forces or administration, and likewise of the establishments and lines of communication used by them".

לטענת הסניגור, מלשון הפסקה השנייה של סעיף 64, כשהיא נקראת בצמוד ללשון סעיף 66, ניתן ללמוד, כי בבתי-משפט צבאי
ים של הכובש ניתן לשפוט רק תושבים של השטח הכבוש. מאחר שהנאשם במקרה דנן הנו תושב שטח a, אשר על-פי ההנחה שלעיל אינו מצוי תחת תפיסה לוחמתית, הרי שלא ניתן לשפוט אותו בבית-משפט צבאי
ויש להפנותו לשיפוט בבתי-המשפט האזרחיים של המעצמה הכובשת, היא מדינת ישראל, אשר להם סמכות דיון מכוח ההוראות בחוק העונשין, תשל"ז1977-, המקנות סמכות שיפוט אקסטרה-טריטוריאלית בשורה ארוכה של מקרים.

הצדדים אינם חולקים על כך, כי בנסיבות העניין יש חובה להתייחס גם לתקנה 43 לתקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות להסכם האג הרביעי משנת 1907 (להלן - "תקנות האג"), שהוראותיו מוכרות כחלק מן המשפט הבינלאומי המנהגי. התקנה קובעת כדלקמן:

"the authority of the legitimate power having in fact passed into the hands of the occupant, the latter shall take all the measures in his power to restore, and ensure, as far as possible, public order and safety, while respecting, unless absolutely prevented, the laws in force in the country".

לאמור בתקנה זו הייתי מוסיף גם את האמירה הכללית המופיעה בסעיף 27 לאמנת ג'נבה הרביעית, ובמיוחד את הסיפא שלה. הסעיף קובע כדלקמן:

"protected persons are entitled, in all circumstances, to respect for their persons, their honour, their family rights, their religious convictions and practices, and their manners and customs. they shall at all times be humanely treated, and shall be protected especially against all acts of violence or threats thereof and against insults and public curiosity.

women shall be especially protected against any attack on their honour, in particular against rape, enforced prostitution, or any form of indecent assault.

without prejudice to the provisions relating to their state of health, age and sex, all protected persons shall be treated with the same consideration by the party to the conflict in whose power they are, without any adverse distinction based, in particular, on race, religion or political opinion.

however, the parties to the conflict may take such measures of control and security in regard to protected persons as may be necessary as a result of the war".

לדעתי, לא ניתן להתייחס לסעיפי אמנת ג'נבה, אלא כאשר הם נקראים בצמוד ללשונה של תקנה 43, המטילה על המפקד הצבאי
את החובה להחזיר את הסדר והחיים הציבוריים על כנם ומקנה לו את הסמכות לנקוט באמצעים אשר יבטיחו זאת, תוך ניסיון לשמר את החוקים הקיימים בשטח הכבוש. הסמכות משתרעת על כל תחומי הסדר והחיים הציבוריים ואינה מוגבלת לענייני ביטחון גרידא (ראה לעניין זה, לדוגמה, בג"צ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעוניה אלמחדודה אלמסאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 798).

הקמתם של בתי-המשפט הצבאי
ים הייתה אחד האמצעים בהם נקט המפקד הצבאי
על מנת למלא את חובתו האמורה מכוח תקנה 43. לא יכול להתעורר כל ספק באשר לסמכותו לעשות כן מכוח אותה התקנה, בהיות בתי-המשפט כלי בעל חשיבות ראשונה במעלה בשמירה על אכיפת החוק ושמירת הסדר הציבורי. הוראות הסעיפים 64 ו66- לאמנת ג'נבה הרביעית אינן גורעות מן הסמכויות שניתנו למפקד הצבאי
מכוח תקנה 43 לתקנות האג.

