פסקי דין על יורשי המנוח אברהם יהושע ז"ל | פסקי דין על אברהם נירה | פסקי דין על אברהם אלון ואח' | פסקי דין על ארז ויינשטיין

4756/02 א     16/12/2009




א 4756/02 יורשי המנוח אברהם יהושע ז"ל, אברהם נירה, אברהם אלון ואח' נ' ארז ויינשטיין






בפני

כב' השופטת בטינה טאובר
תובעים
נתבעים שכנגד
יורשי המנוח אברהם יהושע ז"ל

אברהם נירה
, ת.ז. 001849850
אברהם אלון, ת.ז. 05795629
אברהם שי, ת.ז. 024517088
אברהם גד

נגד

נתבע
(תובע שכנגד)
ארז ויינשטיין

פסק דין
מבוא

1. התובעים הינם עזבונו של מר אברהם יהושע ז"ל (להלן: "המנוח").

2. בתאריך 25.2.02 הגיש המנוח תביעה כספית על סך של 410,000 ₪ כנגד עו"ד ארז ויינשטיין
(להלן: "הנתבע") בטענה, כי הנתבע אשר מונה על-ידי המנוח לשמש כב"כ וכונס נכסים לנכסיו של חייב בתיק הוצל"פ 01-8347-99-8, הותיר בידיו תוך עושק וניצול מרותו וסמכותו, סך של 288,000 ₪ נכון ליום 28.8.00.

3. בתאריך 21.2.04 שם המנוח קץ לחייו. בעקבות פטירתו האמור התבטלו ישיבות ההוכחות שאמורות היו להתקיים בפני
כב' השופט א. גנון ביום 14.4.04 ו-19.4.04. כן נתקבלה בקשת הנתבעים לתיקון כתב התביעה על דרך צירופם של ארבעת ילדיו של המנוח: אלון אברהם, שי אברהם, גד אברהם ונירה אברהם, כתובעים נוספים לכתב התביעה.

4. בתאריך 10/10/05 ולמעלה משנה לאחר פטירת המנוח, הגיש הנתבע תביעה כספית כנגד התובעים על סך של 500,000 ₪ בגין שכר טרחה המגיע לנתבע, לטענתו, בגין ייצוג המנוח בתיק ההוצל"פ.

5. בתאריך 13/12/05 הורה כב' הנשיא אורי קיטאי על איחוד התביעה שהוגשה על ידי התובעים (ת.א. 4756/02) עם התביעה המאוחרת שהוגשה על ידי הנתבע (ת.א. 16872/05).

6. עדויות הצדדים בתביעה ובתביעה שכנגד נשמעו ביום 14/11/07, 3/12/07 ו-4/12/07.
מטעם התובעים העידו ד"ר מרדכי ורדי, מר בני וורטמן, מר אלון אברהם, מר שי אברהם.
מטעם הנתבע העיד מר יואל גטו והנתבע עצמו.

7. לנוכח טענות שהועלו על ידי הנתבע ביחס לאותנטיות של קלטת שמתעדת שיחה בין המנוח והנתבע, אפשרתי לתובעים בהחלטתי מיום 6/12/07, להגיש חוות דעת לעניין האותנטיות של הקלטת וכן אפשרתי לנתבע להגיש חוות דעת מטעמו, ככל שימצא לנכון.

8. עוד יצויין, כי משהנתבע הסכים להציג את הסכמי שכר הטרחה המקוריים שנחתמו, לטעתנו, עם המנוח, הוריתי בהחלטתי מיום 6.12.07 על מינויו של מר יונתן נפתלי ממכון נפתלי - מכון זיהוי כתבי יד, לשמש כמומחה בתחום זיהוי כתבי יד מטעם בית המשפט, על מנת שיבדוק האם החתימות המופיעות על הסכמי שכר הטרחה והנחזות להיות של המנוח, הינן אכן חתימותיו.

9. בקשת רשות ערעור (בר"ע 3009/08) שהוגשה על -ידי הנתבע על החלטותיי מיום 6/12/07 נדחתה על-ידי כב' השופט יצחק עמית.

10. בתאריך 29.9.08 הוגשה חוות דעתו של מומחה בית המשפט מר יונתן נפתלי, אשר קבע במסקנות חוות דעתו, כי קיימת אפשרות סבירה שהחתימות במחלוקת בהסכמי שכר הטרחה שהוגשו על-ידי הנתבע, אינן חתימותיו של המנוח.

11. בעקבות קבלת חוות דעתו של המומחה מר יונתן נפתלי, נחקר המומחה בישיבת הוכחות נוספת שנקבעה ליום 18.3.09. כן נחקר מר דניאל הרפז, מומחה התובעים, לעניין אותנטיות הקלטת ואילו התובעים ויתרו על חקירת מומחים מטעם הנתבע; הגב' סימה, שגם לאחר שהנתבע הודיע כי לא עלה בידו לאתר את הקלטת שהועברה על ידו לבחינת המומחית מטעמו.

טענות הצדדים בתמצית

12. התובעים טוענים, כי הנתבע נטל במרמה מהמנוח סך של 288,000 ₪ ביום 28.8.00, בעת שהיה אמור להעביר לידי המנוח סך של 650,830 ₪. כן טוענים התובעים, כי המנוח התחייב לשלם לנתבע שכ"ט עו"ד בשיעור של 5% בלבד אשר שולם לנתבע על-ידי המנוח בעודו בחיים.
עוד טוענים התובעים ובהסתמך גם על חוות דעתו של מומחה בית המשפט, מר יונתן נפתלי, כי הסכמי שכר הטרחה שהציג הנתבע ולפיהם התחייב המנוח לשלם לנתבע שכ"ט בשיעור של 40% ו-50%, אינם נושאים את חתימת המנוח וכי אלה זויפו.

13. הנתבע שב וטוען, כי עם פטירתו של המנוח, דין התביעה להידחות בהיעדר יכולת הוכחה של טענות התובעים. לגוף העניין טוען הנתבע, כי המנוח קיבל את מלוא הסך של 650,830 ₪ ביום 28.8.00 בעת שהמנוח והנתבע שהו הם בסניף הבנק של הנתבע בנווה שאנן וכי המנוח פעל לקבלת שיק בנקאי על הסך של 362,000 ₪ מבלי שהנתבע הבחין בכך וכי המנוח עזב את הבנק בליווית בלדר, ידיד של הנתבע, אשר הנתבע העמיד לרשותו על מנת ללוותו לביתו עם הכסף המזומן הרב שנמסר לידיו.

הנתבע טען, כי המנוח לא שילם לו את שכר הטרחה המגיע לו בשיעור של 50%, כפי שהוסכם בין הצדדים וכי הינו ראוי, איפוא, לקבל את הסך הנתבע בתביעה שכנגד שהגיש בגין שכר טרחתו.

התשתית העובדתית הרלבנטית שאינה שנויה במחלוקת

14. בתאריך 23.5.99 פנה המנוח אל הנתבע על מנת שייצגו ב-2 תיקי הוצל"פ שמספרם 02-08347-99-8 ובתיק 02-12075-99-9 לגביית חובו ממר בצלאל סולן (להלן: "החייב"). בבסיס התיק שמספרו 02-08347-99-8 עמד חוב על סך של 552,400 ₪ בערכי קרן ובתיק 02-12075-99-9 עמד חוב על סך של 50,000 ₪ בערכי קרן.

15. במהלך חודש פברואר 2000 העביר הנתבע למנוח סך של 30,000 ₪, כתוצאה ממכירת רכב החייב, לאחר שמונה כונס נכסים על הרכב ובאישור ראש ההוצל"פ. כן נגבה על-ידי הנתבע, במסגרת תיקי ההוצל"פ, סכום נוסף של כ-10,000 ₪ אשר הועברו למנוח.

16. בתאריך 11.5.00 עלה בידי הנתבע למכור את בית מגוריו של החייב במסגרת הליכי ההוצל"פ. הנתבע אשר שימש ככונס נכסים, קיבל לידיו ממכירת הנכס סך של 450,000$, אשר סכום זה על פי תצהירו של הנתבע לבית המשפט העליון, עמד על סך של 1,816,650 ₪. אין חולק, כי מהסכום הנ"ל הועבר ביום 22.8.00 הסך של 1,059,489 ₪ כתשלום בגין משכנתא לבנק לאומי למשכנתאות. ביום 20.8.00 הועבר לחייב סך של 64,952 ₪ בגין דיור חילופי. סך היתרה שנותרה בידי הנתבע לאחר ניכוי הוצאות הצילומים, הפרסום, השמאות וההחזר ששולם על-ידי בנק משכנתאות בגין גביה ביתר, עמד נכון לתאריך 28.8.00 על סך של 693,737 ₪.

17. מן הסך של 693,737 ₪ הותיר הנתבע בידיו סך של 43,000 ₪ בגין שכר טרחה ורשם ביום 28.8.00 שיק מחשבונו לטובת המנוח בסך של 650,830 ₪. אין חולק, כי מיד לאחר שמסר הנתבע למנוח את השיק הנ"ל על סך 650,830 ₪ ביום 28.8.00 בדירתו שבנווה שאנן והמשמשת גם כמשרדו, פנו המנוח והנתבע לסניף בנק דיסקונט בנוה שאנן, שם מנהל הנתבע את חשבונו.

18. במהלך שהותם של הנתבע והמנוח בסניף הבנק של הנתבע ביום 28.8.00, נרכש שיק בנקאי על סך של 362,000 ₪ אשר הופקד על ידי המנוח בסניף בנק לאומי נווה שאנן, שם ניהל המנוח את חשבונו, בשעה 11:51.

19. יצויין, כי הצדדים ניהלו הליך נוסף בפני
כב' השופט אברהם אליקים בגין טענות התובעים לאי סדרים בניהול הליכי ההוצל"פ, שנוהלו על ידי הנתבע ובגין נזקים שנגרמו לתובעים עקב כך. במסגרת הליך זה קיבל הנתבע ייצוג על ידי מבטחת הנתבע באחריות מקצועית והתיק הסתיים על פי הסכם פשרה, שהוגש על ידי הצדדים.

