פסקי דין על היגר ערב אל סווחרה | פסקי דין על סאוסן ערב אלסווחרה | פסקי דין על מחמד ערב אל סווחרה ואח' | פסקי דין על מדינת ישראל - משרד הפנים | פסקי דין על שר הפנים | פסקי דין על מנהל מינהל האוכלוסין ואח' |

8386/08 עתמ     14/12/2009




עתמ 8386/08 היגר ערב אל סווחרה, סאוסן ערב אלסווחרה, מחמד ערב אל סווחרה ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, שר הפנים, מנהל מינהל האוכלוסין ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט המחוזי בירושלים
בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים
עת"מ 8386/08


בפני
:
כבוד השופטת יהודית צור
- סגנית נשיא (בדימ')


14/12/2009



בעניין:
1. היגר ערב אל סווחרה
ת"ז 080788540
2. סאוסן ערב אלסווחרה
ת"ז 851821074
3. מחמד ערב אל סווחרה ת"ז 328295787
4. הבה ערב אל סווחרה ת"ז 851812131
5. סמירה ערב אל סווחרה ת"ז 1521621060
6. סומיה ערב אל סווחרה ת"ז 1555628031
7. אסמא ערב אל סווחרה ת"ז 328295795
8. אחמד ערב אל סווחרה ת"ז 328295803
ע"י ב"כ עו"ד עדי לוסטיגמן ו/או תמיר בלנק






העותרים

נ ג ד



מדינת ישראל - משרד הפנים

1. שר הפנים

2. מנהל מינהל האוכלוסין
3. מנהל לשכת מינהל האוכלוסין בירושלים המזרחית
באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים






המשיבים



פסק-דין

1.
לפניי עתירה שהגישו היגר אלסווחרה (להלן – עותרת 1 או העותרת) וילדיה (עותרים 2-8), נגד משרד הפנים (להלן – המשיב), בה הם מבקשים להסדיר את מעמדם של מחמד אלסווחרה (להלן – עותר 3) ושל סומיה אלסווחרה (להלן – עותרת 6) כתושבי קבע בישראל. בעתירה המקורית ביקשו העותרים להסדיר גם את מעמדם בישראל של סאוסן אלסווחרה (עותרת 2) והבא אלסווחרה (עותרת 4), אולם בעקבות הסכמות שהושגו עם המשיב במסגרת הדיון מיום 17.5.09, לפיהן עניינן של עותרות אלה יועבר לדיון בפני
הוועדה ההומניטארית, הודיעה באת כוחם של העותרים כי העתירה בעניינן מתייתרת.

רקע עובדתי


2.
ביום 2.5.94 הגישה עותרת 1 בקשה לאיחוד משפחות עבור בעלה ועבור ילדיהם (נספח א' לכתב התשובה). ביום 27.5.97, סירב המשיב לבקשה מאחר והעותרים לא הוכיחו מרכז חיים (נספח ה' לכתב התשובה). ביום 25.3.03, פנה בא כוח אחר של העותרים למשיב וטען כי טרם ניתנה החלטה בבקשתם (נספח ו' לכתב התשובה). ביום 16.12.03 פנתה העותרת למשיב. העותרים והמשיב חלוקים באשר לפניה זו: העותרים טוענים כי מטרת הפניה היתה להגיש בקשה להסדרת מעמד עבור בעלה וילדיה, בעוד המשיב טוען כי העותרת רק ביררה אם ניתן להגיש בקשה עבור בעלה. ביום 29.12.03 הודיע המשיב לעותרת כי בהתאם לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת השעה) התשס"ג-2003 (להלן – חוק הוראת השעה או החוק) לא ניתן לדון בפני
יתה ועל בן זוגה לעזוב את הארץ (נספח ח' לכתב התשובה).
3.
ביום 23.3.04 הגישו העותרים עתירה באמצעות בא כוחם הקודם (נספח ט' לכתב התשובה, להלן – העתירה הראשונה). ביום 19.5.04 הגיש המשיב תשובה מקדמית לעתירה זו בה טען כי מאחר ובקשת העותרים נדחתה עוד בשנת 1997, מהווה העתירה בקשה חדשה לאיחוד משפחות ורישום ילדים ונוכח הוראת השעה לא ניתן לטפל בבקשות חדשות, מלבד אלה הנוגעות לילדים העונים לקריטריונים המופיעים בהוראת השעה. בתגובה המקדמית נאמר גם כי העותרת תוכל להגיש בקשה לרישום הילדים שטרם עברו את גיל 12 ובהם העותר 3. המשיב הוסיף וציין כי על העותרת לפעול לתיקון תאריך לידתו של עותר 3 מאחר ושנת לידתו במרשם האזור היתה שגויה (נספח י' לכתב התשובה). המשיב שלח לעותרים מכתב בעניין זה ביום 15.4.04 (נספח י"א לכתב התשובה). ביום 4.7.04 ביקשו העותרים למחוק את העתירה הראשונה (נספח י"ד לכתב התשובה).
4.
ביום 21.11.04 פנתה העותרת למשיב ונקבע לה מועד להגשת בקשה חדשה לרישום העותרים 7,3 ו-8, ליום 21.2.05. ביום 21.2.05 הגיעה העותרת למשרדי המשיב אך נקבע לה מועד נוסף להגשת בקשה ליום 28.3.05, והיא התבקשה פעם נוספת לתקן במרשם האזור את תאריך לידתו של עותר 3. ביום 28.3.05 הגישה העותרת בקשה לרישום העותרים 7,3 ו-8 (נספח ט"ז לכתב התשובה). במועד זה היה עותר 3 בן 12 ו-9 חודשים. ביום 29.3.05 אישר המשיב את בקשת העותרת לרישום שלושת ילדיה והעניק להם אשרה מסוג א/5 לתקופה של שנתיים (נספח י"ח לכתב התשובה). ביום 23.9.07 החליט המשיב כי לא ניתן לשדרג את מעמדו של עותר 3 למעמד של תושב קבע, בשל העובדה שבאותו מועד הוא היה בן למעלה מ-14 (נספח י"ט לכתב התשובה). מכתב נוסף בעניין זה נשלח על ידי המשיב ביום 5.3.08 (נספח כ"א לכתב התשובה).
5.
ביום 21.9.05 הגישה העותרת בקשה לרישום העותרים 4, 5 ו-6 (נספח כ"ד לכתב התשובה) במועד זה היתה עותרת 6 בת 14 וחמישה חודשים. ביום 12.2.06, נוכח התיקון להוראת השעה מיום 1.8.05 באשר למתן היתרי שהייה לקטינים מעל גיל 14, החליט המשיב להעניק לעותרות אלה היתרי שהיה בישראל לתקופה של שנה (נספח כ"ו לכתב התשובה). ביום 25.3.08
החליט המשיב להאריך את היתר המת"ק של עותרות 5 ו-6 לתקופה של שנה נוספת עד ליום 25.3.08 (נספח כ"ח לכתב התשובה).

