פסקי דין על חיים פרידלבסקי | פסקי דין על אורי ו-פנחס הלר

305/63 עא     15/01/1964




עא 305/63 חיים פרידלבסקי נ' אורי ו-פנחס הלר




(פ"ד לב(2) 121)

(פ"ד יח (1) 98)


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 305/63


השופטים:
כבוד הנשיא (אגרנט)
,
כבוד השופט לנדוי
,
כבוד השופט מני


המערער:
חיים פרידלבסקי


ע"י ב"כ עו"ד י' צ' בוכהלטר

נ ג ד

המשיבים:
אורי ו-פנחס הלר


ע"י ב"כ עו"ד ד"ר נ' א' הורנשטיין






ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו
(השופט ב' כהן)
, מיום 30.5.63, ב-תי"א 309/62, בו נדחתה תביעת המערער נגד המשיבים לתשלום סך -.5,805 ל"י על-פי 11 שיקים.


פ ס ק
-
ד י ן

מ"מ הנשיא (אגרנט)
:
בבית-המשפט המחוזי תבע המערער מאת המשיבים את הסך 5,805 ל"י, בצירוף ריבית והוצאות העדה, לפי 11 שיקים, המשוכים על בנקים שונים והנושאים את חתימות המשיבים, אם בתורת מושך ואם בתורת מסב. המשיבים התגוננו נגד התביעה הזאת בטענה (בין השאר), כי חוב השיקים הנ"ל נבלע בזכרון-הדברים (מוצג ת/12), שתוכנו יובא להלן. טענה זו נתקבלה על דעת השופט המלומד ולפיכך החליט לדחות את התביעה. מכאן, הערעור.

העובדות הצריכות להכרעה הן:

המשיב מס' 1 (להלן – המשיב) הוא בעל עסק "קונדיטוריה" בתל-אביב וגם הבעלים של הבית, בו מתנהל העסק הזה, והידוע בשם "החברה בית רחוב שור 14 בע"מ." בשנת 1961 היה נתון במצוקה כספית ועקב מצבו זה זימן עורך-דינו דאז (מר אסף גולדברג) את נושיו השונים (לרבות המערער) לאסיפה, במטרה להניעם לעשות הסדר עמו בקשר לסילוק חובותיו. אסיפה זו לא נשאה פרי אך בעקבותיה התנהל בין המשיב לבין המערער ואדם בשם סמי מועלם משא-ומתן שהסתיים, ביום 26.12.61, בחתימת זכרון-הדברים ת/12. תמצית הדברים, שעליהם הוסכם במסמך זה, היא, שהמשיב התחייב למכור למערער ולמר מועלם, בחלקים שווים, שני שלישים מהעסק והנכס האמורים (להלן – הקונדיטוריה) וכנגד זה, התחייבו שניים אלה להסדיר עם נושי המשיב את סילוק חובותיו, בנתון לתנאי, כי הם יהיו זכאים להשיב לעצמם את החלק השלישי משיעור החובות הנפרעים מתוך חלקו של המשיב ברווחים שיתקבלו מהעסק הנ"ל. לשם בהירות, מוטב להביא כאן את הסעיפים, הכלולים באותו זכרון-דברים, כלשונם:

"1.
הלר (המשיב) מתחייב למכור לפרידלבסקי (המערער) ומועלם שני שליש מהקונדיטוריה, בחלקים שווים ביניהם כולל כל החובות והזכויות של הקונדיטוריה.

2.
פרידלבסקי ומועלם יסדירו את כל חובות הקונדיטוריה ויהיו זכאים לקבל מהלר את חלקו בחובות שישולמו, מתוך חלקו ברווחי הקונדיטוריה לפי פירוט שייעשה בהסכם בין הצדדים לזכרון-דברים זה. הסידור של פרידלבסקי ומועלם עם נושי הקונדיטוריה ייעשה כך שהלר ואחיו פנחס הלר (המשיב מס' 2) יקבלו שחרור מנושיהם באופן מלא.