20. עוד יצויין, כי ביום 13.9.01 וביום 10.10.01 הגיש הנתבע בקשה ככונס נכסים ללשכת ההוצל"פ לשינוי שם הזוכה בתיקי ההוצל"פ משם המנוח לשמו. בקשתו של הנתבע נעתרה ביום 17.10.01 בלא קבלת תגובת המנוח, על ידי הרשם קבאני, אולם נדחתה בסופו של יום בהחלטתו המפורטת של כב' הרשם (כתוארו דאז) מר דאוד מאזן, מיום 26.1.03, אשר לא ראה בהסכם שכר הטרחה מיום 28.8.00, הסכם להחלפת נושים.

דיון

סך התשלום שהעביר הנתבע למנוח ביום 28.8.00

21. גרסת התובעים, כעולה מסעיף 14 לתצהירו של מר שי אברהם, בנו של המנוח, הינה, כי המנוח ניגש עם הנתבע לסניף הבנק של הנתבע, הנתבע הציג בפני
פקידת הבנק את השיק שהוצא לפקודת הנתבע על סך 650,830 ₪, נטל לעצמו את הסך של 288,000 ₪ ואפשר למנוח לקבל לידיו את השיק הבנקאי על סך של 362,000 ₪. מר שי אברהם טוען בתצהירו, כי נסיבות המקרה ידועות לו, שכן אביו המנוח ביקש ממנו לאסוף אותו מסניף הבנק בנווה שאנן ומשנפגשו השניים, סיפר לו המנוח כשהוא נסער, את כל הקורות אותו בסניף הבנק.

22. גרסת הנתבע פורטה בסעיפים 27-31 לתצהיר עדותו הראשית כדלקמן:
"27. לאור ההסכם החדש, השלישי - יצאנו יחד בצעד נמרץ מביתי לבנק דיסקונט ברחוב סמוך (בנווה שאנן) מתוך מגמה להעביר לו את מלוא הסך של כ-650,000 ₪ - (היה זה לאחר שלקחתי לעצמי, כאמור, שכר מינוי של כ-43,000 ₪).
יודגש בהקשר זה עוד: המנוח ביקש את הסכום במזומן, שכן רק כך יוכל להעבירו לאותם נושים שמאיימים על חיי משפחתו.
28. הגענו לסניף הבנק והמנוח עוד הספיק לבקש לנצל את קשריי בבנק כדי לבטל את העמלה בת אלפי ₪ (ההדגשה במקור) שאמור היה לשלם לבנק בשל הצורך להוציא כמות עצומה של מזומנים - שטרות רבים שיגיעו בסופו של דבר ל-650,830 ₪.
29. הדרך להוציא את הכסף הייתה כך:
א. כתבתי שיק למנוח על פיו יש לשלם לו, מתוך חישוב הפיקדונות שלי את הסך הנ"ל - העתק השיק מצ"ב ומסומן י"ג.
ב. המנוח לקח את השיק, חתם על גבו, וביקש להוציא את הסכום במזומן וכך עשה.
ג. היה שלב נוסף, שלב ד' - שנודע לי רק בדיעבד: שלא שמתי לב והייתי עסוק בספירת השטרות עבור המנוח, הוא קנה בכספים שקיבל, שיק בנקאי ע"ס 362,000 ₪ בעצמו ועל חשבונו. נוצר איפוא מצב על פיו יש לו ביד כעת הסך של קרוב ל-300,000 ₪ במוזמן (שטרות) וכן שיק בנקאי בסך 362,000 ₪ לפקודתו.
מטרתו הייתה לטעון טענה שקרית בעתיד, כאילו אני אילצתי אותו וכפיתי עליו ללכת לבנק ולקחתי ממנו את היתרה של המזומנים - אותם 300,000 ₪.
30. לאחר הדרמה בבנק אותה עדיין לא ידעתי, ביקש המנוח שאוסיף ואסייע לו בכך שאקרא למי ממכרי שישמש לו שומר ראש בעת שהוא הולך מסניף הבנק לרכשו, עם "כל כך הרבה כסף בכיס".
31. קראתי לנהג מונית שנהג לבצע עבורי שליחויות מידי פעם, פלוני אלמוני (זהו העד שאנו חוששים למסור את פרטיו) והוא באמת ליווה את המנוח לרכבו. בדרך שמע נהג המונית מהמנוח, כפי שמסר לי לאחר מכן מפיו, עד כמה אני "עו"ד מקצוען וטוב ולא רק זאת, אלא גם אדם הגון והוגן, שנתן למנוח הרבה יותר ממה שהגיע לו".

23. הנתבע אף זימן לעדות את נהג המונית מר יואל גוטי אשר טען בעדותו, כי פגש במנוח מחוץ לסניף הבנק של הנתבע בשעה 12:30. יצויין, כי הנתבע נמנע מלהגיש את תצהיר עדותו הראשית של העד ולחשוף את זהותו טרם עדותו בטענה, כי העד חושש לחייו מפאת איומים שהופנו כלפיו על ידי התובעים. טענה זו של הנתבע נתבדתה במהלך עדותו של העד (עמ' 50-51 לפרוטוקול). במסגרת עדותו, העיד העד יואל גטו, כי נתבקש על ידי הנתבע ביום 27.8.00 ללוות את המנוח לרכבו מסניף בנק דיסקונט בנווה שאנן וכי התייצב במקום בשעה 11:30 והמתין בפתח הבנק למנוח עד השעה 12:30 עת שהמנוח והנתבע יצאו מהבנק וכלשונו:

"ש. אתה יכול לספר מה היה בתאריך 28/8/00?
ת. כן. התקשרת אלי יום לפני וביקשת ממני שאני אלווה אדם לרכב מבנק דיסקונט בנוה שאנן לרכב שלו. אמרתי לך שאני לא אוכל ללוות אותו, אבל ביקשת ממני. אמרתי לך שיש לי בריתה באותו יום. היתה לי בריתה באותו יום, אבל בגלל שעבדנו יחד אמרתי לך שאני אלווה את האדון. ואז אמרת לי להיות בשעה 11:30 בזיו בבנק דיסקונט. עמדתי בשעה 11:30 בבנק דיסקונט כאשר אתם התעכבתם שם עד איזה 12:20, משהו כזה, ויצאתם שניכם אתה והוא מהבנק. היכרת לי אותו באותו זמן. אמרת לי ששמו יהושע. אני זוכר שהיתה לו חבילה קטנה ביד. מעטפה בצבע חום. זה לא מעטפה. זה היה שקית גדולה בצבע חום. כשאתם יצאתם ממה שאני ראיתי זה שהתחבקתם כזה ואתה נפרדת, הלכת לד [צריך להיות "לצד"] ימין והוא ביקש ממני שאני אלווה אותו לרכב. הרכב היה ברחוב קלישר פינת קומוי. כשעלינו לרכב הוא היה מאוד מאושר כזה ושאלתי אותו "למה אתה צריך בכלל מלווה. בשביל מה את צריך אותי בכלל?" ואז הוא אמר לי בהנאה גלויה שיש לו הרבה כסף. אמרתי לו "מה זה הרבה כסף. כמה הרבה כסף". אז הוא אמר לי "הרבה מאוד". שאלתי אותו למה הוא לא יכול להביא את המשפחה שלו ולמה הוא צריך אותי בתור מלווה ואז הוא אמר לי "לא. סמכתי על שעו"ד ויינשטיין שיביא לי מישהו. לא רציתי שידעו". הוא אמר לי שיש לו מעל 650,000 ₪ בשקית".

24. עדות התובע מר אברהם שי, ככל שהינה נוגעת להתרחשות בסניף בנק דיסקונט בנווה שאנן, הינה עדות שמיעה, שכן הינה מבוססת על מידע שנמסר לעד, לטענתו, מהמנוח ושעה שהעד לא נכח במקום ולא קלט את האירועים בחושיו.
עם זאת, עדותו של מר שי אברהם ביחס לעובדה שאסף את המנוח מסניף בנק דיסקונט בנווה שאנן ביום 28.8.00 בסמוך לשעה 11:00, כשהמנוח נסער וסתור ומשם לקח את המנוח לסניף בנק לאומי, של המנוח, בנווה שאנן בסמוך לשעה 11:00 לצורך הפקדת השיק הבנקאי, אינה עדות שמיעה. העד ציין בעמ' 42 לפרוטוקול כדלקמן:

"... לפני הצהריים אחרי שעברנו את הרמזור של רחוב טרומפלדור הוא ביקש ממני לחזור על מנת להפקיד את השיק שקיבל ממך בבנק לאומי ברחוב גלבוע. הרחוב הזה הוא 20 מ' הליכה בין שני הבנקים הללו ורק שעברתי את הצומת והייתי צריך לעשות סיבוב פרסה ולחזור.
ש. תוכל בקשה להכניס אותי יותר לפוקוס של זמנים?
ת. אני מעריך שהיינו בבנק לאומי בסביבות השעה 11:00 לפני שהבנק נסגר. אני לא זוכר בדיוק את השעה. לפני שהבנק נסגר. זה יכול להיות גם 11:10 וגם 11:20 אני פשוט לא זוכר את השעה המדוייקת".

ובהמשך, עמ' 43:

"ת. אתה נתת לאבי המנוח שיק על סך של 362,000 ₪ שאני והוא הלכנו להפקיד אותו בבנק".

לא רק שגרסתו של העד מר שי אברהם אינה כאמור עדות מפי שמועה, אלא שלא עלה בידי הנתבע לערער את גרסתו של התובע מר שי אברהם וזו לא נסתרה לעניין העובדה, שהתובע מר שי אברהם, אכן אסף את המנוח מבנק דיסקונט בנווה שאנן ביום 28.8.00 בסמוך לשעה 11:00 ונלווה עמו להפקדת השיק הבנקאי בחשבונו של המנוח בבנק לאומי בנווה שאנן בסמוך לשעה 11:10 ו/או 11:20 בקירוב.