טענות הצדדים

טענות העותרים

6.
העותרים טוענים כי אין בידיהם עותק מהבקשה שהגישו בחודש דצמבר 2003, משום שהיא הוגשה על ידי עורך דין אחר שלא העביר להם את כל המסמכים. העותרים טוענים כי בקשה זו התייחסה גם לרישום הילדים ולא רק לאיחוד המשפחות עם האב. בעניין זה מציינים העותרים כי הם פנו בעניינים אלה למשיב עוד בשנת 1994 ושכרו במרוצת השנים שלושה עורכי דין שונים למטרה זו, ועל כן אין כל הגיון כי דווקא בבקשה משנת 2003 הם לא ירצו להסדיר את עניין הילדים אלא את מעמדו של האב בלבד. העותרים טוענים כי המשיב הפר בעניין זה את חובתו כרשות מנהלית לשמור מסמכים הנוגעים לבקשות הפונים לפחות 7 שנים מיום הפנייה. העותרים מוסיפים כי גם אם מקבלים את גירסת המשיב לפיה בחודש דצמבר 2003 נערך על ידם "בירור" בלבד מבלי שהוגשה "בקשה", הרי שהיה עליו להנחות את העותרת באותו מועד ולהודיע לה כי היא יכולה להגיש בקשה עבור שלושת ילדיה הקטינים, דבר שלא עשה.
7.
העותרים טוענים כי במסגרת תגובתו המקדמית של המשיב לעתירה הראשונה הוא הודיע כי העתירה מהווה למעשה הגשת בקשה חדשה לאיחוד משפחות ולרישום ילדים וכי העותרת יכולה להגיש בקשה חדשה לרישום ילדים עבור ילדיה שגילם נמוך מ-12 שנה. העותרים מציינים כי גילו של עותר 3 היה באותו מועד נמוך מ-12 שנים. העותרים מוסיפים כי בהסתמך על עניין זה ניתן לעותר 3 מעמד ארעי, בעוד שלגבי העותרת 6, שהיתה באותה שעה בת פחות מ-14, הודיע המשיב כי לא ניתן לטפל בבקשתה מחמת היותה מעל גיל 12.
8.
העותרים טוענים כי המשיב מתעלם מהבקשות שהגישו בשנת 2003 ובמרץ 2005 עבור הילדים, למרות שבמועדים אלה היתה עותרת 6 בת פחות מ-14. העותרים טוענים כי בהתאם לפסיקה, יש להתייחס למועד הגשת הבקשה הראשונית, זו שנדחתה על הסף, ולהחיל עליו את התיקונים לחוק שנועדו להפכו למידתי יותר, על מנת להרחיב את מעגל הנהנים. העותרים מוסיפים כי בעת"מ (י-ם) 771/06 אבו גווילה נ' שר הפנים
(להלן – פס"ד אבו גווילה) נקבע כי יש לדון בבקשות להסדרת מעמדם של ילדים שהוגשו לפני התיקון לחוק משנת 2005, גם אם סורבו בזמנו אוטומטית, על פי התיקון לחוק, שנועד להפכו למידתי. העותרים מפנים בעניין זה גם לפסק הדין חלביה (עת"מ (י-ם) 182/07 חלביה נ' משרד הפנים) וג'ובראן (עת"מ (י-ם) 1238/04 ג'ובראן נ' שר הפנים
).
9.
העותרים טוענים כי עותרים 3 ו-6 אינם תושבי אזור בהתאם להגדרה שבחוק שהיתה בתוקף בעת שהגישו את בקשותיהם. לטענתם, נקבע בפסיקה כי רישום
הילדים במרשם האזור אינו מהווה חזקה חלוטה לכך שהם תושבי אזור ולפיכך אין לראותם ככאלה, בשל העובדה שבמועד הגשת הבקשות ובתקופה שקדמה לכך היתה זיקתם היחידה לביתם בישראל ולכן גם אושרו הבקשות השונות להסדרת מעמדם של אחיהם.
10.
