פסקי דין על רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ | פסקי דין על חאמד סנטר | פסקי דין על חאמד חדאד | פסקי דין על שופרסל |

4186-04/09 א     13/12/2009




א 4186-04/09 רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ נ' חאמד סנטר בע"מ, חאמד חדאד, שופרסל בע"מ






בפני

כב' השופט כמאל סעב
התובעת

1. רשת חנ
ויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ
ח.פ. 51-377066-9

ע"י ב"כ עוה"ד פישר
, בכר
, חן
, וול
, אוריון ושות'
נגד
הנתבעים

1. חאמד סנטר בע"מ
ח.פ. 51-420437-9
2. חאמד חדאד
ת.ז. 20151106
ע"י ב"כ עוה"ד פרימס
, שילה
, גבעון
, מאיר ושות'

3. שופרסל בע"מ
ח.צ. 52-002273-2
ע"י ב"כ עוה"ד רון גזית
, רוטנברג ושות'
פסק דין
תביעה לאכיפת הסכם שכירות במקרקעין בין התובעת לבין הנתבעים 1-2.

מבוא

1. התובעת הינה חברה ציבורית המפעילה מזה כשלושה עשורים רשת מזון קמעונאית (סופרמרקט). מייסד התובעת הינו מר רמי לוי (להלן: "רמי לוי"). התובעת החלה דרכה לפני כשלושה עשורים בירושלים, ובשנים האחרונות פתחה סניפים חדשים ברחבי הארץ והצטרפה לרשתות המזון הגדולות. לתובעת סניפים בצפון הארץ אולם אין לה סניף באזור הגליל המערבי.

הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") היא חברה פרטית והנתבע 2 (להלן: "חאמד") בעליה ומנהלה. חאמד הינו הבעלים של 138/240 חלקים בלתי מסוימים בחלקה 17 בגוש 18137 בכפר מזרעה, במבואות העיר נהריה (להלן: "המקרקעין"). חאמד המחה זכויותיו לנתבעת להקים ולבנות על המקרקעין מרכז מסחרי גדול, ולהשכיר בו שטחים לצדדי ג' (להלן: "המרכז המסחרי"). עוד נציין כאן כי בנו של חאמד, נימר חדאד (להלן: "נימר") משמש כמנהל עבודה אצל הנתבעת, שותף עם אביו חאמד בכל ההתייעצויות הקשורות לנתבעת וכחלק מתפקידיו גם מנהל משא ומתן בשמה של הנתבעת (פר' מיום 11.6.2009 עמ' 46 ש' 19-20; עמ' 52 ש' 6-21), אולם אינו מוסמך לקבל החלטות בשם הנתבעת (סעיף 6 לתצהיר חאמד מיום 18.5.2009).

הנתבעת 3 (להלן: "שופרסל") הינה חברה ציבורית המנהלת רשת מזון בעלת סניפים בכל רחבי הארץ.

2. עניינו של הסכסוך שבפני
, בתמצית, במשא ומתן שניהלה הנתבעת עם התובעת ועם שופרסל, לחכירת שטח במרכז המסחרי והקמת סניף של אחת מהן בו (להלן: "המושכר"). השטח שנדון עם התובעת עמד על כ-3,000 מ"ר במחיר של 55 ₪ למ"ר. תקופת השכירות עמדה על 5 שנים ועוד אופציה לשתי תקופות בנות 5 שנים כל אחת, כאשר בתקופות האופציה מחיר השכירות עולה. השטח שנדון עם שופרסל עמד על כ – 4,000 מ"ר במחיר של 55 ₪ למ"ר. תקופת השכירות עמדה על 10 שנים ועוד אופציה לשתי תקופות בנות 7 שנים כל אחת, כאשר בתקופות האופציה מחיר השכירות עולה.

ביום 3.3.2009 חתמה התובעת על טיוטת הסכם שהעבירה לה הנתבעת לחתימה, ואילו ביום 16.3.2009 נחתם זיכרון דברים בין הנתבעת לשופרסל בדבר הקמת סניף של שופרסל באותו מקום.

3. הצדדים הגיעו לפתחו של בית המשפט בהליך של צו מניעה זמני בו פתחה התובעת כנגד הנתבעת וחאמד ביום 8.4.2009. התובעת עתרה לסעד של צו זמני אשר ימנע מהנתבעת ומצד ג' (שלא ידעה באותו שלב זהותו) מלהשלים את העסקה ביניהן ולשנות את מצב הדברים הקיים ביחס למקרקעין. בתביעה העיקרית עתרה התובעת לסעדים של אכיפה ופיצויים בקשר לטיוטת ההסכם שהעבירה לה הנתבעת, בטענה שמדובר בהסכם מחייב. לחילופין טענה התובעת כי הנתבעת הפרה את חובת תום הלב בניהול המשא ומתן עמה ומכוח עילה זו היא זכאית לאותם סעדים ממש.

4. ביום 8.4.2009 ניתן צו מניעה ארעי האוסר על הנתבעת לחתום על הסכם שכירות בקשר למושכר או לממש את הסכם השכירות שנחתם, זאת גם על סמך ההנחה שהבניה במקרקעין טרם החלה. ביום 12.5.2009 הגיעו הצדדים להסדר דיוני שניתן לו תוקף של החלטה, לפיו תצורף שופרסל כמשיבה להליך. במועדים 20.5.2009; 27.5.2009 ו - 11.6.2009 נשמעו ראיות הצדדים. במהלך הדיון שהתקיים ביום 27.5.2009 הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו הצו הארעי יצומצם כך שלא יחול על המשך הבניה במושכר, בהסתמך על הצהרת הנתבעת וחאמד כי אין בעבודות הבניה כדי למנוע התאמת המבנה לתובעת.

עם סיום הבאת הראיות, בסופו של הדיון שהתקיים ביום 11.6.2009, הודיעו הצדדים כי הם מקבלים המלצת בית המשפט שהוצעה בדיון הקודם לאחד את הדיון בבקשה לסעד זמני עם התיק העיקרי בכל הקשור לסעד האכיפה, וכי הגיעו להסכמה בדבר הסדר דיוני כולל. על פי ההסדר, הדיון בתביעה העיקרית ובצו המניעה יאוחד בכל הנוגע לסעד האכיפה, והראיות שנשמעו במסגרת הסעד הזמני ישמשו בתיק העיקרי. כן סוכם כי יינתן היתר לפיצול סעדים לפיו תוכל התובעת להגיש תביעה נפרדת לפיצויים, וכי יינתן צו לגילוי מסמכים ספציפיים. גם להסכמות אלו ניתן תוקף של החלטה.

ביום 7.7.2009 ובעקבות הליך גילוי המסמכים המקוצר שקיימו הצדדים, הגישה התובעת 15 מוצגים נוספים לתיק בית המשפט (מב/15-מב/29).

5. הצדדים הגישו סיכומים (התובעת ביום 12.7.2009; הנתבעים ביום 5.8.2009), לרבות סיכומי תשובה מטעם התובעת (שהוגשו ביום 8.9.2009), ולא נותר אלא להכריע בפלוגתאות העובדתיות והמשפטיות שבין הצדדים.

העובדות הצריכות לעניין

תחילת המגעים והמשא ומתן בין התובעת לנתבעת

6. בשנים האחרונות ניסתה הנתבעת לשווק שטחים להשכרה במרכז המסחרי. לצורך כך שכרה כבר במהלך שנת 2006 את מר חיים שטיינברגר (להלן: "שטיינברגר"), יועץ ומשווק של פרויקטים נדלנ"יים, על מנת שיפעל להשכרת השטחים (מב/20). בשלהי שנת 2007 קישר שטיינברגר בין התובעת לנתבעת וביום 20.3.2008 התקיימה פגישה ראשונה בין הצדדים. שטיינברגר טען בתצהירו כי התובעת נקטה בסחבת והתעלמה מפניותיו, כך שהמשא ומתן לא הבשיל. רק לקראת סוף חודש יולי 2008 עלה בידו של שטיינברגר לשוחח לראשונה עם רמי לוי, שביקש לשלוח לו טיוטת חוזה ראשונה.

בתחילת חודש 10/2008 הפסיקה הנתבעת את ההתקשרות עם שטיינברגר וביום 6.10.2008 שכרה את שירותיו הבלעדיים של המתווך שי ויינברג (להלן: "שי" או "ויינברג") ממשרד התיווך אנגלו סכסון (להלן: "אנגלו סכסון"). [בשולי הדברים נציין כי לאחר אירועים אלו, ולמרות שרמי לוי לא הגיב לטיוטת החוזה שנשלחה אליו על ידי שטיינברגר, שוחח שטיינברגר עם רמי לוי בחודש 12/2008 ובעקבות אותה שיחה הוציא לרמי לוי מכתב עם הצעה סופית לגבי מחירי השכירות של המושכר (מכתב מיום 9.12.2008, נספח ה1 לתשובת הנתבעת לבקשה לצו מניעה). המכתב לא זכה לתגובת רמי לוי].

7. את הקישור בין הנתבעת למתווך ויינברג ביצע מר אדראז פריד (להלן: "אדראז"), חבר ילדות של מהדי, בנו של חאמד (להלן: "מהדי"). אדראז העיד כי פעל לבקשת חאמד, כי היה מעורב במשא ומתן ואף השתתף בהמשך במספר פגישות בין הצדדים. על אף קשריו עם הנתבעת, חאמד ובנו, העיד אדראז מטעם התובעת. בעניין זה נבהיר כי לאדראז אינטרס בהוצאת העסקה עם התובעת אל הפועל, מאחר שהובטח לו, לטענתו, על ידי ויינברג, כי יקבל עמלה של כ-20% מהעסקה (סך של כ - 100,000 ₪) (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 2 ש' 17-25; עמ' 3 ש' 10), והובטח לו על ידי חאמד שיקבל גם ממנו עמלה בגין העסקה (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 7 ש' 1-11; עמ' 11 ש' 27-30; עמ' 12 ש' 1).

8. מהשלב שבו נכנס ויינברג לתמונה, החל המשא ומתן בין התובעת לנתבעת להתנהל באופן אינטנסיבי והיו מעורבים בו מספר רב של גורמים: הצדדים עצמם (רמי לוי וחאמד), בניו של חאמד – נימר ומהדי, אדראז, ויינברג, וכן עורכי הדין של הצדדים – עו"ד רן אפרתי מטעם התובעת (להלן: "עו"ד אפרתי") ועו"ד יהושע גבעון
מטעם הנתבעת (להלן: "עו"ד גבעון
").

נציין כבר כאן כי מהראיות שהובאו בפני
, על פי הסיכום בין אנגלו סכסון לנתבעת, הוענקה לאנגלו סכסון בלעדיות בשיווק הפרויקט לתקופה של 3 חודשים בלבד. בין הצדדים סוכם שאם בתקופת הבלעדיות תצליח אנגלו סכסון לשווק 70% מהמקרקעין, יוותר אצלה המושכר בבלעדיות עד לשיווקו (עדות וינברג פר' מיום 20.5.2009 עמ' 15 ש' 3-8). הסכם התיווך נחתם בחודש 10/2008. בין הצדדים קיימת מחלוקת האם שלושה חודשים לאחר מכן תמה תקופת הבלעדיות אם לאו, ונתייחס לכך בהמשך.

9. ביום 7.12.2008 נערכה פגישה פנימית ראשונה בין נציגי הנתבעת לויינברג לצורך גיבוש דרישות הנתבעת במשא ומתן. בפגישה נכחו חאמד, בניו נימר ומהדי, אדראז וויינברג (סעיף 11 לתצהיר אדראז; פר' מיום 20.5.2009 עמ' 7 ש' 18-22; סעיף 10 לתצהיר ויינברג מיום 17.5.2009). סיכום הפגישה הועלה על הכתב (נספח א' לתשובת התובעת לתגובת המשיבה לבקשה לצו מניעה). בסיכום הפגישה פורטו העבודות שיבצע המשכיר (הנתבעת) על חשבונו, לרבות ויטרינות (כדוגמת מבנים מסחריים אחרים) וספרינקלרים.

על בסיס הסיכום באותה פגישה פנה ויינברג למספר שוכרים פוטנציאליים, ובהם גם התובעת ושופרסל.

10. ביום 11.12.2008 השיבה התובעת בכתב לפניה. באותו מכתב הודיעה התובעת כי היא מסכימה לשכור את המושכר ופירטה תנאים מסחריים כלליים המקובלים עליה, ובהם כי השטח יימסר לה ברמת מעטפת לאחר טופס 4 ומילוי דרישות כיבוי אש. בסעיף 8 למכתב ציינה התובעת כי מדובר ב"מכתב כוונות" לא מחייב וכי "רק חוזה שכירות בכתב, מלא ומפורט החתום כדין בין שני הצדדים יחייב את הצדדים ויקשור בינינו קשרי שכירות מחייבים" (נספח ה1 לתגובת הנתבעת לבקשה לצו מניעה זמני).

11. ביום 14.12.2008 העביר עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי טיוטת חוזה ראשונה (נספחים ו1-ו2 לתגובת הנתבעת לבקשה לצו מניעה זמני; סעיף 3 לתצהיר עו"ד גבעון
) (להלן: "הטיוטא הראשונה"). עוד באותו יום העביר עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי טיוטה מתוקנת, בעקבות הערות חאמד לטיוטה הראשונה.

על פי הטיוטה הראשונה התחייבה הנתבעת לבנות ולהעמיד לרשות התובעת את המושכר. נספח י' לטיוטה כולל את התנאים המיוחדים, ולפיו דובר על שטח של 3,000 מ"ר לתקופה של 5 שנים וכן אופציה לשתי תקופות נוספות בנות 5 שנים כל אחת. דמי השכירות החודשיים היסודיים הועמדו על סך 55 ₪ למ"ר בצירוף מע"מ ודמי ניהול של 12 ₪ למ"ר בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה. דמי השכירות בגין 3 חודשי השכירות הראשונים, בסך 545,000 ₪ בצירוף מע"מ, ישולמו במועד החתימה על החוזה. בסעיף 1.4.4 לנספח ה1 לטיוטת החוזה, (המפרט הטכני לעבודות המשכיר), נכתב כי כל הויטרינות במושכר יותקנו על ידי השוכר ועל חשבונו. בסעיף 2.25 לנספח ה2 לטיוטת החוזה (המפרט הטכני לעבודות השוכר), נכתב כי בחזית המושכר תותקן ויטרינה על ידי השוכר.

12. משלא התקבלה תגובת התובעת לטיוטת החוזה במשך עשרה ימים, שלח לה עו"ד גבעון
ביום 24.12.2008, מכתב לפיו: "נתבקשתי ע"י מרשי, מר חאמד חדאד
, להודיעכם כי נוכח העובדה שלא היתה כל התייחסות לטיוטת החוזה אשר הועברה אליך באמצעות מכתבי מיום 14/12/2008, הינו מתחיל לנהל מו"מ עם גורם אחר" (נספח ז' לתגובת הנתבעת לבקשה לצו מניעה זמני).

חמישה ימים לאחר מכן, ביום 29.12.2008 העביר עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
טיוטא נגדית שכללה שינויים מטעם התובעת (להלן: "הטיוטא השניה"). בתגובה שלח עו"ד גבעון
טיוטא נוספת ביום 5.1.2008 (להלן: "הטיוטא השלישית"). השינויים מפורטים ומודגשים על גבי הטיוטות ומהם עולה, כי באותו שלב לא עסקו הצדדים בתיקון המפרטים הטכניים ומכאן שעו"ד אפרתי לא ביקש לשנות את הסעיף העוסק בהתקנת הויטרינות (נספח ח/1 לתגובת הנתבעת לבקשה לצו מניעה זמני).

משהכרנו את הנפשות הפועלות, נאמר כי מטעם הצדדים בתיק שבפני
ניתנו תצהירים והמצהירים נחקרו על תצהיריהם במהלך שלוש ישיבות הוכחות: מטעם התובעת העידו עו"ד אפרתי, ויינברג ואדראז. מטעם הנתבעים 1-2 העידו חאמד, עו"ד גבעון
והמתווך שטיינברגר. מטעם שופרסל העיד מנהל מחלקת הנכסים אצלה, מר ירון אלפי.

ויינברג שפעל כמתווך מטעם הנתבעת, העיד לטובת התובעת, וכך גם אדראז, חברו של מהדי (בנו של חאמד). לכאורה, עדותם של השניים כנגד האנשים עבורם פעלו אמורה להיות, בשל כך, בעלת משקל כבד. עם זאת, שמתי נגד עיני את האינטרס הכספי של השניים בקיומה של עסקה בין התובעת לנתבעת (ויינברג אמור לטענתו לקבל דמי תיווך של כ-500,000 ₪ - פר' מיום 20.5.2009 עמ' 11 ש' 4-10, ואדראז סך של כ – 100,000 ₪ וסכום נוסף מחאמד – פר' מיום 20.5.2009 עמ' 6 ש' 30-עמ' 7 ש' 4). אינטרס זה מחייב בחינת העדות בזהירות הנדרשת וכמי שיש להם עניין בהליך ויש בכל אלה כדי להפחית במידת מה ממשקל העדות.

הפגישה הראשונה 6.1.2009

13. ביום 6.1.2009 התקיימה פגישה ראשונה בין הצדדים במשרדי התובעת בירושלים. בפגישה השתתפו רמי לוי, חאמד, ויינברג, אדראז, עו"ד גבעון
ועו"ד אפרתי. אין מחלוקת בין הצדדים כי בפגישה הועלתה השאלה על חשבון מי יותקנו הויטרינות והמתזים (ספרינקלרים) במושכר, אולם ישנה מחלוקת בנוגע לסיכום שהושג בעניין זה בפגישה. [לא נעלמה מעיני גרסתו של ויינברג בחקירתו, כביכול לא היתה שום מחלוקת בנושא הויטרינות ושלטענתו גרסת חאמד לפיה הוא (חאמד) לא הסכים לשאת בעלות הויטרינות, חד משמעית אינה נכונה (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 15 ש' 15-29). גרסה זו של ויינברג אינה מתיישבת עם יתר העדויות והראיות לכן אינה מהימנה עלי].

לגרסת הנתבעים, באותה פגישה טען רמי לוי כי התובעת אינה נוהגת לשאת בעלויות התקנת הויטרינות והמתזים בנכסים שהיא שוכרת. הנתבעת מצדה הביעה חשש לשאת בעלות ההתקנה ללא בטוחות מתאימות ומבלי שחלק מדמי השכירות ישולמו מראש. הנתבעים טענו כי לא הושגה הסכמה בנושא וכי בסיום הפגישה הודיע חאמד שיהיה מוכן לשקול התקנת הויטרינות והמתזים על חשבונו אם דמי השכירות ישולמו החל ממועד פתיחת המושכר ולא שלושה חודשים לאחר מכן, ובכפוף לבטוחות מתאימות (סעיף 6 לתצהיר עו"ד גבעון
; סעיף 12 לתצהיר חאמד).

למחלוקת בסוגיה זו, התייחס עו"ד גבעון
בדיעבד, במכתבו לעו"ד אפרתי מיום 11.3.2009 (נספח יח1 לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה זמני): "נושא הויטרינות אמנם עלה בפגישה במשרדכם לפני כחודשיים ימים, ומרשתי הביעה נכונות לשקול הסכמה לקחת נושא זה על עצמה, בכפוף לכך שיתמלאו דרישותיה לעניין הערבות הבנקאית למשך כל תקופת השכירות ולעניין מועד תחילת תשלום דמי השכירות, דהיינו, עם התחלת המרכול. מרשתך לא הסכימה לדרישות אלה, ועל כן נותרה חבות מרשתך להתקנת הויטרינות על חשבונה גם בטיוטות מס' 5 ו-6...".

כן ראה חקירת חאמד, בה העיד שהויטרינות הן עניין מהותי וכי היו חלק מהויכוח לגבי בטחונות, וכי "אם אני לא מקבל בטחונות על תשלום שכר החודשי אני לא חותם עם אף אחד" (פר' מיום 11.6.2009 עמ' 49 ש' 11-17).

לגרסת התובעת, באותה ישיבה התחייב חאמד להשכיר לתובעת מבנה עד לטופס 4, התחייבות שמשמעותה התקנת הויטרינות והמתזים על חשבונו (סעיף 5 לתצהיר עו"ד אפרתי; סעיף 16 לתצהיר ויינברג). לטענת התובעת ממכתב עו"ד גבעון
הנ"ל עולה שהוא אינו מכחיש הסכמה זו. עו"ד אפרתי שהעיד מטעם התובעת הציג גרסה קצת שונה בחקירתו: "עניין הויטרינה הוא לא עניין כל כך מהותי כמו שאתה רוצה לעשות. הייתה ישיבה ב-6.1.2009 אצלנו במשרד, הגיע חאמד, הגיע הבן שלו, הגיע עו"ד גבעון
, דיברנו על הויטרינות בדיוק דקה אחת, ברגע שהתברר לחאמד שכדי לתת לי בניין עם טופס 4 אף אחד לא יתן לו טופס 4 בלי ויטרינות, באותו רגע נגמר הדיון על הויטרינות" (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 8 ש' 28-31).

14. איני מקבל גרסת התובעת בנקודה זו. מהראיות שבפני
עולה שבפגישה לא הושגה הסכמה בנושא הויטרינות, וכי העניין נותר במחלוקת, ומכל מקום הסכמה כזו לא הוכחה במידה הדרושה. אני נכון להניח שאכן הועלתה על ידי הנתבעים הצעה לקחת על עצמם את התקנת הויטרינות ולשאת בעלותן, אולם הדבר הותנה בתנאים כאלו ואחרים של ערבויות ותשלום מקדמה שלא היו מוסכמים על התובעת.

חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בדוא"ל ששלח עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
ולויינברג כשבוע לאחר הפגישה, ביום 14.1.2009 (סומן מב/7), שנוסחו כדלקמן:

"עו"ד גבעון
ושי שלום,
להלן תשובת רמי.

רמי מוכן להצעת שי לתקופת גרייס של 45 יום אחרי קופות ולא יותר מארבעה חודשים מהמסירה. ערבויות – רמי לא מוכן לשלם 3 חודשים מראש ולא מוכן לתת ערבויות. מנגד לא רוצה גם ערבות נגדית. יש את החוזה ומיום שצריך לשלם לפי החוזה ישלם לפי החוזה. רמי מוכן להשתתפות של 10% בשטחים ציבוריים ומוכן להשתתף 10% בארנונה של השטחים הציבוריים. ספרינקלרים וויטרינות – עד טופס 4 – חל על המשכיר כפי שסוכם בפגישה.

נא העבר את הנתונים לחאמד ובמידה שהדברים מקובלים שלח לי טיוטת הסכם.

תודה
רן".

אמנם בדוא"ל כתוב כי סוכם בפגישה שהויטרינות יחולו על המשכיר-הנתבעת, אולם החיובים שהציבה הנתבעת כתנאי לאותה הסכמה לא היו מקובלים על רמי לוי. גם הסיפא של הדוא"ל תומכת במסקנתי שבעניין הויטרינות לא התגבשה כל הסכמה, כי הרי דברי עו"ד אפרתי "נא העבר את הנתונים לחאמד ובמידה שהדברים מקובלים שלח לי טיוטת הסכם" מעידים כאלף עדים שלא היתה הסכמה. כאמור בעקבות הדוא"ל לא שלחה הנתבעת טיוטת חוזה חדשה, ומכאן שהדברים לא היו מקובלים עליה. אציין כי דוא"ל זה הוגש על ידי התובעת במהלך ישיבת ההוכחות מיום 27.5.2009 (עמ' 34 לפר' ש' 27) ולא צורף לתשובת הנתבעת, וחבל.

חוזה לבנק?

15. ביום 4.2.2009 חתם רמי לוי על טיוטת חוזה רביעית, העביר? לידי ויינברג שמסר אותה ביום 10.2.2009 לידי הנתבעים ועו"ד גבעון
(להלן: "החוזה לבנק").