גרסתו של התובע מר שי אברהם נתמכת אף בפקודת הפקדת שיק שנערכה על ידי בנק לאומי ביום 28.8.00 ואשר צורפה לתיק המוצגים של התובעים. מפקודת הפקדת השיק עולה, כי המנוח הפקיד לחשבונו שיק על סך של 362,000 ₪ בשעה 11:51 נכון ליום 28.8.00. במאמר מוסגר אציין, כי הנתבע לא העלה את התנגדותו להגשת המסמך במועד שנקבע בהחלטתי מיום 9.2.07 ולפיכך לא ראיתי למנוע את הגשת המסמך כראיה, מה גם שהמגמה הרווחת בדיני הראיות הינה הסטת המשקל ממבחנים נוקשים של קבילות אל מבחנים גמישים של משקל ומהימנות, תוך העדפת השיטה הבוחנת את הראיה לגופה ובפרט מקום בו אין חשש משמעותי למהימנות הראיה. ראה: ר"ע 423/83 מד"י נ' עיזבון המנוחה ורד סולוורמן ז"ל, פ"ד לז(4) 281; ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71. אכן הרציונאל של סעיף 38 לפקודת הראיות [נוסח חדש] הוא כי ניתן להגיש מסמכי בנק כשהבנק אינו צד לדיון ע"י פקיד בנק, שבעצם אין לו כל קשר לדיון שמתנהל. ואולם, מכיוון שפקודת הפקדת השיק הינה רשומה מוסדית האומרת את שעולה ממנה ואשר הגיעה לידי התובעים, אזי הצטרפות שני עקרונות אלה מובילה למסקנה, כי ראוי להתיר את הגשת המסמך באמצעות התובעים ושעה שפקיד הבנק, לו זומן, לאו דווקא היה אמון יותר בקורות חשבונו של המנוח ו/או מסוגל להעיד בשונה מתוכן מסמך ההפקדה.

25. אקדים ואציין, כי לאחר ששבתי ועיינתי בעדותו של מר שי אברהם, הנתבע והעד שזומן מטעמו, מר יואל גטו וכן עיינתי במוצגים השונים שהוגשו על ידי הצדדים, גרסתו של הנתבע לעניין האירועים שהתרחשו ביום 28.8.00 בסניף בנק דיסקונט בנווה שאנן, אינה סבירה ואינה אמינה עלי כלל, כמפורט להלן.

26. מגרסתו של הנתבע עולה, כי עוד עובר ליום 28.8.00 נעתר לבקשת המנוח לדחיית תשלום שכ"ט המגיע לו, אשר לטענתו, עמד על 40% והסכים להעביר למנוח את מלוא הסך של 650,830 ₪ שהגיע לידיו ממכירת בית המגורים של החייב. הנתבע אף ציין, כי המנוח העביר לעיונו רשימת נכסי מקרקעין שהיו לו (עמ' 63 לפרוטוקול), על מנת להניח את דעתו של הנתבע, כגרסתו, כי יהיה באפשרותו של המנוח להעביר לרשותו את שכר הטרחה הנדחה המגיע לו, העומד לטענתו, על 40% מן הסכום הנ"ל. הנתבע טוען, כי באותו שלב הסתפק בקבלת סך של 43,000 ₪ על חשבון שכ"ט, תוך הפחתת הסכום הנ"ל מהכספים שנתקבלו ועל כן רשם לפקודת המנוח שיק על סך של 650,830 ₪.

עוד עולה מעדותו של הנתבע, כי ביום 28.8.00 (עמ' 77 לפרוטוקול) ערך הנתבע הסכם בינו ובין המנוח, המסדיר את היחסים בין הצדדים וזאת שעה שידע באותו המועד (עמ' 65 לפרוטוקול), כי אין בדעתו של המנוח לשלם לו את ששכ"ט המלא המגיע לו, לטענתו, אלא לדחות את תשלומו לעתיד.

על רקע האמור ולאור העובדה שאין חולק שהנתבע ערך את ההסכם, עולה התהייה מדוע לא ציין הנתבע בהסכם במפורש, כי הינו זכאי לשכר טירחה בשיעור של 40% ומדוע לא תיעד בזמן אמת אמת את הסכמתו לדחות את קבלת שכ"ט בשיעור של כ-35% בתוספת מע"מ מן הסך של 650,830 ₪, למועד נדחה. לא רק שהנתבע לא איזכר בהסכם את הסכמתו לדחות את מועד תשלום שכ"ט ואת התחייבותו של המנוח לפרוע את הסכום בעתיד, אלא שהנתבע נמנע באופן מלאכותי מלציין בהסכם את הסכום שנקוב בשיק, תוך שציין את כל יתר פרטי השיק, זולת הסכום.

הנתבע חזר בעדותו (עמ' 79-80 לפרוטוקול) על עמדתו, כי בעת שנחתם ההסכם מיום 28.8.00, קיבל המנוח כספים ביתר, שכן לטענתו נדחה תשלום שכ"ט המגיע לו, כלשונו:

"מאוד פשוט. כפי שאמרתי קודם ואני חוזר וטוען ואני מצטער, אך אני משנן בפני
ביהמ"ש: באותו זמן הוא קיבל את הסכום של 650,830 ₪ זה סכום שלא היה מגיע לו, הוא קיבל כספים ביתר. לכן היה ברור שהוא צריך לתת לי איזשהו פיצוי כי לא יכול להיות שאני אתן לו כסף מתנה שלא מגיע לו ולפיכך הפיצוי בא לידי ביטוי ביתרה שנשארה בתיק שתעבור אלי. זה הפיצוי. זה מעבר לסך המוסכם בהסכם".

זאת ועוד, הנתבע בחר לקבוע בסעיף 5 להסכם תנייה בדבר העדר תביעות הדדיות שלשונה כדלקמן:

"יהושע והעו"ד מצהירים כי בחתימתם על הסכם זה הם מוותרים בזאת על כל טענה או דרישה ו/או תביעה כלשהיא אחד כלפי משנהו בגין כל הוצאה וכל הפסד ו/או נזק הנובעים במישרין או בעקיפין מהסכם המכר ו/או תיק ההוצאה לפועל הנ"ל ו/או הסכם זה וזאת לאחר שהוסברה להם משמעותו המשפטית של ההסכם אשר נערך על ידי הצדדים באופן הדדי ללא כל לחץ ו/או כפיה ונחתם מרצונם המלא והחופשי".

במסגרת חקירתו הנגדית (עמ' 71-81 לפרוטוקול) ניתנה לנתבע יותר מפעם אחת, האפשרות להבהיר מדוע נמנע מלציין את סכום השיק שנמסר על ידו לנתבע במסגרת ההסכם וכן לנסות וליישב את התהייה העולה מגרסתו, לפיה בשעה שהסכים לדחות למנוח את תשלום שכ"ט בשיעור של 35% בתוספת מע"מ מסך של 650,830 ₪, לעתיד, לא מצא לנכון להעלות הסכמה זו שהושגה בין הצדדים.

הנתבע שב וחזר בעדותו על הגרסה, כי העובדה שצויינו בהסכם בסעיף 2 המילים "מעבר למוסכם בין הצדדים", יש בה כדי ללמד על קיומו של הסכם שכ"ט, לפיו מחוייב המנוח בתשלום שכ"ט בשיעור של 40% וכן בדבר ההסכמה שהושגה בין הצדדים לפיה ידחה תשלום שכ"ט לעתיד ובלשונו (עמ' 80 לפרוטוקול):
"אם אני כביכול לא יכול לתבוע אותו גם הוא לא יכול לתבוע אותי. מעבר לזה כתוב במפורש בסעיף 2 "מעבר למוסכם בהסכם בין הצדדים" שזה אומר שמעבר ל-40% אני זכאי ליתרה מתוך התיק ואז מעבר לזה אני כבר לא זכאי לכלום מתוך התיק הספציפי הזה. זאת הפרשנות שלי".

סעיף 2 להסכם שנערך על ידי הנתבע ביום 28.8.00 שנוסחו כדלקמן:

"מוסכם בין הצדדים כי לאור העובדה שהעו"ד ביצע את תפקידו בנאמנות ובתום לב בשם יהושע הן בעבודה משפטית בהליכי הוצאה לפועל והן בייצוג משפטי בבתי משפט משך יותר מ-15 חודשים - זכאי העו"ד לגמול הולם עבור עבודתו מעבר למוסכם בהסכם בין הצדדים למרות שהחוב לא נגבה במלואו".

מעיון בנוסח סעיף 2 להסכם עולה, כי הפרשנות שהציע הנתבע להוראת הסעיף, אינה מתיישבת כלל עם לשונה בפועל, לא ניתן על ידי הנתבע מענה כלשהו לתהייה, מדוע אין בהסכם עיגון לטענת הנתבע, לפיה הוסכם בין הצדדים על דחיית תשלום שכר טרחתו, שעמד על מאות אלפי שקלים, למועד נדחה וזאת למרות שההסכם נועד להסדיר את מכלול מערכת היחסים והחיובים שבין הצדדים וכולל גם את הסכמת הצדדים לוויתור על תביעות הדדיות. התנהלות זו של הנתבע נותנת, איפוא, בסיס להנחה, כי בפועל לא הושגה בין הצדדים הסכמה לדחיית שכר טרחתו של הנתבע לתשלום במועד נדחה.

27. מהראיות שהובאו בפני
י עולה, כי הנתבע נהג להחתים הן את החייב (עמ' 71 לפרוטוקול) והן את המנוח על התקבולים שהעביר אליהם. יחד עם זאת והגם שהנתבע נתן, לגרסתו, בידי התובע שיק על סך של 650,830 ₪ שסחרותו לא הייתה מוגבלת (עמ' 64 לפרוטוקול), לא ראה הנתבע על פי גרסתו הוא, להחתים את המנוח על קבלה שיש בה כדי לאשר קבלת הסכום הנ"ל.