3.
הלר יחתום על כל המסמכים שיידרשו כדי להעביר את הבעלות בעסק והשליטה בחברה בית רחוב שור 14 בע"מ בהתאם לזכרון-דברים זה.

4.
פרידלבסקי ומועלם יסדירו החובות עם הנושים כמפורט לעיל תוך חודשיים מהיום.

5.
להבטחת מילוי התחייבויותיו לפי האמור לעיל ולהבטחת ההון החוזר וכספים שישולמו על-ידי פרידלבסקי ומועלם יפקיד הלר שטרות בטחון על-סך -.60,000 ל"י או שיקים בחתימת
ידו ללא תאריך בידי עורך-דין מ' ויתקון.

הסכם מפורט בהתאם להתנאות זכרון-דברים זה ייערך על-ידי עורך-דין מ' ויתקון וייחתם על-ידי הצדדים תוך שבוע ימים מהיום".

אין חולק על כך, כי השיקים הנדונים היו – כלשון השופט – "חובות הקונדיטוריה במובן זכרון-הדברים".

לאחר שנערך ונחתם המסמך הזה, הפקיד המשיב בידי מר מועלם "שיקים שלו בסך 60,000 ל"י, כנזכר בסעיף 5 מ-ת/12, ומועלם מסרם לידי עורך-דין ויתקון, והשיקים עוד אצלו" (עדות המערער בע' 8 לפרוטוקול). כמו-כן, קנו המערער ומועלם חומרים בסך 1,500 ל"י, שהוכנסו לעסק הקונדיטוריה (עדות המערער, ע' 10). ולבסוף ביום 1.2.62, הוא יום הגשת התביעה, שלח עורך-דין ויתקון למשיב, לפי דרישתם של המערער ומועלם, התראה נוטריונית (נ/1), בה נדרש לעשות, "תוך שמונה ימים מקבלת התראה זו", את שתי הפעולות הבאות: (1) להעביר לשניים הנ"ל שני שלישים מהקונדיטוריה (העסק והנכס); (2) "לערוך ולחתום" במשרד עורך-דן ויתקון את החוזה המפורט, שהוזכר בסוף זכרון-הדברים ת/12. התראה זו נשלחה, לפי עדותו של עורך-דין ויתקון, רק אחרי שפניותיו הקודמות למשיב לא נענו, והיא נתקבלה על-ידי זה האחרון ביום 4.2.62. תגובת המשיב על הדרישות הללו – והיא כלולה במכתב הרשום (נ/2) ששלח לעורך-דין ויתקון ביום 7.2.62 – היתה, כי הוא נכון לחתום בכל עת על ההסכם המפורט אך בתנאי ש"כל הסידורים בקשר להעברת הקונדיטוריה...... יבוצעו לאחר קבלת השחרור המלא מאת כל הנושים..... או בעת ובעונה אחת עם שחרור זה."

עד כאן העובדות ולדעתי, צדק השופט במסקנתו, כי מכוח זכרון-הדברים ת/12 "נבלעה" חבותם של שני המשיבים לשלם למערער את השיקים הנדונים והם פטורים ממנה. הגעתי לדעה הזאת על סמך הטעמים הבאים:

א. בפרשו את המסמך הנ"ל אמר השופט:

"לפי זכרון-הדברים עמדה הקונדיטוריה של הנתבע מס' 1 (המשיב) לעבור לבעלות ולניהול שותפות שווה, בינו לבין התובע (המערער) ולבין האדם השלישי שאינו בעל-דין (מועלם), במחיר פרעון כל חובות הקונדיטוריה במלואם או בחלקם (תוך ויתור על היתרה), אך על-מנת ששליש ממה שייפרע ישמש הלוואה לנתבע מס' 1, שיחזירנה מתוך חלקו ברווחי השותפות. הכל מסכימים שהשיקים הנדונים היו בכלל חובות הקונדיטוריה במובן זכרון-הדברים".