לגרסת התובעת, כפי שהבהיר? עו"ד אפרתי בחקירתו, לאחר הפגישה מיום 6.1.2009, נותרו במחלוקת נקודות ספורות בלבד בנושאים משפטיים (שלא נדונו כלל בפגישה) ובנושאים מסחריים (תשלום מקדמה; הביטחון שיינתן כנגדה וערבויות) והצדדים לקחו לעצמם זמן מה לחשוב עליהן. באותה עת, נדרשו הנתבעים לצורך קבלת מימון לפרוייקט, להמציא לבנק חוזה חתום המעיד על כוונה רצינית מצד שוכרים לשכור מקום במרכז המסחרי. משכך, ביקש ויינברג מעו"ד אפרתי לתקן את החוזה לפי ראות עיניו כך שיוכל לחתום עליו ולהעביר לידי הנתבעים חוזה חתום בדחיפות. לטענת התובעת בקשה דומה העבירה הנתבעת גם לחברת פישמן רשתות (הום סנטר), שגם עמה ניהלה משא ומתן, ונענתה בחיוב (סעיף 19 לתצהיר אפרתי; חקירת ויינברג, פר' מיום 20.5.2009 עמ' 16 ש' 3; חקירת אפרתי פר' מיום 27.5.2009 עמ' 9 ש' 30-31).

16. עו"ד אפרתי העיד כי לקח את טיוטת החוזה האחרונה שהעביר לו עו"ד גבעון
, שינה אותה כך שתתאים מבחינת ההערות המסחריות שסוכמו עד לאותו שלב, ותיקן את הנושאים המשפטיים "בצורה הוגנת", כך שהצד השני "יוכל לחיות עם זה" (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 12 ש' 1-13). עוד הבהיר עו"ד אפרתי, כי במקביל העביר לעו"ד גבעון
גם חוזה שעל גביו מופיעים ומודגשים כל השינויים שערך (בסימני מהדורה), לעומת נוסח הטיוטה שהועברה אליו מעו"ד גבעון
(נספח ו' לתשובת התובעת לתגובת המשיבה לבקשה לצו מניעה זמני). נציין כי בנוסח החוזה לבנק חסר, בין היתר, המפרט הטכני (נספחים ה1-ה2 לחוזה) בו ההתחייבויות לגבי הויטרינות. כמו כן, בנוסח החוזה לבנק שהועבר לעו"ד גבעון
, נצבעו הנספחים הטכניים (נספחים ה1-ה2) בצהוב, כעדות לכך שלא צורפו ל"חוזה לבנק" וכי טרם הושגה הסכמה לגביהם.

עו"ד אפרתי העיד כי מדובר בחוזה שהתובעת היתה מוכנה לעמוד בו כך שלא מדובר בחוזה למראית עין לצורכי הבנק בלבד (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 13 ש' 19-27). עו"ד אפרתי העביר את החוזה לחתימת התובעת וביום 3.2.2009 העביר לויינברג בדוא"ל שני קבצים: החוזה שנשלח לחתימת התובעת והחוזה שבו סומנו התיקונים. עו"ד אפרתי ציין באותו דוא"ל לויינברג שהוא חושב שצריך להעביר את הקבצים לעו"ד גבעון
מאחר שאינו נוהג לעשות תיקונים מסוג זה באופן חד צדדי (ראה גם דברי עו"ד אפרתי בפר' מיום 27.5.2009 עמ' 9 ש' 12-17).

ביום 4.2.2009 העבירה התובעת לויינברג את החוזה לבנק כשהוא חתום על ידה, ולמחרת היום מסרו ויינברג לידי הנתבעת. גם אדראז העיד כי החוזה נדרש לנתבעת לצורך קבלת הלוואה מהבנק, כי הנתבעת העבירה את ה"חוזה לבנק" לרו"ח עפיף דאוד ובפגישה שהיתה אצלו דיבר רואה החשבון עם שני בנקים (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 6 ש' 7-9).

17. גרסת הנתבעת שונה בתכלית. לטענת הנתבעת כל עניין החוזה לבנק לא היה ולא נברא, הנתבעת לא ביקשה מהתובעת לחתום על חוזה לצורכי הבנק, והטיוטא שהעביר לה ויינברג מהתובעת, עליה התנוססה חתימת התובעת (הטיוטא הרביעית-החוזה לבנק), היתה עוד אחת מהטיוטות במסגרת המשא ומתן בין הצדדים. טיוטא זו הועברה לנתבעת במפתיע על ידי ויינברג במהלך פגישה של נציגי הנתבעת עם עו"ד גבעון
במשרדו של עו"ד גבעון
(סעיף 13 לתצהיר חאמד מיום 20.4.2009 וסעיף 3 לתצהיר חאמד מיום 18.5.2009; סעיף 7 לתצהיר עו"ד גבעון
).

משנשאל עו"ד גבעון
בחקירתו הכיצד ייתכן שבאותו מועד קיבלה הנתבעת שני חוזים חתומים באופן חד צדדי (על ידי רמי לוי ועל ידי פישמן רשתות (הום סנטר)), השיב כי לדעתו היתה זו יוזמה של ויינברג, שביקש להוכיח "הצטיינות" וכי הוא "מקדם דברים" (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 27 ש' 1-15). עם זאת, גם עו"ד גבעון
הודה בחקירתו כי ל"חוזה לבנק" שנחתם על ידי רמי לוי לא צורפו המפרטים (נספחים ה1-ה2) (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 32 ש' 22-23).

18. בסוגיה זו אני מבכר
את גרסת התובעת.

חאמד העיד כי ביקש הלוואה מבנק הפועלים ומבנק דיסקונט לצורך הקמת המרכז המסחרי (פר' מיום 11.6.2009 עמ' 43 ש' 13-17).

התובעת הציגה מכתבי כוונות של שני הבנקים מיום 1.8.2008 ומיום 5.8.2008 (סומנו מב/11א' ומב/11ב'). ממכתב הכוונות עם בנק דיסקונט עולה כי תנאי הכרחי למתן האשראי הינו חתימה על חוזים עם הום סנטר והתובעת ושעבודם לבנק (סעיף 3.1 למכתב). מהמכתב עם בנק הפועלים עולה כי תנאי מקדים למתן האשראי הוא אישור הבנק לנוסח הסכמי השכירות שיחתמו, לרבות ההסכם עם התובעת.

משנשאל חאמד בחקירתו אודות תנאים אלה במכתב הכוונות הכחישם תחילה, ולאחר מכן אמר שהיה צורך בחוזה חתום עם שני הצדדים ולא היה די בחתימת רמי לוי לבדו. מובן כי תשובות מתחמקות אלו אינן מעידות על מהימנות יתרה, וקשה להלום כי חאמד לא הבין את התנאי שבמכתב הכוונות (פר' עמ' 43 ש' 18-26; עמ' 44 ש' 2-14).

איני רואה חשיבות יתרה לשאלה האם ויינברג מסר את ה"חוזה לבנק" לנתבעת ולעו"ד גבעון
במפתיע בפגישה ביום 10.2.2005, או שכבר ידעו על כך קודם לכן מתוך הדוא"ל ששלח ויינברג אל עו"ד גבעון
ביום 5.2.2009. עם זאת, הוכח שביום 5.2.2009 שלח ויינברג דוא"ל לעו"ד גבעון
בו הודיע לו כי ישנם חוזים חתומים עם רמי לוי ועם פישמן רשתות (הום סנטר) (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 25 ש' 20 – עמ' 26 ש' 29), והדבר אינו מתיישב עם גרסת הנתבעים כביכול הופתעו לגלות ביום 10.2.2009 את החוזה החתום. (יש לציין שמסמך הדוא"ל מויינברג לעו"ד גבעון
שהוצג לעד לא הוגש לבית המשפט. מהפרוטוקול עולה שהמסמך הוצג לעד מבלי שהצד השני העלה כל טענה, לכן ניתן להניח כי אכן מסמך זה קיים).

19. לא סביר בעיני כי התובעת המציאה תזה שלמה סביב ה"חוזה לבנק" והעבירה לנתבעת חוזה חתום שהושמטו ממנו הנספחים שהכילו את המחלוקות המסחריות העיקריות בין הצדדים. נדמה כי השמטת הנספחים הטכניים מאותו חוזה נעשתה בכוונת מכוון, מאחר שהצדדים טרם הסכימו על כל הנושאים שבנספחים.

במצב דברים זה, ניתן לומר כי יש די ראיות לכך שחתימת התובעת על החוזה לבנק נעשתה לבקשת הנתבעת, בטרם סוכמו כל הנושאים המסחריים ועל מנת לאפשר לה לקבל מימון לבניית הפרויקט.

המשך המשא וחתימת התובעת על החוזה

20. ביום 10.2.2009 קיימו נציגי הנתבעת ועו"ד גבעון
פגישת התייעצות. לאותה פגישה הגיע גם ויינברג שהביא עימו את החוזה לבנק. ביום 15.2.2009 ובעקבות אותה פגישה, שלח עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי בדוא"ל טיוטת חוזה נוספת (טיוטה מס' 5) (סומן מב/4). נציין כי עו"ד גבעון
ביצע את התיקונים על גבי טיוטת ה"חוזה לבנק" (טיוטה מס' 4). בטיוטה 5 ששלח עו"ד גבעון
נותרו המפרטים הטכניים (נספחים ה1-ה2) צבועים בצהוב, כפי שצבעם עו"ד אפרתי בעת ששלח את נוסח ה"חוזה לבנק" לעו"ד גבעון
. בנספחים הטכניים ששלח עו"ד גבעון
נותרו התניות בדבר הויטרינות על כנן, כך שיותקנו על ידי השוכר ועל חשבונו. השינויים שביצע עו"ד גבעון
בטיוטה צבועים באדום.

21. בתגובה לקבלת טיוטה מס' 5, שלח עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
באותו יום (15.2.2009) דוא"ל, כדלקמן:

"שלום עו"ד גבעון
,
א. האם המסומן באדום הוא לעומת החוזה החתום שהעברתי?
ב. האם לא יהיה יותר קל להכניס את השינויים בנספח שינויים? - שהרי רמי כבר חתם על כל הספרים –יודע שעל דעת עצמו אבל זה היה לפי דרישת שי מאנגלו סקסון. אני מוכן לרכז את השינויים לנספח שינויים אם זה מקובל עליך.
תודה
רן".

22. הצדדים לא הבהירו מה היתה תגובתו של עו"ד גבעון
לדוא"ל הנ"ל, אולם ככל הנראה בשיחתם הטלפונית של עורכי הדין ביום 19.2.2009, נתבקש עו"ד אפרתי שלא לרכז את השינויים בנספח אלא להכניסם על גבי הטיוטא, ועו"ד אפרתי הבטיח להעביר טיוטא מתוקנת עד ליום ראשון, 22.2.2009 (סעיף 11 לתצהיר עו"ד גבעון
).

משבוששה לבוא תגובתו של עו"ד אפרתי, שלח לו עו"ד גבעון
דוא"ל ביום 23.2.2009, שזו לשונו (נספח יב לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה) (השגיאות במקור – כ.ס):

"לרן שלום,
בשחתינו ביום חמישי האחרון (19/02 ) הודעתה לי כי ביום ראשון תועבר אלינו הטיוטה של חוזה השכירות כולל המפרט הטכני .אנו נמצאים עתה בסיומו של יום שני ולא נתקבל דבר וגם נסיונותי להשיגך טלפונית עלו בתוהוץ
בנסיבות המצויינות לעיל נתבקשתי ע"י לקוחותי להודיע למרשתך חברת רמי , כי אם עד סוף שבוע זה לא יסתיים המו"מ ויכרת החוזה
מפסיקים לקוחותי כל מו"מ עם חברת רמי לוי ויפעלו להתקשרות עם גורם אחר
יהושוע"

23. כשבוע לאחר מכן, ביום 1.3.2009 העביר עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
בדוא"ל טיוטה מתוקנת (אף היא נקראה טיוטה מס' 5, סומנה מב/5). בדוא"ל המלווה נכתב: "כמובטח, הקובץ המתוקן. הערותי מינוריות – הם רובם בתחום נספח העבודות. אנא מסור לי כיצד יש להתקדם".

מעיון בטיוטה (הערותיו הקודמות של עו"ד גבעון
מסומנות בה באדום והערותיו של עו"ד אפרתי בכחול) עולה כי הערותיו של עו"ד אפרתי להסכם אכן היו מעטות ומינוריות. כך לדוגמא, בגוף ההסכם העיר עו"ד אפרתי כארבע הערות בלבד. האחת, כי דרישת הנתבעים למתן בטוחה נוספת להבטחת התחייבויות השוכר (שיעבוד הציוד המתקנים והמיטלטלין במושכר לטובת המשכיר) הינה בלתי אפשרית וגם לא שווה הרבה (סעיף 26.4). השניה – ביטל דרישת הנתבעים לזכות עיכבון על הציוד והמלאי (סעיף 27.4). השלישית והרביעית לגבי סכום הפיצוי המוסכם (סעיף 27.4.2).

את המפרטים הטכניים (נספחים ה1-ה2) הותיר עו"ד אפרתי בצהוב והערותיו שם היו רבות. בין היתר, מחק עו"ד אפרתי את הדרישה בנספח ה1 כי כל הויטרינות במושכר יותקנו ע"י השוכר ועל חשבונו (סעיף 1.4.4.) ושינה את סעיף 1.13 כך שמערכות כיבוי האש והמתזים יותקנו על ידי המשכיר ועל חשבונו. בסעיף 2.25 בנספח ה2 ביקש עו"ד אפרתי, בין היתר, לשנות את הדרישה כי בחזית המושכר תותקן ויטרינה על ידי השוכר, כך שייכתב שהויטרינה תותקן על ידי המשכיר. עו"ד אפרתי מחק את המילה "השוכר", אולם במקום להוסיף את המילה "המשכיר" הוסיף את המילים "השוכר המשכיר". מפאת חשיבות הדברים נציג את מראה התיקון במדויק:

"2.25 בחזית המושכר תותקן ויטרינה על ידי השוכר השוכר המשכיר.".

כמו כן, תיקן עו"ד אפרתי בסעיף 2.53 לנספח ה2 את הדרישה כי המתזים יותקנו על ידי השוכר, כך שיותקנו על ידי המשכיר.

24. ביום 2.3.2009 שלח עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי דוא"ל, בו ביקש מעו"ד אפרתי להתקשר אליו בדחיפות האפשרית כדי לדון בשני תיקונים לחוזה (נספח יד' לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה). עו"ד אפרתי ועו"ד גבעון
שוחחו בטלפון אודות שני התיקונים (סעיף 8 לתצהיר עו"ד אפרתי שצורף לתשובת התובעת לתגובת הנתבעת לבקשה לצו מניעה).

25. ביום שלישי, 3.3.2009, העביר עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי דוא"ל אליו צורפה הטיוטה האחרונה של החוזה (טיוטה מס' 6, סומנה מב/6), וזו לשון הדוא"ל:

"לרן שלום,

רצ"ב לבדיקתך טיוטה מס' 6 של החוזה עם התיקונים שסוכמו בין הצדדים במהלך היום.
אבקשך לאחר בדיקתך, לדאוג לכך כי החוזה ייחתם ע"י מורשה החתימה וחתימתו תאושר על-ידך, ושלושה עותקים חתומים יועברו למשרדינו.

במקביל אדאג להעביר אליך לחתימה את הנספחים לחוזה (תוכניות וכו') אשר אינם מצורפים לטיוטה המועברת אליך.

יהושע"

מהודעת הדוא"ל ניתן להבין כי הצדדים – התובעת והנתבעים 1-2 – הגיעו במהלך אותו יום להסכמות לגבי נושאים שנותרו במחלוקת, והגיעו למסקנה שניתן לחתום על החוזה. עם זאת, בין הצדדים קיימים חילוקי דעות משמעותיים ומהותיים בנוגע למהלך העניינים שהוביל למשלוח אותה טיוטה ולמה שהתרחש לאחר מכן.

בטרם נפנה לגרסאות הצדדים, נעמוד על העובדות שאינן שנויות במחלוקת.

26. בטיוטה 6 הנ"ל שהעביר עו"ד גבעון
התקבלו מרבית הערותיו של עו"ד אפרתי. בטיוטה מסומנים התיקונים שערך עו"ד גבעון
וכן הערות עו"ד אפרתי שהתקבלו (מלל שנמחק אינו מסומן במרבית המקרים). עם זאת, התיקונים שביקש עו"ד אפרתי לבצע ולא התקבלו על ידי עו"ד גבעון
, לא סומנו בטיוטה. כך לדוגמא, לא התקבלה הערת עו"ד אפרתי לסעיף 27.4.2 להסכם; הערתו לסעיף 1.18 לנספח ה1; חלק מהערותיו לסעיף 2.2; והערתו לסעיפים 2.25, 2.34 ו-2.72 לנספח ה2, ולא ניתן לראות את ההערות בטיוטה 6.

מעיון בשינויים המעטים שביצע עו"ד גבעון
בטיוטה 6 (סעיף 2.9; סעיף 25.1; סעיף 26.4; סעיף 27.4.1), עולה שההסכם המורכב, בן 67 עמודים, היה ברובו המוחלט מוסכם על שני הצדדים.

27. נדגיש כבר כאן 2 תיקונים בעלי חשיבות להמשך שעניינם הויטרינות: כאמור לעיל, עו"ד אפרתי מחק בטיוטה 5 את סעיף 1.4.4 לנספח ה1 שנוסחו: "כל הויטרינות במושכר יותקנו ע"י השוכר ועל חשבונו בלבד". בטיוטה 6 שהעביר עו"ד גבעון
התקבלה הערת עו"ד אפרתי לסעיף 1.4.4 לנספח ה1, כך שהסעיף אכן נמחק.

עו"ד אפרתי תיקן בטיוטה 5 את סעיף 2.25 לנספח ה2: "בחזית המושכר תותקן ויטרינה על ידי השוכר השוכר המשכיר.". עו"ד גבעון
לא קיבל את הערת עו"ד אפרתי לסעיף 2.25 לנספח ה2, והחזיר את הסעיף לנוסחו הקודם: "בחזית המושכר תותקן ויטרינה על ידי השוכר".

דהיינו: עו"ד גבעון
קיבל את תיקון נושא הויטרינות בנספח ה1, אולם לא קיבל תיקון דומה לגבי נספח ה2. (ראו גם חקירת עו"ד אפרתי, פר' מיום 27.5.2009 עמ' 4-5).

28. עם קבלת טיוטה 6 בדוא"ל, בדק אותה עו"ד אפרתי ומצא לבצע 2 תיקונים בכתב יד, בטרם העביר את הטיוטה לחתימת התובעת. עו"ד אפרתי מחק בסעיף 2.25 לנספח ה2 את המילה השוכר והוסיף את המילה המשכיר כך שהנוסח הוא: "בחזית המושכר תותקן ויטרינה על ידי המשכיר".

כמו כן, הוסיף בסעיף 2.71 לאותו נספח הערה, שאף היא הוספה בעבר על ידו ובעבר נדחתה על ידי עו"ד גבעון
: "ובלבד שקיבל מהשוכר אישור בכתב לביצוע העבודות". נבהיר שעניינו של הסעיף בתשלום עבור ביצוע עבודות על ידי המשכיר, כך שאם המשכיר יספק לשוכר שירות, עבודה, חומרים, תכנון או כל דבר אחר, ישלם לו השוכר על כך בתוספת תקורה של 15%.

29. נעבור עתה לדיון והכרעה בגרסאות הצדדים באשר להשתלשלות העניינים משלב העברת טיוטה 6 לעו"ד אפרתי ואילך.

גרסת התובעת

29.1 לטענת עו"ד אפרתי, בשיחת הטלפון ביום 2.3.2009 הגיע עם עו"ד גבעון
להסכמות. ביום 3.3.2009 קיבל עו"ד אפרתי לידיו באמצעות הדוא"ל מעו"ד גבעון
את טיוטה 6. ויינברג העיד שבאותו יום נפגש עם רמי לוי והונחה על ידי חאמד לומר לו שאם התובעת לא תחתום על החוזה, תנהל הנתבעת משא ומתן עם צד ג' (סעיף 12 לתצהירו הראשון של ויינברג; פר' מיום 20.5.2009 עמ' 8 ש' 2-4).

כיומיים לאחר מכן, ביום 5.3.2009, בדק עו"ד אפרתי את טיוטה 6 ושכל ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים תוקנו. עו"ד אפרתי גילה, כי סעיף 2.25 לנספח ה2 לא תוקן כך שהקמת הויטרינה תיעשה על ידי הנתבעת על אף שהצדדים הגיעו להסכמה כזאת [נציין כי בסעיף 14 לתצהירו הראשון של עו"ד אפרתי נכתב כי בדק את הטיוטה ביום 4.3.2009, אולם בחקירתו טען כי מדובר בטעות סופר, ושכלל לא היה במשרד ביום 4.3.2009 – פר' מיום 27.5.2009 עמ' 6 ש' 3-5 – ואני מקבל את עדותו].

עו"ד אפרתי טען כי סבר שמדובר בטעות של עו"ד גבעון
שלא תיקן את סעיף 2.25 לנספח ה2, וביקש מויינברג שיברר לו את העניין. ויינברג העיד שהתקשר לבניו של חאמד, מהדי ונימר, עדכן אותם בדבר התיקון שמבקש עו"ד אפרתי לעשות וקיבל מהם אישור מלא לתיקון (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 8 ש' 20-25). [לא נעלם מעיני כי בתצהירו הראשון כתב ויינברג כי דיבר עם חאמד חדד, אולם אני מקבל את הסברו שמדובר בטעות בתום לב והתכוון לנתבעת].

ויינברג חזר לעו"ד אפרתי עם תשובה שאכן סוכם אחרת ומדובר בטעות, ושהוא יכול לתקן את החוזה. בהתאם, מחק עו"ד אפרתי בכתב ידו בסעיף 2.25 לנספח ה2 את המילה "השוכר" וכתב את המילה "המשכיר" כך שייכתב: "בחזית המושכר תותקן ויטרינה על ידי המשכיר" (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 8 ש' 1-3; עמ' 15 ש' 16-20).

כמו כן, ביצע עו"ד אפרתי תיקון נוסף בסעיף 2.71 לנספח ה2, כמפורט לעיל, והשמיט את המילים "לצורכי מו"מ" בעמוד הראשון של החוזה.

29.2 ביום 5.3.2009 בסביבות השעה 19:00, צילם עו"ד אפרתי 3 עותקים של החוזה, ביצע את התיקונים הנ"ל בכתב יד, חתם עם החותמת של הנתבעת על כל העמודים והשאיר את החוזים על שולחנ
ו של רמי לוי לחתימתו (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 5 ש' 21-27). בערבו של יום 5.3.2009 נפגש ויינברג עם רמי לוי במשרדו של האחרון בירושלים. רמי לוי חתם בשם התובעת, בנוכחותו של ויינברג, על שלושת העותקים של החוזה. שני עותקים נותרו בידי רמי לוי, ועל גבי העותק השלישי, שהיה מיועד לנתבעים, הוסיפו רמי לוי ויינברג בכתב יד, ועל דעתם בלבד, כדלקמן:

בראשו של העמוד הראשון לחוזה מילא ויינברג בכתב ידו את התאריך 5.3.2009 – יום ה'. כן הוסיף ויינברג בכתב ידו: "הסכם זה יכנס לתוקפו מייד לאחר - שייחתם התשריט ע"י שני הצדדים, עד – ליום - ג' הבא בנהריה אצל חאמד חדאד
", וליד מלל זה הוחתמה חותמת הנתבעת וחתימת רמי לוי. בחקירתו העיד ויינברג שלמלל הוספו לאחר כתיבתו מילים שכנראה לא הוא רשם כמו המילה "מייד"; "הבא"; "ל"יום; ו"עד", דהיינו, הנוסח המקורי שהוסיף ויינברג, לטענתו, היה: "הסכם זה יכנס לתוקפו לאחר – שייחתם התשריט ע"י שני הצדדים, - ביום – ג' בנהריה אצל חאמד חדאד
" (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 12 ש' 21-29). איני רואה חשיבות יתרה לשאלה מהו הנוסח המדויק שהוסיף ויינברג, ואם הוסף לאחר מכן מלל ועל ידי מי. כך או כך הדברים וכוונת הכותב ברורים דיים ואין בהוספת המילים, אם הוספו, כדי לשנותם או לעוותם.