28. הנתבע ציין הן בתצהירו והן בעדותו, כי לא ידע כלל שהמנוח רכש בעת שהותם המשותפת בסניף הבנק בו מנהל הנתבע חשבונו, שיק בנקאי על סך של 362,000 ₪, אלא שהדבר נודע לו אך בדיעבד.
גרסה זו של הנתבע, אינה מתיישבת עם עדותו של הנתבע, לפיה נלווה כל העת למנוח בעת שהותם בבנק ואף סייע לנתבע לספור את הכסף, פרק זמן שעלה, לגרסתו, על שעה (עמ' 86-87 לפרוטוקול).

29. בתצהיר עדותו הראשית, אישר הנתבע את העובדה שהמנוח רכש שיק בנקאי במהלך שהותם של השניים בסניף הבנק. הן בתצהיר עדותו הראשית והן בחקירתו הנגדית, עמד הנתבע על הגרסה, כי בעת שהגיע עם המנוח לסניף הבנק, פדה המנוח תחילה את מלוא סכום השיק בסך של 650,830 ₪, תוך שהוא והמנוח סופרים את הכסף ורק בדיעבד ומתוך כלל הסך של 650,830 ₪ במזומן, רכש המנוח את השיק הבנקאי על סך של 362,000 ₪ מסך הכספים שבמזומן שניתנו לו על ידי פקיד הבנק ובאופן שהצריך ספירה מחודשת של 362,000 ₪. לא רק שלא ניתן ליתן אמון, כאמור לעיל, בגרסת הנתבע לפיה לא היה ער לעובדה שהמנוח רכש את השיק הבנקאי, שעה שהוא נמצא בסמוך ממש למנוח, אלא שגרסה זו של הנתבע עומדת גם בניגוד בולט להגיון ולסבירות הדברים. ככל שהמנוח רצה, כפי שהנתבע טוען, לקבל שיק בנקאי על סך של 362,000 ₪ ולקבל את יתרת הכספים במזומן, סביר להניח, כי המנוח היה רוכש שיק בנקאי על הסך של 362,000 ₪ תוך הפקדת השיק שנמסר לו על ידי הנתבע ואזי רק יתרת הכספים, בסך של 288,000 ₪, הייתה נספרת עבורו במזומן. ואולם, משהנתבע בחר להעלות גרסה המרחיקה אותו מהעובדה שהנתבע רכש בסניף הבנק של הנתבע שיק בנקאי על סך של 362,000 ₪, נאלץ הנתבע להציג גרסה בלתי סבירה, באשר להתנהלות הצדדים בסניף הבנק של הנתבע שאינה עומדת, כאמור, במבחן המציאות. יתר על כן, טען הנתבע, כי השיק הבנקאי נרכש בעודו עסוק בספירת כספי המנוח, גרסה אשר אינה מתיישבת עם התנהלות הצדדים בסניף הבנק, כנטען על ידי הנתבע.

30. הנתבע צודק אמנם בטענה, כי על התובעים מוטל הנטל להוכיח את תביעתם בכל הקשור לטענתם, לפיה גזל הנתבע את כספי המנוח בסך של 288,000 ₪ בסניף בנק דיסקונט בנווה שאנן. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מן העובדה, כי מן העבר השני הגיש הנתבע תביעה לשכ"ט מיורשי המנוח על סך של 500,000 ₪, שבמסגרתה טען, כי המנוח לא שילם לו שכר טרחה כלל ואשר הנטל להוכחתה מוטל עליו. לא ניתן גם להתעלם מן העובדה, כי לתובעים קיים קושי ראייתי להוכיח תביעתם, שעה שהמנוח שלח יד בנפשו ואינו יכול למסור גרסתו והנתבע בחר, כאמור, להגיש את תביעתו, אך שנה לאחר פטירת המנוח ובשלב מתקדם של ההליכים בתביעה העיקרית. על רקע התהיות שעלו במהלך ניהול המשפט ניתן היה להניח שהנתבע יציג לכל הפחות את דפי חשבון הבנק שלו נכון ליום 28.8.00 על מנת לשלול את טענת התובעים, לפיה נטל ביום 28.8.00 סך של 288,000 ₪ מכספי המנוח ושלא בהרשאתו.

סבורני, כי הימנעות הנתבע מלהציג את דפי חשבון הבנק שלו כמו גם אי זימונו של פקיד הבנק אשר היה נוכח בעת ביצוע ההפקדה ורכישת השיק הבנקאי בסניף הבנק של הנתבע, אמורה לפעול לחובתו של הנתבע.
ראה: ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר בע"מ, פ"ד מד(4) 595.

31. לא רק שגרסת הנתבע והעד יואל גטו באשר לעובדה, שהעד יואל גטו אסף את המנוח מסניף בנק דיסקונט בנווה שאנן כאשר בשעה 12:20 ו/או בסמוך לכך בעת יצאת המנוח והנתבע מהסניף כשהוא אוחז בשקית כספים, נסתרה מעדותו של מר שי אברהם ומהעובדה שעוד בשעה 11:51 הפקיד המנוח את השיק הבנקאי בחשבונו בסניף בנק לאומי בנווה שאנן, אלא שנתגלו סתירות מהותיות הן בגרסת הנתבע והן בגרסת העד יואל גטו באשר לנסיבות זימונו של העד יואל גטו לביצוע תפקיד הבלדרות.
בתצהיר עדותו הראשית בסעיפים 30-31 טען הנתבע, כי בעת שהותו עם המנוח בבנק ולאחר שהמנוח קיבל לידיו את הכספים, ביקש המנוח מהנתבע לקרוא למי ממכריו כדי שישמש בלדר למנוח וילווה אותו למכוניתו. עד הנתבע מר יואל גטו הציג גרסה שונה בתכלית בעדותו בבית המשפט. בעדותו (עמ' 47 לפרוטוקול) העיד מר יואל גטו, כי זומן על ידי הנתבע למקום יום קודם לביצוע שליחותו. על גרסה זו חזר העד יואל גטו (בעמ' 48 לפרוטוקול) בציינו, כי השליחות תואמה עימו יום מראש ובלשונו:

"ש. אתה אומר שלמעשה ביום 27.8.00 אמר לך עו"ד ויינשטיין לבוא לשם. זה נכון?
ת. כן".

אם לא די בכך, הרי במהלך חקירתו הנגדית ולאחר שהנתבע חקר את מר יואל גטו ומשהוא מודע לפרטי עדותו של העד מר יואל גטו, חזר בו הנתבע מהאמור בתצהירו, לפיו זימן את מר יואל גטו לבצע השליחות בעת שהותם של הנתבע והמנוח בסניף הבנק והחרה אחר גרסתו של מר יואל גטו תוך שציין לפתע (עמ' 64 לפרוטוקול), כי זימן את מר יואל גטו לבצע השליחות יום קודם לכן ובלשונו:

"ש. וראו זה פלא: כבר ב-27 לחודש צלצלת לאותו יואל שהיה פה להגיד לו לבוא בשעה 11:30 כי ידעת בדיוק את השעה שבה תהיה בבנק. למה צלצלת או למה או איך זה מסתדר עם מה שאמרת עכשיו?
ת. יהושע אברהם אמר לי מפורשות שהוא רוצה מזומן ושאני חייב למצוא את הדרך לשלם לו במזומן ולכן טלפנתי לפני זה (ההדגשה לא במקור) וביקשתי מאותו בחור שילווה אותו עם הכסף מזומן כי ידעתי שבסופו של דבר הוא יקבל מזומן".

32. עצם העובדה שהנתבע לא העלה בפני
המנוח בעת שהיה בחיים, דרישה כלשהיא לקבלת שכ"ט יש בה כדי לבסס את טענת התובעים לפיה, נטל הנתבע לעצמו את הסך של 288,000 ₪ בעת שהותם של הנתבע והמנוח בסניף הבנק, בנוסף לתשלום שכ"ט הראשוני בסך של 43,000 ₪ בתוספת מע"מ שקיזז לעצמו בידיעת המנוח. סך הכספים הללו עומד על כ-40% מסך הכספים שקיבל המנוח ומתיישב עם טענת הנתבע, לפיה הגיע לו באותו שלב, שכ"ט בשיעור של 40% בתוספת מע"מ.

בעדותו (עמ' 55 לפרוטוקול) אישר הנתבע, כי עד שנת 2002 לא שלח מכתב בו דרש שכ"ט מהמנוח, למרות שאין חולק שכבר בתאריך 8/7/01 נשלח לנתבע מכתב מב"כ של המנוח (עמ' 56 לפרוטוקול), בו העלה ב"כ של המנוח את דרישותיו כלפי הנתבע. יתר על כן, הנתבע הודה, כי באותו שלב יחסיו עם המנוח כבר התערערו והמנוח הגיש כנגד הנתבע תלונות הן במשרדי מס הכנסה והן בלשכת עורכי הדין (עמ' 55 לפרוטוקול).
בעוד שהנתבע בחר להגיש כנגד המנוח תלונה בדבר איומים לראשונה בתאריך 7.8.02 (עמ' 58-59 לפרוטוקול), לא העלה הנתבע דרישה בכתב לקבלת יתרת שכ"ט המגיעה לו, לטענתו, מהתובע וזאת אף לפי גרסתו (עמ' 58-59 לפרוטוקול).

33. יתר על כן, לא ניתן להתעלם מהשיהוי בהגשת תביעת הנתבע לשכר טרחה. הגם שהתביעה כנגדו הוגשה בתאריך 25.2.02, הגיש הנתבע את תביעתו בחודש מאי 2005, כשנה לאחר פטירתו של המנוח. קשה להלום כי עורך דין הסבור שנמנע ממנו שכ"ט בסדר גודל של 288,000 ₪, ימתין עם הגשת תביעת שכר טרחתו למשך פרק זמן של 5 שנים וכן ימתין 3 שנים מהמועד בו הוגשה כנגדו התביעה בגין גניבת כספי לקוחו ושעה שהינו טוען כל העת כי מגיע לו שכ"ט בשיעור של 40% מסך התשלומים שנגבו מהחייב.

