פסקי דין על אורה לשם | פסקי דין על אילן הירשפלד | פסקי דין על איתמר ליף

2127/09 א     25/01/2010




א 2127/09 אורה לשם, אילן הירשפלד נ' איתמר ליף






בפני

כב' השופטת אסתר נחליאלי חיאט
מבקשים

1. אורה לשם

2. אילן הירשפלד
נגד
משיב

איתמר ליף
החלטה
הבקשה נושא החלטה זו היא להורות על ביטול העיקול הזמני בסך של 5,196,455 ₪, שהוטל במעמד צד אחד ביום 21.10.09, על כספים וזכויות בנכסים שיש למשיב כמפורט בבקשה, להבטחת תביעה שהוגשה על ידי המבקשים.
מאחר שהעיקול הוטל במעמד צד אחד, נדונה לפני הבקשה במעמד הצדדים מתחילתה.

העובדות הצריכות לענין
1. המבקשים הם שניים מבין ילדי המנוחה הגב' הירשפלד ז"ל והם גם יורשיה על פי הצוואה.
2. המשיב הינו עורך דין במקצועו ושימש בא כוחה של המנוחה, מזה שנים.
3. לאחר פטירת אמם גילו המבקשים, כך לטענתם, כי המשיב שהיה נאמן על סכומי כסף גדולים של המנוחה, כספים שהיו לה ממכירת מטעי קפה לשליט קניה בטרם עלתה לארץ עם בעלה המנוח, "בגד באמון הבלתי מסויג שנתנה בו המנוחה ובכל חובותיו תוך שהוא מנצל את שליטתו הבלעדית בכספיה של המנוחה ומושך לרשותו סכומי עתק" (סעיף 13 לבקשה), עוד צוין בבקשה כי "שלט המשיב, שלטון ללא מיצרים בשלושה חשבונות בנק של המנוחה ...בשוויץ... ובישראל". (סעיף 16 לבקשה).
4. לטענת המבקשים הציג המשיב את עצמו "כמי שבידו הנסיון והיכולת לנהל" את עניני אמם (סעיף 27 לבקשה), פתח עבורה חשבונות בנקים ודאג לנתק ולמדר את המבקשים מכל מידע בחשבונותיה, וכך גם ראה להשקיע את הכספים בחו"ל "...רחוק מעינם הן של דורשי טובתה של המנוחה והן של רשויות המס בישראל" (סעיף 29).
5. בשנת 1992 לאחר שאחד מבני המנוחה נפטר החל מצבה הבריאותי והמנטאלי להדרדר, היא עברה להתגורר בבית אבות ובשנת 2000 לאחר שאושפזה לפרק זמן ארוך "לא שבה לעצמה עוד" (סעיף 32) והיא אושפזה בבית חולים סיעודי עד יום מותה.
6. לטענת המבקשים בשנים שמיום אשפוזה (אוגוסט 2000) ועד יום מותה (מרץ 2008) המשיך המשיב "את גניבת כספיה של המנוחה תוך שהוא מעביר לרשותו הן מן החשבונות בישראל והן מן החשבונות בשוויץ סכומים המסתכמים נומינאלית בלמעלה מארבעה מליוני שקלים..." (סעיף 34 לבקשה).
7. המבקשים פרטו בבקשתם את יתרת הפתיחה בחשבונות הבנק של המנוחה, ואת יתרת הסגירה עת חולקה יתרת הכסף לאחר מות המנוחה; מאלה הסתבר כי גם לאחר ניכוי תשלום כל הצרכים של המנוחה על פני השנים יצאו כספים רבים מהחשבונות הללו ללא כל הסבר, ולא רק זאת אלא שהגם שניתן היה לשלם את כל הוצאות המנוחה בבית החולים הסעודי לרבות תשלומים עבור העובדת הזרה שסעדה את המנוחה וכל הוצאה נדרשת אחרת, מהפירות ומתשלומי המל"ל, בכל זאת נגרעו כספים רבים מהקרן המסתכמים בסכום התביעה; ולא רק שהקרן לא הניבה פירות אלא שהיא נגרעה בגלל פעולות המשיב.
8. במועד הגשת הבקשה הוגש גם כתב תביעה בעילה "כספית; חוזית; נזיקית; השבה ועשיית עושר ולא במשפט" סכום התביעה עומד על הסכום אותו הוריתי לעקל במעמד צד אחד.
9. טענתם העיקרית של המבקשים – כי המשיב "איש מנומס ונעים הליכות, תוך שהוא מנצל את היותה של אמנו קלה להשפעה ומציג עצמו כמי שבידו הנסיון והיכולת לנהל את עניניה באופן שימטב את השקעותיה וישמור על ערכן לכל שנות חייה" (סעיף 24 לתצהיר). במקום למלא אחר תפקידו כנאמן, וכב"כ של האם המנוחה ניהל את עניניה ואת החשבונות באופן בלעדי "ועשה בהם כבתוך שלו" (סעיף 37 לתצהיר) באופן שעם מותה נותרו החשבונות בחֶסֶר ממשי כמוצג בדפי החשבון שצורפו לבקשה ולתביעה; יאמר כי המבקשים אף עותרים למתן חשבונות וגילוי מסמכים נוספים מעבר לאלה שהצליחו לאתר.
בנסיבות המפורטות בבקשה ובתצהיר הגישו המבקשים את התביעה נשוא החלטה זו, ובה עתרו ליתן