בסופו של החוזה הוסיף רמי לוי בכתב ידו את המלל (השגיאות במקור – כ.ס.): "הסקם זה יחתם ביחד עם תשרית שיוסקם על הצדדים ביום שלישי אצל חמד חדאד". לצד הכיתוב הוספה חותמת של הנתבעת (שונה מהחותמת בה חתם רמי לוי לאורך החוזה כולו) וחתימת רמי לוי. רמי לוי לא הובא לעדות על ידי התובעת, אולם ויינברג העיד כי רמי לוי רשם את הדברים בנוכחותו (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 13 ש' 4-7).

29.3 עו"ד אפרתי העיד, כי ביום ראשון שלאחר מכן, כשסיפר לו רמי לוי אודות הכיתוב שהוסיף לחוזה, הוסיף (עו"ד אפרתי) בכתב ידו את אותו כיתוב על גבי העותק שברשותו, כמעין שחזור של הדברים ובמטרה ליצור עותק נוסף (ראה הכיתוב על גבי החוזה - נספח ג' לבקשה לצו מניעה; פר' מיום 27.5.2009 עמ' 6 ש' 11-22; עמ' 7 ש' 14-15).

29.4 בהמשך הערב של יום 5.3.2009, לקראת חצות, ביקשו רמי לוי וויינברג להודיע לחאמד כי החוזה נחתם. רמי לוי התקשר מהטלפון הנייד שלו לעו"ד אפרתי, ובמקביל התקשר ויינברג (שהיה במשרדו של רמי לוי) מהטלפון הנייד שלו לחאמד. השיחה בין ויינברג ורמי לוי לחאמד התנהלה ברמקול, ועו"ד אפרתי העיד כי שמע אותה בהיותו מעברו השני של הקו (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 15 ש' 23-24).

לפי עדויותיהם של עו"ד אפרתי וויינברג, באותה שיחה הודיעו רמי לוי וויינברג לחאמד כי התובעת חתמה על ההסכם. חאמד אמר "מברוק", וקבע עם ויינברג להיפגש בבוקר למחרת (סעיף 15 לתצהירו הראשון של עו"ד אפרתי; פר' מיום 27.5.2009 עמ' 16 ש' 5-9).

29.5 למחרת בבוקר (6.3.2009) נפגש ויינברג עם חאמד, מסר לו את החוזה החתום וביקש שיחתום עליו. חאמד אמר שהוא נוסע לעו"ד גבעון
(על מנת שיבדוק את החוזה) והחוזה החתום יועבר רק בתחילת השבוע שלאחר מכן. ויינברג העיד כי בפגישה כיבד אותו חאמד באוכל, הצדדים שתו קפה שחור, עשו "לחיים" וחאמד אמר שתוך שבוע "יישחטו כבש וכולם יוזמנו לביתו" דברים המבטאים הצהרה משמעותית, לטעמו (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 10 ש' 3-12).

נעצור הילוכנו כאן, ונעבור לגרסת הנתבעת להתרחשויות עד כה.

גרסת הנתבעת

29.6 לטענת חאמד, כבר ביום 3.3.2009, עוד בטרם נשלחה טיוטה 6 לעו"ד אפרתי, הוא ביקש מויינברג להודיע לרמי לוי שהנתבעים מפסיקים עמם את המשא ומתן ופונים לנהל משא ומתן עם גורמים אחרים. בתגובה, ביקש ויינברג כי תועבר לתובעת מייד טיוטת חוזה עם התיקונים שדרש חאמד, ובהם כי התובעת תשא בעלות הויטרינות. ויינברג אמר שהתובעת מסכימה לתיקון וכי ידאג להחתמתה על החוזה שיועבר עוד באותו יום.

29.7 ביום 3.3.2009 שלח עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי, בהנחייתו של חאמד, את טיוטה 6 לחתימת התובעת. ביום 4.3.2009 התקשר עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
, אמר ששמע שנשלחה אליו טיוטת חוזה אך הוא נמצא בת"א, ויהיה באפשרותו לבדוק אותה רק בעוד מספר ימים. עו"ד גבעון
העיד כי בתגובה לכך אמר לעו"ד אפרתי שהנתבעים מתכוונים להתחיל לנהל מיד משא ומתן עם גורם נוסף, ושומרים לעצמם את הזכות להתקשר בחוזה עם מי שימצאו לנכון. לטענת עו"ד גבעון
, כך הנחה אותו חאמד לומר (סעיף 15 לתצהיר עו"ד גבעון
; פר' מיום 27.5.2009 עמ' 29 ש' 20-31). גרסה זו גם הופיעה במכתבו של עו"ד גבעון
מיום 9.3.2009 (נספח יז' לתגובה לבקשה לצו מניעה) ובסעיפים 21-22 לתצהירו הראשון של חאמד.

במהלך חקירתו הנגדית טען עו"ד גבעון
כי באותה שיחה גם אמר לעו"ד אפרתי שהנתבעת מפסיקה את המשא ומתן עם התובעת: "אני ב – 4.03 אמרתי לאפרתי במסגרת השיחה שקיבלתי הוראות מחאמד להפסיק לנהל מו"מ עם רמי לוי" (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 30 ש' 21-22). טענה זו היא בבחינת עדות כבושה, לא הופיעה בתצהירו של עו"ד גבעון
וגם לא במכתבו לעו"ד אפרתי מיום 9.3.2009 שהתייחס לאותה שיחה טלפונית. גרסה זו אף אינה מופיעה בתצהיריו של חאמד. משאין בפני
נו הסבר לכבישת העדות (על אף שעו"ד גבעון
נשאל על כך ולא סיפק תשובה משכנעת – פר' מיום 27.5.2009 עמ' 30), איני רואה לייחס לה מהימנות רבה או משקל של ממש. ראה לדוגמא ע"פ 6992/08 כץ נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 12.10.2009); ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 3.9.2009); ע"פ ע"פ 3687/07 טוכלי נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 20.2.2008); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 284 (1983); ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 29.11.2007); ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח (1) 302, 361 (1993)..

יתרה מזו, אין בפני
כל הסבר הגיוני מדוע בשלב זה, יום לאחר העברת טיוטה לחתימת התובעת ובטרם התקבלה תגובתה, ביקשה הנתבעת להפסיק לנהל משא ומתן עם התובעת. יש בכך כדי לתמוך במסקנה שהדברים לא נאמרו על ידי חאמד ועו"ד גבעון
.

עם זאת, אני מקבל עדותו של עו"ד גבעון
כי התקיימה שיחת טלפון כזו וכי אמר לעו"ד אפרתי שאם התובעת לא תחתום על החוזה, הנתבעת תנהל משא ומתן עם צד ג'. לפי התרשמותי, הדברים נאמרו באותה עת, כפי שנאמרו במספר הזדמנויות קודמות, על מנת להפעיל על התובעת לחץ לחתום על החוזה, ונתייחס לכך בהרחבה בהמשך.

29.8 ביום 5.3.2009 קיימו הנתבעים פגישת משא ומתן ראשונה עם שופרסל, בה השתתף גם עו"ד גבעון
(סעיף 23 לתצהירו הראשון של חאמד; סעיף 16 לתצהיר עו"ד גבעון
).

29.9 ביום 5.3.2009 קרוב לחצות, התקשרו רמי לוי וויינברג לחאמד והעירו אותו משנתו. השניים סיפרו לחאמד שרמי לוי חתם על החוזה וויינברג ביקש להיפגש עימו על מנת להחתימו על החוזה. חאמד טען שהשיב לויינברג כי כבר החל לנהל משא ומתן עם גורם אחר "וכי אינני מוכן לחתום על חוזה עם המבקשת ואינני מוכן להמשיך את המו"מ עמם, לאחר שמשכו אותי תקופה ארוכה ביותר במו"מ. בימים שלאחר מכן ניסה המתווך שי ויינברג להפגש עמי, אך הודעתי לו כי איני מעונין יותר להפגש עמו" (סעיף 24 לתצהירו הראשון של חאמד; חקירת חאמד, פר' מיום 11.6.2009 עמ' 45 ש' 1-3). חאמד הכחיש שנפגש ביום למחרת או במועד מאוחר יותר כלשהו עם ויינברג, או כי אמר לו שהחוזה ייחתם על ידו בהקדם, או בכלל. [נציין כי בסעיף 17 לתצהירו של עו"ד גבעון
קיימת התייחסות לתוכן שיחה שניהלו רמי לוי וויינברג עם חאמד, אולם מדובר בעדות מפי השמועה שאינה קבילה].

29.10 בסעיף 25 לתצהירו הראשון, הבהיר חאמד שבנו נימר מסר לו שביום 6.6.2009 הגיע ויינברג למשרדו של נימר ומסר לו את החוזה החתום וביקש שנימר יעבירו לחתימת חאמד. לטענת חאמד, נימר אמר לויינברג שחאמד אינו מוכן יותר לנהל משא ומתן עם רמי לוי ואינו מוכן לחתום על חוזה עם התובעת. דבריו של חאמד בקשר לשיחה אחרונה זו (בין ויינברג לנימר) הם בבחינת עדות מפי השמועה, שאינה קבילה, מעבר לכך שויינברג הכחישה, ואיני רואה לקבלה.

29.11 בהמשך לכך העביר נימר לחאמד את טיוטה 6 שנחתמה על ידי התובעת, וחאמד העביר? לידי עו"ד גבעון
ביום ראשון, 8.3.2009 בעת שהגיע למשרדו של עו"ד גבעון
(סעיף 18 לתצהיר עו"ד גבעון
; חקירת עו"ד גבעון
פר' מיום 27.5.2009 עמ' 35 ש' 19-20).

30. לפנינו גרסאות עובדתיות סותרות לגבי האירועים שהתרחשו בימים 4.3.2009-6.6.2009, לרבות תוכן השיחות בין הצדדים. לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים ובחנ
תי את הראיות, אני מבכר
את גרסת התובעת במרביתה לאירועים אלה, בסייגים המפורטים להלן.

31. שוכנעתי כי בטרם הועברה לעו"ד אפרתי טיוטה 6 לחתימה, נאמר לו ו/או לרמי לוי כי עליהם לחתום על החוזה, שאם לא כן תנהל הנתבעת משא ומתן עם צד ג'. השאלה האם הדברים נאמרו על ידי עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי, כגרסת הנתבעת, או שנאמרו על ידי חאמד לויינברג והלה אמר אותם לרמי לוי, אינה מהותית בעיני ואיני רואה להכריע בה. החשוב הוא שהמסר הועבר מהנתבעים ונציגיהם אל התובעת ונציגיה והדברים היו ידועים. עם זאת, וכמפורט לעיל, איני מקבל את גרסת הנתבעת כביכול נאמר לתובעת שהמשא ומתן הסתיים, והמצג שהוצג הוא שקיימת ציפייה מצד הנתבעת לחתימה מהירה על החוזה.

32. גרסת הנתבעת לפיה כבר ביום 3.3.2009 ביקשה להפסיק את המשא ומתן עם התובעת, מכיוון שהתובעת "מושכת" זמן וגורמת להתארכות המשא ומתן, אינה עולה בקנה אחד עם השכל הישר ועם השתלשלות העניינים עד אז. המשא ומתן בין הצדדים נכנס להילוך גבוה בתחילת חודש ינואר, והתנהל באופן רציף במשך כחודשיים, תוך החלפת טיוטות מדי מספר ימים. מדובר בהסכם מורכב בן 67 עמודים ולא התרשמתי כי התובעת "משכה זמן". עו"ד אפרתי נהג להגיב ולהשיב לטיוטות שנשלחו אליו תוך זמן סביר, קיבל הערות ושינויים, עד שלמעשה ההסכם רובו ככולו היה מוסכם על הצדדים. על כן, לא ברור מה גרם ל"תפנית" בעמדת הנתבעת בישורת האחרונה של המשא ומתן, והדברים נכונים וודאי בשלב זה, בטרם בוצע ה"תיקון" החד צדדי לחוזה על ידי עו"ד אפרתי והתובעת.

כמו כן, הצגת הדברים על ידי חאמד, כביכול ויינברג הוא זה ששכנע אותו לשלוח לתובעת טיוטת חוזה שתיחתם מהר ובאותו יום וכי התובעת הסכימה לשאת בעלות הויטרינות, אינה מהימנה עלי. אילו ביקשה הנתבעת להפסיק את המשא ומתן היתה פועלת להעביר מסר זה בבירור ובאופן ישיר, וקשה להלום כי חאמד "נדחף" על ידי מתווכו למשלוח טיוטה סופית לחתימה. איני מוציא מכלל אפשרות שויינברג ניסה לרצות כל אחד מהצדדים, ואף ייפה עבורם את המציאות ופעל לשכנעם, כמי שמעוניין לקדם את העסקה (ואף כי אמר לחאמד שהתובעת מוכנה לשינויים כך שהויטרינות יחולו עליה, מבלי שהדבר היה נכון), אולם מכאן ועד לאופן הצגת הדברים על ידי הנתבעים 1-2, הדרך רחוקה.

כמו כן, הדוא"ל ששלח עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי עם טיוטה 6 לחתימה, אינו כולל מסר כלשהו בדבר משא ומתן עם צד ג', וודאי שאינו מתיישב עם הטענה שהנתבעת ביקשה להפסיק בשלב זה את המשא ומתן.

חיזוק למסקנתי זו ניתן למצוא גם במגעים שהתנהלו בין הנתבעת לשופרסל, ולכך נגיע בהמשך.

33. בנקודה זו אנו מגיעים לתיקון שביצע עו"ד אפרתי בחוזה. אני מקבל עדות עו"ד אפרתי שסבר שמדובר בטעות של עו"ד גבעון
, שמחד גיסא קיבל את התיקון של עו"ד אפרתי לנספח ה1 בעניין הויטרינות, ומאידך גיסא לא קיבל את התיקון בנספח ה2 והותיר שם את הקמת הויטרינות על השוכר ועל חשבונו. עו"ד אפרתי בהגינותו ביקש לברר את העניין, אך במקום להתקשר בעצמו לעו"ד גבעון
, שלח את ויינברג לעשות עבורו את הבירור.

34. מעדותו של ויינברג עולה שלא בירר את הנושא עם חאמד, אלא עם בניו. בניו של חאמד לא הובאו לעדות, למרות שבנקל ניתן היה להעידם, כך שעדות ויינברג לא הופרכה. כידוע, "הימנעות מלהביא ראיה שיכולה היתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע" - ת"א (מחוזי חי') 595/02 כהן נ' כהן (ניתן ביום 9.4.2008); ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987); ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג פ"ד מז(2) 606, 614 (1993); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ת"א (ת"א) רשות שדות התעופה נ' שירותי תעופה בע"מ, פ"מ תשנ"ו(ג) 397, בעמ' 412; ע"א 293/90 גרינהולץ נ' מרמלשטיין (ניתן ביום 28.12.1994); י. קדמי, "על הראיות - הדין בראי הפסיקה" כרך שלישי, תשס"ד עמ' 1649-1650.

שופרסל הפנתה בסעיף 31 לסיכומיה לפלט שיחות הטלפון הסלולארי של ויינברג מיום 5.3.2009, על מנת להפריך טענתו כביכול דיבר עם חאמד או בניו בקשר לתיקון. לטענת שופרסל לא מופיעה בפלט שיחה יוצאת בשעות הצהריים והערב לאחד מבניו של חאמד. על פי הפלט, השיחה הראשונה שביצע ויינברג באותו ערב "לנתבע 2 או אל מי מבניו" היתה בשעה 23:23 בלילה, בעת שכבר היה אצל רמי לוי וההסכם נחתם. התובעת מצדה, הפנתה בסעיף 202 לסיכומי התשובה שלה לפלטי השיחות של נימר וחאמד, מהם עולה כי ביום 5.3.2009 בשעה 16:20 התקשר נימר לויינברג; בשעה 17:19 התקשר נימר לחאמד אביו וארבע דקות לאחר מכן התקשר נימר שוב לויינברג. בשעה 19:03 שוחח נימר שוב עם חאמד ולאחר מספר דקות התקשר נימר לויינברג.

מפלטי השיחות עולה כי נימר שוחח עם ויינברג בשעות אחר הצהריים והערב המוקדמות, בעת שויינברג שהה במחיצתו של עו"ד אפרתי, והדבר אינו מתיישב עם טענות שופרסל. ככל שירדתי לדעתה של שופרסל, על פי גרסתו של ויינברג הוא זה שהתקשר לנימר על מנת לקבל את אישורו לתיקון, ושיחה יוצאת כזאת אכן לא קיימת בפלט השיחות שלו. איני סבור כי משמעות הדבר ששיחה כזו לא בוצעה (ייתכן גם שויינברג התקשר לנימר מטלפון אחר (קווי)), ודי בהוכחה כי ויינברג שוחח שלוש פעמים עם נימר באותן שעות. יתרה מזו, אם נדקדק בנוסח עדותו של ויינברג ניווכח כי לא הצהיר שהוא זה שהתקשר לבניו של חאמד, אלא ש"במהלך שיחה שלי עם מאדי ונימר עדכנתי אותם בתיקון וקיבלתי אשור מלא..." – פר' מיום 20.5.2009 עמ' 8 ש' 22-23, סעיף 13 לתצהירו הראשון של ויינברג.

35. אף אם אקבל את גרסת ויינברג כי בנו של חאמד אישר לו לבצע התיקון, לפי דברי חאמד בניו לא היו מוסמכים לאשר זאת ולקבל החלטות בחברה. לא עלה בידי להבין מדוע התקשר ויינברג לבניו של חאמד ולא לחאמד עצמו, ומדוע לא התקשר עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
. מכל מקום, אני מקבל את הטענה שהנתבעת לא אישרה לתובעת לבצע את התיקון, וכי לא היה די באישורו של ויינברג לכך. [איני מתייחס כאן לשאלה, האם באותה עת היה ויינברג שלוח מוסמך של הנתבעת, אליה אתייחס בהמשך].

36. למרות האמור לעיל, די היה בתיקון הסותר שביצע עו"ד גבעון
בנוגע לויטרינות, שלא ניתן לו הסבר משכנע בחקירתו של עו"ד גבעון
או בכלל, ובתשובתו של ויינברג לבירור שערך, על מנת שאסבור שהתיקון שביצע עו"ד אפרתי בעניין הויטרינות נעשה בתום לב, וכי היה מצדו מקום לחשוב שהנתבעת קיבלה על עצמה להקים את הויטרינות. עם זאת, אין משמעות הדבר כי מבחינה משפטית, נוצרה גמירות דעת מצד שני הצדדים בקשר לתיקון, ולכך נגיע בהמשך.

לגבי התיקון שביצע עו"ד אפרתי בסעיף 2.71 לנספח ה2 (הוספת המילים "ובלבד שקיבל מהשוכר אישור בכתב לביצוע העבודות") לא מצאתי הסבר מניח את הדעת, ולא שוכנעתי כי היתה הסכמה מצד הנתבעת לתיקון. עם זאת, אציין כבר כאן, כי מדובר בתיקון מינורי ביותר שגם הנתבעים לא נתנו לו משקל של ממש.

37. באשר למהלך הדברים שלאחר מכן במשרדו של רמי לוי, אני מקבל את גרסת התובעת, שלא הופרכה, ונתמכה בעדויות רמי לוי וויינברג. ויינברג קיבל לידיו מעו"ד אפרתי את החוזה לחתימה (איני רואה חשיבות יתרה לשאלה האם החותמת של התובעת הוטבעה על ידי עו"ד אפרתי או על ידי רמי לוי), ובערבו של יום 5.3.2009 הגיע ויינברג למשרדו של רמי לוי. האחרון חתם על החוזה ומכיוון שלא צורפו לו התכניות/תשריטים, ביקש לציין זאת על גבי החוזה. רמי לוי הוסיף בכתב ידו בעמוד האחרון של החוזה את עניין התשריטים והחתימה על ההסכם אצל הנתבעת ביום ג' שלאחר מכן, ווינברג הוסיף מלל דומה בראש ההסכם. אני מקבל טענת התובעת כי המלל נוסח על ידי רמי לוי וויינברג ללא התייעצות עם עו"ד אפרתי והוסף על ידם. למשמעות המשפטית של המשפט שהתווסף נתייחס בהמשך.

[אעיר כאן כי שופרסל ניסתה לטעון שבחקירתו של ויינברג נתגלו סתירות לעניין הוספת המלל על גבי החוזה (עמ' 44 לסיכומיה), אולם איני סבור כך. מעיון בעמ' 12 לפרוטוקול, אליו הפנתה שופרסל עולה כי ויינברג נשאל אודות נספח ג' לבקשה לצו מניעה. נספח ג' צורף על ידי התובעת והמלל שהוסף שם הינו בבחינת שחזור המלל שהוסף על ידי רמי לוי וויינברג, שנעשה על ידי עו"ד אפרתי, מאחר שהחוזה המקורי הועבר לנתבעים. לכן, לא זיהה ויינברג את כתב היד שם ככתב ידו, אולם מספר שורות לאחר מכן העיד כי הוסיף מלל כזה על גבי החוזה שהועבר לנתבעים, ולכן אין כל סתירה בעדותו].

38. אף תוכן השיחה שהתנהלה בלילה של אותו יום בין רמי לוי וויינברג לבין חאמד, כשברקע מאזין לה עו"ד אפרתי, שנוי במחלוקת. גם בסוגיה זו עדיפה עלי גרסת התובעת על זו של חאמד. עדויות ויינברג ועו"ד אפרתי למה שנאמר בשיחה זהות, עקביות ומהימנות, ואילו גרסתו של חאמד לשיחה אינה מתיישבת עם מהלך הדברים.

נחזור ונזכיר כי לשיטת התובעת הודיעו רמי לוי וויינברג לחאמד שהחוזה נחתם, חאמד אמר "מברוק" וקבע להיפגש עם ויינברג למחרת. לשיטת חאמד, הוא אמר באותה שיחה לשניים כי אינו מוכן לחתום על החוזה או להמשיך את המשא ומתן ולא מוכן להיפגש עם ויינברג למחרת, מכיוון שהתובעת "משכה" אותו במשא ומתן.

ניתן היה להניח כי אם אכן היה חאמד אומר את הדברים כפי שטען, היו התובעת ועו"ד אפרתי פועלים מיד בנושא, וניתן היה לצפות לקיומן של ראיות לשיחות, מכתבים וכד' בימים שלאחר מכן, המתייחסים לאותה שיחה. יתרה מזו, החוזה החתום הועבר בהמשך לעו"ד גבעון
, מעשה שאינו מתיישב עם טענת חאמד לדברים. הטיוטה הועברה לעו"ד אפרתי ביום 3.3.2009 ויומיים לאחר מכן חתם רמי לוי על החוזה והתקיימה השיחה עם חאמד. מדובר בפרק זמן קצר מאד שאינו מתיישב עם טענת חאמד ל"משיכת זמן". נזכיר, כי באותה עת, חאמד לא ידע אודות התיקונים ה"חד צדדיים" שביצע עו"ד אפרתי בחוזה, ולכאורה, גם אם סבר שהתובעת משכה אותו במשא ומתן, הרי שסביר שהיה מברך על המוגמר בנסיבות אלה בהן החוזה נחתם.

גם כאן נחזור ונדגיש כי באותו שלב כבר התנהלו מגעים בין הנתבעת לשופרסל, שיש בהם כדי לחזק את מסקנתי, ונחזור לכך בהמשך.

39. הצדדים הקדישו מלל רב ומאמץ לשאלה למי מסר ויינברג את החוזה החתום, לרבות לשאלה האם שוחח ויינברג עם חאמד ביום שישי. לא אכחד כי עדותו של חאמד הנוגעת להשתלשלות האירועים לא היתה מהימנה עלי במיוחד, וקשה להלום כי נימר העביר את החוזה לעו"ד גבעון
על דעת עצמו ומבלי שחאמד היה מעורב בעניין (פר' מיום 11.6.2009 עמ' 45 ש' 30-31, עמ' 46 ש' 1-22).

עם זאת, השאלה כיצד הגיע החוזה החתום לידי חאמד – האם ביום שישי, 6.6.2009, נפגש ויינברג עם חאמד לבד או יחד עם בניו, ומסר לו את החוזה (כגרסת ויינברג שנתמכה גם בעדות אדראז – סעיף 19 לתצהירו), או האם נפגש רק עם נימר, וזה העביר את החוזה לחאמד (כגרסת חאמד) - אינה נראית לי בעלת חשיבות מכרעת, ואיני רואה להכריע בין הגרסאות.