הטיעון לפיו מוסמכים בתי-המשפט הצבאי
ים לשפוט אך ורק את תושבי השטח הכבוש ולא כל אדם אחר (ובכלל זה גם את תושבי המעצמה הכובשת עצמה, כפי שמציין הסניגור בסיכומיו), לא התקבל מעולם בבית-משפט צבאי
כלשהו וגם לא בבית-המשפט העליון. כך, לדוגמה, פסק בית-המשפט העליון (מפי כב' מ"מ הנשיא (כתוארו אז) זוסמן) בבג"צ 507/72 ארנון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כז(1) 233, 238, כאשר טענו אזרחים ישראליים כי אין לבית-המשפט הצבאי
סמכות לדון אותם לנוכח לשון סעיף 64 לאמנת ג'נבה הרביעית:

"הוראות האמנה הנ"ל (אמנת ג'נבה הרביעית - א. ב.) לא באו אלא כדי להגן על חייהם של תושבי השטח, ונוכח מטרה זו נקבע בהן הסייג, שהמדינה הכובשת רשאית לנקוט כלפיהן אמצעים שיש בהם הכרח. מאחר שהעותרים אינם נמנים עם אוכלוסיית השטח המוחזק, ממילא אין בידיהם להסתייע בהוראות האמנה, אפילו הייתה הוראת האמנה בחזקת דין שבין האזרח למדינה אשר בית-משפט בארץ מוסמך לאכוף אותו".

ניתן לראות, כי בית-המשפט העליון אינו סבור כי לשון סעיף 64 מהווה מכשול בפני
בית-המשפט הצבאי
מלדון אדם אשר אינו תושב השטח המוחזק.

כך נקבע גם באשר למי שרשום במרשם האוכלוסין של מדינת ישראל ואשר מתגורר באזור: בבג"צ 6743/97 זע'ארי נ' משטרת ישראל (לא פורסם) קבעה כב' השופטת שטרסברג-כהן:

"העותר רשום במרשם האוכלוסין בישראל. לפיכך נתונה הסמכות לבית-המשפט בישראל לדון אותו. אולם העותר הוא תושב השטחים וחי שם כל ימי חייו. העבירות המיוחסות לו נעברו על ידו - לפי החשד - בשטחים. הוא נעצר בשטחים על-פי פקודת מעצר שהוצאה לפי ס' 78 לצו בדבר הוראות בטחון (הגדה המערבית) (מס' 378) התש"ל1970-.

...

השיקולים להבאת העותר בפני
בית-משפט צבאי
, הם כבדי משקל. כל הזיקות קושרות את העותר לשטחים. כאמור, מדובר באדם שמתגורר והתגורר כל שנותיו בשטחים, העבירות המיוחסות לו נעברו בשטחים, החקירה נערכה בשטחים והוא נעצר בשטחים על-פי הדין החל שם. בנסיבות אלה, בית-המשפט הצבאי
, הפועל בשטחים, הוא הפורום הראוי והטבעי לדון בעבירות המיוחסות לעותר, לרבות בהליכי המעצר של העותר".

גם כאן לא נמצאה בעיה כלשהי בעובדה כי העותר היה רשום במרשם האוכלוסין של המעצמה הכובשת וככזה, לדעת הסניגור, לא יכול היה להישפט בבתי-המשפט הצבאי
ים בשטח הכבוש.

בבג"צ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3) 675 נטען על-ידי העותר, אזרח ישראלי תושב קריית ארבע, כי בשל אזרחותו הישראלית אין למפקד הצבאי
סמכות לעצור אותו וכי הסמכות הזו נתונה אך ורק לשר הביטחון. בפסק-הדין קבע כב' השופט מצא כדלקמן (שם, בעמ' 679):

"טענתו של העותר נסמכת על שלוש הנחות שהן מוטעות מיסודן. הנחתו הראשונה היא, שסמכותו של מפקד האזור אינה פרוסה, באורח שווה, על כלל בני האדם באזור, שלפי כללי המשפט הבינלאומי הריהו נתון לריבונותו, אלא חלה, באורח מפלה, רק על חלק מיושביו; והנחה זו - כלום יש צורך לומר? - מנוגדת למושכלות יסודיים. ברם, ענייננו איננו מחייב דיון בשאלה הרחבה, אם סמכותו של מפקד האזור, כרשות מחוקקת ומבצעת, חלה על אזרחי ישראל שמקום מגוריהם או עבודתם בתחומי אזורו, בכל דבר ועניין, באותה המידה שהיא חלה על כלל תושבי האזור האחרים. לענייננו די אם נקבע, כי לפחות בכל הנוגע לצורכי השמירה על ביטחון האזור וביטחון הציבור שבאזור, חלה סמכותו של מפקד האזור על כלל בני האדם המצויים בתחומי האזור בכל זמן נתון. קביעה זו מתחייבת מחובתו, הידועה והברורה, של מפקד האזור לקיים את ביטחון האזור ומהיותו מופקד על שמירת שלום הציבור באזורו. חובה זו, המוטלת על "מפקד צבאי
" מכוח כללי המשפט הבינלאומי המנהגי, מעמידה לנושא בה גם את סמכות החקיקה הנדרשת לקיומה.