זאת ועוד, הגם שתביעת המנוח נקבעה לשמיעת הוכחות ליום 12.4.04 טרם שנודעה פטירתו של המנוח, והנתבע הגיש את תצהיר עדותו הראשית ביום 1.6.03, לא נפנה הנתבע להגשת תביעה ו/או תביעה שכנגד המנוח.

אציין, כי מהסבריו של הנתבע (עמ' 59-62 לפרוטוקול) עולה, כי לא הגיש את התביעה שכנגד לשכר הטרחה, שכן סבר כי במעמד שמיעת ההוכחות יתברר שתביעתו של המנוח הינה תביעת סרק. ואולם, הסבריו אלה של הנתבע אין בהם כדי להבהיר מדוע נמנע הנתבע מלתבוע את יתרת שכ"ט המגיעה לו, שכן גם אם תבורר התביעה שהוגשה כנגדו, לא יהיה בכך כדי לבסס את טענתו בדבר זכאותו ליתרת שכה"ט. הסבריו של הנתבע מבססים איפוא את ההנחה עד למועד הגשת תביעתו לא סבר הנתבע שעומדת לזכותו יתרת שכ"ט בסדר גודל של מאות אלפי שקלים. ניתן להניח שעו"ד מודע לעובדה שגם אם תדחה תביעת המנוח, שהוגשה כנגדו תוך קבלת טענותיו, שלא נטל את כספי המנוח לידו, עדיין לא יוכל הנתבע להיפרע בגין תביעתו הנטענת, לשכ"ט, ככל שקיימת לו זכות כאמור.

34. התובעים צרפו לתיק המוצגים שהוגש מטעמם, תמליל שיחה שניהל התובע עם הנתבע, במסגרתה אישר הנתבע קבלת סך של 330,000 ₪ מהמנוח. בטרם אתייחס לתוכנו של התמליל אציין, כי הנתבע לא העלה במועד שנקבע לכך בהחלטתי, התנגדות לקבילות התמליל, לרבות לא במהלך שמיעת עדויות התביעה ושעה שהתמליל צורף לתצהירי התובעים.

יתר על כן, בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 18.3.09 עמד הנתבע על ההתנגדות, לפיה תוגש הקלטת המקורית לבית המשפט על מנת שבית המשפט יוכל להיווכח באם אכן נכונה טענתו של הנתבע, ביחס לאיכותה הירודה של הקלטת.

בפתח עדותו של הנתבע בישיבת בית המשפט מיום 3.12.07 עת שנחקר הנתבע על התמליל, העלה הנתבע לראשונה את הטענה, כי הקלטת "בושלה" ולא ניתן לקבלה כראיה.

על רקע האמור, אפשרתי לתובעים בהחלטתי מיום 6.12.07, להגיש חוות דעת לעניין איכות הקלטת ובאם שובשה, ואכן התובעים הגישו את חוות דעתו של המומחה דניאל הרפז, אשר כפר בטענת הנתבע לעניין שיבוש הקלטת ואיכותה.

הגם שניתנה על ידי החלטה שהורתה לנתבע להציג לתובעים את הקלטת שהועברה על ידי הנתבע למומחית מטעמו, הגב' סימה שגב ואף ניתנו לנתבע ארכות להמצאתה, טען הנתבע לפתע, כי הקלטת שהועברה על ידו למומחית מטעמו ואשר שימשה בסיס לחוות דעתה, לא אותרה על ידו. בנסיבות אלה ויתרו התובעים על חקירת מומחית הנתבע לעניין האוטנטיות של הקלטת.

ככלל, מהווה הקלטת ראיה ראשית ואילו תמליל השיחה מהווה ראיה משנית. על כן, ככלל ניתן להגיש את התמליל בכפוף להגשת הקלטת.

אולם, בנסיבות ענייננו ומשלא העלה הנתבע התנגדות להגשת התמליל, יכול התמליל לשמש כראייה קבילה, תוך שהמשקל שניתן לייחס לתמליל אכן עשוי להיות מושפע מהעדר הגשת הקלטת.
ראה: קדמי על הראיות, הדין בראי הפסיקה, חלק שלישי עמ' 1387 (1999); ע"א 3038/05 מוחמד מתקאל זידאן נ' המפקד הצבאי ביו"ש ואח'
(פורסם בנבו).

בנסיבות ענייננו, נחקר המומחה דניאל הרפז על חוות דעתו לעניין טיבה של הקלטת המקורית המצויה ברשות התובעים ואשר הנתבע הסתייג מהגשתה. עיון בפרוטוקול חקירתו של מומחה התובעים, מר דניאל הרפז, מעלה, כי המומחה נותר דבק בגרסתו לעניין האוטנטיות של הקלטת המשקפת בדיוק את האמור בתמליל. עוד ציין המומחה, כי מומחית הנתבע הגב' סימה שגב ציינה בחוות דעתה מ-2003, כי זו ניתנה שלא על בסיס הקלטת המקורית וציינה בהגינותה, כי היא נדרשת לקלטת המקורית לצורך ביסוס חוות דעתה. יצויין, כי לכל אורך בירור ההליך לא עתר הנתבע ולו פעם אחת, לקבלת הקלטת המקורית שהייתה בידי התובעים לרשותו. מעיון בפרוטוקול עדותו של מומחה התובעים מר דניאל הרפז, עולה, כי משך זמן הקלטת המקורית שנבדקה על ידו, קצר מהקלטת שנבחנה על ידי מומחית הנתבע (עמ' 129 לפרוטוקול) ואשר הנתבע נמנע מלאתרה ולהציגה לתובעים, הגם שנדרש לעשות כן.

שעה שחוות דעתה של מומחית הנתבע, הגב' סימה שגב מבוססת על קלטת שאינה מקורית ואשר הומצאה לה על ידי הנתבע ואשר הנתבע נמנע מלאתרה, ראיתי להעדיף את עמדתו של המומחה מר דניאל הרפז, אשר בדק את הקלטת המקורית לעניין האוטנטיות שלה ואיכות ההקלטה וראיתי, בנסיבות העניין ושעה שהנתבע לא התנגד להמצאת התמליל, להסתמך על התמליל.

בנסיבות העניין ושעה שהנתבע נמנע מלהציג את הקלטת שהייתה בפני
המומחית מטעמו, הגב' סימה שגב, ומנע על ידי כך אפשרות לנהל חקירה נגדית עניינית למומחית מטעמו, לא ראיתי לזקוף לחובת התובעים את העובדה שנמנעו עקב כך מלחקור את מומחית הנתבע. עצם אי חקירתה של מומחית הנתבע, הגב' סימה שגב, בנסיבות אלה, אינה מכשירה את חוות דעתה.

עיון בתמליל מעלה, כי הנתבע אישר מספר פעמים במהלכו, קבלת סך של 330,000 ₪.

בעמ' 4 לתמליל ציין הנתבע כדלקמן:

"ארז : מה אני קיבלתי חצי? אני קיבלתי חצי מהכסף?
יהושע: 336 קיבלת.
ארז : נו.
יהושע: וכמה אני קיבלתי?
ארז : קיבלתי חצי.
יהושע: כמה אני קיבלתי? זה חצי פלוס כל מה שקיבלת בנוסף.
ארז : מה זה קשור? זה חצי...
יהושע: עוד פעם החצי, עוד פעם חצי.
ארז : 330 קיבלתי, לא 336. זה חצי מ-692?
יהושע: 336 קיבלת.
ארז: 330".

ובהמשך עמ' 7 לתמליל:
"ארז : אני מרגיש מקופח.
יהושע: עם 330,000 פלוס כל מה שקיבלת?
ארז : מה זה קשור? מה זה קשור? מה זה קשור?"

ובהמשך:

"יהושע: 330 קיבלת אז על מה אתה אומר?
ארז : אז מה אז מה?
יהושע : אתה היית מקבל?
ארז : למה, למה, למה אתה נכנס לכיס שלי? אני לא מבין למה אתה נכנס לכיס שלי"

ועוד בעמ' 8 לתמליל:

"ארז: מגיע לי הרבה יותר מ-330, הרבה יותר מ-330".

עצם העובדה שהנתבע מאשר, איפוא, בשיחתו עם המנוח, כי קיבל לידיו שכ"ט בשיעור של 330,000 ₪, מבססת את המסקנה, כי מעבר לשכ"ט בסך של 43,000 ₪ שהנתבע מודה שקיבל עת שקיזז את הסכום לזכותו מהתמורה שקיבל ממכירת ביתו של החייב ובטרם ערך את השיק לפקודת המנוח על סך של 650,830 ₪, קיבל הנתבע לידיו סך שנוסף של 288,000 ₪ ואשר מצטבר ומסתכם בסך של 330,000 ₪ בקירוב. משהנתבע טען כי לא נתקבל אצלו שכ"ט מהמנוח לאחר פגישת המנוח והנתבע בסניף הבנק של הנתבע ביום 28.8.00, מתבקשת המסקנה הבלתי נמנעת, כי הנתבע אכן נטל לידיו במוזמן את הסך של 288,000 ₪ בעת שהות הנתבע והמנוח בסניף הבנק של הנתבע בנווה שאנן וכי הסך היחיד שהועבר למנוח באותו מועד, הינו הסך של 362,000 ₪ כעולה מהשיק הבנקאי שהופקד על ידי המנוח בסניף בנק לאומי בנוה שאנן ביום 28.8.00 בסמוך לשעה 11:51.

35. אין חולק, כי מוטל על תובע נטל ראייה מוגבר להוכחת טענה מסוג גניבה, מרמה ו/או תרמית. ראה: ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498; ע"א 125/89 בלס נ' ערן פילובסקי, פ"ד מו(4) 441; ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253.