מה שברור הוא שויינברג העביר את החוזה החתום, בתוספת שני התיקונים של עו"ד אפרתי והמלל של ויינברג ורמי לוי (בראש החוזה ובסופו) לידי הנתבעת, והחוזה הועבר ביום ראשון, 8.3.2009 לידי עו"ד גבעון
.

על אף שלא מצאתי להכריע בין גרסאות הצדדים, אתייחס ביתר פירוט לנושא מהימנותו של חאמד. התרשמתי כי מהימנותו של חאמד נתערערה במהלך החקירה הנגדית, בין היתר, עת נשאל אודות אותו יום שישי, 6.3.2009, והאם שוחח אז עם ויינברג בטלפון. כך למשל, העיד חאמד כי לאחר 5.3.2009 לא נפגש ולא שוחח עם ויינברג. משנאמר לחאמד במהלך החקירה הנגדית שמה שנכתב בתצהירו אינו נכון וכי גם אחרי 5.3.2009 שוחח עם ויינברג השיב "אני לא משקר אף פעם". המשך החקירה, המדבר בעד עצמו, יובא להלן (פר' מיום 11.6.2009 עמ' 42-43 ובחקירה החוזרת עמ' 54):

"ש. אני אומרת לך שביום 6.3. יום שישי בבוקר, יום אחרי השיחה הלילית, שוחחת עם שי לפחות 3 פעמים?
ת. אף פעם. שי מטעה את כולם.
ש. אני מציגה לך תדפיס שיחות טלפון של שי ואם תסתכל בתדפיס השיחות אז ביום ה – 06.03 שי התקשר למס' 0505364337.
ת. זה לא הטלפון שלי.
ש. מציגה לך את הזמנת שירותי תיווך עם אנגלו סקסו, אתה חתום למטה?
ת. כן.
ש. אני מציגה לך שאת מס' הטלפון של המזמין, זה אותו מס' טלפון 0505364337?
ת. כן.
ש. של מי המס' טלפון הזה?
ת. זה שלי. אך השאלה אם עניתי לו. הוא יכול לטלפן. לא דיברתי איתו מאז אותו לילה.
...
ש. אנו רואים ששיחת הטלפון ב – 06.03 איתך בשעה 08:39 נערכה 3 דק' ו-50 שניות?
ת. אני לא דיברתי איתו בכלל מאז שהוא טלפן אלי מירושלים וביקש לפגוש אותי.
ש. אנו רואים בתדפיס?
ת. יכול להיות.
...
ש. אני אומרת לך שמפירוט השיחות של שי עולה, ששי התקשר ביום שישי 08:39 למס' הטלפון שהרגע אמרת שהוא שלך?
ת. נזכרתי עכשיו שהוא שלי.
ש. ושוחח במשך 3.50 דק'?
ת. לא יכול להיות. לא שוחחתי איתו ולא דיברתי איתו.
ש. כתוב?
ת. שיהיה כתוב.
ש. אני גם אומרת לך שבאותו יום בשעה 10:57 שי שוחח איתך שוב במשך דקה ו-27 שניות?
ת. בשום אופן לא.
ש. אחרי ה – 06.03 שוחחת עם שי?
ת. לא. רק כאשר פגשתי אותו בביהמ"ש.
ש. בוא נעבור ליום 08.03, יום ראשון, אחרי אותו סופ"ש, אני אומרת לך שב – 08:03 בשעה 13:28 שיחה נוספת מהפלא' של שי למס' הפלא' שלך שנמשכה שתי דקות ו – 10 שניות?
ת. לא יכול להיות, לא דיברתי איתו אף פעם.
ש. וביום 09.03?
ת. בכלל לא דיברתי אחרי שטלפן לי ב – 05.03.
ש. אז אני אומרת לך שגם ב – 09.03 יש שתי שיחות למס' הטלפון שלך, אחד (כך במקור – כ.ס.) בשעה 14:48 לאותו מס' שלך שנמשכה 5 דק' ו – 40 שניות ושיחה נוספת בשעה 15:12 לפלא' שלך שנמשכה 7 דק' ו – 32 שניות?
ת. זה לא נכון.
ש. יכול להיות שהילדים שלך התקשרו לשי אחרי ה – 05.03?
ת. את זה אני לא יודע. לא יכול להגיד לך אם כן או לא.
...
חקירה חוזרת
ש. חברתי אמרה לך שביום 06.03 יש רישום של שיחות לפלא' הנייד שלך, שיחות שהתקיימו עם וינברג, ואותו דבר היא אומרת שיש שיחות ב – 08.03, ב – 09.03 ואני שואל אותך מי עוד מלבדך, משיב לפעמים לשיחות בפלא' שלך?
התנגדות לשאלה שנדחתה.
ת. הפלאפון בכיס שלי כל הזמן."

גרסת חאמד דלעיל אינה עולה בקנה אחד ולא מתיישבת עם ראיות אובייקטיביות המוכיחות כי התקיימו שיחות רבות שחלקן ארוכות, בין ויינברג לבין חאמד כשתשובות האחרון אינן משכנעות, בלשון המעטה.

הפסקת המשא ומתן

40. ביום שני, 9.3.2009, שלח עו"ד גבעון
בהנחיית הנתבעת מכתב לעו"ד אפרתי (נספח יז' לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה זמני). במכתב נאמר כי טיוטת החוזה החתומה שנמסרה יום קודם לנתבעת אינה מקובלת עליה "וזאת לנוכח השינויים אשר מצאה מרשתך לנכון לערוך בה באופן חד-צדדי, שינויים שאינם מקובלים על מרשתי ואינם מוסכמים על ידה". עוד נכתב כי ככל שהטיוטה היוותה הצעה (דבר המוכחש), היא בטלה ומבוטלת. לבסוף נכתב, שכפי שכבר נמסר לעו"ד אפרתי ביום 4.3.2009 הנתבעת "מנהלת מו"מ עם גורם נוסף; והיא שומרת לעצמה את החירות המלאה להתקשר בחוזה עם מי שתמצא לנכון, על פי שיקוליה הבלעדיים".

הנה אנו רואים שגם מכתבו של עו"ד גבעון
לא תומך בגרסת הנתבעת, כביכול המשא ומתן עם התובעת הופסק קודם לכן. הסיבה הרשמית לחזרת הנתבעת מההצעה היתה, לשיטתה, התיקונים החד-צדדיים שבוצעו בטיוטה 6 החתומה.

41. ביום 10.3.2009 התקשר רמי לוי לחאמד וביקש לדעת מדוע אינו מוכן לחתום על החוזה. לטענת חאמד, הוא השיב לו, כי התובעת משכה את המשא ומתן תקופה ארוכה מאד, וכי גם הטיוטה החתומה אינה מקובלת על הנתבעים. חאמד אמר עוד כי בכל מקרה אינו מסכים לחתום על חוזה עם התובעת ומעוניין לנהל משא ומתן עם גורם אחר (סעיף 30 לתצהירו הראשון של חאמד).

42. ביום רביעי, 11.3.2009 בשעה 11:48 בבוקר, כתב עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
דוא"ל (נספח ה' לתשובת התובעת לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה זמני):

"יהושע שלום וחג שמח,
אנחנ
ו ממתינים לתשריטים על מנת שנוכל לקבוע מועד לחתימה של התשריטים ולסיים העניין.
אני מעוניין גם לדווח לבורסה על ההסכם ולכן אני צריך לעשות זאת בקרוב ולפני פרסום הדו"ח השנתי שלנו.
תודה
רן"

התברר כי עו"ד אפרתי שלח את הדוא"ל בטרם הובא לעיונו מכתבו של עו"ד גבעון
המוזכר בסעיף 40 לעיל (ולכן גם לא הובהר לי כיצד רמי לוי ידע יום קודם לכן אודות עמדת הנתבעת לפני עו"ד אפרתי). משקיבל לידיו עו"ד אפרתי את מכתבו של עו"ד גבעון
, כעשרים דקות לאחר מכן, בשעה 12:10, שלח עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
דוא"ל נוסף (נספח ה' לבקשה לצו מניעה זמני):

"שלום יהושע מבלי לפגוע בזכויות
לענין מכתבך (אותו ראיתי, רק עתה, רק לאחר ששלחתי את הדוא"ל הקודם שלי), 2 תיקונים ערכה מרשתי בהסכם לאחר שכך אישר לה לעשות המתווך מטעם מרשתך, על דעת מרשתך. תיקון אחד מתייחס לויטרינה – ענין הויטרינה הוסכם כבר בפגישה במשרדנו, שהוא באחריות מרשתך לא ברור לי מדוע בטיוטה הסופית נשמט ענין זה.
(ראוי גם להעיר שבניגוד לנהוג בין עורכי דין לא מצא תיקון זה הבלטה ב"עקוב אחרי שינויים" בקובץ שהעברת לי – למרות שאני מסרתי הערה בעניין זה).
תיקון שני מתייחס למתן הודעה מראש לפני שמרשתך מחייבת את מרשתי בביצוע עבודות – תיקון שהוא מקובל בהסכמים מסוג זה ובהשוואה להיקף ההסכם הוא גם מתבקש וגם שולי ליתר התחייבויות מרשתי. לא יתכן שמרשתך תוכל לחייב את מרשתי בכל מחיר שנראה לה על כל עבודה שלדעתה של מרשתך מרשתי צריכה לבצע.

נראה לי שמרשתך מנסה לחמוק מההצעה שנתנה למרשתי ושקובלה על ידי מרשתי. אם כך הוא הדבר, מרשתך אינה נוהגת לא בדרך מקובלת ולא בתום לב.
ההיתפסות לשני סעיפים מינוריים, מה גם שתוקנו בהסכמת המתווך מטעם מרשתך שטען שהדברים מקובלים על מרשתך, מבהיר את כוונת מרשתך – לחמוק מהסכם תקף לטובת עסקה שאולי טובה יותר.
מרשתי רואה בטיוטה שמסרת לי הצעה ובחתימתה כקיבול ולפיכך רואה בהסכם החתום על ידי מרשתי הסכם תקף לכל דבר וענין כאשר, כפי שסוכם עם מרשתך, נותר רק לחתום על תשריט ומרשתי ממתינה לחתימה על תשריט.

בכבוד רב ובב"ח
רן אפרתי, עו"ד"

עו"ד אפרתי הבהיר כי ראה את מכתבו של עו"ד גבעון
מיום 9.3.2009 שנשלח אליו במייל רק ביום 11.3.2009, מאחר שבימים 9-10.3.2009 חל חג הפורים במהלכו שהה בחופשה (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 8 ש' 12-14).

43. ביום 11.3.2009 שלח עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי מכתב תשובה (נספח יח1 לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה זמני). במכתב זה טען עו"ד גבעון
שהתיקונים שנערכו בטיוטה 6 החתומה על ידי התובעת לא היו מוסכמים על הנתבעת, כי סוגיית הויטרינות עלתה במשא ומתן אולם נותרה באחריות התובעת, ובטיוטה 5 לא נתקבלה כל הערה מהתובעת בנושא. במכתב צוין, לראשונה, כי ויינברג איננו נציג של הנתבעת ולא היה רשאי לפעול ו/או להסכים בשמה. כמו כן, נדחו טענות התובעת בדבר ניהול משא ומתן בחוסר תום לב, "בין היתר מאחר ומרשתך היא זו אשר "משכה" את המו"מ במשך למעלה משנה וחצי, התעלמה במשך תקופות ארוכות מפניות אליה לקידום המו"מ, לא התייחסה לטיוטות אשר הועברו אליה, וכו'."

44. ביום 12.3.2009 השיב עו"ד אפרתי למכתבו של עו"ד גבעון
(נספח ו' לתשובת התובעת לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה זמני). במכתב טען עו"ד אפרתי כי הנתבעים מבקשים למצוא מפלט מחוזה חתום, ולשם כך מקשרים בין נושא הויטרינות למחלוקות אחרות שנתגלעו במהלך המשא ומתן, למרות שאין קשר בין הדברים. מכל מקום, אישר עו"ד אפרתי כי אמנם לא התייחס למפרט הטכני בטיוטות שנשלחו אליו וסימן אותו בצהוב, אולם כשהתייחס אליו בפעם הראשונה, רשם במפורש את התיקון בנושא הויטרינה כך שיחול על הנתבעת. בטיוטה האחרונה שהעביר עו"ד גבעון
נשמט תיקון זה מבלי שהודגש כנהוג.

עוד נטען במכתב, כי ככל הידוע לתובעת, הנתבעת מנהלת משא ומתן מתקדם ומקביל להשכרת המושכר לשופרסל, ותפעל על מנת לאכוף את החוזה שנחתם ולמנוע את ההתקשרות עם שופרסל. [בהמשך נתייחס לשאלה האם וכיצד נודע לתובעת אודות המגעים בין הנתבעת לשופרסל].

באשר לשליחותו של המתווך ויינברג, נטען כי לא ייתכן שלגבי חלק מהמסרים תהיה שליחותו תקפה ולגבי חלק אחר לא. לבסוף צוין כי במקביל לקבלת מכתבו של עו"ד גבעון
, מנסה בנו של חאמד לקבוע עם התובעת מועד לחתימה על התשריט. עו"ד אפרתי טען שמדובר בניסיון להשאיר את התובעת על "אש קטנה" עד שהנתבעת תחליט מה עולה בגורל המשא ומתן המקביל שהיא מנהלת.

45. ביום 15.3.2009 השיב עו"ד גבעון
למכתבו של עו"ד אפרתי. במכתב קצר הודיע עו"ד גבעון
כי לשיטת הנתבעים לא נכרת כל חוזה בין הצדדים, והתובעת ניהלה את המשא ומתן בחוסר תום לב. כפי שכבר הודע לעו"ד אפרתי בשיחה טלפונית ביום 4.3.2009, הנתבעת מנהלת משא ומתן עם גורם אחר.

46. ביום 16.3.2009 חתמה הנתבעת על זיכרון דברים עם שופרסל להשכרת המושכר (נספח יט' לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה זמני).

ביום 25.3.2009 שלחה ב"כ התובעת, עו"ד תמר תורג'מן, מכתב בשם משרד התיווך אנגלו-סכסון לנתבעת, בו דרשה דמי תיווך עבור העסקה שנכרתה כביכול בין התובעת לנתבעת. ביום 31.3.2009 שלח עו"ד גבעון
מכתב תשובה, דחה הדרישה לדמי תיווך וטען כי כבר ביום 4.2.2009 בוטלה ההתקשרות בין הנתבעת לאנגלו סכסון וויינברג. עוד נטען כי הבלעדיות לשיווק המרכז המסחרי ניתנה לאנגלו סכסון למשך 3 חודשים בלבד, ועד למועד סיומה, 15.1.2009, לא נכרת כל הסכם עם הנתבעת בקשר לנכס. עו"ד גבעון
הבהיר כי לא נכרת כל חוזה בין הנתבעת לרמי לוי, או שוכרים אחרים שמצאה אנגלו-סכסון.

47. ביום 4.4.2009 שלחה ב"כ התובעת מכתב לעו"ד גבעון
בו דרישה להפעיל את סעיף הבוררות בחוזה שנחתם (סעיף 28.1.3) על מנת לפתור את הסכסוך. משלא נענתה ובטרם קיבלה תשובה כלשהי מהנתבעים, פנתה התובעת ביום 8.4.2009 לבית המשפט בבקשה לצו מניעה, נשוא

פסק דין
זה.

48. בטרם נעבור לסיכום הפרק העובדתי ולדיון המשפטי, נתעכב על שלוש סוגיות עובדתיות בעלות חשיבות. האחת, עניינה התשריטים שהיוו נספח לחוזה בין התובעת לנתבעת. השניה, עניינה השתלשלות האירועים בין הנתבעת לשופרסל, שסופה חתימה על זיכרון דברים ביניהן. השלישית, עניינה הקשר בין הנתבעת למשרד התיווך אנגלו סכסון והמתווך ויינברג.

התשריטים

49. אחד הנדבכים עליהם סומכים הנתבעים את הטענה שלא נכרת הסכם מחייב ולא היתה מסוימות, הוא שהצדדים לא חתמו על תשריטים/תכניות לחוזה. נזכיר כי לטיוטה 6 שנשלחה לעו"ד אפרתי לא צורפו תשריטים, ובדוא"ל המלווה הודיע עו"ד גבעון
כי "במקביל אדאג להעביר אליך לחתימה את הנספחים לחוזה (תוכניות וכו' ) אשר אינם מצורפים לטיוטה המועברת אליך". עוד נזכיר את המשפט שהוסיפו רמי לוי וויינברג בעת שהראשון חתם על טיוטה 6 (בתרגום חופשי): ההסכם יכנס לתוקפו לאחר שייחתם התשריט על ידי שני הצדדים ביום שלישי אצל חמד חדאד.

הנתבעים הכחישו שהועברו תשריטים בין הצדדים או כי היתה הסכמה לגבי התשריטים. הנתבעים טענו, למשל, שטרם סוכם דבר מיקום השלטים של התובעת, שהיה אמור להיות מסומן בתשריטים בצבע אדום.

50. התובעת טענה שכלל לא היתה מחלוקת אודות התשריטים, וכי במהלך המשא ומתן הועברו לה תשריטים של הנכס (נספח ה' לתשובת התובעת לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה זמני ומב/12). חאמד אישר בעדותו שמדובר בתשריטים של המרכז המסחרי (פר' מיום 6.11.2009 עמ' 50 ש' 10-11, ש' 13-18 לפר'). עם זאת, הנתבעים טענו בסיכומיהם שהתשריט שהועבר בין הצדדים הוא "עמוד מקושקש של תכנית ישנה כלשהי" ואין מדובר בתכנית שהיתה אמורה להיות מצורפת להסכם (סעיף 78 לסיכומי הנתבעים).

לטענת הנתבעים, התכנית שאמורה להיות מצורפת לחוזה מסוג זה, מתוכננת על ידי אדריכל מקצועי ואמורה לכלול פרטים רבים, כגון תכנית החנ
ויות, דרכי הגישה, חזיתות כניסה ויציאה, שטחי פריקה וטעינה וכד'. אין מחלוקת כי תכנית כזו לא הוחלפה בין הצדדים. על כך השיבה התובעת שהתשריט שהציגה (מב/12) אינו ישן, והוא הועבר אליה בפקס על ידי בנו המהנדס של חאמד ביום 4.2.2009 (סעיף 111 לסיכומי התשובה של התובעת). התובעת טענה שבמהלך המשא ומתן היתה מעורבות של אדריכל, שסימן ושרטט על גבי התשריטים שהוחלפו, בדק את המפרטים הטכניים, והדבר אף מצא ביטוי בדוא"ל בין עורכי הדין (סעיף 113 לסיכומי התשובה של התובעת; נספח יח' לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה זמני).

51. בסוגיה זו אני מבכר
עמדת התובעת. אמנם, אין מחלוקת כי ככלל יש לצרף לחוזה תשריט ותשריט כזה לא צורף לטיוטה 6 ולא נחתם. כמו כן, שוכנעתי כי התשריט אמור להיות מפורט וערוך על ידי אדריכל, וכזה טרם הוחלף בין הצדדים במהלך המשא ומתן. עם זאת, התובעת עמדה בנטל ההוכחה והראתה כי במהלך המשא ומתן הוחלפו בין הצדדים תשריטים וכי לא התעוררו מחלוקות של ממש לגביהם (ראה גם עדותו של ויינברג בפר' מיום 20.5.2009 עמ' 10 ש' 18-29, לפיה לחלק מטיוטות המשא ומתן צורף תשריט, כי לו באופן אישי היה באחת הפעמים באוטו תשריט וכי מסר תשריט מחובר ביד). מרבית הנושאים היו מפורטים במפרטים הטכניים שצורפו כנספחים לחוזה שנוסחו תוך מעורבות של אדריכלי הצדדים ולא היה חשש מטעם מי מהצדדים כי תתעוררנה מחלוקות לגבי התשריטים (ראה לדוגמא בדוא"ל שכתב עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי ביום 5.1.2009: "...מה המצב עם בדיקת המפרטים ע"י האדריכל?".

גם נוסח הדוא"ל של עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי מיום 3.3.2009 מחזק מסקנה זו. קשה להלום שאם הצדדים טרם החליפו ביניהם טיוטות תשריטים והיה חשש כי יתעוררו מחלוקות מהותיות בנוגע אליהם, היה הדוא"ל של עו"ד גבעון
מנוסח באופן כזה.

52. התובעת טענה שגם לאחר ה"פיצוץ" במשא ומתן היו ניסיונות מצד בנו של חאמד לתאם עם התובעת מועד לחתימה על תשריט (מכתבו של עו"ד אפרתי מיום 12.3.2009 וסעיף 20 לתצהירו). עדותו של עו"ד אפרתי בעניין זה היא עדות שמיעה ולכן אינה קבילה. בנוסף, חרף העובדה שנטען כי גם ויינברג היה מעורב במגעים אלו, אין בתצהירו התייחסות לדברים. משכך, הטענה לא הוכחה ואיני מקבלה.

המשא ומתן בין הנתבעת לשופרסל

53. לשופרסל שני סניפים בנהריה, אחד של "שופרסל דיל" ואחד של "שופרסל שלי" (פר' מיום 11.6.2009 עמ' 54 ש' 24-25).

כבר בשנת 2006 פנה שטיינברג לשופרסל על מנת לעניין אותה בפרוייקט (מב/20) אולם ככל הנראה הפניה לא הניבה פרי. במהלך שנת 2008 פנה שטיינברגר בהצעה לשופרסל לשכור שטח של 3,000 מ"ר במחיר של 75 ₪ למ"ר במרכז המסחרי (לטענת שטיינברגר הפניה היתה באפריל 2008 – פר' מיום 27.5.2009 עמ' 21 ש' 26-30, ולטענת שופרסל בדצמבר 2008). שופרסל דחתה הצעה זו, בין היתר, בטענה שדרוש לה שטח גדול יותר וכי המחיר גבוה. בחודש דצמבר 2008 הציע שטיינברגר לשופרסל הצעה לשכירת שטח של 4,000 מ"ר ואמר שיש נכונות להפחית את דמי השכירות (לטענתו הצעתו עמדה על סך 62 ₪ למ"ר).

לטענת המתווך ויינברג, בחודש 12/2008 פנה גם משרד התיווך אנגלו סכסון לשופרסל באמצעות מר רפי כחלון בהצעה לשכור את המושכר במרכז המסחרי בטווח מחיר של 50-55 ₪ למ"ר. שופרסל סירבה להצעה ואמרה שטווח המחירים הריאלי מבחינתה הוא 40-42 ₪ למ"ר (סעיף 23 לתצהיר ויינברג). באותה עת פנה ויינברג גם לרשת קו אופ ולרשת כמעט חינם בהצעה לשכור את המושכר ולבקשת חאמד עו"ד גבעון
אף הכין טיוטות של הסכמי שכירות עם אותן רשתות. לטענת ויינברג, באותה תקופה, טרם נכנס המשא ומתן עם רמי לוי ל"הילוך גבוה" (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 14 ש' 15-28; סעיף 7 לתצהיר חאמד מיום 18.5.2009).

מכל מקום המשך הקשר בין הנתבעים לשופרסל, כפי שיפורט להלן, התנהל בתיווכו של שטיינברגר.

54. לטענת שופרסל ביום 22.1.2009 התקיימה פגישה ראשונה בין הצדדים, בה נכחו מטעם שופרסל מר אמיר דואניס (סמנכ"ל מו"פ ונכסים), מר ירון אלפי (מנהל מחלקת נכסים) (להלן: "אלפי"), ומר רפי כחלון (עובד במחלקת נכסים), מטעם הנתבעים נכח חאמד וכן שטיינברגר ושותפו מר יעקב ברעם. גם שטיינברגר טען שהפגישה הראשונה נערכה ביום 22.1.2009 – פר' מיום 27.5.2009 עמ' 22 ש' 1-4).