...

הפירוש שהוצע על-ידי העותר, ולפיו סמכות המעצר חלה רק על מי שהנם 'תושבי האזור' (במובן היותר מצומצם), אינו יכול להתקבל, שכן אינו מקיים את תכליתו של הצו ואינו עולה בקנה אחד עם חובותיו של מפקד האזור כמופקד על שמירת הביטחון באזורו".

פסק-הדין האמור לא עסק בסמכות השיפוט של בתי-המשפט הצבאי
ים על מי שאינם תושבי השטח הכבוש, כי אם בסמכות המפקד הצבאי
לעצור ישראלי המתגורר בשטח הכבוש בצו מעצר מנהלי, אך הוא מדגים מדוע טענת הסניגור באשר לחוסר הסמכות לשפוט ישראלים בבית-משפט צבאי
אינה יכולה להתקבל; כשם שניתנה למפקד הצבאי
במקרה זה סמכות החקיקה ביחס למי שאינם "אזרחים מוגנים" כך צריכה להינתן בידו סמכות השיפוט לגביהם. בהפעיל המפקד הצבאי
את סמכויותיו פועל הוא על-פי חובתו במשפט הבינלאומי לשמור על הביטחון ועל שלום הציבור באזור. אם היינו מקבלים את טענת הסניגור, לפיה מטיל סעיף 64 לאמנת ג'נבה הרביעית הגבלה ביחס לסוג האנשים שלגביהם יכול המפקד הצבאי
להפעיל, באמצעות בתי-המשפט הצבאי
ים, סמכות שפיטה, הרי שהיינו מחויבים גם להטיל עליו הגבלה ביחס לסמכות החקיקה ביחס לאותם האנשים. פסק-הדין האחרון מלמדנו שאין פני הדברים כך.

גם בתי-המשפט הצבאי
ים באזור קבעו במקרים רבים כי הם מוסמכים לדון בעניינם של מי שאינם אזרחים מוגנים על-פי אמנת ג'נבה הרביעית. כדוגמה נזכיר את פסק-הדין שהוזכר לעיל בתיק עז1238/69/ בעניין אבו ג'אנם. במקרה זה נטען על-ידי הנאשם, שהיה תושב ישראלי, כי לפי סעיף 64 לאמנת ג'נבה הרביעית, בית-המשפט הצבאי
אינו מוסמך לשפוט אותו והחקיקה של המפקד הצבאי
אינה חלה אלא על תושבי האזור. וכך פסק בית-המשפט לגבי הטענה (שם, בעמ' 135):

"הזכות שנתן המשפט הבינלאומי הפומבי למעצמה הכובשת לחוקק את חוקיה בשטח הנכבש היא זכות כללית ואינה מסויגת. ואינך יכול לבוא ולטעון כי זכות זו מתייחסת לחוקים או לצווים אשר יחולו אך ורק על אוכלוסייתו של השטח הנכבש, ולא יחולו על האוכלוסין האחרים אשר יבקרו או יימצאו בשטח הנכבש.

מפקד האזור אשר התקין את הצו בדבר הוראות ביטחון עשה זאת כדי לשמור על הסדר והביטחון וכדי לדאוג לביטחונה של המעצמה הכובשת ולביטחון כוחות הכיבוש כאמור באמנת ג'נבה.

מקל וחומר אתה למד כי אם סמכותו של מפקד צבא הכיבוש היא לחוקק חוקים לגבי האוכלוסין של המעצמה הנכבשת, על אחת כמה וכמה ברי הדבר כי חוקים אלה יחולו גם לגבי אוכלוסין של המעצמה הכובשת אשר יבקרו באותו האזור.

אחרי ככלות הכל אמנת ג'נבה באה להגן על האוכלוסין של המעצמה הנכבשת והיא אינה משווה לנגד עיניה את האוכלוסין של המדינה הכובשת".

גם בהחלטה מיום 12.4.90 בעניין משטרת ישראל נ' נבולסי, פש"מ ז 189 נדחתה הטענה כי בית-המשפט הצבאי
אינו מוסמך לדון בעניינו של מי שרשום במרשם האוכלוסין של מדינת ישראל.