פירוש זה נראה לי, הואיל והוא מחוייב על-ידי תוכן הכתוב במסמך האמור וביחוד על-ידי ההוראות הבאות בסעיפים 2 ו-3. משמעותו של ההסדר הנדון היא, שהתמורה בעד קניית שני שלישים מהקונדיטוריה על-ידי המערער ומועלם התבטאה, בחלקה, בשחרור המשיבים מחבותם לפרוע את השיקים, נשוא התביעה, ובחלקה, בהבטחת הקונים להסדיר, על-ידי סילוק החובות, שחב המשיב לנושיו האחרים, כי ישוחרר מהם. אומנם מכיון ששליש מהבעלות בעסק ובנכס של הקונדיטוריה נשאר בידי המשיב, הוסכם, כי הקונים יהיו זכאים להחזיר לעצמם "את חלקו בחובות שישולמו מתוך חלקו ברווחי הקונדיטוריה". לכאורה חלה התנאה זו גם על החוב המגיע למערער לפי השיקים האמורים, ואילו בעדותו (ע' 9) אמר המערער:

"בגדר ת/12 הייתי אני צריך להסדיר את חובות הנושים, אבל את החוב לי היו הנתבעים צריכים לשלם
במלואו
. בעצם את החוב שלי הייתי מקבל ככל נושה אחר, בגדר ההסדר שמועלם ואני היינו צריכים להסדיר בגדר ת/12."


מדבריו אלה נובע, כי המערער היה זכאי להשיב לעצמו את
מלוא
סכום השיקים הנדונים – להבדיל משליש מסכום זה – מחלקו של המשיב ברווחים העתידיים של עסק הקונדיטוריה. לדעתי, אין חשיבות לענין זה, הואיל וגם אם יש אמת בעדותו של המערער, גם אז משמעותו של ההסדר הנדון הוא שמכוחו נפטרו המשיבים מחבותם לפי השיקים. העובדה, כי המשיב מס' 2 לא היה צד לזכרון-הדברים ת/12, אינה מעלה ואינה מורידה, שכן לפי האמור בסיפה של סעיף 2 למסמך זה, חלה ההתנאה בדבר השחרור מחובות הנושים גם על המשיב מס' 2, ולפי עדותו של המערער, היו השיקים הנדונים בכלל החובות האלה. אמת, כי המדובר כאן בהסכם "לטובת צד שלישי", הוא המשיב מס' 2, הואיל והתחייבותו של המשיב מס' 1 למכור למערער ולמר מועלם שני שלישים מהקונדיטוריה ניתנה גם תמורת התחייבות המערער לפטור את המשיב מס' 2 מחבותו לפי השיקים. אולם, משהופיע המשיב מס' 1 – ולא רק המשיב מס' 2 – כבעל-דין במשפט שהוגש על-ידי המערער, מן הדין היה לתת תוקף גם לפטור שנתן זה לטובת המשיב מס' 2 (ראה
ע"א 78/59; 307/59 מדינת ישראל נגד עזבון משה הינדה, ואח'; הנאמן על עזבון משה הינדה בפשיטת רגל נגד שרה הינדה, ואח': פד"י כרך יד, תש"ך/תשכנ"א 1960, ע' 926, 930;
פי"ם כרך מו, תש"ך 1960, ע' 197; ד"נ 13/62 שלמה קונה, ואח' נגד מטילדה וקסלר, ואח; פד"י, כרך יז, תשכ"ג/תשכ"ד 1963, ע' 1800, 1815-1816
). יהא הדבר כאשר יהא, הרי מפסק-דינו של השופט עולה, כי "מטעם התובע (המערער) לא הושמע שום ערעור על זכות הנתבע מס' 2 (המשיב מס' 2) להעלות את ההגנה למרות היותו זר לזכרון-הדברים", והילכך לא יהיה מן המידה, בשלב מאוחר זה, להיזקק לטענתו של בא-כוח המערער, כי המשיב מס' 2 אינו זכאי להיבנות מהפטור הנ"ל.