חאמד העיד כי הפגישה נערכה ביום 22.2.2009 (פר' מיום 11.6.2009 עמ' 51 ש' 29-31, עמ' 52 ש' 2-3). בהתחשב בכך שעדותו של חאמד לא היתה מהימנה עלי ביותר, וכן ב"טעויות" שנפלו בתצהירו בנוגע למועד הפגישה הראשונה עם נציגי שופרסל (ראה סעיפים 21 ו-23 לתצהירו הראשון של חאמד; פר' מיום 6.11.2009 עמ' 51 ש' 18-28), אני מבכר
גרסתה של שופרסל בנוגע למועד הפגישה הראשונה.

55. לאחר אותה פגישה ערכה שופרסל בדיקות בנוגע לנכס וגיבשה עמדתה לעניין התנאים המסחריים המוסכמים עליה. במהלך תקופה התנהל משא ומתן טלפוני בין נציג שופרסל (שלא הובהר מיהו) לבין שטיינברגר בנוגע לתנאי ההסכם (סעיף 7 לתצהיר אלפי).

56. ביום 26.2.2009 פנה אלפי לשטיינברגר וביקש כי תתואם פגישה בין הנתבעים לשופרסל, לקידום המשא ומתן. ביום 4.3.2009 יצר שטיינברגר קשר עם אלפי ומסר לו שמצד הנתבעים קיימת נכונות לקיים פגישה עם שופרסל ונקבעה פגישה למחרת היום, 5.3.2009. לטענת אלפי, באותה שיחה נאמר לו שהנתבעים רציניים ומגיעים לפגישה על מנת "לסגור עסקה" (סעיף 8 לתצהיר אלפי).

57. בשעות הצהריים של יום 4.3.2009 התקשר שטיינברגר לאלפי ומסר לו שחאמד אמר שיגיע לישיבה רק אם יסוכמו קודם לכן התנאים המסחריים המהותיים. בהמשך יצר אלפי קשר עם חאמד, וזה הפנה אותו לעו"ד גבעון
. בשיחות שקיים אלפי עם עו"ד גבעון
במהלך אותו יום נדונו התנאים המסחריים.

לטענת שופרסל עד אותו מועד לא אמרו לה הנתבעים דבר אודות משא ומתן שמתנהל עם גורם אחר בקשר למושכר. רק באחת השיחות בין אלפי לעו"ד גבעון
במהלכו של יום 4.3.2009, סיפר לו עו"ד גבעון
לראשונה כי התנהל משא ומתן עם התובעת, וכי הנתבעים אינם מעוניינים להתקשר עימה והודיעו לה מפורשות על הפסקת המשא ומתן (סעיף 9 לתצהיר אלפי). לטענת אלפי, עו"ד גבעון
אמר לו במפורש, כי נפגש עם רמי לוי, והבהיר לו שהמשא ומתן מופסק וכי בכוונת הנתבעים להתקשר עם גורם אחר. עו"ד גבעון
הבטיח לאלפי כי לנתבעים אין כל מניעה להתקשר בחוזה עם שופרסל או עם כל גוף אחר.

עו"ד גבעון
הכחיש שאמר את הדברים, מאחר שכלל לא נפגש עם רמי לוי, אלא בפגישה שנערכה בין התובעת לנתבעים ביום 6.1.2009. לטענת עו"ד גבעון
אמר לאלפי כי דיבר עם עו"ד אפרתי ואמר לו שהנתבעים מפסיקים את המשא ומתן ומתחילים משא ומתן עם גורם אחר (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 29 ש' 1-25). כמו כן, הכחיש עו"ד גבעון
שאמר לאלפי באותה שיחה שלתובעת נשלחה הודעה בכתב על הפסקת המשא ומתן (שם עמ' 31 ש' 9-11).

58. ביום 5.3.2009 בצהריים התקיימה פגישה בה נכחו חאמד, נציגי שופרסל, עו"ד גבעון
ושטיינברגר. לטענת אלפי, בתחילת הפגישה הבהיר עו"ד גבעון
מול כל הנוכחים שאין כל מניעה מצד הנתבעים להתקשר בהסכם, וכי המשא ומתן בין התובעת לנתבעים הופסק בהודעה מפורשת. בהמשך הפגישה נוהל משא ומתן בו היו מעורבים גם אדריכלי הצדדים לצורך השלמת התכנון של המושכר.

בסיום הפגישה נותרו עוד מספר נקודות במחלוקת, וחאמד ביקש לנצל את סוף השבוע לצורך קבלת החלטות. הצדדים סיכמו כי הסוגיות שבמחלוקת יפתרו בתחילת השבוע שלאחר מכן, אז יועבר הטיפול לעורכי הדין של הצדדים לשם גיבוש זיכרון דברים לחתימה.

עם זאת, מתדפיס שיחות הטלפון שהגישה התובעת עולה כי עו"ד גבעון
, אלפי, שטיינברגר וחאמד שוחחו זה עם זה מספר פעמים בטלפון במהלך אותו סוף שבוע (מוצגים מב/15, מב/17 ו-מב/18, סעיף 232 לסיכומי התובעת).

59. בתחילת השבוע של 8.3.2009 סיכם אלפי עם עו"ד גבעון
את הנקודות שנותרו במחלוקת. במהלך אחת השיחות ביניהם, סיפר עו"ד גבעון
לאלפי כי רמי לוי התקשר אליו ואמר שהוא מעוניין בעסקה, וכי עו"ד גבעון
הבהיר לו שהנתבעת אינה מעוניינת בעסקה עימו ומצויה במשא ומתן מתקדם עם גורם אחר.

60. במהלך הימים 8.3.2009-12.3.2009 הועברו בין עורכי הדין של הנתבעת ושופרסל טיוטות של זיכרון דברים. במהלך החלפת הטיוטות ביקש עו"ד גבעון
לכלול בזיכרון הדברים סעיף לפיו תעמוד לנתבעים הזכות לבטל את זיכרון הדברים אם המבקשת תנקוט בהליך שיפוטי ותבקש צו מניעה זמני. לבסוף הסכימו הצדדים על תניה כזו מקום יינתן צו חלוט.

61. ביום 16.3.2009 התקיימה פגישה לחתימה על זיכרון הדברים בה נכחו אלפי, כחלון, חאמד, בניו ועו"ד גבעון
(נספח כ' לתגובת הנתבעים לבקשה לצו מניעה זמני) (להלן: "זיכרון הדברים"). זיכרון הדברים נחתם על ידי הנתבעים, וביום למחרת על ידי מורשי החתימה של שופרסל (סעיף 20 לתצהיר אלפי). ואלה התנאים העיקריים והרלוונטיים בזיכרון הדברים:

61.1 הנתבעת השכירה לשופרסל שטח של 4,000 מ"ר לתקופה של 10 שנים ושתי תקופות נוספות בנות 7 שנים כל אחת. התמורה שנקבעה הועמדה על סך 55 ₪ למ"ר בחמש השנים הראשונות, וסך 60 ₪ למ"ר בחמש השנים שלאחר מכן. בתקופת האופציה יעמדו דמי השכירות על סך 65 ₪ למ"ר. דמי הניהול הועמדו על סך 8 ₪ למ"ר. (סך כולל של כ – 242,000 ₪ לחודש – סעיף 22 לתצהיר עו"ד גבעון
; סעיף 32 לתצהירו הראשון של חאמד).

61.2 על פי סעיף 14 לזיכרון הדברים נאסר על הנתבעים להשכיר ו/או למכור כל שטח שבבעלותם באזור המרכז המסחרי למטרת סופר או כל עסק למוצרי מזון, במהלך כל תקופת השכירות והאופציה (ראה גם עדות אלפי פר' מיום 11.6.2009 עמ' 55 ש' 1-6).

61.3 לזיכרון הדברים צורף מפרט טכני לפיו התחייבה הנתבעת להקים על חשבונה את כל הקירות החיצוניים במושכר (אין התייחסות לויטרינות), ולשאת בעלות המתזים. לטענת אלפי שופרסל אמורה לבצע את הויטרינות (פר' מיום 11.6.2009 עמ' 60 ש' 30, עמ' 61 ש' 1-4), ולפרשנות זו מסכימה גם הנתבעת (סעיף 48 לסיכומי הנתבעים 1-2).

61.4 לסעיף 22 בזיכרון הדברים משמעות מיוחדת לענייננו, ונוסחו כדלקמן: "נמנעה השכרת המושכר לשוכר כאמור בחוזה זה, עקב צו שיפוטי חלוט, וזאת לכל המאוחר עד 90 ימים טרם כניסת השוכר לביצוע עבודות התאמה, לא יהווה הדבר הפרה של זכרון דברים זה על ידי המשכיר, אך במקרה כאמור יבוטל זכ"ד זה ויוחזרו בכל מקרה דמי השכירות ששולמו מראש כאמור בס"ק 7.1 לעיל, צמוד למדד (אך לא ייפחת מהמדד הבסיסי). המשכיר מתחייב להודיע בכתב לשוכר על כל בקשה שתוגש לביהמ"ש למתן צו שיפוטי כאמור, בסמוך למועד בו נודע לו על כך".

62. אלפי טען כי גם בפגישת החתימה על זיכרון הדברים, בירר עם עו"ד גבעון
האם חלה התפתחות בסוגיית התובעת. עו"ד גבעון
אמר לאלפי שרמי לוי "התעורר", חתם על אחת הטיוטות על אף ששינה אותה באופן חד צדדי ובכך ניסה לגרום לנתבעים להתקשר עימו בחוזה שכירות. עו"ד גבעון
אמר לאלפי שהודיע לתובעת שהוא דוחה את הטיוטה וה"תרגיל", ושהנתבעים עומדים להתקשר עם גורם אחר וששלח לתובעת גם הודעה בכתב על כך (סעיף 19 לתצהיר אלפי).

63. בשולי פרק זה נציין כי לטענת התובעת המועד המדויק בו נודע לה ולעו"ד אפרתי באופן וודאי אודות משא ומתן מתקדם בין הנתבעת לשופרסל היה ביום 5.4.2009. המידע נמסר לעו"ד אפרתי על ידי מנהלו של ויינברג מאנגלו סכסון. לטענת התובעת, עד אותו מועד ובמהלך המשא ומתן עימה סברה שהנתבעת מעבירה לה מסר כפול – מצד אחד מנהלת עימה משא ומתן ומנגד מאיימת שתנהל במקביל משא ומתן עם צד ג' – והכל על מנת להפעיל על התובעת לחץ לכרות חוזה. לטענת עו"ד אפרתי התובעת העריכה באותה עת שמדובר באיום שאינו ממשי.

לאחר ההודעה על הפסקת המשא ומתן, ניזונה התובעת משמועות אודות משא ומתן שמנהלת הנתבעת עם צד ג', ובין השאר אודות זהותו. התובעת ביקשה לוודא את השמועות, ולכן כתב עו"ד אפרתי את מכתבו מיום 12.3.2009 (שם נאמר כי ככל הידוע לתובעת מתנהל משא ומתן מתקדם עם שופרסל). כאמור, רק ביום 5.4.2009 נודע לתובעת בוודאות ששופרסל היא הגורם עימו התנהל המשא ומתן. (ראה חקירת עו"ד אפרתי פר' מיום 27.5.2009 עמ' 18 ש' 20 – עמ' 20 ש' 5). אני מקבל את גרסת התובעת בעניין זה, ואיני סבור כי ידעה בוודאות כי שופרסל היא הגורם השלישי עימו מתנהל המשא ומתן עד ליום 5.4.2009. עם זאת, משהיה בידי התובעת מידע זה היה עליה לצרף את שופרסל לתביעתה ולבקשתה לצו מניעה זמני, שהוגשה לאחר מכן, ביום 8.4.2009, והדבר נעשה באיחור.

על הקשר בין הנתבעת למשרד אנגלו סכסון וויינברג

64. ויינברג, שקיבל מהנתבעת בלעדיות לשיווק הפרויקט, היה, לטענתו, מוסמך לייצגה במשא ומתן לכל אורך הדרך (פרו' מיום 20.5.2009 עמ' 9 ש' 13-17). הנתבעת מצדה הציגה מכתב של עו"ד גבעון
מיום 4.2.2009, שהופנה, בין היתר, לאנגלו סכסון ולויינברג, לפיו נוכח סיום תקופת הבלעדיות ביום 15.1.2009 (שלושה חודשים ממועד חתימת החוזה), מבוטלת ההתקשרות עמם למתן שירותי תיווך לגבי המקרקעין (נספח כ/3 לתשובת הנתבעת לצו המניעה). ויינברג עומת עם מכתב זה בחקירתו, הכחיש שקיבל אותו אי פעם וטען כי בידיו ראיות אחרות להפרכתו, ראיות שלא הוצגו עד היום (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 9 ש' 18-24; עמ' 17 ש' 16-18).

ויינברג הודה בחקירתו כי ההסכם בין הנתבעת לאנגלו סכסון העניק לאנגלו סכסון בלעדיות למשך 3 חודשים בלבד, וכי סוכם שאם בתקופה זו תצליח אנגלו סכסון לשווק 70% מהמקרקעין, יוותר אצלה המושכר בבלעדיות עד לשיווקו (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 15 ש' 3-8).

65. איני רואה לקבוע מסמרות במחלוקת שנפלה בנושא הבלעדיות, ההתקשרות וסיומה, בין הנתבעת לאנגלו סכסון, בין היתר, מאחר שאנגלו סכסון אינה בעלת דין בהליך שבפני
. אולם, מאחר שלעניין יש השלכות על הסכסוך בתיק זה אתייחס למחלוקת ככל שהיא נוגעת לצדדים שבפני
.

66. הנתבעת טענה כי ביום 4.2.2009 הודיעה לאנגלו סכסון בכתב, באמצעות מכתבו של עו"ד גבעון
, בדבר ביטול ההתקשרות לגבי תיווך המושכר. טענה זו לא הופרכה ואני מקבלה. עם זאת, התנהלות הנתבעת מול ויינברג ומול התובעת במועדים שלאחר מכן, אינה מתיישבת עם הטענה כי ההתקשרות בוטלה בפועל.

נזכיר כי ביום 4.2.2009 העבירה התובעת לויינברג את החוזה לבנק כשהוא חתום על ידה ולמחרת היום מסרו ויינברג לידי הנתבעת. גם לגרסת הנתבעת, ביום 5.2.2009 שלח ויינברג מייל לעו"ד גבעון
בו הודיע לו שישנם חוזים חתומים עם רמי לוי ועם פישמן רשתות וביום 10.2.2009 הגיעו ויינברג ונציגי הנתבעת לפגישה עם עו"ד גבעון
במשרדו של האחרון וויינברג הביא עימו את החוזה החתום. ויינברג היה מעורב ופעיל גם בהמשך המשא ומתן עד לפריצת הסכסוך, והוכח כי שוחח פעמים רבות עם חאמד, בניו, רמי לוי ועו"ד אפרתי, כך שלא יכולה להיות מחלוקת שמעשיו היו בידיעת הנתבעת וחמאד. כל הפעולות נעשו לאחר המועד בו לטענת הנתבעת כבר בוטלה ההתקשרות עם ויינברג. לכן, אם היה ממש בביטול ההתקשרות היה מצופה כי הנתבעת תודיע על כך מייד ובאופן מפורש לויינברג ולתובעת.

67. הנתבעת לא טענה וגם לא הוכיחה כי הפנתה תשומת לב התובעת וויינברג לעמדתה בדבר ביטול ההתקשרות עימו לאחר מועד המכתב. הפעם הראשונה בה העלתה הנתבעת את הטענה בדבר ביטול ההתקשרות עם אנגלו סכסון מול התובעת היתה ביום 11.3.2009, זמן רב לאחר המכתב לאנגלו סכסון ואף לאחר הפרישה מהמשא ומתן עם התובעת.

לאור האמור לעיל, שוכנעתי כי הנתבעת המשיכה להציג מצג כלפי ויינברג והתובעת, כביכול ויינברג (בשם אנגלו סכסון) ממשיך לשמש כמתווכה ולייצגה במשא ומתן בקשר למושכר. בנסיבות אלו, התובעת היתה רשאית להסתמך על מצג זה ולסבור כי ויינברג ממשיך לשמש כמתווך הבלעדי בעסקה מטעם הנתבעת וכנציג הנתבעת במשא ומתן. ראה סעיפים 3, 6 ו - 15(ב) לחוק השליחות תשכ"ה-1965, ככל שניהול משא ומתן הוא בגדר פעולה משפטית שחל עליה חוק השליחות – ראה לדוגמא רע"א 2281/05 אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' קפלנסקי (ניתן ביום 12.11.2007).

למען הסר ספק, הקביעות לעיל נוגעות לשאלה האם רשאית היתה התובעת להמשיך ולראות בויינברג נציג ומתווך מוסמך של הנתבעת, ואין באמור לעיל כדי לקבוע ממצאים ביחסים בין הנתבעת לאנגלו סכסון ובזכאות לדמי תיווך.

סיכום ביניים

68. על מנת שהקורא לא יאבד דרכו בסבך העובדות, נסכם את הממצאים העובדתיים שנקבעו עד כה:

(-) בשנת 2006 נוצר הקשר הראשון בין התובעת לנתבעת בנוגע למושכר, אולם עד לסוף שנת 2008 התקיימו בין הצדדים מגעים ספורים בלבד בתיווכו של שטיינברגר, שכללו פגישה אחת והעברת טיוטת חוזה אחת לרמי לוי.

(-) המשא ומתן בין הצדדים החל למעשה לאחר כניסתו של המתווך ויינברג לתמונה. ביום 11.12.2008 השיבה התובעת לפניית הנתבעת במכתב כוונות וביום 14.12.2008 העביר עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי טיוטת חוזה ראשונה. לאחר מכן הועברו עוד שתי טיוטות והפגישה הראשונה בין הצדדים נערכה ביום 6.1.2009.

בתקופה זו פנתה הנתבעת לשופרסל ולחברות נוספות והציע גם להן לשכור שטח במרכז המסחרי. המשך הקשר בין הנתבעת לשופרסל התנהל בתיווכו של שטיינברגר.

(-) בפגישה מיום 6.1.2009 ניסו התובעת והנתבעת לפתור מחלוקות בעניינים מסחריים שונים. כמו כן עלה בפגישה נושא הויטרינות, והנתבעת אף היתה מוכנה לשקול הקמתן על חשבונה בתנאים מסוימים. עם זאת, התובעת לא הסכימה לתנאים שהציבה הנתבעת ולא הושגה הסכמה בנושא הויטרינות.

(-) ביום 22.1.2009 התקיימה פגישה ראשונה בין הנתבעת לשופרסל.

(-) ביום 4.2.2009 חתמה התובעת על טיוטת חוזה ללא שצורפו לה הנספחים שהכילו מחלוקות שטרם נפתרו, לרבות בנושא הויטרינות. הטיוטה נחתמה לבקשת הנתבעת, על מנת שתוכל לקבל מימון מהבנק לבניית הפרויקט.

(-) בהמשך העבירו עו"ד גבעון
ועו"ד אפרתי ביניהם שלוש טיוטות חוזה נוספות. בטיוטות אלו דרש עו"ד גבעון
כי הקמת הויטרינות תחול על השוכר בעוד שעו"ד אפרתי דרש כי ההקמה תחול על המשכיר.

(-) ביני לביני, ערכה שופרסל בדיקות בנוגע למושכר וביום 26.2.2009 פנה אלפי לשטיינברגר וביקש כי תתואם פגישה נוספת בין הנתבעת לשופרסל.

(-) ביום 3.3.2009 העביר עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי את טיוטה 6 לחתימה. כמו כן, הודיע עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי שבמקביל הוא דואג להעביר אליו התשריטים לחתימה. בטיוטה 6 קיבל עו"ד גבעון
במקום אחד את הערת עו"ד אפרתי בנוגע לויטרינות, ואילו במקום אחר דחה אותה. עוד באותו יום שוחח ויינברג עם רמי לוי ומסר לו שאם התובעת לא תחתום על החוזה, תנהל הנתבעת משא ומתן עם צד ג'.

(-) ביום 4.3.2009 הודיע עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
כי יוכל לבדוק את טיוטה 6 רק בעוד מספר ימים. בתגובה הודיע עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי, שאם התובעת לא תחתום על החוזה, הנתבעים יתחילו לנהל מיד משא ומתן עם גורם נוסף, וכי הם שומרים לעצמם הזכות להתקשר עם מי שימצאו לנכון.

במקביל, באותו יום, יצר שטיינברגר קשר עם אלפי ונקבעה פגישה בין הנתבעת לשופרסל למחרת היום, 5.3.2009. במהלכו של יום 4.3.2009 שוחח אלפי עם חאמד ובהמשך עם עו"ד גבעון
. בשיחות אלו דנו אלפי ועו"ד גבעון
בתנאים המסחריים של החוזה. באחת השיחות הודיע עו"ד גבעון
לאלפי לראשונה כי התנהל משא ומתן עם התובעת וכי נמסר לה מפורשות על הפסקת המשא ומתן.

(-) בצהרי יום חמישי, 5.3.2009, נערכה פגישה בין הנתבעת לשופרסל, בה נכח גם עו"ד גבעון
. עו"ד גבעון
הודיע לנוכחים שאין כל מניעה מצד הנתבעת להתקשר עם שופרסל וכי המשא ומתן בין הנתבעת לתובעת הופסק. בסיום הפגישה סוכם שהסוגיות שנותרו במחלוקת יפתרו בתחילת השבוע שלאחר מכן, אז יועבר הטיפול לעורכי הדין של הצדדים לשם גיבוש זיכרון דברים לחתימה.

(-) במקביל, במהלכו של יום 5.3.2009, עבר עו"ד אפרתי על החוזה ומצא שעו"ד גבעון
לא קיבל את שני התיקונים שלו הנוגעים לויטרינות אלא אחד מהם בלבד. עו"ד אפרתי שסבר שמדובר בטעות, ביקש מויינברג שיברר את הנושא. ויינברג שוחח על התיקון עם בניו של חאמד, והודיע לעו"ד אפרתי כי הוא רשאי לתקן את נושא הויטרינות כך שתישא בו הנתבעת.

(-) עו"ד אפרתי תיקן בכתב יד את נושא הויטרינות כך שיחול על המשכיר וכן תיקון נוסף, והשאיר את הטיוטה לחתימת רמי לוי בשם הנתבעת. בערבו של אותו יום נפגש רמי לוי עם ויינברג וחתם על החוזה. ויינברג הוסיף בראש החוזה את התאריך וכן כתב כי החוזה ייכנס לתוקף לאחר חתימה על התשריטים ביום ג' אצל חאמד חדד. כיתוב דומה הוסיף רמי לוי בכתב ידו בסוף החוזה. לקראת חצות התקשרו השניים לחאמד וסיפרו לו כי הנתבעת חתמה על החוזה, וחאמד אמר "מברוק" וקבע להיפגש עם ויינברג למחרת.

(-) ביום 6.3.2009 העביר ויינברג את החוזה החתום לידי הנתבעת, וביום 8.3.2009 העבירה אותו הנתבעת לעו"ד גבעון
. במהלך אותו סוף שבוע שוחחו ביניהם מספר פעמים בטלפון חאמד, עו"ד גבעון
, אלפי ושטיינברגר.

(-) ביום 8.3.2009 סיכם אלפי עם עו"ד גבעון
את הנקודות שנותרו במחלוקת. עו"ד גבעון
סיפר לאלפי שרמי לוי התקשר ואמר שהוא מעוניין בחוזה אולם עו"ד גבעון
הבהיר לו שהנתבעת אינה מעוניינת לחתום עימו על חוזה.

(-) ביום 9.3.2009 שלח עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי מכתב בו הודיע לתובעת על הפסקת המשא ומתן וכי השינוי שנערך בטיוטת החוזה החתומה אינו מקובל על הנתבעת. עוד הודיע עו"ד גבעון
במכתב כי הנתבעת מנהלת משא ומתן עם גורם נוסף ושומרת לעצמה את הזכות להתקשר בחוזה עם מי שתמצא לנכון.

במהלך הימים הבאים הוחלפו בין שופרסל לעו"ד גבעון
טיוטות של זיכרון דברים. במקביל הוחלפו בין עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי מכתבים, כאשר באחד מהם כתב עו"ד אפרתי שלתובעת נודע אודות המשא ומתן המתקדם שמתנהל בין הנתבעת ושופרסל. כמו כן, נערכה שיחה בין חאמד לרמי לוי, בה הודיע חאמד כי הנתבעת אינה מעוניינת לחתום על חוזה עם התובעת. במהלך אותם חילופי מכתבים הודיעה הנתבעת לתובעת לראשונה כי מבחינתה ויינברג איננו נציגה ולא היה רשאי לפעול בשמה.