פסק דין
המחייב את המשיב בין השאר להחזיר את כל הכספים שהגיעו לידיו שלא כדין, בפיצוי על הנזק שנגרם עקב אובדן פירות ההשקעה, לקבוע כי המשיב ביצע עוולות של תרמית, גזילה והפרת חובה חקוקה, כי פעל בניגוד לחוק השליחות והנאמנות, כי ישיב להם את הסך של 5,196,455 ₪ הוא הסכום הידוע למבקשים בעת הגשת התביעה תוך שמירת זכותם לתקן את הסכום בהמשך לאור המסמכים שיוצגו להם.
במקביל להגשת התביעה הוגשה הבקשה להטלת עיקול זמני כמפורט ברישא להחלטה זו, וכאמור ראיתי להעתר לבקשה והוריתי להטיל עיקולים על זכויות המשיב במקרקעין וכן על הכספים כאמור בהחלטתי מיום 21.10.09.
10. עמדת המשיב - המשיב הגיש בקשה לביטול העיקול, ללא כל תצהיר מלווה, לא רק זאת אלא שבבקשה אין כל התייחסות לאיזו טענה מהטענות הקשות והחמורות שהועלו נגדו, כעורך דין. המשיב בחר להתמקד בטענות שמתחום סדרי הדין, ובקש לבטל את העיקול מחמת העובדה שהבקשה לא לוותה בתצהיר כדרישת תקנה 365 לתקנות סדר הדין, התשמ"ד -1984 (להלן: 'התקנות') בהיותו 'תצהיר בג"צי'.
11. ראיתי לקבוע את הבקשה לדיון במעמד הצדדים, וביום 22.11.09 במהלך הדיון שהתקיים ומשסברתי כי יש ממש בטענות המשיב לענין החֶסֶר בתצהיר המבקשים ראיתי לאפשר למבקשים לתקן את הפגם ולהגיש את התצהיר עד ליום 10.12.09 הגם שהדיון נקבע לפי יומן ב"כ המשיב ליום 13.1.10.
ביום 10.12.09 הוגש לבית המשפט תצהיר המבקשים המפורט והעונה לדרישות התקנות.
חרף השלמת התצהיר כנדרש לא הוגש כל תצהיר מאת המשיב, גם לא כל פירוט לבקשה לביטול העיקול, ולמעשה לא הובאה כל גירסה של המשיב; את הגירסה של המשיב ניתן לקרוא בכתב ההגנה שהוגש בתיק העיקרי.
לדיון שהתקיים לפני במועד שנקבע כאמור, לא התייצב המשיב בעצמו, כאמור גם לא נתן כל תצהיר שיבהיר את גרסתו, גם הבקשה לביטול העיקול לא תוקנה, ולמעשה לאחר שהמבקש נחקר על תצהירו, עתר המשיב לבטל את העיקול מחמת הדברים שעלו מתוך חקירת המבקש.
הדין הנוהג
12. לצורך הטלת עיקול ובעניננו לשם הותרת צו העיקול בתוקף, על בית המשפט להשתכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה וכי קיים חשש סביר כי אי מתן הצו יכביד על ביצוע פסק הדין, בהתאם לתקנות 362 ו- 374 לתקנות ובהתאם להלכה הפסוקה. בנוסף לקריטריונים הנזכרים, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת כאמור בתקנה 362 (ב) לתקנות לפיה,
"בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לעניין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין שאר, שיקולים אלה:
(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;
(2) אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".
13. וכך סוכמו עיקרי הדברים ברע"א 9736/07 יורם קראוס נ. הראל בית השקעות בע"מ מפי כבוד השופט גרוניס [פורסם בנבו], המפנה גם להלכות הפסוקות בעניין:
"על המבקש סעד זמני להציג ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת התובענה וכן לשכנע את בית המשפט כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, קרי שהנזק שייגרם לו אם לא יינתן הסעד הזמני גדול מהנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד. עוד קובעת התקנה, כי על המבקש להציג ראיות לכאורה ל"קיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש". 'ההוראה המיוחדת' הנוגעת לעניין עיקול זמני מצויה בתקנה 374(ב), ולפיה על המבקש להוכיח, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, "כי קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד על ביצוע פסק הדין". הדגש במתן צו העיקול הזמני מושתת איפוא על הצורך למנוע שינוי לרעה במצבו של המבקש עד למועד פסק הדין (רע"א 8420/96 מרגליות נ. משכן בנק הפועלים למשכנתאות פ"ד נא (3) 789 (1997). לעניין זה רלבנטית האפשרות שהמשיב יבריח את נכסיו או יעשה מעשה אחר העלול להכשיל את ביצוע פסק הדין (ראו עניין מרגליות, וכן רע"א 6614/06 כפרית תעשיות (1993) נ' icc industries (טרם פורסם) [פורסם בנבו] (2007), שם פורטו שיקולים באשר להכבדה. לעתים אף גובה סכום התביעה ייחשב כשיקול רלבנטי למתן הצו, זאת "כאשר עלה בידי מבקש צו העיקול להראות כי אמצעיו הכספיים של הנתבע אינם מספיקים כדי לשלם את החוב הנטען" (רע"א 903/06 דלק - חברת הדלק הישראלית נ' אטיאס (לא פורסם, [פורסם בנבו)).