העותרים טוענים כי גם אם הם עונים להגדרת "תושב אזור" כמשמעה בחוק, יש להעניק להם מעמד של קבע, מאחר וההחלטה להעניק להם מעמד ארעי תחילה ורק לאחר מכן לשדרג את מעמדם למעמד של קבע, מבוססת על נוהל פנימי של המשיב ואין לה כל זכר בחוק. העותרים מוסיפים כי הנוהל שקבע המשיב בעניין זה, לפיו אין לשדרג את מעמדו של מי שעבר את גיל 14, נפסל על ידי בתי המשפט לעניינים מינהליים בשורה של פסקי דין, ובהם עת"מ (י-ם) 8295/08 משאהרה נ' משרד הפנים (להלן – פס"ד משאהרה). העותרים טוענים כי בהתאם להוראת השעה ניתן להעניק לכל ילד שבעת הגשת הבקשה היה מתחת לגיל 14 מעמד של קבע, והחלטתו של המשיב להעניק לילדים בשלב ראשון מעמד ארעי לשנתיים אינה יכולה לשלול את זכותם לקבלת מעמד של קבע לפי החוק. העותרים מוסיפים כי בהתאם לפסיקה יש לבחון את הבקשה בהתאם ליום הגשתה. העותרים טוענים כי בעת"מ 8336/08 זחאייקה נ' שר הפנים
(להלן – פס"ד זחאייקה) ובעת"מ 8890/08 סרור נ' שר הפנים
(להלן – פס"ד סרור) בהן התקבלו העתירות, דובר על ילדים שגילם בעת הגשת הבקשה היה מעל 12 שנים אך מתחת ל-14 שנים, בדיוק כמו עותרת 6 ועותר 3 (לשיטת המשיב לעניין מועד הגשת הבקשה). העותרים טוענים כי התנהלותו של המשיב מסכלת את תכלית החקיקה שנועדה לאפשר מתן רישיונות קבע לקטינים בני פחות מ-14.
11.
העותרים טוענים כי גילו של עותר 3 בעת הגשת הבקשה עבורו, על פי המועד המאוחר ביותר, היה נמוך מ-14, ועל כן הוא זכאי למעמד של קבע. העותרים מוסיפים כי גילו של עותר 3 אף היה נמוך מ-12 עת הוגשה הבקשה עבורו בדצמבר 2003 וכן בעת הגשת העתירה בשנת 2003, שהמשיב ראה בה כבקשה חדשה לרישום ילדים. העותרים טוענים כי מסיבה זו העניק המשיב לעותר 3 מעמד ארעי, ודוחים את טענת המשיב כי מדובר בהחלטה שלפנים משורת הדין, בשל הגשת העתירה והטעות בגילו של עותר 3. העותרים טוענים כי הבקשה הפורמלית עצמה הוגשה מספר חודשים לאחר הגשת העתירה, כאשר עותר 3 כבר היה בן למעלה מ-12, מאחר וזה היה המועד אותו קבע המשיב להגשת הבקשה. העותרים מוסיפים כי ממילא, בהתאם לפסקי הדין משאהרה, זחאייקה וסרור, היה על המשיב להעניק לעותר 3 מעמד קבע מאחר והיה צעיר מגיל 14 בעת שהוגשה הבקשה בעניינו.
12.
העותרים טוענים כי הבקשה עבור עותרת 6 הוגשה בדצמבר 2003, עת היתה בת 12 וחצי, וגם אם תתקבל עמדת המשיב כי יש לראות את המועד הקובע ביום הגשת העתירה, הרי שבאותו מועד היא היתה בת פחות מ-13 שנים. העותרים מוסיפים כי ביום 28.3.05 הגישה העותרת בקשה עבור שלושת ילדיה הקטנים בלבד, לאחר שנאמר לה על ידי המשיב כי היא אינה יכולה להגיש בקשה עבור עותרת 6. העותרים טוענים כי גם במועד זה טרם מלאו לעותרת 6 14 שנים. העותרים טוענים כי מאחר ועותרים 3 ו-6 שהו משך שנתיים בהיתר מת"ק, יש לשדרג כעת את מעמדם למעמד קבע.