ב. טוען בא-כוח המערער ואומר, כי זכרון-הדברים ת/12 הינהו הסכם "נפסד" מחמת היותו לוקה בחוסר בהירות (או ודאות) לגבי המחיר שנקבע בעד המימכר, שכן לא פורשו באותו מסמך שמות הנושים וסכומי החובות אשר המשיב חב להם. טענה זו אין לה יסוד, הואיל ולא היה כל קושי לברר בכל עת מי הם נושיו של המשיב ומהם סכומי החובות, המגיעים להם ממנו. מכאן, שהמחיר שנקבע הוא הסכום הכולל שישולם על-ידי הקונים לנושים תמורת סילוק החובות הללו, אם במלואם ואם בחלקם (במידה שהקונים ישיגו מהנושים ויתור על היתרה), למעט הסכום שהם יגבו, על-חשבון חלקו של המשיב כשותפם לחובות הללו, מתוך חלקו ברווחים העתידים של העסק המשותף. מעדותו של המערער (ע' 9) נובע, כי לפני עריכת המסמך ת/12 ידע, מפי המשיב, שהסכום הכולל של חובותיו הם "בשיעור של כ-180,000 לירות" ולאור דבריו אלה, קבע השופט שיש להניח שהקונים הסתפקו, באשר למחיר המימכר, "באמונתם שלמעשה לא יעלה השיעור המכסימלי על 180,000 ל"י. כשאני לעצמי, אינני נותן ערך, מבחינה משפטית, לשיקול זה, הואיל ומכל מקום ברור, שבגוף זכרון-הדברים נקבעה "המסגרת" – ואם תמצי לומר: המודוס – שישמש לקביעת המחיר הנ"ל והוא: המחיר המכסימלי שווה לסכום הכולל של החובות שהיו מגיעים מהמשיב לנושיו בזמן שנערך ת/12 ואילו המחיר המינימלי ייקבע, ראשית, בהתחשב בוויתורים שישכילו הקונים להשיג מאותם הנושים על חלק מהחובות, ושנית, בשים לב לסכומים שהם יגבו מרווחי העסק, בהתאם לפירוט שעליו דובר בסעיף 2, לשם ההשבה לעצמם של שליש החובות שייפרעו על-ידיהם. אכן, הסיבה לקביעת השיטה הנ"ל – להבדיל מקביעת המחיר בסכום מסויים – מוסברת יפה על-ידי השופט, באמרו:

"אין לשכוח שלמעשה קיוו להסדיר את סילוק החובות בחלק בלבד משיעורם הנומינלי. הנה מדוע (בזכרון-הדברים) לא טרח עורך-דינם להזכיר (בסעיף 2 המוקדש להסדר החובות) פירוט שייעשה בהסכם שייערך, אלא לגבי השבת השליש מתוך רווחי הנתבע מס' 1 בשותפות: אחרת לא היו הצדדים יכולים לייפות מראש את כוח עורך-דין ויתקון, לחייבם בעריכת הסכם מפורט…."


יש להטעים שלא היה קיים כל קושי לערוך את ה"פירוט" הנזכר בסעיף 2 למוצג ת/12 ושלפיו היו הקונים זכאים להשיב לעצמם את "השליש" הנ"ל (כולל החוב המגיע למערער), שכן המדובר הוא בעריכת רשימה של שמות הלקוחות של הקונדיטוריה ולית מאן דפליג שהיה אפשר לברר את שמותיהם על-ידי עיון בספרי החשבון של העסק האמור.