14. עוד נקבע כי "מי שפונה לבית המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוונטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוונטיות להחלטת בית המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית המשפט" (צוטט ברע"א 8113/00 שפר נ. תרבות לעם מרע"א 4196/93).
15. בהיות הסעד של צו עיקול "אמצעי רב עוצמה" חלה על המבקש חובה לנהוג בתום לב ולהביא לפני בית המשפט את מלוא המידע הדרוש להכרעה.
ולענין שלפני
16. השתכנעתי כי יש צורך להעתר לבקשה למתן העיקול הזמני כי סברתי שקיימת עילת תביעה לאחר שבחנתי את עמדות הצדדים, ובמיוחד נתתי דעתי לכך שהמשיב לא מסר למעשה כל גירסה בתשובתו, ולא הגיש כל תצהיר להסבר הראיות הלכאוריות שהונחו לפתח בית המשפט, אלא סמך את כל יהבו על העובדה כי לא הורם הנטל המונח על המבקשים לשכנע את בית המשפט בקיומה של עילת תביעה, וכפי שאמר ב"כ המשיב בעצמו "ההתנגדות שלי היא במישור הפרוצדורלי" (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון ש' 3).
17. אציין כי הגם שאני סבורה שלתובעים צפויה דרך לא פשוטה במסגרת הליך בירור התובענה להוכחת טענתם, מצאתי כי הדברים שהובאו במסגרת הבקשה, כמו גם בכתב התביעה, המסמכים שצורפו לבקשה ובעיקר חשבונות הבנקים ובהם והתנועות שבוצעו בחשבונות הבנקים של המנוחה במהלך השנים בהן היתה המנוחה במצב סיעודי מבססים לכאורה את עילת התביעה. אני סבורה כי בשלב זה עת אני נדרשת לבחון עובדות לכאוריות הרי מחשבונות הבנקים שהוצגו עולה לכאורה כי המשיב משך סכומי כסף לא מבוטלים, עליהם לא קבלתי הסבר, ואלה מהווים ראיות מהימנות לכאורה לקיום עילת התביעה.
18. שקלתי במשנה זהירות את הדברים שהובאו לפני בעיקר נתתי דעתי לעובדה שהמשיב הוא עורך דין, מקצוע המחייב חובת נאמנות מוגברת מהמקובל, וסברתי כי העדר הסבר כלשהו לטענות הלא פשוטות שהעלו נגד המשיב (בין השאר גניבה של כספי לקוח) מטה את הכף נגדו בשלב זה. אמנם נטל ההוכחה רובץ על מבקש הסעד הזמני, אבל אין להתעלם מהחובה לתת הסבר, ולו פשוט או ראשוני, שיהיה בו להדוף את הטענות הקשות, המגובות בדפי חשבונות הבנקים, שנטענו כלפיו במסגרת הבקשה, ואני סבורה כי אין מקום במקרה זה לחסות תחת טענות פרוצדורליות, ועל המשיב, ב"כ המנוחה, לתת הסבר, ולו קלוש, שיסבר את האוזן.
אומר גם כי תמוה בעיני כיצד זה עו"ד שמוגשת נגדו תביעה בסדר גודל כפי שהוגשה, כשהיא מגובה באסמכתאות, אינו מוצא להתיחס באורח עובדתי, לא במסגרת טיעון בבקשה ולא במסגרת תצהיר, לטענות הקשות שנגדו בעיקר כשגם הפסיקה קבעה שטענת תרמית מהווה אחד הקריטריונים מהם נלמדת הכבדה, ראו רע"א 9569/07 עו"ד עמי רוזנברג נ. בנק דיסקונט מיום 17.6.08 בו נקבע כי טענת התרמית המלווה לצד סכום תביעה גבוה מהווה הכבדה או כלשונו "משהונחו ראיות לכאורה התומכות בטענות הבנק בדבר תרמית מצדו של המבקש ולאור סכום התביעה הגבוה (10 מיליון ש"ח) התגבש יסוד ההכבדה".