(-) ביום 16.3.2009 נחתם זיכרון הדברים בין הנתבעת לשופרסל. במהלך פגישת החתימה ביקש אלפי לדעת מעו"ד גבעון
האם חלה התפתחות במחלוקת עם התובעת. עו"ד גבעון
סיפר לאלפי כי רמי לוי "התעורר" וחתם באופן חד צדדי על טיוטת חוזה, וכי הובהר לו שהנתבעת דוחה את הטיוטה ועומדת להתקשר בחוזה עם גורם אחר. בהסכמת הצדדים הוכנס סעיף 22 לזיכרון הדברים המאפשר ביטולו ללא פיצויים בהינתן צו מניעה חלוט על ידי בית המשפט המונע את השכרת המושכר.

הפרק המשפטי

האם נכרת חוזה מחייב בין התובעת לבין הנתבעת

69. טענתה המרכזית של התובעת שבינה לבין הנתבעת נכרת חוזה מחייב. התובעת טענה שהתנאים המרכזיים הנדרשים לקיומו של חוזה מחייב בין הצדדים כאן, מסוימות, גמירות דעת וכתב, התקיימו. העדרה של חתימה מצד הנתבעת על ההסכם, אי צירוף תשריטים להסכם, תיקון החוזה על ידי עו"ד אפרתי והוספת המלל על ידי רמי לוי וויינברג, כל אלה, אינם פוגמים, לדעת התובעת, בקיומו של חוזה מחייב.

הנתבעים חלקו על מסקנת התובעת, ולטענתם לא נכרת בין הצדדים חוזה מחייב.

המסגרת הנורמטיבית

70. בטרם נכריע בטענות הצדדים, נשים נגד עינינו מושכלות יסוד בדיני חוזים.

על פי פרק א' לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול. על מנת שתהיינה הצעה וקיבול, יש צורך גם במסוימות וגמירות דעת מצד הצדדים.

מסוימות ההצעה

71. לטענת התובעת, טיוטה 6 ששלח עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי ביום 3.3.2009, היתה בגדר הצעה. הנתבעים חלקו אף על טענה זו. לטענת הנתבעים טיוטה 6 היתה חסרה את רכיב המסוימות, מאחר שלא צורפו לה התשריטים שהיוו נספח לחוזה. קבענו בפרק העובדתי שבמהלך המשא ומתן הוחלפו בין הצדדים תשריטים כלליים של המרכז המסחרי והמושכר וכי מרבית הנושאים שאמורים לכלול התשריטים סוכמו במסגרת הנספחים הטכניים לחוזה, ולמעשה לא התעוררו מחלוקות מהותיות לגבי התשריט.

72. דרישת המסוימות נובעת מסעיף 2 לחוק החוזים, לפיו פניה היא בגדר הצעה אם היא מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה. הפסיקה פירשה את דרישת המסוימות כך שעל ההצעה להיות מלאה ומדויקת במידה מספקת על מנת שבקיבולה ייכרת חוזה שלם ללא צורך במשא ומתן משלים נוסף. בע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר פ"ד ל(2) 260, 269 (1976) ניסח בית המשפט את הכלל לעניין דרישת המסוימות:

"אין לפרש תנאי זה לכריתתו של חוזה באופן המחייב פירוט מראש של כל נושא וענין הכרוך בחוזה... אין פסול בכך אם חסרים בהצעה פרטים שונים...סיכומו של דבר, על הפירוט הנדרש להתייחס לעיקרי הדברים, אך יש הוראות לגביהן קבע המחוקק מראש מה הדרך בה ייקבעו אם לא פורטו בחוזה. אין בית-המשפט כותב ומשלים פרטים של החוזה מקום בו לא עשו הצדדים כן, אך יש הוראות לגביהן קבע המחוקק הסדר כללי, שיחול בהעדר פירוש נוגד ולשם השלמת פרטים אין הצדדים תלויים בחוזה דוקא".

ראה גם ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1998) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר פ"ד נ(5) 820 (1997) (להלן: "פרשת דור אנרגיה"); ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן פ"ד נב(4) 673, 682 (1998); ע"א 4787/06 מאהל מנאע נ' עיזבון המנוח חוסין סלים מנאע (ניתן ביום 26.5.2008); ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ (ניתן ביום 10.12.2008); ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, תשס"ה-2005 (להלן: "שלו") בעמ' 175; מיגל דויטש "על מסוימות החוזה העיסקי" עיוני משפט טז (תשנ"ב) 337.

73. לטעמי, טיוטה 6 היתה מסוימת דיה על מנת להוות הצעה, גם ללא שצורפו לה התשריטים הסופיים. טיוטה 6 כללה את הפרטים העיקריים של העסקה (תיאור הנכס, הצדדים והתמורה) כמו גם פרטים רבים נוספים. ה"מושכר" בפרק ההגדרות בחוזה מפנה לנספח התנאים המיוחדים, שם בסעיף 3 מוגדר המושכר: "בשטח של כ – 3,000 במ"ר המתוחם בצבע כחול בתשריט העקרוני המצ"ב". במהלך המשא ומתן הוצג לתובעת תשריט כללי של המרכז המסחרי והמושכר, המפרטים הטכניים כללו פרטי פרטים של המושכר ותכנונו ואדריכלים מטעם הצדדים היו מעורבים בהכנתם. אכן, תיאור המושכר מפנה ל"תשריט עקרוני" שלא צורף. עם זאת, שוכנעתי כי התשריט הסופי הינו פרט שניתן להשלמה מהנסיבות האופפות את העסקה. ככל הנראה התשריט כבר שורטט והוכן, וככזה, אינו רכיב מהותי בחוזה זה כך שיהיה בו כדי לפגום בדרישת המסוימות. ראה לעניין זה בפרשת דור אנרגיה, גם שם לא צורף תשריט המתאר את שטח תחנ
ת הדלק, ונקבע כי אין בכך כדי לפגום במסוימות העסקה.

עוד נקבע בפרשת דור אנרגיה, והדברים יפים גם לענייננו:

"גם אם נאמר כי הצדדים הסכימו להמשיך במשא ומתן לגבי רשימת הציוד, והשאירו פרט פתוח למשא ומתן עתידי, יש לבחון את חסרונו על רקע התמונה הכוללת של הסכמות הצדדים. במקרה דנן רשימת הציוד הינה פרט טפל, וההסכמה לדחות את המשא ומתן לגביו לשלב מאוחר אינה פוגעת בתוקף של כלל הסכמות הצדדים. כפי שסוכם העקרון בספרם של המלומדים פרידמן וכהן הנ"ל: "כאשר הצדדים מסכימים כי עליהם להסכים בעתיד בנקודות נוספות ראוי להבחין בין מקרה שבו נחשפה בין הצדדים בשלב המשא ומתן מחלוקת לבין מקרה שהצדדים אינם חלוקים בנושא, אך הם מבקשים לדחות הסכמתם למועד מאוחר יותר, יש להבחין בין מקרה שבו מתייחסת ההסכמה העתידית לפרט עיקרי לבין מקרה שבו מדובר על פרט טפל... אם הגיעו הצדדים להסכמה על הפרטים העיקריים, והם משאירים פרטים שוליים להסכמה מאוחרת בלי לקבוע זאת כתנאי לתוקפו של ההסכם הראשון, מוחלת הנחה הפוכה לפיה יש להכיר בתוקפו המחייב של ההסכם הראשון...ההנחה היא כי הצדדים לא התנו תוקפו המחייב של זכרון הדברים בכך שיגיעו להסכמה לגבי הפרט הטפל" (עמודים 303-304)".

74. חיזוק למסקנה זו נמצא בנוסח הדוא"ל ששלח עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי ביום 3.3.2009 אליו צורפה טיוטה 6 לחתימה. מנוסח הדוא"ל עולה שלא היו צפויות מחלוקות לגבי התשריטים וכי הם נשלחו במקביל לחתימה. לא מדובר בטיוטה של תשריט ולא מדובר בתשריט לבדיקה, אלא בתשריט מוכן לחתימה. תשריטים כאלה ניתן להפיק גם היום ולהשלים את החסר.

75. לא אכחד כי המילים שהוסיפו ויינברג ורמי לוי לעניין התשריט על גבי טיוטה 6 שנחתמה, מחלישים במעט את עמדת התובעת. עם זאת, יש לזכור כי השניים אינם משפטנים וכי ניסחו בעצמם את המשפט ללא התייעצות עם עו"ד. משנשאלו עדי התובעת לפשר אותו מלל שהוסיפו, הבהירו שהכוונה שהתשריט הוא חלק מהחוזה והיה צורך לחתום גם עליו ולוודא שאכן מדובר בתשריט עליו הסכימו הצדדים (חקירת עו"ד אפרתי, פר' מיום 27.5.2009 עמ' 11 ש' 1-2, עמ' 13 ש' 28 - עמ' 14 ש' 2, סעיף 176 לסיכומי התובעת). לאור האמור לעיל, איני סבור כי תוספת המשפט פוגמת במסוימות ובקביעה שמדובר בפרט שניתן להשלמה.

אוסיף שהעובדה שבעת משלוח טיוטה 6 לא הושגה הסכמה לגבי הויטרינות, אינה פוגמת במסוימות ההצעה, כך שאין ממש בטענה זו של הנתבעים 1-2 (סעיף 22 לסיכומיהם).

76. מלבד עניין התשריטים, הנתבעים 1-2 למעשה אינם חולקים על כך שטיוטת החוזה שהועברה לתובעת לחתימה היתה בבחינת "הצעה" וכי במועד משלוחה היתה מצדם גמירות דעת להתקשר בחוזה עם התובעת. בסעיף 27 לסיכומי הנתבעים 1-2 נכתב: "אילו היתה המבקשת מחזירה קודם לכן את טיוטת החוזה שהועבר אליה כאמור, כשהיא חתומה ללא כל שינויים, היה ניתן להעלות טענות לגבי תוקפה של ההצעה, האם פג בטרם החתימה, אם לאו".

פקיעת הצעה וחזרה מהצעה

77. הנתבעים 1-2 טענו כי ככל שטיוטה 6 היתה בבחינת הצעה, הרי שתוקפה פג לאחר שלא נחתמה על ידי התובעת ביום בו נשלחה. טענתם המשפטית נסמכת על גרסתם העובדתית, לפיה התובעת "משכה" את המשא ומתן במשך 15 חודשים ארוכים, ולכן הסכים חאמד לשלוח לה את טיוטה 6 לחתימה רק אם תיחתם באותו יום, 3.3.2009. משהודיע עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
ביום 4.3.2009 כי יזדקק למספר ימים על מנת לבדוק את הטיוטה, הודיע לו עו"ד גבעון
על הפסקת המשא ומתן, ובכך פג תוקף ההצעה ו/או הנתבעת חזרה בה מההצעה.

כמפורט לעיל, גרסתם העובדתית של נתבעים 1-2 לא התקבלה על ידי. ראשית, לא שוכנעתי כי התובעת "משכה" את המשא ומתן. הוכח כי במשך שלושה חודשים התנהל בין הצדדים משא ומתן ובחודש האחרון משא ומתן אינטנסיבי, ואילו המגעים שהתנהלו לפני כן היו כמעין גישוש שלא הבשיל לכדי משא ומתן. שנית, דחיתי את גרסת הנתבעים 1-2 כביכול נאמר לעו"ד אפרתי ביום 4.3.2009 כי הנתבעים מפסיקים את המשא ומתן עם התובעת, וקבעתי כי כל שנאמר לעו"ד אפרתי הוא שהנתבעים מתכוונים להתחיל לנהל משא ומתן עם צד ג' ושומרים לעצמם הזכות להתקשר עם מי שימצאו לנכון. ולבסוף, דחיתי את גרסת הנתבעת כביכול נאמר לתובעת כי עליה לחתום באותו יום על החוזה, בבחינת מועד לקיבול ההצעה.

78. משלא התקבלה גרסתם העובדתית של הנתבעים כאמור לעיל, ממילא נשמט הבסיס לטענה כי ההצעה היתה תקפה ליום אחד או כי בוטלה בשיחה בין עורכי הדין ביום 4.3.2009.

האם בנסיבות אלו פג תוקף הצעת הנתבעים?

79. סעיף 8(א) לחוק החוזים דן במועד הקיבול: "אין לקבל הצעה אלא תוך התקופה שנקבעה לכך בהצעה, ובאין תקופה כזו – תוך זמן סביר".

ההצעה נשלחה לעו"ד אפרתי על ידי עו"ד גבעון
ביום 3.3.2009 באמצעות הדוא"ל. בהודעת הדוא"ל לא נקבע מועד לקיבול ההצעה ולא נאמר לעו"ד אפרתי כי עליו לחתום עליה באותו יום שמא תפקע. כמו כן, לא יכול היה עו"ד אפרתי להבין מדברי עו"ד גבעון
בשיחתם מיום 4.4.2009 שפג תוקף ההצעה או שניתנת הצעה חדשה עם מועד לקיבולה, אלא כי הנתבעים מצפים מהתובעת לחתימה מהירה על החוזה שכן בכוונתם להתחיל לנהל משא ומתן עם צד ג'.

מכאן, לא מדובר בהצעה שהיה לה מועד קיבול ולכן, היה על התובעת לקבל את ההצעה תוך זמן סביר. זמן סביר לקיבול הצעה שאינה קובעת מועד לקיבולה, תלוי בכל מקרה ומקרה ובקביעת ה"זמן הסביר" על בית המשפט להתחשב במספר פרמטרים כגון: הנוהג בתחום המסחרי; התנהגות קודמת ומגעים בין הצדדים; נשוא ההצעה; מטרת ההצעה; אישיות הניצע; מהות ההצעה; אמצעי המסירה של ההצעה; התנהגות המציע לאחר ההצעה; מהות התמורה – ראה שלו עמ' 227-228; דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים, כרך א' תשנ"א-1991 (להלן: "פרידמן וכהן") בעמ' 252-253.

80. מכלל הראיות עולה כי לפחות בשתי הזדמנויות נוספות במהלך המשא ומתן, "איימו" הנתבעים ונציגיהם על התובעת כי אם לא תיחתם עסקה במהירות, תנהל הנתבעת משא ומתן עם צד ג'. עם זאת, בכל הפעמים התובעת השיבה לפניית הנתבעים בתוך מספר ימים ולאחר המועדים שנקבעו כ"סופיים", ובכל אותן פעמים הנתבעים המשיכו לנהל עימה משא ומתן:

(-) ביום 24.12.2008 שלח עו"ד גבעון
לתובעת מכתב בו הודיע כי בהיעדר תגובה בתוך עשרה ימים לטיוטה שהועברה לה, תתחיל הנתבעת לנהל משא ומתן עם גורם אחר (ראה סעיף 12 לעיל).

(-) בדוא"ל ששלח עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי ביום 23.2.2009 הודיע כי אם עד סוף השבוע לא יסתיים המשא ומתן וייכרת החוזה, מפסיקים הנתבעים כל משא ומתן עם התובעת ויפעלו להתקשר עם גורם אחר (ראה סעיף 22 לעיל). חרף ה"איום" והעובדה שטיוטה מתוקנת הועברה לעו"ד גבעון
רק שבוע לאחר מכן, המשיכה הנתבעת במשא ומתן עם התובעת.

ויינברג העיד שכאשר ביקש להאיץ ו"להלחיץ" את מי שניהל משא ומתן עם הנתבעת ולקדם את המשא ומתן, היה נוהג "לאיים" כי אם לא יחתום על הטיוטה, הנתבעת תנהל משא ומתן עם צד ג'. לטענת ויינברג מדובר בשיטת עבודה של מתווכים בישראל (פר' מיום 20.5.2009 עמ' 7 ש' 23-29; עמ' 8 ש' 2-7). וראה גם עדות עו"ד אפרתי (פר' מיום 27.5.2009 עמ' 16 ש' 15- עמ' 17 ש' 26).

81. שיחת עו"ד אפרתי עם עו"ד גבעון
התקיימה ביום 4.3.2009 ובעקבות מה שנאמר בה היה על התובעת להבין שקיימת ציפייה מצד הנתבעים לחתימה מהירה על החוזה, מאחר שבכוונתם לנהל משא ומתן עם צד ג'. עם זאת, לא היה מקום לדרוש מהתובעת לסבור על סמך דברים אלה, ש"הזמן הסביר" לחתום על ההצעה יסתיים כבר באותו יום, ועל סמך התנהגות העבר והעובדה שמדובר בחוזה מורכב, רשאית היתה התובעת לסבור כי הנתבעים מבקשים "להלחיצה". למחרת אותה שיחה, ביום 5.3.2009 העביר עו"ד אפרתי את טיוטה 6 לחתימת התובעת וזו חתמה עליה כבר באותו יום והדבר נמסר לחאמד גם כן באותו היום.

לאור כל האמור לעיל, בהתחשב בהתנהגות הצדדים במהלך המשא ומתן, באופי המשא ומתן ובמורכבות החוזה, אני קובע כי משחתמה התובעת יום אחד לאחר מועד השיחה בין עורכי הדין ויומיים לאחר משלוח ההצעה, הרי שלא חלף זמן רב לקיבול הצעת הנתבעת, והתובעת פעלה בפרק זמן סביר לקבלת ההצעה.

קיבול תוך שינוי – הצעה חדשה?

82. כידוע, חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול. סעיף 11 לחוק החוזים קובע כי "קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת ההצעה כמוהו כהצעה חדשה". הנתבעים טענו כי השינויים שערך עו"ד אפרתי בטיוטה 6, כמו גם התוספת שהוסיפו רמי לוי וויינברג בראש החוזה ובסופו, הם קיבול תוך שינוי ולכן בבחינת הצעה חדשה.

83. התפיסה שביסוד סעיף 11 לחוק החוזים היא שלמקבל ההצעה אין את גמירות הדעת הנדרשת לגבי ההצעה שהוצעה לו, ולכן שינויה על ידיו היא בבחינת הצעה חדשה – שלו עמ' 234-235. לכן, הדרישה היא שהקיבול יתאם את ההצעה, ואם סוטה הוא מההצעה, אפילו בפרט, אין קיבול – פרידמן וכהן בעמ' 196.

מאחר שהמבחן
לגמירות דעת הוא מבחן
אובייקטיבי, הרי שהגילוי החיצוני של התנהגות הניצע היא הקובעת לגבי הקיבול: "אם הביע הניצע את רצונו החד משמעי לקשור חוזה, ייחשב הוא כמקבל את ההצעה, גם אם בליבו פנימה לא התכוון לקבלה. לעומת זאת, אם התכוון הניצע בליבו פנימה לכרות חוזה, אך הוא לא השכיל להביע זאת, ומתגובתו השתמע כי הוא אינו מקבל את ההצעה, לא ייחשב הדבר לקיבול כלל" – פרידמן וכהן בעמ' 191.

84. הנתבעים טענו שהשינוי שערכה התובעת בטיוטה 6 בעניין הויטרינות הוא מהותי, ואין מדובר בעניין של מה בכך. הקמת הויטרינות נמדדת בעלות של כ – 300,000 ₪ ומדובר בהוצאה שעל המשכיר להוציא עוד בטרם קיבל הכנסה ממשית מהמושכר. בנוסף, עצם העובדה שהתובעת התעקשה על נושא הויטרינות ואף שינתה אותו באופן חד צדדי, מוכיחה שמדובר בעניין מהותי עבורה.

התובעת טענה כי השינוי שנעשה בעניין הויטרינות אינו מהותי ואינו גורע מדרישת גמירות הדעת והמסוימות. [עיקר טענתה של התובעת היא שנוצרה הסכמה לעניין הויטרינות, אולם כאמור, דחיתי גרסה זו]. לטענת התובעת לא כל שינוי שנערך בחוזה ייחשב כהצעה חדשה, קרי, כקיבול תוך שינוי. על מנת שהדבר ייחשב לקיבול תוך שינוי, עליו להיות שינוי מהותי הסוטה מתכלית ההצעה.

85. אף אם אקבל טענתה העקרונית של התובעת, כביכול רק שינוי בפרט מהותי בחוזה הוא בבחינת קיבול תוך שינוי (לגישה כזו ראה האמור בת"א (מחוזי נצ') 1038/01 אדרי נ' קיבוץ כפר גלעדי אגודה שיתופית (ניתן ביום 23.2.2004) בסעיף 19 לפסק הדין), הרי שאיני רואה לקבל טענתה שהשינוי בעניין הויטרינות אינו קיבול תוך שינוי, מאחר שמדובר בשינוי מהותי הסוטה מתכלית ההצעה.

ראשית, הוכח כי סוגיית הויטרינות עלתה במהלך המשא ומתן מספר פעמים והיתה שנויה במחלוקת. וראה כהיקש לעניין חוסר האפשרות להשלמת פרט שהיה שנוי במחלוקת במהלך המשא ומתן בע"א 416/89 גל-אור (גלר) משה נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ פ"ד מו(2) 177 (1992) בסעיף 8 לפסק הדין.

שנית, עלות הויטרינות, כ – 300,000 ₪, אינה זניחה עבור אף אחד מהצדדים לחוזה, אף אם מדובר בחוזה בהיקף גדול שעלותו הכוללת מיליוני שקלים. העובדה שהתובעת עמדה על שינוי זה לאורך כל המשא ומתן, התעקשה עליו בטיוטה הסופית ושינתה אותו, מהווה אינדיקציה לחשיבותו עבורה כפרט מהותי ולא שולי.

שלישית, ולא בסדר החשיבות, איני סבור כי התובעת הוכיחה שהיתה גמירת דעת מצידה לקבל את הצעת הנתבעת כפי שהיא. הדרישה לגמירת דעת נבחנ
ת באופן אובייקטיבי כך שמסרי הצדדים ייבחנ
ו דרך עיניו של מתקשר סביר במעמדם של המתקשרים. על כוונת הצדדים ניתן ללמוד מהחוזה עצמו וממכלול נסיבות העניין. פרידמן וכהן בעמ' 156; שלו בעמ' 172-174; ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ (ניתן ביום 10.12.2008) (להלן: "פרשת אמינוף") והאסמכתאות שם; ע"א 8430/06 שבתאי נ' ספני (ניתן ביום 3.11.2008) והאסמכתאות שם.

אמרנו כי לא נוצרה הסכמה בין הצדדים לעניין הויטרינות. מכאן, הצעת הנתבעת בטיוטה 6 כללה תניה לפיה האחריות על הויטרינות תחול על התובעת. התובעת מצדה, תיקנה את הסעיף כך שהאחריות על הויטרינות תחול על הנתבעת, מבלי שהיתה גמירת דעת לכך מצד הנתבעת. עמדנו על כך שעו"ד אפרתי ביצע את התיקון בתום לב בהסתמך על דברי ויינברג (שפנה לטענתו לבניו של חאמד וקיבל הסכמתם לתיקון), אולם אין משמעות הדבר שהיתה גמירות דעת מצד הנתבעת לתיקון, וכבר נאמר כי ראוי היה שעו"ד אפרתי יברר את העניין ישירות עם עו"ד גבעון
. רמי לוי חתם על טיוטה 6 בסברו כי האחריות על הויטרינות תחול על הנתבעת כשלא היה זה המצב מבחינת הנתבעת וגם לא המצג האובייקטיבי והחיצוני שהציגה, ולכן לא נוצר מפגש רצונות בין הצדדים בנושא זה.

משלא היתה גמירות דעת לעניין הויטרינות, ומשעמדנו על כך שהתכלית ביסוד סעיף 11 מתבססת על העיקרון של גמירות דעת בקיבול, יש לומר שהתובעת ביצעה קיבול תוך שינוי ולא כי קיבלה את ההצעה.