לאור הכלל
id certum est quod certum redid potest
ברי, שטענתו של בא-כוח המערער שההסכם לוקה בפגם של חוסר בהירות, באשר למחיר המימכר, אין לה יסוד (ראה
ע"א 73/53 שמעון זילברשטיין נגד יוסף פלק, ואח: פד"י, כרך ט, תשט"ו/תשט"ז 1955, ע' 57, 69;פי"ם כרך יז, תשט"ו 1954/55, ע' 378
).


ג. טענתו הבאה היא, שאין לראות במוצג ת/12 הסכם מחייב, מהטעם, שבסוף המסמך הזה כתוב, כי "הסכם מפורט בהתאם להתנאות זכרון-דברים זה ייערך על-ידי עורך-דין ויתקון וייחתם על-ידי הצדדים תוך שבוע ימים". הוראה זו, אמר בא-כוח המערער, מלמדת על כוונת הצדדים לזכרון-הדברים שלא להיות קשורים אחד לרעהו כל עוד לא ייערך וייחתם ההסכם "המפורט". גם טענה זו חייבת להידחות. לפי ההלכה שנפסקה, מפי כב'
השופט ויתקון
(ב-ע"א 118/53
שלמה אגסי נ' שלמה ומלכה קריבושי; פד"י, כרך ט, תשט"ו/תשט"ז, ע' 96, 98, פי"ם, כרך יז, תשט"ו 1954/55, ע' 459
), אפילו הסכם, בו נאמר "בנתון לחוזה פורמלי", יש לראותו כבעל תוקף מחייב אם "כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה היתה ברורה ונעלה מספק, וביחוד אם ההסכם כולל את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות". בעניננו גם חסרה מן ההוראה הנזכרת המלה "בנתון" (או ביטוי דומה) אך העיקר הוא, כי נוכח תוכן ההתנאות הכלולות בזכרון-הדברים, ומשנפלה הטענה בדבר אי בהירות ההתנאה הנוגעת למחיר המימכר, מן ההכרח להסיק, כי במסמך זה הגיעו הצדדים לידי הסכם גמור ומוחלט ושלא התכוונו להשאיר את מצב היחסים שביניהם בגדר משא-ומתן גרידא, כלל ועיקר. העובדה, שהם הסכימו לחתום, כעבור שמונה ימים, על הסכם "מפורט" שייערך על-ידי עורך-דין ויתקון, אין בכוחה ליטול מזכרון-הדברים את תוקפו המחייב, מה גם שהם קבעו שם שהוא ייערך "בהתאם
להתנאות
זכרון-דברים זה".


ראיה נוספת לכוונת הצדדים, שהסכמתם לערוך בעתיד הסכם מפורט לא תגרע מכוחו המחייב, לאלתר, של זכרון-הדברים, משמשת התנהגותם לאחר שנחתם המסמך הזה. כוונתי בזה, ראשית, לעובדה, שהמשיב הפקיד בידי הקונים שיקים בסך -.60,000 ל"י ועל-ידי עשותו כן מילא את ההתחייבות שקיבל על עצמו בסעיף 5 לזכרון-הדברים. שנית, "מיד אחרי חתימת ת/12" – זו עדותו של המערער (ע' 10) – "הכנסנו חומרים עד 1,500 ל"י". אומנם לדבריו שילם בעד המשיב, על-חשבון חלקו בהשקעה זו, 250 ל"י אך בהמשך עדותו הודה, ש"הנתבע מס' 1 (המשיב) הסב לנו שיקים של לקוחות ובדרך זו גבינו חלק ממה שהכנסו בחומרים", אלא שעדיין מגיע ממנו "על חשבון זה כ-600 לירות". עובדת ההשקעה הנ"ל מעידה ברורות שהשותפות החדשה התחילה לפעול גם לפני – ועל-כל-פנים; בלי – שנערך ונחתם ההסכם המפורט. שתי העובדות הנ"ל גם יחד מצביעות על התנהגות של הצדדים, אשר יש בה הוכחה לכוונתם,שזכרון-הדברים יהיה לבעל תוקף מיד עם חתימתו (ראה
ע"א 139/54 מוריס גריידל נגד דוד הורביץ: פד"י, כרך יא, תשי"ז/תשי"ח 1957, ע' 57, 58-59, 59; פי"ם, כרך כז, תשי"ז 1957, ע'
54 )