ערה אני לעובדה שחלק מהראיות המבססות את קביעתי לפיה נטל הנתבע את הסך של 288,000 ₪, הינן ראיות נסיבתיות. יחד עם זאת, סבורני, כי מכלול הראיות והנימוקים שפורטו לעיל במשקלם המצטבר, יש בהם כדי לבסס בדרגת ההוכחה הדרושה את טענת התובעים, לפיה הנתבע נטל מהמנוח את הסך של 288,000 ₪ ביום 28.8.00, בעת שהשניים שהו בסניף הבנק של הנתבע בנווה שאנן וזו המסקנה היחידה שניתן להסיקה ממכלול הראיות שהוצגו.
הסכם שכר הטרחה שנקשר בין המנוח והנתבע

36. בין הצדדים ניטשת מחלוקת נוספת הנוגעת לעניין שכר הטרחה המגיע לנתבע בגין הליכי ההוצל"פ שניהל הנתבע עבור המנוח.
בתצהיר עדותו הראשית של הנתבע טוען הנתבע, כי בתאריך 3.5.99 ו/או בסמוך לכך ובשעה שקיבל על עצמו את ייצוגו של המנוח, הציע המנוח, כי שכר הטרחה שישולם לנתבע, הינו בגובה מחצית מסכום הגבייה. לטענת הנתבע, כמפורט בסעיף 8 לתצהירו, הגיעו הצדדים באותו מעמד לידי הסכמה, כי ישולם לנתבע שכ"ט בשיעור של 50% מסכום הגבייה וכן שכ"ט עו"ד שייפסק בתיק הכינוס ושכ"ט כונס בצירוף מע"מ. לטענת הנתבע, הסכם שכ"ט ברוח האמורה, נחתם בין הצדדים ואולם הושמד.

עוד טוען הנתבע בסעיף 17 לתצהירו, כי במהלך חודש פברואר 2000 פנה אליו המנוח בתחנונים להפחתת שכר הטרחה ובסעיף 19 לתצהירו מוסיף ומאשר הנתבע, כי הסכים להפחית את שכר טרחתו ולהעמידו על 40% בלבד מסכום הגבייה, בתוספת שכ"ט עו"ד שיפסק בתיקי ההוצל"פ ושכ"ט כונס, בתוספת מע"מ.

בהמשך תצהירו טוען הנתבע, כי לאחר ששכר טרחתו לא שולם לו ולאור פנייתו למנוח ביום 28.8.00 לשלם לו את שכרו, הציע המנוח לנתבע להסכים לדחיית התשלומים תמורת הגדלת שכר הטרחה והעמדתו על 50%. הנתבע טוען, כי בעקבות כך ולבקשת המנוח, נחתמה התחייבותו של המנוח לביצוע תשלום שכ"ט הנ"ל, בהסכם שכ"ט נוסף.

יורשי המנוח טוענים מנגד בתצהיריהם, כי הסכם שכר הטרחה שנקשר בין המנוח והנתבע ובתיווכו של מר בני בורטמן, עמד על 5% בלבד וכי המנוח סיפר לתובעים על הסכם שכר הטרחה שנקשר בינו לבין הנתבע וכי הסכמי שכר הטרחה שצורפו על ידי הנתבע ואשר הנתבע סירב להציג את העותקים המקוריים שלהם לכל אורך ההליך, אינם נושאים את חתימת המנוח, כפי שעולה גם מחוות דעתו של הגרפולוג יונתן נפתלי, אשר מונה כמומחה מטעם בית המשפט.

יצויין, כי התובעים זימנו לעדות את מר בני בורטמן, אשר אכן הכיר בין המנוח והנתבע וציין (עמ' 21 לפרוטוקול), כי נכח במפגש הראשון בין המנוח והנתבע ואשר בו סוכם שכ"ט של הנתבע. העד בני בורטמן ציין בעדותו, כי אינו זוכר בוודאות (עמ' 22 לפרוטוקול), אם שכר הטרחה עמד על 5% או 10% וכי באותו מעמד לא נחתם הסכם שכ"ט, אלא הייתה הסכמה בעל פה (עמ' 25 לפרוטוקול).

מחקירתו הנגדית של מר בורטמן (עמ' 25 לפרוטוקול) התברר, כי מעורבותו של העד התמצתה בהיכרות בין הצדדים וכי אין באפשרותו להעיד ביחס לאירועים מאוחרים, לרבות לעניין טענת הנתבע לחתימת המנוח על הסכמי שכ"ט. לנוכח עדותו של מר בני בורטמן, ניתן לקבוע, כי בניו של המנוח, מר אלון אברהם ומר שי אברהם, לא נכחו בפגישת ההיכרות בה נכח מר בני בורטמן ואף מעדותם של השניים עולה, כי לא היו מעורבים במישרין במגעים שהתנהלו בין הנתבע והמנוח.

37. הנתבע מבסס את טענותיו לעניין שכר הטרחה על שני הסכמי שכ"ט, אשר נחתמו, לטענתו, על ידי המנוח ואשר מבססים את טענתו בנוגע להסכמה שהושגה בינו ובין המנוח לשכ"ט בשיעור 40% שכ"ט והסכם שני המתייחס לשיעור שכ"ט של 50%.

בטרם אדון באוטנטיות החתימות של המנוח על הסכמי שכ"ט אלה, אקדים ואציין, כי לא ראיתי לקבל את טענתו של הנתבע במסגרת תביעתו, לפיה התחייבותו של המנוח לשלם שכ"ט נגעה אף לסכומי הוצאות שנפסקו לזכותו במסגרת הליכי ההוצל"פ ולשכ"ט הכונס. עיון בהסכם שכ"ט מיום 27.2.07, עליו מסתמך הנתבע מעלה, כי הינו "למימוש המחאות מתיקי הוצל"פ בחיפה שמספרם: 02-12075-99-9, 02-834799-9" ואשר בתמורה מתחייב המנוח לשלם לנתבע שכ"ט כדלקמן: "40% מכל סכום שיושג בכפוף להסכם זה".

הנתבע ערך את הסכם שכ"ט ונמנע מלציין במפורש או במשתמע את זכאותו לקבלת הוצאות שייפסקו לטובת המנוח. לאור ההלכה הנוהגת לעניין הוצאות שנפסקות במסגרת הליכים משפטיים ולאור העובדה שזכותו של הנתבע לקבלת ההוצאות הנטענות, לא מצאה ביטויה כלל בהסכם שכ"ט ואשר מלשונו עולה, כי יחול אך על סכומי הגבייה בלבד, לא ראיתי לקבל את טענת הנתבע, לפיה הסכם שכ"ט שנקשר בינו ובין המנוח כלל גם רכיב של הוצאות שיפסקו במסגרת ההליכים לטובת המנוח. הדברים נכונים אף ביתר שאת בהתייחס להסכם שכ"ט בו ננקב שיעור שכ"ט של 50% ואשר בו לא צויינו פרטים כלשהם, לרבות תאריך, פרטי הייצוג ועוד.

טענת הנתבע לעניין זכאותו לקבל שכ"ט הכונס, לא מצאה ביטויה במסגרת הסכם שכ"ט הכולל. יתר על כן, שכר טרחת הכונס מקוזז ממילא מסכום הנשייה של המנוח וחיוב נוסף בגינו יגדיל באורח מלאכותי ובשיעור של 5% את שכ"ט הגבייה, אשר לטענת הנתבע ממילא הוסכם בין הצדדים.

משלא נמצא עיגון בהסכם שכ"ט לטענות הנתבע באשר לתחולת הסכם שכ"ט על הוצאות ושכ"ט הכונס, משהנתבע ניסח את ההסכם ומשעדותו של הנתבע הינה עדות יחידה כמשמעותה בסעיף 54 לפקודת הראיות ושעה שהנתבע המתין בהגשת תביעתו כ-5 שנים ובחר להגיש תביעתו אך לאחר פטירת המנוח וכנגד עזבונו, לא עמד הנתבע בנטל הראיות הדרוש להוכחת טענתו, לפיה שכ"ט שסוכם בינו ובין המנוח, חל אף על הוצאות שייפסקו במסגרת ההליכים, לרבות שכ"ט הכונס.

38. מומחה בית המשפט מר יונתן נפתלי מונה כמומחה מטעם בית המשפט לצורך מתן חוות דעתו לעניין אוטנטיות החתימות של המנוח על הסכמי שכ"ט הנטענים, לאור המחלוקת בחוות דעת הצדדים ולאחר שהנתבע נאות להציג ביום 4.12.07 לראשונה את ההסכמים המקוריים שנשמרו ברשותו, לטענתו.

המומחה מר יונתן נפתלי חווה דעתו, כאמור, ביחס ל-2 הסכמי שכ"ט שהנתבע סומך עליהם, שהינם הסכם שכ"ט בשיעור 40% מיום 27.2.00 והסכם נוסף בשיעור של 50% שאינו נושא תאריך וכן ביחס להסכם מיום 28.8.00 שנקשר בין המנוח והנתבע.
בממצאי חוות דעתו ציין מר יונתן נפתלי, בין היתר, כדלקמן:

"1. דוגמא מס' 2 מרווחה באופן חלקי ....
2. קיימת שונות בחלק ניכר מתכונות הכתב הניתנות לבדיקה בחתימות מופשטות, בהשוואה בין חתימות המחלוקת לבין הדוגמאות, למעט דוגמא מגס' 2.
3. השונות האמורה קיימת גם בתכונות כתב להן כותב אינו מודע ו/או הקשורות לשינוי.
4. השונות האמורה נמצאת בין היתר בתכונות הבאות:
א. מבנה מיקרוסקופי של הקו
ב. מידת האצה
ג. שינוי לחץ הכתיבה
ד. לחץ הכתיבה
ה. השילוב של קשתות וזוויות.
5. קיימת זהות בחלק מתכונות הכתב הצורניות הניתנות לבדיקה בצילום ובחתימה מופשטת בהשוואה בין דוגמא מס' 2 לבין חתימת המחלוקת החתומה במסמך מחלוקת 3x".