התובעת הסתמכה בטיעוניה על פסק הדין בפרשת דור אנרגיה. לטעמי, אין להקיש מפסק הדין לענייננו. בפרשת דור אנרגיה חתמו הצדדים על זיכרון דברים וקבעו לחתום בהמשך על טיוטת סופית של חוזה שסוכמה. המערערת ערכה שינויים בנוסח הטיוטה הסופית שנשלחה למשיב והמשיב טען שיש בכך כדי להעיד על היעדר גמירות הדעת מצד המערערת. בית המשפט קבע שסיכום הדברים היה חוזה מחייב והשינויים שנעשו בטיוטה הסופית אינם שומטים את בסיס ההסכמה בין הצדדים, ו"בכל מקרה אין בשינויים אלה להעיד כי בנקודת הזמן של ניסוח הטיוטה והחתימה על סיכום הדברים לא התקיים במערערת יסוד גמירת הדעת. לכל היותר מדובר בנסיון מאוחר, אם כי מיותר, לשנות את ההסכמה כפי שגובשה בטיוטה, ואין בו כדי להצביע על העדר גמירת דעת במועד שבו נחתם סיכום הדברים". בענייננו, לא נחתם זיכרון דברים וטרם נחתם החוזה, והשינויים שביצעה התובעת נערכו במהלך המשא ומתן, כך שאין מדובר במקרה דומה.

86. כמפורט לעיל, עם החתימה על החוזה הוסיפו רמי לוי וויינברג על גבי החוזה תניה, לפיה ההסכם ייכנס לתוקפו מייד לאחר חתימת שני הצדדים על התשריט כשבוע לאחר מכן. לשיטת הנתבעים מדובר בהוספת תנאי מתלה לחוזה שיש בו כדי לשנות את ההצעה. התובעת טענה שלא מדובר בתנאי מתלה וכי רמי לוי וויינברג אינם משפטנים ולא התייעצו עם משפטן בהוספת המלל וודאי שלא התכוונו להוסיף לחוזה תנאי מתלה.

אני נכון להניח שרמי לוי וויינברג אכן לא התכוונו להוסיף לחוזה תנאי מתלה, וכי הכיתוב שהוסף משקף את מה שממילא היה ברור מכללא לצדדים ומוסכם עליהם – כי החוזה ייכנס לתוקפו עם החתימה על התשריטים. ניתן ואפשר לפרש את האמור בפשטות, כפי שגם הבהירו עדי התובעת בחקירתם הנגדית, שביקשו לוודא שהתשריטים עליהם הוסכם ייחתמו ויהיו חלק מהחוזה. איני סבור שמדובר בתנאי חדש ולכן הכיתוב לא פגם בגמירות הדעת של הצדדים או במסוימות החוזה.

כאשר אין חפיפה מילולית מלאה בין ההצעה לקיבול, אולם אין שוני במובן ובתוכן החוזה והקיבול מכיל תוספת הכלולה בהצעה מכללא ומבהיר מפורשות את מה שנכלל בה מכללא, הרי שמדובר בקיבול לכל דבר – ראה פרידמן וכהן בעמ' 197; ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר פ"ד ל(2) 260, 271 (1976).
היעדר חתימה

87. משקבעתי כי היה בשינויים שביצעה התובעת בטיוטה 6 עליה חתמה קיבול תוך שינוי ולכן בבחינת הצעה חדשה, הרי שאין לומר כי נכרת בין הצדדים חוזה מחייב. במצב דברים זה מתייתר הדיון בסוגיית היעדר חתימת הנתבעת על החוזה והנפקות שיש לכך לתוקפו.

88. עם זאת, מאחר שהצדדים התייחסו בהרחבה לסוגיה, אומר מספר מילים בנושא. צודקת התובעת בטענתה כי היעדר חתימה על חוזה, כשלעצמו, אינו שולל תוקפו של חוזה, ואילו חתימה על חוזה מהווה ראיה חזקה לכוונה להתקשר בחוזה. ראה פרשת אמינוף לעיל; ע"א 1514/04 שיכון עובדים השקעות בע"מ נ' יון חנ
ית נכסים בע"מ (ניתן ביום 14.12.2006); פרידמן וכהן בעמ' 448; ע"א 692/86 בוטוקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת פ"ד מד(1) 57, 68-71 (1989). ניתן להתגבר על החסר הראייתי של היעדר חתימה בדרכים שונות, באמצעות כלל נסיבות העניין.

במקרה דנן, אמרנו כבר שהנתבעת שלחה לתובעת הצעה בה התקיימו יסוד גמירת הדעת והמסוימות. לכן, אלמלא היתה התובעת עורכת שינויים בטיוטה 6 והיתה חותמת על החוזה, הרי שלא היה בהיעדר החתימה של הנתבעת כדי לגרוע מהשתכללות החוזה. מאחר שאין זה המקרה, הרי שמדובר בעניין תיאורטי בלבד.

אי דיווח לבורסה

89. הנתבעים 1-2 טענו שהעובדה שהתובעת לא דיווחה לבורסה אודות ה"עסקה" עמם, מעידה שגם לשיטתה לא נכרת חוזה מחייב. לטענת הנתבעים, מעיון בתדפיסי הבורסה לניירות ערך עולה שהתובעת נהגה לדווח לבורסה אודות הסכמי שכירות שכרתה לצורך פתיחת סניפים שלה ברשת. גם במייל שכתב עו"ד אפרתי לעו"ד גבעון
מיום 11.3.2009 (נספח ה' לבקשה לצו מניעה) נאמר כי בכוונת התובעת לדווח לבורסה על ההסכם בקרוב ולפני פרסום הדו"ח השנתי שלה.

התובעת השיבה לטענה זו כי היא מדווחת על הסכמי שכירות לבורסה בדו"ח השנתי שלה ולא בדו"ח מיידי (סעיף 251 לסיכומי התשובה; עדות עו"ד אפרתי בפרוטוקול מיום 27.5.2009 בעמ' 10 ש' 14-17).

90. איני סבור כי יש ממש בטענת הנתבעים. התובעת הינה חברה ציבורית, ומייד בסמוך לחתימתה על ההסכם ידעה שהנתבעים מתכחשים לו, וזמן מה לאחר מכן פנתה לבית המשפט. אין לצפות מהתובעת שבמצב דברים זה תדווח לבורסה לניירות ערך בדיווח מיידי שהתבצעה עסקה, ואין ללמוד מכך שאינה מאמינה בצדקת טענותיה.

סיכום ביניים

91. השינוי שביצעה התובעת בטיוטה 6 בנושא הויטרינה היו קיבול תוך שינוי של ההצעה, ולכן בבחינת הצעה חדשה מצד התובעת לנתבעת. אין לראות את התוספת שהוסיפו רמי לוי וויינברג בכתב ידם על גבי החוזה בעניין התשריט כקיבול תוך שינוי. לאור האמור, אין לומר שבין הצדדים נכרת חוזה מחייב.

חוסר תום לב במשא ומתן

92. התובעת טענה שככל שלא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים, הרי שהנתבעת נהגה עמה בחוסר תום לב במשא ומתן. חוסר תום לבה של הנתבעת, כך נטען, בא לידי ביטוי הן בניהול משא ומתן מקביל עם שופרסל, והן באופן הפרישה מהמשא ומתן עם התובעת. נדון להלן בכל טענה בנפרד.

ניהול משא ומתן מקביל – טענות הצדדים

93. לטענת התובעת חל איסור על צד למשא ומתן לנהל משא ומתן מקביל עם אחר, מקום בו המשא ומתן הגיע לשלב מתקדם. התובעת טענה כי כאשר הגיע המשא ומתן עמה לשלבים סופיים, בין הצדדים הוחלפו טיוטות וסוכמו מרבית הנושאים, פנתה הנתבעת לשופרסל, ובכך נהגה בחוסר תום לב. יתרה מזו, הנתבעת הראתה לשופרסל את טיוטת ההסכם עם התובעת וזיכרון הדברים אף נוסח על בסיסה. לכך מתווסף המניע העיקרי של שופרסל בחתימתה על זיכרון הדברים - למנוע כניסתה של התובעת לאזור ובכך למנוע תחרות.

94. הנתבעים 1-2 טענו כי נהגו לאורך כל המשא ומתן עם התובעת בתום לב. הנתבעים יידעו את התובעת לאורך כל המשא ומתן, בכתב ובעל פה, שאינם מגבילים עצמם למשא ומתן עמה, לרבות בשיחה שהתקיימה ביום 4.3.2009 בין עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי, ולא הסתירו מהתובעת דבר. בנוסף, אין כל פסול בניהול משא ומתן מקביל והדין אינו אוסר על כך. לתובעת לא הובטח מעולם שמשא ומתן ינוהל רק עימה, והובהר לה לאורך כל המשא ומתן שאם לא תמהר ותחתום על החוזה יתקשרו הנתבעים בחוזה עם צד שלישי.

שופרסל טענה כי הנתבעים 1-2 ניהלו עם התובעת משא ומתן כן ואמיתי מתוך כוונה להתקשר עימה בהסכם מחייב, ולא על מנת לנסות ולשפר באמצעות התובעת את תנאי החוזה עם צד שלישי. לטענת שופרסל, התובעת היא זו שהתנהלה בחוסר תום לב ו"משכה" את הנתבעים במשא ומתן, מאחר שלא היתה נחושה להתקשר בחוזה שכירות. לשיטת שופרסל, התובעת שמרה את הנתבעים על "אש קטנה" על מנת למנוע מהם להשכיר את המושכר למתחרה שלה.

שופרסל הפנתה לעובדה שהתמורה שסוכמה עימה זהה לתמורה שסוכמה עם התובעת, מה שמעיד שהנתבעים פעלו בתום לב ולא ביקשו לזנוח עם התובעת את המשא ומתן על מנת לקבל מחיר גבוה יותר.

ניהול משא ומתן מקביל - המסגרת הנורמטיבית

95. סעיף 12(א) לחוק החוזים מטיל על הצדדים חובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת במשא ומתן לקראת כריתת חוזה. חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי משמעותה "לפעול בנאמנות כלפי הצד האחר למשא ומתן, בנאמנות לרוח העסקה ולמטרתה" – שלו בעמ' 148; ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (ניתן ביום 14.6.2009) (להלן: "פרשת אמירים"). במהלך השנים יצקה ההלכה הפסוקה תוכן למושג שסתום זה, והטילה חובות פסיביות ואקטיביות על המנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, כך שיתנהל ביושר, בהגינות ובשקיפות מירבית. ראה גם פרידמן וכהן בעמ' 557-599; ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי פ"ד לב(1) 231 (1977); ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו פ"ד לז(4) 673 (1983), כמובן שלא תוך התעלמות או ויתור על האינטרס האישי של אותו צד, ע"א 8817/02 קליר כימיקלים שווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמון ז"ל (ניתן ביום 27.3.2008) (להלן: "פרשת קליר").

96. אשר לשאלה האם ניהול משא ומתן מקביל עם אחרים מהווה חוסר תום לב, הרי שהתשובה לה, תלויה בנסיבות כל מקרה ואינה אחידה – ראה שלו בעמ' 148. כך למשל, יש לבחון לצורך כך, האם ניתנה למשתתפי המשא ומתן הבטחה שלא ינוהל משא ומתן מקביל, שמא נאמר להם במפורש שמתנהל משא ומתן מקביל – שלו בעמ' 149. עם זאת, ברור הוא שככל שאופיו של המשא ומתן מתקדם, ומתגברות ציפיותיו של הצד השני לכריתת חוזה, כך גוברת חובת הגילוי שמתנהל משא ומתן מקביל ויוגבל חופש החוזים והחופש לפרוש מהמשא ומתן ללא סיבה – ראה פרידמן וכהן בעמ' 591-599.

לאמור יש להוסיף כי הגם שככלל תום הלב נבחן
באופן אובייקטיבי, על בית המשפט לקחת בחשבון גם את נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, לרבות מהות הצדדים, טיב העסקה, סוג הענף בו התבצעה העסקה ונסיבות העניין כולו.

97. התובעת לא טענה שהנתבעת הבטיחה לה שלא לנהל משא ומתן מקביל. מהעובדות שהונחו בפני
עולה שלא זו בלבד שהנתבעת לא הבטיחה לתובעת בלעדיות במשא ומתן אלא שבמספר הזדמנויות עלה הנושא בין הצדדים. אמנם, לא מצאתי בעדויות שבפני
שהנתבעת הודיעה במפורש לתובעת כי היא מנהלת משא ומתן עם צדדים שלישיים. מהראיות עולה שהנתבעת הודיעה לתובעת במספר הזדמנויות שאם התובעת לא תחתום על החוזה הנתבעת תפסיק עימה את המשא ומתן ותנהל משא ומתן עם אחרים. (מכתב עו"ד גבעון
מיום 24.12.2008; דוא"ל מיום 23.2.3009; הודעת ויינברג לרמי לוי מיום 3.3.2009).

הפעם הראשונה בה נאמר לתובעת במפורש כי בכוונת הנתבעת להתחיל ולנהל משא ומתן עם אחרים וכי היא שומרת לעצמה הזכות להתקשר בחוזה עם מי שתמצא לנכון, היתה ביום 4.3.2009 בשיחה שנערכה בין עו"ד גבעון
לעו"ד אפרתי. דברים אלה מצאו ביטויים גם במכתבו של עו"ד גבעון
מיום 9.3.2009, שם גם נאמר במפורש שהנתבעת מנהלת משא ומתן עם גורם נוסף לצד ההודעה הפורמאלית הכתובה על הפסקת המשא ומתן עם התובעת.

אמרנו כי הפגישה הראשונה בין הנתבעים לשופרסל התקיימה ביום 22.1.2009. לפני מועד זה התנהלו בין הצדדים גישושים בלבד. הפעם הבאה בה נוצר קשר של ממש בין הנתבעת לשופרסל היתה בשיחת טלפון מיום 26.2.2009 ולאחר מכן התקיימו שיחות רבות ביום 4.3.2009 וביום 5.3.2009 התקיימה פגישה נוספת. במהלך התקופה שבין שתי הפגישות היה נציג שופרסל בקשר טלפוני עם המתווך שטיינברגר.

98. מהאמור לעיל עולה שבתקופה שבה התנהל משא ומתן אינטנסיבי בין התובעת לנתבעת, דהיינו בין תחילת חודש 2/09 לתחילת חודש 3/09, הנתבעת לא ניהלה עם שופרסל משא ומתן מקביל באופן ממשי. לכך מתווספים נתונים נוספים. כך למשל, העובדה שבין הצדדים לא שררו יחסי אמון מיוחדים. בנוסף, מדובר בעסקי נדל"ן ובמשא ומתן בין חברות מסחריות גדולות, ובענף זה קיים נוהג של ניהול משא ומתן מקביל. ראה לדוגמא בת.א. (מחוזי ת"א) 1644/99 עורקים נדל"ן והשקעות בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ (ניתן ביום 27.8.2006). במצב דברים זה, ומכיוון שהנתבעת לא התחייבה כלפי התובעת במפורש שלא לנהל משא ומתן מקביל, איני רואה פסול בהתנהלותה בעניין זה עד ליום 4.3.2009.

99. המצב שונה לגבי התנהלות הנתבעים החל מיום 4.3.2009 ולטעמי יש ממש בטענת התובעת בעניין זה, ואבהיר את דברי. אמרנו כי ביום 3.3.2009 שלחה הנתבעת לתובעת הצעה סופית לחתימה והבהירה ציפייתה כי החתימה תהיה מהירה. ביום למחרת, 4.3.2009, כבר התקיימו בין שטיינברגר, אלפי ועו"ד גבעון
מספר רב של שיחות טלפון בהן נדונו התנאים המסחריים של החוזה ונקבעה פגישה למחרת היום. ביום 5.3.2009 נפגשו הנתבעים ושופרסל ובאותו יום חתמה התובעת על טיוטה 6. באותו שלב הנתבעת לא ידעה אודות השינויים שערכה התובעת בחוזה, ובערבו של אותו יום הודיעו רמי לוי וויינברג לחאמד שהתובעת חתמה על החוזה. חאמד לא יידע באותה שיחה את רמי לוי וויינברג אודות המשא ומתן שמתנהל עם שופרסל, ונזכיר שבאותו יום ממש התנהל משא ומתן אינטנסיבי בין הנתבעת לשופרסל.

לאור האמור לעיל, אני רואה פגם של ממש בהתנהלות הנתבעים כלפי התובעת, העולה כדי חוסר תום לב במשא ומתן. אכן, גרסת הנתבעים לפיה כבר ביום 4.3.2009 הודיעו לתובעת על הפסקת המשא ומתן עימה, עשויה היתה "לרפא" את הפסול בהתנהגותם. עם זאת, גרסה עובדתית זו נדחתה על ידי.

100. על אף שקבעתי כי בין הצדדים לא נכרת חוזה מחייב מאחר שלא היתה גמירות דעת, הרי שבנקודת הזמן שבה שלחה הנתבעת לתובעת את טיוטה 6 לחתימה, היתה מצדה גמירות דעת להתקשר בהסכם, ולמצער, זהו המצג שהציגה כלפי חוץ, והוא זה המחייב. לכן, כל עוד היתה ההצעה בתוקף, והדבר וודאי נכון ביום שלאחר משלוחה, היה על הנתבעת להימנע מלנהל משא ומתן עם גורם שלישי. התנהלות כזו, לטעמי, היא בבחינת הפרה של החובה להתנהג בתום לב ובדרך מקובלת במשא ומתן.

לא ירדתי לסוף דעתה, התנהגותה ומניעיה של הנתבעת ונדמה כי היו דברים וחילופי דברים שלא נגלו לעיני בית המשפט. כך למשל, ייתכן שבשלב כלשהו של המשא ומתן גמרה הנתבעת אומר שלא להתקשר עם התובעת בהסכם, וביקשה להשתמש בה על מנת לגבש תנאים טובים יותר במשא ומתן עם שופרסל. אינדיקציה לכך ניתן למצוא בדבריו של חאמד, שהעיד שכבר ביום 6.1.2009 החליט שאינו רוצה להתקשר בחוזה עם רמי לוי: "מאותו רגע, החלטתי, קשה לי לעשות איתו חוזה, ידעתי שמשהו לא בסדר" (פרוטוקול מיום 11.6.2009 עמ' 48 ש' 10-20). מנגד, ראינו שעד למשלוח טיוטה 6 לחתימה לתובעת, הנתבעת לא ניהלה משא ומתן מקביל באופן ממשי עם שופרסל, כך שאין בפני
נו אינדיקציה של ממש לכך שהנתבעת לא התכוונה להתקשר עם התובעת בהסכם. בנסיבות אלו, איני רואה לקבוע מסמרות באשר למניעיה של הנתבעת ולתפנית החדה שביצעה ביום 4.3.2009.

פרישה ממשא ומתן – טענות הצדדים

101. התובעת טענה שעצם פרישתה של הנתבעת "רגע לפני" החתימה על ההסכם מהווה חוסר תום לב. בנוסף, הנתבעת היתה צריכה סיבה מובהקת וברורה לפרוש מהמשא ומתן בשלב אליו הגיע. הנימוק של הנתבעת כי אינה מעוניינת בהסכם עם התובעת אינו ענייני ואינו יכול להוות, בנסיבות העניין, סיבה מוצדקת לפרישה. כמו כן, אין לקבל את הנימוק כביכול המשא ומתן בין הצדדים נמשך זמן רב מדי לטעמה של הנתבעת, וכי זו היתה הסיבה לפרישה מהמשא ומתן. משעה שהגיע המשא ומתן לשלב סופי, הועברה לתובעת טיוטה וזו נחתמה בתוך יומיים, אין נפקות לשאלה כמה זמן נמשך המשא ומתן ועובדה היא שהמשא ומתן עם שופרסל נמשך לא פחות זמן.

102. הנתבעים 1-2 טענו כי לצד המנהל משא ומתן שמורה הזכות לפרוש ממנו בכל שלב, ובלבד שינהג בתום לב. הנתבעים 1-2 טענו שעדכנו את התובעת בכתב ובעל פה, לאורך כל המשא ומתן, כי הם מנהלים משא ומתן מקביל עם גורמים נוספים, ללא מחויבות כלפי התובעת. לכן לא היה לתובעת מקום לסבור שמדובר במשא ומתן אקסקלוסיבי עימה בלבד, וכי אין אפשרות שהמשא ומתן עלול להסתיים בכל עת בהסכם עם גורם אחר.

שופרסל טענה שהפסקת המשא ומתן עם התובעת נעשתה מסיבות אמיתיות, ולאור הודעת התובעת שתתפנה לקדם את המשא ומתן בעוד מספר ימים. הנתבעים 1-2 איבדו אמון בתובעת ולא רצו עוד להתקשר עימה בהסכם ארוך טווח.

פרישה ממשא ומתן – המסגרת הנורמטיבית

103. ככלל, כניסה למשא ומתן אינה שוללת את החופש של צד שלא לכרות חוזה ולכן משא ומתן אינו מטיל חובה לכרות חוזה. "צד הנכנס למשא ומתן נוטל על עצמו סיכון כי המשא ומתן לא יניב חוזה" – פרידמן וכהן בעמ' 591. עם זאת, סעיף 12 לחוק החוזים מגביל את חופש החוזים במובן זה, שככל שהמשא ומתן מתקדם ועימו מתגברות ציפיותיו של הצד שכנגד בדבר כריתת חוזה, כך מצטמצמת יכולת הפרישה מהמשא ומתן.

104. פרישה בלתי הוגנת ממשא ומתן עשויה להתרחש במקרים שונים. השאלה האם הפרישה נעשתה בחוסר תום לב תוכרע, בין היתר, על פי השלב אליו הגיע המשא ומתן, סיבת הפרישה והנהגים המקובלים באותה עסקה – פרידמן וכהן בעמ' 598; שלו בעמ' 152. בע"א 416/89 גל-אור (גלר) נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ פ"ד מו(2) 177 (1992) נקבע לעניין זה:

"פרישה ממשא-ומתן, שאיננה מודרכת על-ידי שיקולים ענייניים, הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא-ומתן ומעמדות הצדדים לו, חשודה כנגועה בהעדר תום לב (הגם שלא תמיד הינה, בהכרח, כזאת: ע"א 251/84 חברת ס.ג.פ. להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 463, בעמ' 467). לאמור: שאלת תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), על מקרה של הסתלקות ממשא-ומתן, טעונה גם בירור עובדתי. בבירור כזה יש להתחשב בכלל נסיבות העניין, ובייחוד בשאלה, לאיזה שלב הגיע המשא-ומתן בין הצדדים; שכן, ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצופים הם להציג סיבה יותר ברורה להצדקת פרישה מן המשא-ומתן (ראה: שלו, שם; ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי רמת-יוסף, בת-ים, פ"ד לא(3) 813, בעמ' 818; וספרם של ד' פרידמן ונ' כהן, "חוזים", כרך א' (הוצאת אבירם תשנ"א-1991), בעמ' 597)".

וראה גם ע"א 2071/99 פנטי נ' יצהרי פ"ד נה(5) 721 (2001); ת.א. (מחוזי ת"א) 1519/01 גולדשטיין נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ (ניתן ביום 4.3.2007); ת.א. (מחוזי ת"א) מ.ט.אור אנטרפרייז בע"מ נ' קופת חולים (ניתן ביום 25.2.2005).

105. סוגיית הפרישה ממשא ומתן קשורה קשר הדוק לפרק הקודם, ולכן אין לנתק את שקבענו באשר להתנהלות הנתבעים 1-2 במשא ומתן לבין אופן פרישתם ממנו. הגעתי למסקנה כי גם פרישתה של הנתבעת מהמשא ומתן עם התובעת נעשתה בחוסר תום לב ושלא בדרך מקובלת, ולהלן נימוקי.

106. טענתה הרשמית של הנתבעת במכתב עו"ד גבעון
מיום 9.3.2009 לפרישה מהמשא ומתן היתה השינויים שערכה התובעת בטיוטה 6, בבחינת קיבול תוך שינוי. עם זאת, ראינו שכבר ביום 4.3.2009, יום לאחר משלוח טיוטה 6 לחתימה, ועוד בטרם ידעה הנתבעת אודות אותם שינויים, היא ניהלה משא ומתן טלפוני אינטנסיבי עם שופרסל וקבעה עימה פגישה למחרת היום. גם בעת הפגישה בין שופרסל לנתבעת ביום 5.3.2009 עדיין לא ידעה הנתבעת אודות השינויים שערכה התובעת בחוזה, ובערבו של אותו יום חתמה התובעת על החוזה והודיעה על כך לחאמד.