לצד ההחלטות הללו היינו מציינים גם את סעיף 71 לאמנת ג'נבה הרביעית, הקובע כדלקמן:

"no sentence shall be pronounced by the competent courts of the occupying power except after a regular trial.

accused persons who are prosecuted by the occupying power shall be promptly informed, in writing, in a language which they understand, of the particulars of the charges preferred against them, and shall be brought to trial as rapidly as possible. the protecting power shall be informed of all proceedings instituted by the occupying power against protected persons in respect of charges involving the death penalty or imprisonment for two years or more; it shall be enabled, at any time, to obtain information regarding the state of such proceedings. furthermore, the protecting power shall be entitled, on request, to be furnished with all particulars of these and of any other proceedings instituted by the occupying power against protected persons..."

עינינו הרואות, כי הסעיף נוקט הן בלשון "נאשמים" (accused persons) והן בלשון "מוגנים" (protected persons). לו הייתה מניעה לשפוט נאשמים שאינם מוגנים בבתי-המשפט הצבאי
ים של הכובש, לא היה נעשה שימוש בשני מינוחים שונים באותו הסעיף עצמו. עצם העובדה, כי בסעיף המתייחס לשיפוט בבתי-המשפט הצבאי
ים נעשה שימוש בשני מונחים שונים, מלמד, לדעתי, על הכוונה, שלא לשלול מבתי המשט הצבאי
ים את הסמכות לשפוט אנשים שאינם מוגנים.

לסיכום, ניתן לראות כי טענת הסניגור, לפיה מקנה סעיף 64 לאמנה סמכות שיפוט לבית-משפט צבאי
רק ביחס לתושבי השטח הנכבש, נדונה בעבר ונדחתה. לפיכך, גם אם הנאשם אינו תושב השטח הנכבש, יכול בית-המשפט הצבאי
לקנות סמכות דיון בעניינו. הדברים יפים גם לגבי הנאשם שבפני
נו. עם זאת, ניתן לראות שכל המקרים אותם הבאנו לעיל דנו בעבירות אשר בוצעו בשטח הנתון לשליטתו של המפקד הצבאי
. המקרה שבפני
נו שונה ומצריך דיון נוסף.

סמכות שיפוט אקסטרה-טריטוריאלית

כזכור, לצורך הדיון הנחנו כי המפקד הצבאי
אינו מחזיק עוד בתפיסה לוחמתית בשטחי a, בהם מתגורר הנאשם. עיון בכתב האישום מעלה כי עיקר העבירות אותן ביצע הנאשם בוצעו בחלקן בשטח a ובחלקן האחר מחוץ לשטחי יהודה ושומרון. האם יכול בית-המשפט הצבאי
לדון בעבירות אלה?

כידוע, כלל היסוד באשר לתחולתה של נורמה פלילית הוא כלל התחולה הטריטוריאלית, לפיו מחילה כל מדינה את הנורמות הפליליות שלה על כל המעשים אשר בוצעו בטריטוריה שלה. בכך מבטאת המדינה את ריבונותה ומממשת את זכותה וחובתה להשליט סדר ולשמור על הביטחון בתחומיה (ראה לעניין זה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק א, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, האוניברסיטה העברית בירושלים (להלן: "פלר"), עמ' 241).

חרף העובדה, שככלל תחיל מדינה את הנורמות הפליליות שלה על מעשים שבוצעו בתחומי הטריטוריה שלה, הרי שעם השנים הלכה וגברה ההכרה בצורך לאפשר למדינה להרחיב את תחומי הנורמות הפליליות גם לגבי מעשים אשר בוצעו מחוץ לטריטוריה ולהקנות לנורמות תחולה אקסטרה-טריטוריאלית במקרים מסוימים. כך, לדוגמה, כאשר מתקיימת מחוץ לטריטוריה עבירה אשר פוגעת בביטחונה של מדינה, בכלכלתה, בריבונותה או באינטרסים חשובים אחרים של המדינה, הנוגעים ליסודותיה המדיניים והכלכליים. במקרה זה תפעיל המדינה את הנורמות שלה תחולה פרוטקטיבית (ראה פלר, עמ' 242). גם כאשר קורבן לעבירה שבוצעה מחוץ לטריטוריה הוא בעל זיקה מיוחדת למדינה יחולו הנורמות של המדינה מכוח תחולה פרסונלית פסיבית (ראה פלר, עמ' 243). ובאופן דומה, כאשר העבריין עצמו מבצע עבירה מחוץ לטריטוריה והוא בעל זיקה מיוחדת למדינה (כגון, כשהוא אזרח שלה), תפעיל המדינה תחולה פרסונלית אקטיבית (ראה פלר, עמ' 244), הנובעת מעקרון הנאמנות. באופן דומה ניתן לחשוב על מקרים אחרים בהם תרצה המדינה להפעיל את הנורמות הפליליות שלה מקום שבו הן הופרו מחוץ לטריטוריה שלה (כמו במקרה של סמכות שיפוט אוניברסלית). יש לציין, כי כל תחולות השיפוט האמורות לעיל הוכרו על-ידי המשפט הבינלאומי כנובעות מעקרונות מנהגיים.