במסגרת מסקנותיו ציין מר יונתן נפתלי כדלקמן:

"1. לאור האמור בסעיפים 4-2 לעיל, קיימת אפשרות סבירה שחתימות המחלוקת לא נחתמו על ידי חותם הדוגמאות.
2. לאור האמור בסעיפים 5-1 לעיל, לא ניתן לשלול את האפשרות שחותם דוגמא מס' 2 חתם את חתימות המחלוקת או חלקן. לצורך ממצאים ומסקנות קונקלוסיביים בעניין יש צורך לקבל את דוגמא מס' 2 במקורה".

יצויין, כי דוגמא מס' 2 שעמדה לנגד המומחה, הינה העתק הסכם שכ"ט אשר נושא תאריך 22.5.99 אשר נערך על נייר מכתבים של הנתבע והנוקב בשיעור שכ"ט של 5% בלבד. חרף העובדה שהמומחה ציין את האמור בחוות דעתו מיום 29.9.08, לא פעל הנתבע להציג את ההסכם המקורי הנ"ל, אשר אמור להיות ברשותו של הנתבע.

בחקירתו הנגדית, הבהיר מר יונתן נפתלי, את ההסתייגות שנרשמה בחוות דעתו לעניין דוגמת חתימה 2 (עמ' 107 לפרוטוקול) כדלקמן:

"ת. מטרת הבדיקה היא לקבוע האם חתימות המחלוקת 1x עד 3x מזוייפות או לא. לצורך כך ההשוואה היא למכלול הדוגמאות והמסקנה כפי שכתובה בחוות הדעת שיש אפשרות סבירה שהחתימות אינן אותנטיות, אבל יש לי קושי עם דוגמא מס' 2 ולכן ציינתי זאת. זאת אומרת, אם מישהו יצליח לומר שרק חתימה 2 היא באמת חתימה אמיתית ואין עליה חולק וכל השאר לא מכאן אפשר להבין שאי אפר לשלול את האפשרות שהחתימות אמיתיות.

עוד הבהיר המומחה בהמשך עדותו (עמ' 107 לפרוטוקול) את הקושי בהסתמכות על דוגמא 2 בהיותה צילום לא טוב וכן בהיותה מחוקה. בהמשך עדותו (עמ' 108 לפרוטוקול) הבהיר המומחה, כי החתימות שבמחלוקת אינן דומות וכי לא קיימת עקביות מלאה בין דוגמא 2 ליתר הדוגמאות השנויות במחלוקת, אלא התאמה בחלק מתכונות הכתב הצורניות, קרי, הזויות וקו הפתיחה, שבהחלט מזכירים את חתימת המחלוקת השלישית, שהינה הסכם שכ"ט מיום 27.2.00 ואשר נוקב בשיעור שכ"ט של 40%.

יצויין, כי המומחה התייחס לטענת הנתבע, לפיה הסתמכו התובעים על דוגמת חתימה 2 וראו אותה כמחייבת וציין שאין באמור כדי לשנות ממסקנתו ו/או כדי לסייע לו להתגבר על הקשיים שנמצאו בין שאר הדוגמאות לבין החתימות שבמחלוקת (עמ' 109 לפרוטוקול). עוד הוסיף המומחה, כי לא פעם נוטים צדדים מתוך טעות לסבור שחתימה מסויימת הינה של המנוח ולא כך הם פני הדברים.

עוד ראוי לציין, כי מומחה בית המשפט (עמ' 111 לפרוטוקול) ציין, כי אין עקביות בהשוואה בין חתימות המחלוקת בינן לבין עצמן.

בחקירתו הנגדית הבהיר המומחה, כי הסיבה בעטיה מסקנותיו אינן חד משמעיות נובעת בעיקר מן העובדה כי לא יכול היה לבצע דף הכתבה בשל פטירתו של המנוח (עמ' 112 לפרוטוקול). בהמשך עדותו (עמ' 121 לפרוטוקול) הבהיר המומחה את הממצאים שהניעו אותו לסבור שהחתימות על המסמכים שבמחלוקת, אינן חתימותיו של הנתבע, כדלקמן:

"ת. השונויות שלא כלולות בטווח הוריאציה הטבעי שנמצאו בין חתימות המחלוקת לבין הדוגמאות ואני יכול לפרט עוד. החתימות במחלוקת הן פחות רציפות, יש בהן תנועה פחות מחזורית, התנועה היא קצת יותר מהירה בחתימות המחלוקת, המהירות קצת יותר גבוהה מבחינת לחץ, הלחץ שונה בשטפיות שלו, עוצמת הלחץ היא יותר גבוהה בדוגמאות מאשר בחתימות המחלוקת, הפרופורציות בין תנועה ללחץ יש בחתימות המחלוקת יותר תנועה בהשוואה ללחץ מאשר בדוגמאות, פיזור הדיו בחתימות המחלוקת הוא קצת יותר אחיד, שינויי העובי בחתימות המחלוקת קטנים יותר, העיצוב הכללי בחתימות המחלוקת הוא מקופח יותר והמבנה בחתימות המחלוקת הוא פחות אליפטי. יש תופעות ספציפיות שהן מטרידות כמו שני דברים שכבר אמרתי שהם יותר עניינים צורניים ועליהם עמדתי ואין צורך לחזור".

39. שבתי ושקלתי את טענות הצדדים בסיכומיהם. סבורני, כי לאור מסקנות המומחה שפורטו לעיל ולאור העובדה שהנתבע נמנע מלהציג את המקור לדוגמא 2, למרות שניתן להניח בסבירות שהמסמך המקורי מצוי ברשותו של הנתבע, כי הנתבע לא עמד בנטל ההוכחה להוכיח, כי החתימות המצויות על הסכמי שכה"ט שצרף הנתבע לתביעתו, הינן חתימותיו של המנוח. מסקנתי זו אף מבוססת על העובדה שהנתבע בחר להגיש את תביעתו ובהסתמך על הסכמי שכ"ט אלה, אלא בחודש מאי 2005 למעלה משנה לאחר פטירת המנוח ושעה שהתביעה הוגשה כנגדו עוד בתאריך 25.2.02.

40. בהסתמך על תשתית ראייתית זו, לאור העובדה שעדות הנתבע הינה עדות של בעל דין יחיד כמשמעות סעיף 54 לפקודת הראיות ולאר העובדה שלא ניתן ליתן אמון רב בעדות הנתבע מהנימוקים שפורטו לעיל, עולה לכאורה, כי הנתבע לא הוכיח קיומו של הסכם שכ"ט בכתב שנקשר בין הצדדים, לא כל שכן, בשיעור של 50% כנטען על ידו בתביעתו. בהעדר ראיות בדבר הסכם שכה"ט שנקשר בין הצדדים, ההלכה הנוהגת היא, כי שכה"ט שייפסק לעו"ד בהיעדר הסכם, הינו בשיעור שכר טרחה ראוי בגין השירותים שניתנו על ידו, ככל שהיה מוכח. ראה: ע"א 9282/02 יכין חקל בע"מ נ' עו"ד יחיאל, פ"ד נח(5) 20.

בנסיבות ענייננו ולאור הודאת התובעים, לפיה שכ"ט שהוסכם בין הנתבע והמנוח עמד על 5%-10% מהסכום שנגבה. ניתן היה לבסס את גובה שכ"ט של הנתבע בהיעדר הוכחת שכה"ט הראוי בחוות דעת גם על הודאה זו של התובעים.

ואולם, משראיתי לנכון לקבל כראיה את תמליל השיחה שהתנהלה בין המנוח והנתבע ואשר נערכה ביוזמת הנתבע, סבורני, כי לא ניתן להתעלם מהודאתו המפורשת של המנוח המוצאת ביטויה בתמליל ואשר במסגרתה אישר המנוח דבר קיומו של הסכם שכ"ט בעל פה ולפיו נתן המנוח הסכמתו לשלם לנתבע שכ"ט בשיעור של 40% ובלשונו (עמ' 2 לתמליל):

"יהושע: אתה אמרת לי במפורש, ואני מוכן להישבע, הנה גם בני נוכח, בני קיים אתה מבין? ודיברת איתו וזה נכון. הוא אומר מה שאתה אומר: הוא הציע אז 35%, אני באתי, אתה הסכמת. הוא הציע שמה שאתה מקבל מעל לזה חצי חצי, אתה מתכחש לכל, למה אתה מתכחש? אחר כך באת אלי אמרתי לא, תשמע אני צריך להכניס את הכסף הזה, אמרתי, אתה יודע מה, מקובל עלי, באתי, אמרתי לך, קח 40%".

ובהמשך (עמ' 3 לתמליל):

"ארז : לא, אתה אומר שאתה הצעת 40%
יהושע: לא, לא אתה הצעת וזה היה מקובל עלי. אמרתי, אתה
יודע מה, בוא נגמור עם זה אני לא רוצה, אני רוצה שתעשה...
ארז : לא.
יהושע: עזוב, אני אומר לך, הסכמת.
ארז : אמרתי לך שה-40% האלה לא כוללים שכר טרחה עוד על פי חוק
שהוא מתווסף לתיקון.
יהושע: לא מה פתאום, קבלנו...
ארז : הוא... הוא מתווסף, הסברתי לך את זה אלף פעם.
יהושע: לא לא לא".

וכן ראה עמ' 12 לתמליל.