טענות המשיב

13.
המשיב טוען כי בחודש דצמבר 2003 פנתה העותרת למשיב בבקשה לברר אם ניתן להגיש בקשת לאיחוד משפחות עבור בעלה ולא עבור ילדיה. המשיב מציין כי מספר ימים לאחר פניה זו, ביום 29.12.03, הוא השיב לעותרת בכתב כי בהתאם לחוק הוראת השעה לא ניתן לדון בפני
יה וכי על בן הזוג הזר לעזוב את ישראל לאלתר. המשיב טוען כי מסקנה זו נלמדת גם מכתב התשובה שהגיש בעתירה הקודמת בו נכתב כי העותרת ביקשה להגיש בקשת אחמ"ש רק עבור בעלה. המשיב טוען כי כתב התשובה שהגיש נערך לאחר בדיקות מקיפות ומשקף את העובדות במלואן, ועל כן יש להעדיפו על פני הגירסה שנמסרה בתגובה המקדמית שהגיש. המשיב טוען כי מסקנה זו נלמדת גם מפרוטוקול הדיון שהתקיים בעתירה הקודמת ומעמדת העותרים כפי שהובעה בו. המשיב מוסיף כי לזכותו עומדת חזקת התקינות המנהלית, כך שיש להעדיף בעניין זה את גירסתו על פני גירסת העותרת שנטענה בעלמא ולא נתמכה באסמכתאות. המשיב טוען כי יש לדחות את טענת העותרים לפיה היה עליו להסביר לעותרת באותו מועד שהיא יכולה להסדיר את מעמד ילדיה. לטענתו, אין לחייב את הרשות המנהלית, מעבר לפרסום הוראותיה ונהליה, בהפניה פרטנית ואקטיבית של כל אזרח ויידועו ביחס למצבו המשפטי שלו ושל ילדיו.
14.
המשיב טוען כי חקירת המל"ל בעניינם של העותרים העלתה כי הם התגוררו עד לחודש יולי 2003 בשכונת שיך סעד הנמצאת באזור, ועל כן יש לראותם כתושבי האזור. לטענתו, פסק הדין בעניין עויסאת (עע"מ 5569/05 שר הפנים
נ' עוויסאת) קבע כי על מבקש מעמד בישראל הנטל להוכיח בראיות מנהליות כי מלבד הרישום במרשם כתושב אזור הוא נעדר כל זיקה נוספת לאזור. לטענת המשיב, העותרים במקרה שלפנינו לא הצביעו על ראיות מנהליות מהן ניתן ללמוד על היעדר זיקה לאזור מלבד הרישום במרשם, ואף חקירת המל"ל העלתה כי הם התגוררו באזור עד לשנת 2003, כאמור.
15.
המשיב טוען כי המועד הפורמלי בו הגישו העותרים את בקשותיהם הוא המועד הקובע לצורך קביעת מעמדם המשפטי. המשיב מוסיף כי בעת שבחן את בקשתו של עותר 3 הוא הביא בחשבון במסגרת שיקוליו גם את מועד הגשת העתירה הקודמת ואת המועד בו שלח את המכתב לעותרים. המשיב מוסיף כי במועד זה היה עותר 3 בן כ-12 ו-9 חודשים. לטענת המשיב, לעותר 3 ניתן מעמד לפנים משורת הדין, וזאת בהתחשב במועד הגשת העתירה הקודמת והמכתב שנשלח בעקבותיה ובהסתמך על תאריך לידה שגוי במרשם האזור, שכן בהתאם לגילו האמיתי של עותר זה לא ניתן היה להעניק לו מעמד כלשהו. המשיב מוסיף כי עם סיום תקופת השנתיים בה החזיק עותר 3 באשרה מסוג א/5, הוא היה בן למעלה מ-14 שנים ולכן, בהתאם לנסיבות המיוחדות, לחוק הוראת השעה ולנהלי המשיב, לא ניתן היה לשדרג את מעמדו למעמד של קבע. המשיב טוען כי יש לאבחן את המקרה שלפנינו מזה שנדון בפסק הדין משאהרה, שם היה העותר בן פחות מ-12 בעת שהגיש את בקשתו, לעומת העותר שלפנינו שהיה בן למעלה מ-12 באותו מועד, ועל כן הוא לא היה זכאי לקבלת מעמד בישראל.
16.
המשיב טוען כי במועד הגשת הבקשה של עותרת 6 היא היתה בת למעלה מ-14. לטענתו, במועד הגשת העתירה הקודמת היתה עותרת זו בת למעלה מ-12, ועל כן נמסר לה כי לא ניתן להגיש עבורה בקשה, בהתאם למצב המשפטי שנהג אז (טרם התיקון להוראת השעה). המשיב טוען כי לא ניתן להחיל על העותרת באופן רטרואקטיבי את התיקון בהוראת השעה, משום שיש לבחון את מעמדה בהתאם למצב המשפטי שנהג בעת שהגישה את בקשתה, שלא איפשר להעניק לה מעמד.
דיון והכרעה
17.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את המסמכים שבתיק ואת המצב המשפטי, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להתקבל וכי יש לשדרג את מעמדם של עותרים 3 ו-6 למעמד של קבע בישראל.

18.
המחלוקת הראשונה בה יש להכריע נוגעת לשאלה מהו המועד הקובע שבהתאם לו יש לבחון את בקשות העותרים. בעניין זה מתייתר הצורך להכריע בשאלה אם המועד הקובע הוא חודש דצמבר 2003, כטענת העותרים. גם אם סבירה גירסת העותרים שהם פנו לראשונה אל המשיב בבקשה לאיחוד כל משפחתם (הבעל והילדים) עוד בשנת 1994 באמצעות עורכי דין ששכרו במיוחד לצורך כך וכי אין זה הגיוני כי דווקא בשנת 2003 לא יבקשו להסדיר את עניין איחוד משפחתם בנוגע לילדיהם, לא היה בידיהם להציג אסמכתא כתובה התומכת בגירסתם זו שהוכחשה על ידי המשיב. מכל מקום, לצורך הכרעה בעתירה אין צורך להיזקק למועד זה כמועד הקובע שכן ניתן לקבל את העתירה גם על פי מועדים מאוחרים לכך.