התביעה הצבאי
ת סבורה, כי גם למפקד הצבאי
, הפועל כריבון באזור, מסורה הזכות (ואולי אף החובה) להחיל את הנורמות הפליליות שקבע גם באופן אקסטרה-טריטוריאלי, וכי המפקד עשה כן בחוקקו את סעיפים 7(ג) ו-(ד) לצו. להלן נביא את הסעיפים בנוסחם המלא:

"7. (ג) בית-משפט צבאי
מוסמך לדון כאמור בסעיף קטן (א) גם את מי שעשה מחוץ לאזור מעשה שהיה מהווה עבירה אילו נעשה באזור והמעשה פגע או היה מיועד לפגוע בביטחון האזור או בסדר ציבורי.

(ד) בית-משפט צבאי
מוסמך לדון כאמור בסעיף קטן (א) גם את מי שעבר באזור a עבירה, אשר פגעה או נועדה לפגוע בביטחון האזור".

מוסיפה וטוענת התביעה, כי בהפעילו את סמכותו האמורה לעיל פועל המפקד מכוח חובתו הכללית המפורטת בתקנה 43 לתקנות האג.

הסניגור המלומד תוקף את טענות התביעה בעניין זה. ראשית הוא תוקף את השימוש שעושה התביעה במונח "ריבון" לצורך תיאור המפקד הצבאי
באזור. הסניגור מעיר, ובצדק, כי המפקד הצבאי
אינו ריבון בשטח הנכבש, וידועה לעניין זה אמרתו של פרופסור oppenheim, לפיה:

"there is not an atom of sovereignty in the authority of the occupant".

(oppenheim, "the legal relations between an occupying power and the inhabitants", 33 l.q.r. 363, 364 (1917))

כך קבע גם הבורר borel בשנת 1925, בפסק הבוררות בעניין affaire de la dette publique ottomane, 1 r.i.a.a. 529, 555 (ראה דינשטיין, עמ' 210):

"יהיו כאשר יהיו תוצאות תפיסת טריטוריה על-ידי אויב לפני החזרת השלום, ברי כי תפיסה כזאת בפני
עצמה אינה יכולה להביא מבחינה משפטית להעברת ריבונות".

עם זאת, חשוב לציין, כי לצד דעה זו קיימות גם דעות אחרות. כך, לדוגמה, נוהגים האמריקאים, אשר במהלך השנה האחרונה כבשו את עיראק, להשתמש בדברים שנאמרו ביום 7 במאי, 1936 מפיו של hacksworth, מי שהיה היועץ המשפטי של מחלקת המדינה האמריקאית ומאוחר יותר (בשנים 1946-1961) שופט של בית הדין הבינלאומי לצדק (icj), לפיהם:

"a military occupant, especially one who has conquered and subjugated a country, has supreme power over the territory occupied and, to all intents and purposes, is the sovereign during the period of occupation".

הסניגור מוסיף וטוען, כי מאחר שהמפקד הצבאי
אינו ריבון, הרי שאין הוא מוסמך לנקוט בכל הפעולות שיכולה מדינה ריבונית לנקוט. הפעולות אותן מוסמך המפקד הצבאי
לנקוט מוגדרות במשפט הבינלאומי (במקרה שבפני
נו - בסעיף 66 לאמנת ג'נבה), ומעבר לפעולות האלה אין למפקד הצבאי
סמכות לביצוע פעולות אחרות. בין היתר, המפקד הצבאי
אינו מוסמך לקבוע סמכות שיפוט ביחס לעבירות אשר בוצעו מחוץ לטריטוריה הכבושה, מפני שאין כל הסמכה לכך באמנת ג'נבה הרביעית, או בכל מסמך משפטי אחר.