עיון בתמליל שיחת המנוח והנתבע מעלה, איפוא, כי המנוח מאשר קיומו של הסכם שכ"ט בעל פה שנקשר בין הצדדים בו ניתנה הסכמתו המפורשת לשלם לנתבע שכ"ט בשיעור של 40% ואולם הינו מתכחש לטענות הנתבע, לפיהן הוסכם בינו ובין המנוח, כי הנתבע יקבל בנוסף לשכ"ט שהוסכם, הוצאות שייפסקו בהליכי ההוצאה לפועל. משלא הובאו בפני
י ראיות לפיהן, הסכמתו של המנוח להסדר שכ"ט בעל פה נעשתה שלא מתוך רצון חופשי או מחמת עושק, השפעה בלתי הוגנת וכיו"ב עולה, כי המנוח אכן נתן הסכמה בעל פה לשלם לנתבע שכ"ט בשיעור של 40% מסך סכומי הגבייה שנגבו מהחייב, בתוספת מע"מ כדין.

גובה שכ"ט המגיע לנתבע בקיזוז התקבולים שנתקבלו

41. מהראיות שהובאו בפני
י עולה, כי עם מימוש בית המגורים של החייב במסגרת תיק ההוצל"פ 02-08347-99-8 יש לזקוף לזכות המנוח סך של 693,738 ₪.

עוד עולה מהראיות, כי במסגרת התיק הנ"ל ותיק הוצל"פ 02-12075-99-9, התקבל בידי המנוח גלובלית עד ליום 25.2.00, כעולה מאישור המנוח שצירף הנתבע לראיותיו, סך נוסף של 40,033 ₪. הנתבע צירף לראיותיו המחאה על סך של 53,688 ₪ מיום 18.4.01 ואשר נפרעה בחשבונו של המנוח, כעולה מאישור הבנק שצורף לשיק. סה"כ זכאי היה המנוח לקבל במסגרת הליכי הגבייה סך של 787,459 ₪.

עוד עולה מהראיות שהוגשו על ידי הנתבע, כי הנתבע גבה שכ"ט בסך של 43,000 ₪ בגין הליכי מימוש הבית ונתקבל אצלו שכ"ט נוסף בסך של 2,340 ₪, כעולה מאישור המנוח מיום 25.2.00, שצורף לראיות הנתבע וכן סך נוסף של 3,335 ₪ ביום 18.4.01 כמופיע בקבלה של הנתבע שצורפה לראיותיו. לסכום זה יש להוסיף את הסך של 288,830 ₪ שנטל הנתבע מהמנוח בעת שהותם של המנוח והנתבע בסניף הבנק בנווה שאנן. מן האמור נובע, כי בסך הכל התקבל אצל הנתבע שכ"ט בסך של 337,505 ₪. משסך התקבולים שקיבל המנוח או שאמור היה לקבלם, עומד על סך של 787,459 ₪, זכאי היה הנתבע לקבל על פי הסכמת המנוח, שכ"ט בשיעור של 40% בתוספת מע"מ כחוק (17.5%) ובסך כולל של 370,102 ₪. פועל יוצא מן האמור, כי על פי הסכמת הנתבע והמנוח, הנתבע זכאי איפוא, ליתרת שכ"ט בסך של 32,597 ₪ כולל מע"מ.

חיוב יורשי המנוח ביתרת שכ"ט המגיע לנתבע

42. התובעים טוענים, כי לא ניתן לחייבם בחובות המנוח בכל הנוגע לתביעה שהוגשה על ידי הנתבע, לנוכח הוראות סעיפים 127 ו-128 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה"), הקובעות כי, אם חולק העזבון אחרי שהוזמנו הנושים לפי סעיף 99 או לפי סעיף 123 לחוק הירושה וסולקו החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה, אין יורש אחראי יותר לחובות שלא סולקו, אלא אם הוכח שידע עליהם בזמן החלוקה ועד כדי שוויו של מה שקיבל מן העזבון.

הנתבע חולק על טענות התובעים וטוען, כי התובעים לא נתנו הזמנה לנושים, ידעו על חובות המנוח והעזבון ופעלו ללא לאות על מנת למנוע את פירעון חובם.

התובעים לא הציגו ראיות המעידות על זימון הנושים להגשת דרישותיהם. מנגד עולה ממוצג ת/2 אשר הוגש על ידי התובעים, כי במהלך שנת 2000 היה המנוח בעליהם של למעלה מ-10 נכסי מקרקעין שונים.

ככלל ומכח הוראת סעיף 1 לחוק הירושה, עזבונו של אדם עובר בעת מותו ליורשיו ובמידה וביום הפטירה התגבש חוב לחובת הנפטר, חוב זה הינו חלק בלתי נפרד מעזבונו של הנפטר.
בנסיבות ענייננו, אין מחלוקת, כי התובעים 2-5 שנתבעים בתביעת הנתבע, הם יורשיו היחידים של המנוח ואין מחלוקת כי עזבונו של המנוח נמסר להם. מכאן, שיש לבדוק אחריותם של התובעים לפי הוראות סעיפים 127 ו-128 לחוק הירושה.

מהוראות סעיפים 127 ו-128 לחוק הירושה עולה, כי כאשר בוחרים היורשים לזמן את הנושים לשטוח את תביעותיהם ומפרסמים הודעה המזמינה אותם לתבוע תביעותיהם, הרי שזימון זה עשוי לפטור את היורשים מתשלום חוב כלפי נושה אשר לא דרש את חובו, למרות הפרסום או כלשון סעיף 127 לחוק הירושה, הקובע כדלקמן:

"חולק העזבון אחרי שהוזמנו הנושים לפי סעיף 99 או לפי סעיף 123 ואחרי שסולקו החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה, אין יורש אחראי לחובות שלא סולקו, אלא אם הוכח שידע עליהם בזמן החלוקה ועד כדי שוויו של מה שקיבל מן העזבון".

מהוראת סעיף 127 לחוק הירושה, עולה איפוא שעל מנת שהיורשים יוכלו להנות מההגנה שמעניק להם הסעיף, עליהם לזמן את הנושים לפי סעיף 99 או 123 לחוק הירושה.
התובעים לא הגישו ראיות לפיהן פעלו הם לפי הוראת סעיף 99 ו/או הוראת סעיף 123 לחוק הירושה בכל הנוגע לזימון הנושים ועל כן, לא יכולים הם להנות מהגנתו.

גם הוראת סעיף 128 לחוק הירושה, אין בה כדי להועיל לתובעים. סעיף 128(א) לחוק הירושה קובע כדלקמן:

"חולק העזבון בלי שהוזמנו הנושים ובלי שסולקו החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה, אחראי כל יורש לחובות שלא סולקו כדי שווי של כל העזבון בזמן החלוקה. אולם אם הוכיח שלא ידע על חוב פלוני בזמן החלוקה, יהיה אחראי לו רק כדי שוויו של מה שקיבל מן העזבון".

בנסיבות ענייננו, קשה לקבל את טענת התובעים, לפיה לא ידעו כלל על עצם קיומה של טענה מצדו של הנתבע לתשלום שכ"ט, טענה שמצאה ביטויה אף בכתב ההגנה שהגיש הנתבע טרם פטירתו של המנוח.

יתר על כן, התובעים אף לא יכולים להיוושע מכח הוראת סעיף 128(א) המטילה על היורש אחריות לפי שווי העזבון או לפי שווי החלק שקיבל, שכן לא הובאו מצדם ראיות, לפיהן שווי חלקם בעזבון נמוך מיתרת שכ"ט שנותרה לתשלום וכאמור סעיף 128(ב) לחוק הירושה קובע, כדלקמן:

"הוכחת שווי של העזבון או של מה שיורש קיבל מן העזבון על היורש".

מכאן, וגם אם הייתי מקבלת את טענת התובעים, לפיה לא ידעו על דרישות הנתבע לשכ"ט, טענה שאינה מתיישבת עם נוסח כתב הגנתו ו/או כי עצם ידיעתו של הנתבע על דבר פטירתו של המנוח מייתרת את הפרסום, לא היה בכך כדי לסייע לתובעים ביחס לתשלום יתרת שכ"ט המנוח לנתבע. מסעיף 132(ב) לחוק הירושה ניתן ללמוד, כי הנושה עדיין זכאי לדרוש את חובותיו מהיורשים, שכן סעיף 132(ב) לחוק הירושה קובע כדלקמן:

"נושה שלא הודיע על תביעתו תוך התקופה שנקבעה בהזמנה לפי סעיף 99 או סעיף 123 ואין לו הצדקה לאי הודעתו - אינו רשאי לתבוע מיורש אלא חלק יחסי מתביעתו כיחס חלקו של אותו יורש בעזבון כולו, ותוך שנתיים מתום אותה תקופה".

בנסיבות ענייננו ומשהתביעה שכנגד הוגשה על ידי הנתבע תוך פחות משנתיים ממועד פטירתו של המנוח, זכאי הנתבע לקבל מהתובעים את חוב המנוח כחלקם בעזבון, שכן הוראות סעיף 132(ב) פוטרת בנסיבות אלה את הצורך בבחינת ידעתו של היורש על קיום החוב ודי בכך שלכל המאוחר בתום תקופה של שנתיים, תמסר ליורשים הידיעה וזו יכול שתמסר גם על דרך של תביעה.

סוף דבר

43. לאור כל האמור לעיל ולאחר שראיתי לקבל את התביעה וכן את התביעה שכנגד בחלקה הקטן, הנני מחייבת את התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לנתבע את הסך של 32,597 ₪. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.9.00 ועד לתשלום המלא בפועל.

בנסיבות העניין ולאור קביעותיי, לא ראיתי לפסוק הוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, כ"ט כסלו תש"ע, 16 דצמבר 2009, בהעדר הצדדים.
הוקלד ע"י גלית ב., לטם ג.

בית משפט השלום בחיפה

16 דצמבר 2009
ת"א 4756/02 יהושע נ' ויינשטיין

ת"א 16872/05 עו"ד וינשטיין נ' אברהם ואח'

1 מתוך 24








א בית משפט שלום 4756/02 יורשי המנוח אברהם יהושע ז"ל, אברהם נירה, אברהם אלון ואח' נ' ארז ויינשטיין (פורסם ב-ֽ 16/12/2009)