19. אכן במהלך חקירת המבקשים הוצגו מסמכים שלא הובאו לפני בעת הגשת הבקשה במעמד צד אחד, וביניהם פנייה של המבקשים למשיב לפעול להוצאה לפועל של צוואת המנוחה (נ/1; נ/5), כן הוצג כי חלק מסכום שכ"ט עו"ד נכלל בסכום הבקשה (נ/2) ובעיקר הוצגו לפני כתבי סילוק וקבלה (נ/7; נ/8; נ/9) עליהם חתומים המבקשים ובהם למעשה מאשרים המבקשים כי "הסכומים שקבלתי ממך מהווים סילוק מלא, מוחלט וסופי של כל זכויותי, תביעותי, דרישותי וטענותי מכל מין וסוג שהוא בקשר לעזבון אמי המנוחה...הנני מוותר בזה ויתור מלא, מוחלט וסופי על כל זכויות, תביעות, דרישות טענות ומענות כלפיך..." (נ/9, וכך גם נ/8 ו-נ/7);
על מסמכים אלה בקש ב"כ המשיב לבסס טענתו לחוסר תום לב הנדרש ממבקש הסעד הזמני, ואף טען כי חוסר תום הלב משמיט את הטעם לבקשה.
אלא שלהצגת דברים אלה השיב המבקש כי "...היינו במצב קשה מאוד, פשוט מאוד עם אקדח על הראש פחות או יותר "אם לא תעשה דברים כאלה וכאלה יכול לקחת שנים רבות עד שתראו את הצוואה של האמא" אז החלטנו שהדרך הכי טובה זה קודם כל להוציא לפני שזה נעלם הכסף שנשאר" (עמ' 5 ש' 4- 7).
אכן נכון וראוי היה להציג מסמכים אלה בעת הגשת הבקשה למתן סעד זמני, ואף אני סבורה כמו ב"כ המשיב כי אי הצגת המסמכים הללו פוגמת בגרסת המבקש, אלא שלא מצאתי כי אי הצגתם מהווה חוסר תום לב עד כדי השמטת הבסיס לבקשה ואין באי הצגת המסמכים כדי להוות חוסר תום לב עד כדי ביטול העיקול – בודאי לא כאשר היתה לי האפשרות להתרשם מהמבקש, בדיון במעמד הצדדים, בעת עדות המבקש, ומנגד כאמור- חוסר מוחלט של גרסה מתמודדת כלשהי, בודאי לא כאשר היתה למשיב אפשרות להגיש נימוקים לעמדתו ו/או תצהיר לאחר שתצהיר המבקש הוגש שלושה שבועות עובר לדיון.
המשיב הגיש פסיקה לעיוני לפיה אי הגשת המסמכים שומטת את הקרקע מעקרון תום הלב של המבקשים עד כדי ביטול העיקול.
אלא שלאחר ששקלתי את הדברים, מחד גיסא את העובדה כי אכן המבקשים לא הציגו לפני את המסמכים הרלבנטיים הכוללים את שטרי הקבלה והסילוקין וכן את העובדה שחלק משכר המשיב אושר על ידי המבקשים, ומאידך גיסא את הטענות הכבדות המגובות בחשבונות הבנק של המנוחה והראיות בדבר 'יציאות הכספים מהחשבון' ללא כל הסבר במהלך שהות המנוחה בבית החולים הסעודי, אני סבורה כי בעת הזאת יש לתת משקל כבד יותר לראיות לכאורה ולא למסמכים שלא הוצגו, בעיקר לאור התרשמותי מהדברים, מעדות המבקש ומהסבריו, על פני החסר התמוה של גרסת המשיב, שלטעמי, והגם שהנטל מונח על כתפי המבקשים, אני רואה בחסר זה ענין מהותי, לו נתתי משקל בעת ששקלתי את מאזן הנוחיות.