דין טענותיו של הסניגור לעניין זה להידחות. בין אם נראה את המפקד הצבאי
כריבון בשטח הכבוש ובין אם לאו, חובה עלינו לבחון את פעולותיו לאור חובתו הכללית והבסיסית לשמור על הסדר הציבורי והביטחון בשטח הכבוש, כמפורט בתקנה 43 לתקנות האג. חובה זו אינה נסוגה מפני חובות אחרות המפורטות במשפט הבינלאומי, ובכללן החובות המפורטות באמנת ג'נבה הרביעית. כפי שכבר ציינו לעיל, הטענה לפיה מגבילים סעיפים 64 ו66- לאמנה את סמכות השיפוט של בתי-המשפט הצבאי
ים באזור לתושבי השטח הכבוש בלבד נדחתה בעבר ודינה להידחות גם במקרה שבפני
נו. סעיפים אלה צריכים להיקרא ולהתפרש תמיד על רקע החובה הכללית המוטלת על המפקד בתקנה 43. אין כאן צורך בהפעלת הכלל, לפיו lex specialis derogat generalis, מפני שלא נוצרת כל סתירה בין שתי ההוראות והמפקד הצבאי
מפעיל את שתיהן כאשר הוא מקנה לבתי-המשפט הצבאי
ים שלו סמכות שיפוט על מי שביצע מחוץ לשטח הכבוש מעשה אשר "פגע או היה מיועד לפגוע בביטחון האזור או בסדר ציבורי", כלשון סעיף 7(ג) לצו.

אותה חובה של המפקד הצבאי
לדאוג לסדר הציבורי ולביטחון בשטח הכבוש, היא שמקנה לו את הסמכות לשפוט במקרים המנויים בסעיפים 7(ג) ו-(ד) לצו. בטענה לפיה הקניית סמכות שיפוט אקסטרה-טריטוריאלית מצריכה סעיף מסמיך מפורש במשפט הבינלאומי אין מאומה. רבות הן הפעולות המבוצעות על-ידי המפקד הצבאי
מכוח סמכותו הכללית בתקנה 43 לתקנות האג, מבלי שיימצא להן סעיף מסמיך מפורש במסמך משפטי בינלאומי כלשהו. כך, לדוגמה, נטען בבג"צ 3239/02 מרעב הנזכר לעיל, כי במשפט הבינלאומי לא ניתנה למפקד הצבאי
סמכות להורות על מעצר לצורכי חקירה. על כך אמר כב' הנשיא ברק בפסקה 21 לפסק-דינו:

"אמת, אין הוראה מיוחדת באמנת ג'נבה הרביעית לעניין סמכותו של המפקד להורות על מעצר לצורכי חקירה, אך סמכות זו נגזרת מהדין המקומי והיא כלולה בסמכותו הכללית של מפקד האזור לשמור על הסדר והביטחון.

...

זאת ועוד: סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית קובע כי מטעמים הכרחיים של ביטחון, ניתן, לכל היותר, לעצור (internment) או לתחום מקום מגורים ‎(assigned residence) של תושב האזור. מהוראה זו מתבקש כי מעצר לצורכי חקירה בגין ביצוע עבירה על חקיקת הביטחון הוא אפשרי".

מן הקטע האמור ניתן ללמוד שני דברים: ראשית, על האפשרות להקנות למפקד הצבאי
סמכות לביצוע פעולה על בסיס תקנה 43, מבלי שיימצא סעיף ספציפי המקנה סמכות לביצוע אותה הפעולה. שנית, על האפשרות לגזור סמכות מתוך סמכות אחרת, על מנת לאפשר למפקד לקיים את חובתו לשמור על הסדר הציבורי ועל הביטחון. הוא הדין גם במקרה שבפני
נו. אמנת ג'נבה הרביעית לא הקנתה למפקד הצבאי
את הסמכות המפורשת לשפוט בבתי-המשפט הצבאי
ים שלו בגין עבירות שבוצעו מחוץ לשטח הכבוש, אולם זו סמכות הנגזרת מן הסמכות הכללית להקים בתי-משפט צבאי
ים בשטח הכבוש ומן הסמכות והחובה לשמור על הסדר הציבורי ועל הביטחון בשטח הכבוש.