19.
בבחינת הנתונים שבפני
הגעתי למסקנה כי יש לראות במועד הגשת העתירה הראשונה (23.3.04) כמועד קובע לבחינת גילם של העותרים. בעתירה זו (נספח ט' לכתב התשובה) ביקשו העותרים להורות למשיב להעניק לילדיהם מעמד בישראל ובכלל זה לעותר 3 ולעותרת 6. המשיב עצמו ראה בהגשת העתירה הראשונה בקשה לרישום הילדים, כפי שעולה מהתגובה המקדמית שהגיש ביום 19.5.04 (נספח י' לכתב התשובה), בה נכתב: "עניינה של העתירה בבקשת העותרים לאשר את בקשת האחמ"ש שהוגשה על ידי העותרת 1 עבור בעלה וילדיה. ... עמדת המשיב הינה, כי דין העתירה להידחות מאחר ומדובר בעתירה שעניינה בקשה חדשה לאיחוד משפחות", כמו גם מהמכתב ששלח לעותרת עוד קודם לכן, ביום 15.4.04 (נספח י"א לכתב התשובה). במכתב זה נאמר:
"הריני להודיעך כי פנייתך נבדקה ומאחר והוראת השעה התשס"ג 2003 חלה במקרה זה ניתן להגיש בקשה לאחמ"ש עבור הילדים ... שגילם מתחת לגיל 12 והם נכללים בסייג להוראת השעה." (ההדגשה שלי – י.צ).

20.
טענת המשיב כי יש לראות ביום 28.3.05 את המועד הקובע לצורך בחינת גילו של עותר 3 אינה מבוססת ודינה להידחות. מועד זה הוא למעשה התור (השני) שקבע המשיב לשם הגשת הבקשה, ובמהלכו הגישה העותרת את הטפסים הרשמיים. ברי כי בעניינים אלה התבססות על מועד שנקבע על ידי המשיב בהתאם לשיקוליו שלו (כגון עומס, פניות קודמות וכו') הינה בעייתית, משום
שבחודשים שחולפים ממועד הפנייה של המבקש ועד למועד שבו מאפשר המשיב את הגשת הבקשה הפורמאלית, עלול המבקש הרלוונטי לעבור את הגילאים המוגדרים בחוק הוראת השעה כמזכים במעמד בישראל. כל זאת, בהתאם לשיקולים שאינם נוגעים כלל למבקש אלא נמצאים בשליטתו המלאה של המשיב. כך, לדוגמא, במקרה שלפנינו ניתן לראות, כי העותרת פנתה פעם נוספת למשיב ביום 21.11.04 (לאחר שהגישה את העתירה ולאחר שזו נמחקה) ונקבע לה תור למועד שחל רק 3 חודשים לאחר מכן (ביום 21.2.05). העותרת התייצבה במועד זה כדי להגיש את בקשתה, אולם המשיב לא קיבל את הבקשה באותה עת אלא קבע לה תור נוסף, כחודש לאחר מכן (28.3.05), בו אכן היא הגישה סופית את בקשתה, והוא גם המועד שאותו מבקש כעת המשיב לראות כמועד הקובע.

21.
הפסיקה חזרה והכירה בחשיבותו של המועד שבו הוגשה הבקשה למתן רישיון והמשיב בנוהלים שהוציא בעניין זה קבע כי גיל הקטין יבחן לפי גילו במועד הגשת הבקשה: "כשמדובר בקטין שנרשם באזור, או שמתגורר באזור אף שאינו רשום במרשם האוכלוסין של האזור ולמעט תושב יישוב ישראלי באזור והקטין מתחת לגיל 14 (גיל הקטין יבחן לאור גילו במועד הפנייה להגשת הבקשה), יקבל הקטין א/5 לשנתיים ואחר כך קבע" (סעיף ג.7.2.7 לנוהל רישום ומתן מעמד לילד שרק אחד מהוריו רשום כתושב קבע בישראל, נוהל מספר 2.2.0010).
במקרה שלפנינו, ממועד הגשת העתירה ומשלוח מכתבו של המשיב ועד למועד בו הוגשה הבקשה הפורמאלית, חלפה כמעט שנה, שבמהלכה מלאו לעותר 3 12 שנים. בנסיבות אלה ונוכח העובדה כי חוק הוראת השעה פוגע בזכותם החוקתית של תושבי ישראל לחיי משפחה ועל כן יש לפרשו בצמצום על מנת להפחית ככל הניתן את מידת פגיעתו, היה על המשיב לראות במועד הגשת העתירה כמועד הקובע לצורך בחינת בקשתו של עותר 3. במועד זה (23.3.04, מועד הגשת העתירה) פנתה העותרת למשיב בצורה מסודרת ובכתב לשם הסדרת מעמד ילדיה, ועל כן הוא גם ראה באותה עתירה כבקשה חדשה לרישום הילדים (כפי שעולה מהתגובה המקדמית שהגיש), ולכן גם הוא החליט לבסוף, ובצדק, להעניק לעותר מעמד א/5 בישראל על פי מועד זה. בנסיבות מיוחדות אלה ונוכח העובדה שמדובר במאטריה רגישה הנוגעת לזכותם החוקתית של תושבי ישראל, אין כל הצדקה לשקול לחובת העותרים את הקשיים והסרבולים הבירוקרטיים הנלווים להליך, ועל המשיב לבחון את הבקשה בצורה מהותית ובהתחשב ברקע המיוחד שקדם להגשתה ולכלל נסיבות המקרה. ודוק: במקרה שלפנינו המשיב אמנם הלך כברת דרך מסוימת כלפי עותר 3 בכך שהעניק לו היתר זמני, אולם לטענתו עשה כן לפנים משורת הדין ולאור זאת הוא אינו חייב לשדרג את מעמדו של עותר 3 למעמד של קבע, בעוד שלמעשה היתה זו חובתו לעשות כן, כפי שנאמר.