20. משנתתי דעתי לראיות המהימנות, לטעמי, הנוגעות בפעילות רבה ואף חריגה בגודלה שנעשתה בחשבונות המנוחה, במהלך השנים בהן שהתה במוסד סיעודי, העובדה כי ניתנה למשיב 'יד חופשית' לפעול בחשבונות אלה ואין כל הסבר ממילא אין כל הסבר שיכול להניח את דעתי, ומהעדר התייחסות לסוג פעולות שמהן יכולתי ללמוד על סיבת ההוצאות הגבוהות שלא נחזו על פניהן להיות פעולות עסקיות סבירות, ובהנתן העובדה כי הקרן שהושקעה 'נאכלה' בצורה לא סבירה ולכל אלה נוסף כי המשיב היה בעל הזכות הבלעדית לבצע את הפעולות בחשבון אני קובעת כי לפני ראיות מהימנות לכאורה שעל בסיסן ראוי ליתן צו עיקול אם יתמלאו התנאים הנוספים, הכבדה ומאזן הנוחיות.
21. לענין ההכבדה, וכפי שכבר ציינתי לעיל, נקבע בפסיקה כי תנאי ההכבדה נגזרים גם מסכום התביעה, ובהעדר כל רקע לאפשרות להציג לפני את מצב המשיב, שלא התיצב בבית המשפט כפי שגם לא השיב לגופן של הטענות ולא מסר כל תצהיר, הרי אין לי אלא להביא את הנתונים מהמונח לפני, לטעמי צירוף של סכום התביעה הגבוה ביחד עם הטענות הקשות הכוללות גם טענת גניבה וניצול יחסי התלות של המנוחה במשיב וניצול מצוקתה, ממלאים אחר יסוד ההכבדה כמשמעו בפסיקת בית המשפט העליון [ראו למשל - רע"א 9569/07 הנ"ל, רע"א 7513/06 גב ארי פיתוח והשקעות בע"מ ואח' נ. אברהם וסילוה גייר ואח' (פורסם בנבו 29.1.07)]. ובעניננו מצאתי לאור סכום התביעה ולאור הנסיבות המתוארות ובהעדר כל אינדיקציה אחרת מצאתי כי יסוד ההכבדה הוכח.
22. נותר לי לשקול את מאזן הנוחות, ולאחר שנתתי דעתי לחשש לפגיעה בזכות הקנינית של המשיב למעמדו כעורך דין, ומנגד לטענות הקשות נגדו, אני סבורה כי במאזן הנוחות והנזק שעלול להגרם לו, היקף התביעה, והזמן הארוך שידרש לקיום ההליכים עדיף בעיני עניינם של המבקשים, והנסיבות מטות את כפות המאזניים בשלב זה לטובת הותרת העיקול כי נראה לי שהנזק שיגרם למבקשים אם לא יוטל הצו גדול מזה שיגרם למשיב אם צו העיקול יוותר.
23. אציין כי ראיתי לצמצם את היקף העיקול מאחר שמדברי עלה שחלק משכר טרחת המשיב עליו כן הוסכם כלול בתוך סכום התביעה, ובנסוף ראיתי בכל זאת לאזן בין האינטרסים הנוגדים בדרך של צמצום העיקול ואני מורה כי תחת העיקול שניתן במעמד צד אחד יהיה היקף העיקול 3,500,000 ₪.
24. על המבקשים לוודא כי ערך הנכסים שנתפסו לא יחרוג מהסכום שקבעתי במסגרת החלטה זו.


המזכירות תשלח לצדדים עותק מההחלטה.

ניתנה היום, י' שבט תש"ע, 25 ינואר 2010, בהעדר הצדדים.
אסתר נחליאלי-חיאט, שופטת, רשמת
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו

25 ינואר 2010
ת"א 2127-09 אורה לשם
נ' איתמר ליף
1 מתוך 7








א בית משפט מחוזי 2127/09 אורה לשם, אילן הירשפלד נ' איתמר ליף (פורסם ב-ֽ 25/01/2010)