התנהלות זו עשויה להעיד על היעדר כוונה רצינית מצד הנתבעת להתקשר עם התובעת בחוזה מחייב, התנהגות הסותרת את המצג שהציגה לתובעת בעת משלוח ההצעה. נדמה כי הנתבעת ביקשה לפרוש מהמשא ומתן עם התובעת ולא ביקשה להמתין ולראות תגובת התובעת להצעתה.

107. אינדיקציה נוספת להלך רוחה של הנתבעת נוכל למצוא במצג שהציגה לשופרסל בשיחות הטלפון שנערכו ביום 4.3.2009 ובפגישה שנערכה ביום 5.3.2009. הנתבעת ועו"ד גבעון
הציגו לשופרסל במועדים אלה מצג כביכול המשא ומתן עם רמי לוי הופסק והם אינם מעוניינים בהתקשרות עימו. זאת למרות שבשלב זה, הצעת הנתבעת לתובעת עמדה על כנה והתובעת טרם חתמה על החוזה ולא ביצעה בו שינויים.

108. הנתבעת טענה כי החלטתה לחזור בה מההצעה ולנהל משא ומתן עם שופרסל נבעה מכך שהתובעת "משכה" את המשא ומתן זמן רב. אולם קבענו כבר שאין שחר לטענה זו וכי התובעת דווקא השיבה לפניות הנתבעת תמיד תוך זמן סביר. בנוסף אילו היה ממש בדברי הנתבעת, היה מצופה ממנה כי תודיע לתובעת כבר ביום 4.3.2009 באופן ברור ומפורש כי הצעתה פקעה, כי היא מפסיקה את ניהול המשא ומתן וכי היא מנהלת משא ומתן עם גורם שלישי, והדבר, כאמור, לא נעשה. כידוע, חזרה מהצעה צריכה להיות ברורה לניצע, והודעה כי מתנהל משא ומתן עם גורם שלישי, אינה מביאה לפקיעת ההצעה – ראה פרידמן וכהן בעמ' 243-244.

ולבסוף, טענת הנתבעת שביקשה להפסיק את המשא ומתן מאחר שהתובעת "משכה" אותו עלתה בדיעבד ולא בזמן אמת. היה מצופה שבמכתבו של עו"ד גבעון
מיום 9.3.2009 תעלה טענה זו אולם היא לא הועלתה, והדבר מערער עד מאד את מהימנותה. משכך, אין בפני
הסבר ממשי, רציני וענייני לפרישת הנתבעת מהמשא ומתן.

109. הנתבעת המשיכה לנהל עם שופרסל משא ומתן מתקדם שהסתיים כעבור כשבוע בחתימה על זיכרון דברים מחייב. אמנם, הסכום אותו התחייבה שופרסל לשלם למ"ר זהה לסכום עליו דובר עם התובעת. עם זאת, המושכר אותו ביקשה שופרסל לשכור עמד על שטח של 4,000 מ"ר, 1,000 מ"ר יותר מגודל המושכר שביקשה התובעת לשכור, תקופת השכירות הראשונה ארוכה כפליים (10 שנים במקום 5) ותקופת השכירות הכוללת ארוכה אף היא (24 שנים במקום 15 שנים).

110. לאור האמור לעיל נראה שהנימוק הרשמי שנתנה הנתבעת לפרישתה מהמשא ומתן – השינויים שערכה התובעת בהצעה – היווה אך תירוץ בדיעבד להתנהלות חסרת תום לב ולפרישה בלתי הוגנת ממשא ומתן. השאלה מדוע פעלה כך הנתבעת מיד לאחר משלוח טיוטה 6 לתובעת, נותרה בעיני עלומה, ועשויה להעיד על היעדר כוונה אמיתית מצדה להתקשר עם הנתבעת בחוזה - שלו בעמ' 152. לאור תנאי זיכרון הדברים עם שופרסל נדמה שלנתבעת פשוט נזדמנה עסקה כדאית יותר מבחינה כלכלית. עם זאת, בית המשפט אינו בוחן
כליות ולב, והמסקנה בדבר חוסר תום לב נובעת מההתנהגות שהפגינו הנתבעים 1-2 כלפי חוץ.

111. גם העובדה שעו"ד גבעון
עמד על כך שתניית הביטול תיכלל בזיכרון הדברים עם שופרסל, מעידה על כך שהנתבעת סברה שקיים סיכוי שייקבע שפעלה בחוסר תום לב.

112. אין משמעות הקביעות דלעיל שהנתבעת היתה חייבת בהכרח להתקשר בחוזה עם התובעת, או להימנע מלנהל משא ומתן עם גורם שלישי. ההתנהגות המצופה מהנתבעת, בנסיבות המקרה, היתה המתנה של מספר ימים לתגובת התובעת להצעה ובמקביל משלוח התשריטים לתובעת לחתימה, כפי שהתחייבה. כמו כן, היה מצופה שבשלב זה תבהיר הנתבעת באופן הדדי לתובעת ולשופרסל כי מתנהל משא ומתן עם גורם נוסף וכי נשלחה לתובעת הצעה סופית. זאת ועוד, לטעמי, היה על הנתבעת לדחות את המגעים עם שופרסל עד לקבלת תשובת התובעת להצעתה. מספר ימים בנסיבות המקרה הוא זמן סביר לכך.

לאחר שהיתה הנתבעת מקבלת מהתובעת את החוזה החתום עם השינויים שבוצעו, היה מצופה כי תפנה לתובעת להבהרתם, ויש להניח כי הצדדים היו מגיעים במהרה לעמק השווה ביודעם כי נושא הויטרינות הוא המפריד בינם לבין חוזה מחייב. במצב דברים זה, היה נחתם חוזה. מנגד, ייתכן שהצדדים לא היו מגיעים לכדי הסכמה, או אז יכולה היתה הנתבעת להודיע לתובעת על הפסקת המשא ומתן ולפנות ולנהל את המגעים עם שופרסל. [איני רואה להרחיב בנושא משמעותו של קיבול תוך שינוי – האם משמעו בהכרח דחיית ההצעה המקורית או שיש בו כדי לשמר את ההצעה המקורית בתוקף – וראה לעניין זה ע"א 379/82 נוה עם נ' יעקובסון, פ"ד לח(1) 740, 743; ת.א. (מחוזי חי') 697/02 חוסייסי נ' מרכוס (ניתן ביום 20.3.2005); א. רוזן "קיבול תוך שינוי בדחיית ההצעה" עינוי משפט יד (תשמ"ט) 135].

כמובן שתיתכנה אפשרויות נוספות עם וריאציות כאלו ואחרות להתנהלות מקובלת ותמת לב במצב דברים כזה, והאמור לעיל מהווה דוגמא אחת מני רבות.

סיכום ביניים

113. נסכם את קביעותינו בפרק המשפטי עד כה:

(-) הנתבעת העבירה לתובעת הצעה שהתקיימו בה יסוד המסוימות וגמירת הדעת.

(-) התובעת חתמה על ההצעה אך שינתה אותה וביצעה קיבול תוך שינוי ולכן לא נכרת בין הצדדים חוזה מחייב.

(-) עד למשלוח ההצעה לתובעת, פעלה הנתבעת בתום לב, אף אם התנהל בינה לבין שופרסל משא ומתן מקביל במינון נמוך.

(-) החל ממשלוח טיוטה 6 לתובעת, התנהלה הנתבעת מול התובעת בחוסר תום לב ודרך מקובלת לרבות באופן פרישתה מהמשא ומתן עם התובעת. התנהלות זו באה לידי ביטוי במספר אופנים: הצגת מצג אחד לתובעת ומצג אחר לשופרסל - ניהול משא ומתן מקביל עם שופרסל מקום בו תלויה ועומדת הצעה סופית לתובעת ובטרם התקבלה תשובת התובעת להצעה; אי גילוי דבר המשא ומתן עם שופרסל עם משלוח ההצעה לתובעת; פרישה מהמשא ומתן עם התובעת ללא סיבה עניינית; שימוש בשינוי שערכה התובעת בטיוטה 6 כתירוץ בדיעבד לפרישה מהמשא ומתן.

הפרת חובת תום הלב במשא ומתן – סעד האכיפה

114. התובעת עתרה לסעדים של אכיפה ופיצויים, וכאמור לעיל, פסק הדין שבפני
נו צומצם לסעד האכיפה בלבד, תוך מתן רשות לפיצול סעדים.

משקבענו שלא נכרת חוזה בין הצדדים, אולם הנתבעים 1-2 הפרו את חובת תום הלב במשא ומתן הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים, עולה השאלה האם זכאית התובעת לסעד האכיפה עקב הפרה זו.

115. תוצאות ההפרה של חובת תום הלב במשא ומתן קבועות בסעיף 12(ב) לחוק החוזים:

"צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים".

ככלל, הפרה של סעיף 12 לחוק החוזים מעניקה לנפגע פיצויי הסתמכות, דהיינו פיצויים שליליים בלבד, שמטרתם השבת הנפגע למצב שבו היה נמצא אלמלא הופרה כלפיו החובה לנהוג בתום לב - שלו בעמ' 156-157; פרידמן וכהן בעמ' 622-623. בבסיס תרופה מרכזית זו נמצאת התפיסה של חופש החוזים וההנחה שחוזה עדיין לא נכרת. לכן, כל שנפגע הוא אינטרס ההסתמכות של הנפגע ולא ציפייתו לקיום חוזה.

116. סעיף 12(ב) אינו מעניק לנפגע, לפי לשונו, סעד של אכיפה, אלא סעד של פיצויים בלבד. עם זאת, בהלכה הפסוקה התגבשה העמדה שניתן, במקרים חריגים, להעניק במסגרת סעיף 12(ב) גם סעדים של פיצויי קיום ואף אכיפה. כך למשל, כאשר הגיע המשא ומתן לשלב מתקדם עד מאד, תנאי ההסכם כבר היו ידועים, ורק חוסר תום ליבו של המפר מנע את כריתת ההסכם ניתן לפסוק פיצויי קיום – ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה ולהשכרה בע"מ פ"ד נו(3) 289 (2002) (להלן: "הלכת קל בניין"); ע"א 8144/00 עלריג נכסים (1987) בע"מ נ' ברנרד פ"ד נז(1) 158 (2002). בהלכת קל בניין הפנה בית המשפט לפסקי דין קודמים בהם נקבע שניתן לכפות יחסים חוזיים עקב הפרת חובת תום הלב במשא ומתן, ולמנוע ממי שניהל משא ומתן בחוסר תום לב מלהתכחש להבטחותיו שהיו מגיעות לכדי הסכם לולא חוסר תום הלב - ע"א 829/80 שיכון עובדים בע"מ נ' זפניק, פ"ד לז(1) 579 (1983); ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278 (1988); ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית לשירותים בע"מ, פ"ד מ(2) 785 (1986).

בהלכת קל בניין סייג בית המשפט את האפשרות להעניק פיצויי קיום בגין הפרת חובת תום הלב במשא ומתן למקרים חריגים והתווה לה גבולות נוקשים. לטעמי, הדברים יפים מקל וחומר לעניין סעד האכיפה, וכך נאמר (עמ' 302-303):

"במצב הדברים הרגיל, התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום לב, היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת, ישנם מקרים חריגים בהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם אותו עמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא, שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום הלב מנעה את שכלולו. על כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, תוך התחשבות במידת חוסר תום הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב בו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלבנטיים. אין זה רצוי - לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה - לקבוע בסוגיה שלפנינו קטיגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים".

וראה גם עמדתה של שלו בעמ' 162 – "אפילו נסיגה בחוסר תום לב מהמשא ומתן, ואפילו נסיגה "ברגע האחרון", אינה מצדיקה אכיפת חוזה שלא נכרת באמצעות שכלולו על ידי בית המשפט". נדמה כי גבולות אלה נשמרים על ידי בית המשפט, וראה לאחרונה בפרשת אמירים בסעיף כ"ג לפסק הדין.

117. לטענת התובעת המקרה שבפני
נו הינו אחד מאותם מקרים שעובדותיו הקיצוניות מצדיקות מתן סעד של אכיפה, מאחר שהמשא ומתן בין הצדדים הגיע לשלב סופי, ורק בשל חוסר תום לבה של הנתבעת נמנע השכלול הסופי של החוזה. התובעת הפנתה לשני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בת"א בהם ניתן סעד של אכיפה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים: ה"פ (מחוזי ת"א) 189/07 מאיר נ' את ישר בע"מ (ניתן ביום 9.9.2007); ה"פ (מחוזי ת"א) 465/06 סוטרא בע"מ נ' החברה המאוחדת לפרסומים והדפסה בע"מ (ניתן ביום 6.8.2006). מעיון בפסקי דין אלה עולה, שמדובר במקרים בהם השתכלל חוזה מחייב בין הצדדים וכל שהיה חסר הוא אקט פורמאלי של חתימה/אישור מועצת מנהלים, שלא בוצע עקב חוסר תום הלב של הנתבעות.

לא מצאתי בסיכומי הנתבעים התייחסות של ממש לסוגיה זו. הנתבעים טענו באופן כללי שלא נכרת חוזה מחייב, שמאחר שאין תשריטים לא ניתן לאכוף את ההסכם, ושחל על המקרה סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"). שופרסל טענה שלא ניתן להורות בנסיבות אלו על אכיפת הסכם, וכי סעד כזה יינתן רק במקרים קיצוניים שאינם מתקיימים בענייננו. עוד טענה שופרסל שממילא לא ניתן לאכוף את ההסכם לפי סעיף 3 לחוק התרופות, מכיוון שמדובר בחוזה ארוך טווח, מורכב הדורש אמון הדדי בין הצדדים. הסכם כזה הינו בבחינת "חתונה" בין הצדדים ומחייב קשר הדוק, יחסי אמון ושיתוף פעולה ביניהם לאורך שנים. זאת, להבדיל מחוזה מכר בו לאחר תקופה קצרה מסתיימים היחסים בין הצדדים לו.

118. מעיון בפסיקה עולה שהמקרים בהם יינתן סעד האכיפה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים הם נדירים אף יותר מהמקרים בהם ייפסקו פיצויי קיום, ויש שהוסיפו לכך תנאים שונים כגון קיומו של פער ביחסי כוחות בין הצדדים. לפיכך, הכלל השולט והמכריע בעניין זה הוא שבית המשפט יימנע מלאכוף עבור הצדדים חוזה שלא נכרת ביניהם. ראה לאחרונה רע"א 3160/08 מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ (ניתן ביום 28.6.2009) וכן מאמרה של נילי כהן, "גלגולו של שיכון, תרומתה של השופטת בן פורת לעיצובו של תום הלב במשא ומתן", המשפט 26 (2008), עמ' 13.

119. לאחר בחינת טענות הצדדים והאסמכתאות הגעתי למסקנה שאין עסקינן באחד המקרים הקיצוניים המצדיקים מתן סעד של אכיפה עקב הפרת חובת תום הלב במשא ומתן.

קבענו כי בין הצדדים לא נכרת חוזה מחייב עקב הקיבול תוך שינוי שביצעה התובעת. אין להתעלם מפעולה זו כשאנו בוחנ
ים את השאלה, האם רק חוסר תום הלב של הנתבעים מנע את השתכללותו של החוזה. בנסיבות העניין אין לומר שחוסר תום הלב לבדו הוא שמנע את השתכללות החוזה, לא כל שכן סיבה טכנית. האמת היא שאין לדעת מה היה מתרחש אילו הנתבעת היתה נוהגת בתום לב ומקבלת את החוזה החתום עם השינויים – ייתכן שהיתה מחליטה לפרוש בשל כך מהמשא ומתן; ייתכן שהיתה ממשיכה לנהל עם התובעת משא ומתן על עניין הויטרינות; ייתכן שהיתה מקבלת את ההצעה החדשה. כל אחת מהאפשרויות קיימת, ובשל כך איני סבור שעל בית המשפט לכפות על הצדדים התקשרות בחוזה שלא השתכלל.

אין לומר שבין הצדדים קיימים פערי כוחות. לא מדובר בגוף עסקי או שלטוני אל מול צרכן, אלא בשני שחקנים עסקיים שכוחם שווה. שיקול זה אף הוא נלקח בחשבון בתוצאה אליה הגעתי.

120. ולבסוף, אני מקבל טענת הנתבעים ושופרסל לפיה יש בחוסר האמון שנוצר בין התובעת לנתבעת כדי להוות שיקול חשוב האם ליתן סעד אכיפה, מקום בו מדובר בחוזה שכירות ארוך טווח. מדובר בחוזה מורכב המחייב שיתוף פעולה בין הצדדים לאורך זמן. אני סבור שיש ממש בטענה שאכיפה תחייב מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד בית המשפט כאמור בסעיף 2(3) לחוק התרופות, ולמצער, יחול סעיף 3(4) לחוק התרופות [לא נעלם מעיני שאכיפה לפי סעיף 12 לחוק החוזים ניתנת מכוח עיקרון המניעות ולא מכוח חוק התרופות. עם זאת, איני רואה טעם שלא להחיל את החריגים לסעיף 3 גם במקרה כזה]. עם זאת, אציין כי קביעה זו מהווה שיקול אחד מיני כמה בהחלטה שלא להעניק את סעד האכיפה, וייתכן כי בנסיבות אחרות לא היה בו כדי להכריע את הכף לעבר תוצאה זו.

אין בידי לקבל טענת הנתבעים שבהיעדר תשריטים החוזה אינו בר ביצוע כאמור בסעיף 3(1) לחוק התרופות (וכבר התייחסנו לסוגיה בפרק המסוימות), ולטעמי, גם לא מדובר בחוזה לשירות אישי כאמור בסעיף 3(2) לחוק התרופות – ראה שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה תשנ"ה בעמ' 526-530.

עסקאות נוגדות?

121. משקבעתי כי בין התובעת לנתבעת לא נכרת חוזה ודחיתי את תביעת התובעת לאכיפה, אין טעם לדון בשאלה, זכויותיה של מי גוברות – של התובעת או של שופרסל מאחר שאין בפני
נו עסקאות נוגדות. הצדדים הקדישו לעניין זה מלל רב בסיכומיהם, תוך שהם מפנים לדיני העסקאות הנוגדות ולסעיף 9 לחוק המקרקעין, ואתייחס לכך בקצרה.

נשים בפני
נו הוראות החוק הרלוונטיות:

סעיף 3 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קובע כדלקמן:

"שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות; שכירות לתקופה שלמעלה מחמש שנים תיקרא "חכירה"; שכירות לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים תיקרא "חכירה לדורות"."

בסעיפים 79-80 לחוק המקרקעין נקבע כדלקמן:

"79. דינה של שכירות קצרה
(א) על אף האמור בסעיפים 7 ו-8, שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על שכירות שיש עמה ברירה להאריך את תקופתה לתקופה כוללת העולה על חמש שנים, ולא על שכירות שתקופתה, כולה או מקצתה, חלה כעבור חמש שנים מגמירת חוזה השכירות.
(ג) אין בהוראות סעיף זה כדי למנוע רישום של שכירות שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים."

"80. שכירות קצרה נוגדת
הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום ולא נרשמה, ולפני שנמסרו לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום והנוגדת את השכירות הראשונה, זכותו של השוכר הראשון עדיפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום לב - זכותו עדיפה."

עוד נפנה לסעיף 152 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972:

"על אף האמור בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים בדירה או בבית עסק שחוק זה אינו חל עליה, ואין עמה ברירה להאריכה לתקופה העולה על עשר שנים - אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין; אין בסעיף זה כדי למנוע רישום שכירות לתקופה של עשר שנים או פחות, אם ביקשו זאת הצדדים לחוזה השכירות."

בסעיפים 6-7 לחוק המקרקעין נקבע כדלקמן:

"6. עסקה במקרקעין
עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה.
7. גמר העסקה
(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.
(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה."

סעיף 9 לחוק המקרקעין עוסק בעסקאות נוגדות וקובע כדלקמן:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה."

122. אם נסכם את הוראות החוק הנ"ל ככל שהן רלוונטיות לענייננו, הרי ששכירות הינה זכות במקרקעין. שכירות לתקופה כוללת העולה על עשר שנים (לרבות תקופת האופציה) טעונה רישום לצורך שכלול זכות הקניין, וככל שהעסקה לא נסתיימה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. ראה גם דויטש, קניין, (כרך ב) התשנ"ט-1999 בעמ' 325.

בענייננו, תקופת השכירות הכוללת (לרבות תקופת האופציה), הן ביחסים שבין התובעת לנתבעת והן ביחסים שבין הנתבעת לשופרסל, עולה על 10 שנים ולכן טעונה רישום (ויחול הכלל של סעיף 9 לחוק המקרקעין העוסק בעסקאות נוגדות במקרקעין ולא סעיף 80 לחוק המקרקעין העוסק בעסקאות נוגדות של שכירות במקרקעין שאינה טעונה רישום).

123. קבעתי כי אין בפני
נו חוזה מחייב בין התובעת לנתבעת, ולכן לא נשתכללה ביניהן התחייבות לעשות עסקה במקרקעין ואין מקום לתחולת דיני העסקאות הנוגדות. עם זאת, ואף אם טעיתי במסקנתי, ונשתכלל חוזה בין התובעת לנתבעת כך שמדובר בהתחייבות לעשות עסקה, הרי שלא התקיימו התנאים לקביעה שהעסקה השניה בזמן – דהיינו עסקת שופרסל – גוברת.

אין מחלוקת כי שופרסל לא סיימה את העסקה ברישום והתמורה בגין העסקה טרם שולמה.
בנסיבות אלו, איני רואה להידרש לטענות הצדדים בדבר תום הלב או חוסר תום הלב של שופרסל, שכן מדובר בדיון תיאורטי. אוסיף רק כי מהראיות שבפני
עולה ששופרסל ידעה אודות טענות התובעת לזכויות במושכר, והראיה הטובה ביותר לכך היא אותו סעיף 22 לזיכרון הדברים. משכך, וגם אם היתה שופרסל רושמת את זכויותיה מכוח החוזה, ספק אם יכולה היתה לטעון כי הרישום נעשה בעודה תמת לב – ראה ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ פ"ד נז(2) 385 (2003); ע"א 7643/06 חליל אבו זיאד נ' תמאם מוחמד דאוד עלי בשיר (ניתן ביום 28.10.2008); ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מדינת ישראל-מינהל מקרקעין ישראל (ניתן ביום 26.10.2009); דויטש, קניין, (כרך ג') תשס"ו-2006 בעמ' 438.

אכיפה מכוח סעיף 71 לפקודת הנזיקין

124. התובעת טענה בחצי פה כי היא שומרת על טענותיה כלפי שופרסל בכל הנוגע לעוול
ת גרם הפרת חוזה, וכי סעד האכיפה מתבקש גם כלפי שופרסל מכוח סעיף 71 לפקודת הנזיקין. משקבעתי כי לא נשתכלל חוזה מחייב בין התובעת לנתבעת, הרי שאין לקבל טענה כביכול שופרסל גרמה להפרה של חוזה שלא נכרת.

סיכום

125. לאור כל האמור לעיל, דין התביעה להדחות. למען הסר ספק אומר שאין במסקנתי זו כדי לחסום את התובעת מלעתור במסגרת תביעתה לפיצויים, גם לפיצויי קיום, ואיני מביע דעה בעניין, והקביעות ב

פסק דין
זה ישמשו בסיס לאותה תביעה בבחינת מעשה בית דין.

על אף שדחיתי את התביעה, ולאור ממצאי באשר להתנהלות הנתבעים 1-2, אני מחייב את הנתבעים 1-2 לשאת בשכ"ט התובעת בגין התביעה בסך 15,000 ₪ בצירוף מע"מ ובשכ"ט שופרסל בסך 5,000 ₪ בצירוף מע"מ.

ניתן היום, כ"ו בכסלו תש"ע, 13.12.2009, בהיעדר הצדדים.

המזכירות תשלח לצדדים עותק פסק הדין בדואר רשום עם אישור מסירה.

בית המשפט המחוזי בחיפה

13 דצמבר 2009
ת"א 4186-04-09 רשת חנ
ויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ
נ' חאמד סנטר בע"מ
ואח'
1 מתוך 65








א בית משפט מחוזי 4186-04/09 רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ נ' חאמד סנטר בע"מ, חאמד חדאד, שופרסל בע"מ (פורסם ב-ֽ 13/12/2009)