22.
עותר 3 נולד ביום 10.6.92, ועל כן ביום 23.3.04, מועד הגשת העתירה שהוא גם המועד הקובע לצורך בחינת גילו, הוא היה בן 11 ו-9 חודשים וטרם מלאו לו 12 שנים. יצוין, כי גם במועד משלוח המכתב מהמשיב לעותרים (15.4.04) וגם במועד הגשת התגובה המקדמית מטעם המשיב (16.5.04), טרם מלאו לעותר 3 12 שנים. עוד יודגש, כי קביעה זו מבוססת כמובן על תאריך לידתו האמיתי של עותר 3, ולא על התאריך השגוי והמאוחר יותר שהופיע במרשם האזור. לפיכך, עובדות המקרה שלפנינו, ככל שהן נוגעות לעותר 3, זהות למעשה לעובדות המקרה שנדון ב

פסק דין
משאהרה, בו דובר על עותר שבמועד הקובע לצורך בחינת גילו טרם מלאו לו 12 שנים, וניתן לו מעמד זמני של שנתיים שבסיומן היה בן למעלה מ-14 שנים. בית המשפט (כבוד השופט עדיאל) קבע באותו מקרה כי המשיב אינו יכול להסתמך על הנוהל שאסר עליו, בהתבסס על התיקון לחוק הוראת השעה, להעניק מעמד של קבע לעותר. בעניין זה קבע כב' השופט עדיאל:
"מקובלת עלי טענת המשיב, שעדיין מסור לו לפי החוק שיקול דעת אם לתת רישיון ישיבה בישראל אם לאו, כמו גם שיקול דעת לתת תחילה היתר שהייה זמני או אשרת ישיבה זמנית כדי לבחון את השאלה האם הקטין מקיים בפועל מרכז חיים בישראל. עם זאת, כתוצאה מהנוהל שהמשיב קבע, לפיו בשלב ראשון לא יינתנו, בכל מקרה, רישיונות לישיבת קבע, אלא רישיונות ארעיים לשהייה בישראל לתקופה של שנתיים, ולאור פרשנותו של המשיב את הוראת סעיף 3א הנ"ל לחוק הוראת השעה, נמצא שבפועל המשיב מונע מתן רישיון לישיבת קבע מכל מי שבעת הגשת הבקשה הראשונה היה בן למעלה מגיל 12. תוצאה זו משיג המשיב בכך שהוא נותן תחילה רישיונות ארעיים לישיבה בישראל לתקופה של שנתיים, דבר שמביא לכך שבחלוף תקופה זו יהא המבקש בהכרח בן למעלה מגיל 14, שאז לפי פרשנותו של המשיב את סעיף 3א לחוק הוראת השעה, אין בידו לתת לו עוד רישיון לישיבת קבע בישראל. תוצאה זו אינה סבירה בעיני, ויש בה כדי לסכל את תכלית החקיקה שנועדה לאפשר מתן רישיונות לישיבת קבע לקטינים בני פחות מגיל 14.
הפתרון הראוי בנסיבות אלה אשר ישמר, מחד, את שיקול הדעת הנתון למשיב לתת לקטין המבקש, תחילה היתר שהייה זמני, ומאידך, לא יפגע בזכותו העקרונית של קטין שגילו נופל מ – 14 שנים (כיום) או 12 שנים (קודם לתיקון החוק) לקבל אשרת ישיבה בישראל, הוא שגילו של הקטין לצורך הפעלת סעיף 3א הנ"ל יהא הגיל בו הוגשה הבקשה מלכתחילה.
(ראו גם עת"מ זחאייקה ועת"מ ג'ובראן).

לאור האמור לעיל ונוכח העובדה שעותר 3 היה בן פחות מ-12 במועד הקובע לצורך בחינת בקשתו, היה על המשיב להעניק לו את מעמד הקבע בתום פרק הזמן בו שהה באשרה זמנית, וסירובו לעשות כן בהתבסס על הנוהל שקבע אינו יכול לעמוד.

23.
יתרה מכך, גם אם נלך לשיטתו של המשיב ונניח כי במועד הקובע לבחינת הבקשה היה עותר 3 בן למעלה מ-12 (כלומר בהנחה שהמועד הקובע הוא יום הגשת הבקשה, 28.3.05, כטענת המשיב) עדיין יש לקבוע כי עותר 3 זכאי להענקת מעמד קבע בישראל. במקרה זה, אם נלך לשיטתו של המשיב, הבקשה הוגשה ביום 28.3.05 ונדחתה יום לאחר מכן. במועדים אלו היה עותר 3 בן כ-12 ותשעה חודשים. ביום 1.8.05 תוקנה הוראת השעה והגיל הקובע הועלה מ-12 שנים ל-14 שנים. באותו מועד (מועד תיקון החוק) טרם מלאו לעותר 3 14 שנים (הוא היה בן 13 שנים וחודשיים), ולפיכך הוא היה זכאי היה לקבל מעמד של קבע בישראל אם היה מגיש את בקשתו בין יום 1.8.05 (מועד התיקון לחוק) לבין יום הולדתו ה-14 שחל כעשרה חודשים מאוחר יותר. העובדה שעותר 3 הגיש את בקשתו מוקדם יותר, עוד טרם התיקון, אינה יכולה להזיק לו כל עוד הוא היה זכאי לקבל את מעמד הקבע בעקבות התיקון, והמשיב אינו יכול "ללכוד" את העותר בין המצרים ולטעון כי מצד אחד הוא אינו זכאי לקבלת מעמד משום שהגיש את בקשתו מוקדם מדי ומצד שני לא להתחשב בכך שהעותר יכול היה לאמיתו של דבר להגיש את בקשתו מאוחר יותר ולקבל מעמד של קבע. לפיכך יש להחיל את התיקון לחוק הוראת השעה גם על בקשת העותר אשר הוגשה לפני התיקון, כפי שנקבע ב

פסק דין
זחאייקה.