יוּער, כי מקום בו רצתה אמנת ג'נבה הרביעית לשלול סמכות מן המפקד הצבאי
, היא עשתה זאת באופן מפורש. כך, לדוגמה, נקבע בסעיף 65 לאמנה באופן מפורש, כי המעצמה הכובשת לא תחוקק חוקים בעלי תוקף רטרואקטיבי. בסעיף 70 נאסר על המעצמה הכובשת לאסור או לשפוט מוגנים על מעשים שנעשו או דעות שהובעו לפני הכיבוש. ניתן למצוא עוד דוגמאות רבות לאיסורים ולהגבלות המוטלים על המעצמה הכובשת, אולם לא ניתן למצוא כל איסור באשר לסמכותה לשפוט בגין עבירות שנעשו מחוץ לשטח הכבוש ואשר פגעו או נועדו לפגוע בביטחון או בסדר הציבורי.

אף בתי-המשפט הצבאי
ים באזור נדרשו לשאלת סמכותו של המפקד הצבאי
להחיל את הנורמות הפליליות שלו מחוץ לשטח הכבוש. כך מצאנו בתיק רמ78/69/ התוב"צ נ' באקיר, פש"מ א 450, 463, את הדברים הבאים:

"נראה לי, שיש לסייג את סמכותו של המחוקק להרחיב את סמכות בתי-המשפט שלו אל מעבר לתחומי הטריטוריה, כאשר מדובר בסמכותו של מחוקק צבאי
(ההדגשה במקור - א. ב.) בשטח המוחזק על ידיו מחוץ לטריטוריה של מדינת האם. העיקרון הכללי שהזכרתי, על חריגיו, מדבר במחוקק, שהוא ריבון, ואשר המגבלה המעשית היחידה העלולה להצר את צעדיו האקסטראטריטוריאליים, היא ריבונותן של מדינות אחרות; ההתחשבות המבוססת על נימוס בינלאומי ושיקולים של נוחיות והדדיות... ברם, המפקד הצבאי
כפוף לא רק להוראות של החוק הבינלאומי הכללי, אלא גם - ובמיוחד - להוראותיו הספציפיות של אותו חוק המתייחסות אל המפקד הצבאי
ואל סמכויותיו בשטח מוחזק".

מאוחר יותר נקבע בפסק-הדין, בעמ' 464:

"נראה לי, שהפירוש הנכון של סעיף 64 (לאמנת ג'נבה הרביעית - א. ב.), מחייב את המסקנה, שהקניית סמכות אקסטראטריטוריאלית, תיתכן רק לגבי עבירות ביטחוניות "קלאסיות" ומובהקות, היינו - עבירות שמניעתן דרושה כדי לשמור על ביטחונה הפיזי של מעצמת הכיבוש ושל כוחותיה, וכן על הביטחון הפיזי של מינהלת הכיבוש, המוסדות וקווי התחבורה".

חשוב לציין, כי פסק-הדין האמור ניתן לפני שנקבעה בצו סמכות שיפוט אקסטראטריטוריאלית. בית-המשפט מתייחס לכך באומרו, בעמ' 468:

"לוא היה נוסחו של סעיף 59(1) של הצו ברור על פניו, ומתוכו היה נובע במפורש, כי המחוקק הצבאי
אמנם התכוון להחיל את הסעיף גם על עבריינים, אשר ביצעו מחוץ לגבולות האזור מעשים הנאסרים על-פי אותו סעיף, כי אז - כבית משפט צבאי
- לא היה מנוס מלתת נפקות מלאה לרצונו ולכוונתו זו של המחוקק, שכן בית-משפט צבאי
רשאי להעביר תחת שבט הביקורת שלו את סמכויותיו של המחוקק ולא את שיקוליו, ודרך כלל עליו לתת תוקף מלא לצוויו (ר' החלטה בתיק בל87/68/)".

לאור הפסקה האחרונה שצוטטה, ברור כי לו היו מובאים הדברים בפני
בית-המשפט לאחר חקיקתו של סעיף 7(ג) לצו, היו נשמעים מפיו דברים אחרים. מכל מקום, נוסחו של סעיף 7(ג) הולם גם את קביעתו של בית-המשפט באשר לסוג העבירות שמן הראוי להקנות להן תחולה אקסטרה-טריטוריאלית, באשר הוא מתייחס לעבירות הפוגעות בביטחון או בסדר הציבורי, בהתאם לדרישה שהוצבה בפסק-הדין.