24.
אמנם,

פסק דין
זחאייקה התייחס לבקשות שניתנה בהן החלטה על ידי המשיב רק לאחר התיקון לחוק, בעוד שבענייננו ההחלטה בבקשה ניתנה יום לאחר שהוגשה, כלומר בזמן שהתיקון לחוק (שהעלה את הגיל הקובע ל-14) טרם הותקן. אולם נראה כי נוכח התכלית המהותית של התיקון לחוק שנועדה להפוך את חוק הוראת השעה למידתי יותר ולהרחיב את מעגל הזכאים למעמד, יש להחיל בענייננו את התיקון לחוק גם על בקשתו של עותר 3, למרות שההחלטה בה ניתנה לפני התיקון לחוק. למותר לציין כי אם המשיב היה מתעכב בטיפול ומחליט בבקשת העותר לאחר מועד התיקון לחוק (1.8.05), היה עליו להחיל את הוראת התיקון על הבקשה ולהעניק לעותר 3 מעמד של קבע (כאמור ב

פסק דין
זחאייקה). לא יהיה זה נכון להפלות את עותר 3 לרעה רק משום שהמשיב הזדרז להכריע בבקשתו ועשה כן לפני שהתיקון לחוק נכנס לתוקפו. ברי כי המועד בו דן המשיב בבקשה ומחליט בה (ומעניק את ההיתר הזמני) הינו מועד מקרי, התלוי בשיקולים שונים הנוגעים למשיב בלבד, כגון - עומס ויעילות עבודה, ולא יהיה זה צודק והוגן לפגוע בזכות החוקתית של העותרת לחיי משפחה בישראל בהסתמך על נתון מעין זה. בעת"מ משאהרה עמד בית המשפט (כבוד השופט עדיאל) על חשיבותו של המועד בו הוגשה הבקשה למתן רישיון ישיבה בישראל להבדיל ממועד מתן ההחלטה בבקשה:
"אכן, הדין מכיר בחשיבותו של המועד בו הוגשה בקשה למתן רישיון ישיבה בישראל, להבדיל ממועד מתן ההחלטה בבקשה, וזאת, בין היתר, בהתחשב בהתמשכותם של הליכי הטיפול בבקשות מסוג זה. כך, קובע סעיף 4(2) להוראת השעה הוראת מעבר שחלה על בקשות שהוגשו קודם ליום 12.5.02, ומאפשרת להעניק היתרי שהייה בישראל גם באותם מקרים שבמצב הרגיל אינם מאפשרים לתושב האזור לשהות בישראל כדין על פי הוראת השעה. כך, נקבע גם בעע"מ 5569/05 הנ"ל. ברוח זו, הכירה הפסיקה זה מכבר בכך שבכל הנוגע לבחינת גילו של מבקש רישיון הישיבה בישראל, ההכרעה בבקשה תיפול בהתאם למצב העובדתי שהתקיים במועד הגשת הבקשה, וזאת גם אם בינתיים, לאור גילו של המבקש במועד מתן ההחלטה, התעורר טעם אחר לדחותה (עת"מ (י-ם) 128/05
ראזם נ' משרד הפנים, לא פורסם, 13.11.05; עת"מ (י-ם) 142/07
אבו חרוב נ' משרד הפנים, לא פורסם, 26.3.07; עת"מ (י-ם)1092/07
אבו רומי נ' משרד הפנים, לא פורסם, 10.6.08)."

יש להדגיש - וזה למעשה העיקר - כי המועד בו החליט המשיב שלא להעניק לעותר 3 מעמד של קבע (23.9.07) לאחר שסיים לשהות שנתיים ימים במעמד זמני, הינו מאוחר
למועד תיקון החוק. מכאן, שבמועד זה כבר ידע המשיב כי הגיל הקובע לצורך הענקת מעמד קבע הועלה בתיקון לחוק ל-14 שנים, והוא גם ידע כי במועד הקובע לבחינת הבקשה (לשיטתו - מועד הגשת הבקשה ביום 28.3.05) - כמו גם במועד התיקון לחוק - היה העותר 3 בן פחות מ-14, ועל כן הוא גם ידע כי העותר נכנס, מבחינה מהותית, לגדר הוראות התיקון לחוק. לפיכך, היה על המשיב להעניק לעותר 3 במועד זה

(23.9.07) מעמד של קבע נוכח התיקון בחוק.