אף בפסק-הדין שניתן בבית-המשפט לערעורים בע' אזח"ע 51/89 (נזכר בתמציות פסיקה נבחרת של בית-המשפט הצבאי
לערעורים באיו"ש ובאזח"ע 1989-1993, עמ' 119) נקבע, כי למען שמירה על שלום הציבור באזור וביטחונו, קיים הכרח ליצור סמכות אקסטרה-טריטוריאלית לגבי מעשים מסוימים הנעשים מחוץ לאזור, שמטרתם לפגוע בביטחון ובסדר הציבורי באזור. בכלל זה יכול המפקד הצבאי
להורות על שיפוטו באזור של כל מי שהכין עצמו לפגוע בביטחון האזור. סמכות זו, כך קבע בית-המשפט, נגזרת מתקנה 43 לתקנות האג ומהיעדר הוראה מפורשת במשפט הבינלאומי האוסרת זאת.

לדיון בעניין סמכות השיפוט האקסטרה-טריטוריאלית של בתי-המשפט הצבאי
ים ראה גם את מאמרו של צ' הדר, the military courts, עמ' 190-194, בספר שנערך על-ידי מאיר שמגר, military government in the territories administered by israel 1967-1980, hebrew university jerusalem - faculty of law, the harry sacher institute for legislative research and comparative law.

לסיום אציין, כי העבירות המיוחסות לנאשם בכתב האישום הן ללא כל ספק עבירות אשר באופיין פוגעות או נועדות לפגוע בביטחון האזור או בסדר הציבורי בו. סמכותו של בית-משפט זה לדון בהן קבועה הן בסעיף 7(ג) לצו והן בסעיף 7(ד) לו.

אעיר רק, כי בשל ההנחה אותה הנחתי מלכתחילה, לפיה אין עוד תפיסה לוחמתית בשטחי a, אין אני נדרש כלל לטענות שפרשׂו בפני
נו הצדדים באשר להסכמים שנחתמו בין מדינת ישראל לרשות הפלסטינית ובאשר לשינויים שחלו בעקבותיהם. מובן כי בדרך כלל אנו מייחסים חשיבות רבה להסכמים אלה כמו גם להחלטות הרבות שניתנו בעקבותיהם בבית-המשפט העליון ובבתי-המשפט הצבאי
ים באזור, אולם לשם הדיון בתיק זה הסכמנו לצאת מראש מנקודת ההנחה שהיוותה בסיס לטענות ההגנה, לפיה אין עוד תפיסה לוחמתית בשטח a. למען הסר ספק, אני מבהיר באופן שלא יוכל להשתמע לשתי פנים, כי הנחה זו אינה משקפת את דעתי לעניין המצב המשפטי החל בשטח a ובעניין זה יש לצפות להכרעתו של בית-המשפט העליון. עם זאת, הדברים שהובאו בעניין זה מפי פרקליטות המדינה יוצרים, לדעתי, השתק גם בפני
התביעה הצבאי
ת, אשר בהיותה זרוע מזרועות החוק שמפעילה מדינת ישראל באמצעות המפקד הצבאי
באזור, תהא מנועה מלטעון דברים שונים מהדברים שטענה המדינה באמצעות זרועה האחרת, פרקליטות המדינה, בבית-המשפט העליון.

סיכום

סוף דבר, אני מחליט לדחות את טענותיו המקדמיות של הסניגור וקובע כי לבית-משפט זה סמכות דיון מלאה בעניינו של הנאשם. בנסיבות אלה, אין ממילא מקום לדון בבקשת הנאשם כי הדיון בעניינו יועבר לבית-משפט אזרחי של מדינת ישראל.

לא אצא ידי חובתי לפני שאביע הערכתי המלאה לצדדים על טיעוניהם המאלפים, שהונחו בפני
נו בכשרון רב ואשר העבודה הרבה שהושקעה בהם ניכרה היטב.
כב' השופט סרן שלמה כץ:

אני מסכים.
כב' השופט סרן שלומי פרידמן
:

אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט רס"ן אלי בר-און
.

ניתן והודע היום, 23/09/03, בפומבי ובמעמד הצדדים.

______________ _______________ ______________
שופט אב"ד שופט









פ בית המשפט הצבאי 3887/02 תובע צבאי נ' רכאד מחמוד סלאמה סאלם (פורסם ב-ֽ 23/09/2003)