עותרת 6
25.
לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים והמצב המשפטי הגעתי למסקנה כי יש לקבל את העתירה גם בהתייחס לעותרת 6. במועד הקובע לבחינת גיל המבקש - הוא מועד הגשת העתירה - היתה עותרת 6 בת 12 ו-11 חודשים. פסק הדין בפרשת ג'ובראן עסק גם הוא (בדיוק כמו במקרה שלפנינו), בעותרת שהגישה את בקשתה בעת שהמצב המשפטי לא איפשר להעניק לה מעמד, וגם שם היתה העותרת בת למעלה מ-14 במועד התיקון לחוק והחלטת המשיב ניתנה אף היא במועד שקדם לתיקון החוק.
בפסק הדין שניתן מפי כבוד הנשיאה ארד (ושעליו המשיב לא עירער) נקבע כי יש להחיל על הבקשה את התיקון לחוק שהעלה את גיל הזכאות מ-12 ל-14. פסיקה זו התבססה, בין השאר, על פסק הדין של בית המשפט העליון בבג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים
, בו נפסק בדעת רוב כי יש להימנע מביטול החוק נוכח התיקון לחוק והשינויים שנכללו בו שהעלו את גיל הזכאות למעמד מ-12 ל-14 שנים וצמצמו את הפגיעה בילדים:
"הנה-כי-כן, כהוראת סעיף 3א(1) לחוק, קטינים עד גיל 14 זכאים לקבל מעמד בישראל לשם מניעת הפרדתם מהורה משמורן השוהה כדין בישראל. לאמור: זכותם של קטינים אלה לחיות עם ההורה המשמורן אינה נפגעת כלל. אשר לקטינים מעל גיל 14, אלה יכולים - כהוראת סעיף 3א(2) - לקבל היתר

לשהות בישראל לשם מניעת הפרדתם מההורה המשמורן. היתר כאמור יוארך רק אם הקטין מתגורר דרך קבע בישראל
.


כך הוא באשר לזכותם של ילדים לחיות עם ההורה המשמורן בישראל. הסדר זה משביע רצון, וטוב עשה המחוקק בקובעו חריג המאפשר לילדים לשהות ולו עם אחד מהוריהם בישראל. נודה ונסכים: חוק האזרחות והכניסה לישראל במקורו פגע לא-במעט בילדים שנמנע מהם להתגורר עם ההורה המשמורן בישראל. ואולם לאחר תיקונו של החוק - בהוספת ההסדר שבסעיף 3א - נשתפר המצב במאוד: כך באשר לקטינים מתחת לגיל 14 וכך באשר לקטינים מעל גיל 14. על-פי החוק כניסוחו כיום, לא נמצא לי הצדק ראוי להורות על ביטולו מכיוון זה.
"

(פיסקה 65 לחוות הדעת של המשנה לנשיא חשין; ההדגשה שלי – י.צ)).

נימוק נוסף להחלת התיקון לחוק על הבקשה שנדונה בפס"ד ג'ובראן היה שראו את הבקשה כתלויה ועומדת בשל כך שעל החלטת המשיב באותו עניין הוגשה עתירה (עוד בשנת 2004) שהדיון בה עוכב עד למתן פסק הדין בפרשת עוויסאת.
במהלך פרק הזמן שבו עוכב הדיון בעתירה חוקק התיקון לחוק שהעלה את גיל הזכאות. לעומת זאת, במקרה שלפני העתירה (השניה) הוגשה רק לאחר התיקון לחוק. יחד עם זאת נראה כי אין במועד הגשת העתירה כדי לשנות מהמסקנה המשפטית הראויה. ב

פסק דין
ג'ובראן קבע בית המשפט כי:
"בעניינה של עותרת 2 החליטו המשיבים ביום 17.6.04, כי לא ניתן להגיש עבורה בקשה. משמעות החלטתם הייתה, כי לא יינתן לעותרת 2, ילדה צעירה אשר טרם מלאו לה 13 שנים ביום הגשת הבקשה, רישיון לישיבה בישראל ואף לא יינתן לה כל היתר זמני אשר יאפשר לה לחיות לצד אמה ואחיה בישראל." (סעיף 29 לפסק הדין).

גם בענייננו הודיע המשיב לעותרים כי לא ניתן להגיש בקשה עבור עותרת 6 בהיותה באותה עת בת 12 ו-11 חודשים. ב

פסק דין
ג'ובראן קבע בית המשפט כי יש להחיל על עניינה של העותרת את התיקון לחוק שצמצם את הפגיעה בעניינם של ילדים ולקבוע שהיא זכאית לרישיון מסוג א/5 ולשדרוגו לרישיון לישיבת קבע בישראל. בענייננו, כמו גם ב

פסק דין
ג'ובראן, העיקר הוא כי נוכח תכלית התיקון להוראת השעה שהיא לצמצם את הפגיעה בזכות לחיי משפחה בכלל ושל ילדים בפרט ולהרחיב את מעגל הזכאים למעמד, יש מקום להחיל גם על הבקשה שלפנינו את הוראות התיקון לחוק. לפיכך, ונוכח העובדה שבעת המועד הקובע היתה עותרת 6 בת פחות מ-14 שנים ושהיא שהתה כבר כשנתיים במעמד זמני, הרי שעל המשיב להעניק לה מעמד של קבע, בכפוף לבדיקה בדבר מניעה פלילית או ביטחונית.

26.
לאור האמור לעיל יש לקבל את העתירה ולהורות על הענקת מעמד של קבע בישראל לעותרים 3 ו-6, בכפוף לבדיקה בדבר מניעה ביטחונית או פלילית.

27.
המשיב ישא בהוצאות ושכ"ט העותרים בסכום של 10,000 ₪.
המזכירות תעביר את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ז בכסלו תש"ע (14 בדצמבר 2009), בהיעדר הצדדים.


יהודית צור
, סגנית נשיא (בדימ')
אירית משה






עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 8386/08 היגר ערב אל סווחרה, סאוסן ערב אלסווחרה, מחמד ערב אל סווחרה ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, שר הפנים, מנהל מינהל האוכלוסין ואח' (פורסם ב-ֽ 14/12/2009)