ד. טענתו האחרונה של בא-כוח המערער היא, שגם אם יש לראות בזכרון-הדברים הסכם בעל כוח מחייב, הרי הופר ההסכם על-ידי המשיב ולפיכך פג תוקפו. המשיב הפירו, הוסיף וטען, ראשית, כאשר לא מילא את הדרישות הכלולות בהתראה הנוטריונית במובן זה, שיחתום על הסכם "מפורט", שייערך על-ידי עורך-דין ויתקון, ושיעביר למערער ולמועלם שני שלישים מבעלותו בעסק ובנכס של הקונדיטוריה; ושנית, כאשר גירש אותם מהחנות, בה מתנהל העסק הזה (עדות המערער, ע' 10).


לדעתי, גם אם נניח, שטענת ההפרה יש בה אמת, עדיין לא תהיה מחוייבת המסקנה, שפג תוקפו של זכרון-הדברים, וזאת משני טעמים: (1) הכלל הוא, שהפרת הסכם על-ידי אחד הצדדים אין תוצאתה – בהעדר התנאה ברוח הפוכה – שהוא בא לקצו באורח אוטומטי, כי אם הברירה ביד הצד-הבלתי-מפר: רוצה- מבטלו, רוצה – מוסיף לעמוד על קיומו (
ע"א 374/59 אריה פרידמן נגד אהרן יוסף חסיד וערעור נגדי: פד"י, כרך טו, תשכ"א/תשכ"ב 1961, ע' 1124, 1128; ע"א 76/51 ראובן בר און נגד יעקב ורלה טופול: פד"י, כרך ח, תשי"ד/תשט"ו 1954, ע' 1065, 1081; פי"ם, כרך טז, תשי"ד/תשט"ו 1954, ע' 217; ע"א 25/49 שמואל תבור (שכטר) נגד עזבון המנוח מדרכי בן ציון, ואח';פד"י, כרך ה, תשי"א/תשי"ב 1951 ע' 898, 912; פי"ם, כרך ד, תשי"א 1951, ע' 153
). והנה, בעניננו מסתבר, שההתראה הנוטריונית נ/1 נשלחה למשיב רק ביום 1.2.62, הוא יום הגשת התביעה; שהיא נתקבלה על-ידי המשיב רק ביום 4.2.62; וכי בהתראה זו ניתנה לו ארכה של שמונה ימים – כלומר, עד יום 12.2.62 – כדי למלא את שתי הדרישות הנזכרות. היוצא מזה, כי בתאריך הקובע
(1.2.62) עדיין עמדו המערער ושותפו לזכרון-הדברים (מועלם) על רצונם שההסכם יקויים ולכן, אין מקום לטענה, כי באותו תאריך כבר פג תוקפו. העובדה, כי אחד מהם, הוא המערער, הגיש נגד המשיבים את התביעה לפי השיקים הנדונים, אין בכוחה – נוכח גילוי דעתם הנ"ל של השניים בעצם היום שבו הוגשה התביעה – לגרום לביטול ההסכם, מה גם שההתחייבויות שקיבלו על עצמם המערער ומועלם במוצג ת/12 כלפיה שמיב הינן התחייבויות משותפות, שאינן ניתנות להפרדה, והוא הדין איפוא לגבי זכותם לבטל את ההסכם עקב הפרתו על-ידי המשיב (ראה
ע"א 103/62 אברהם אלמוז מגד מהנא אל עאצי; פד"י, כרך טז, תשכ"ב/תשכ"ג 1962, ע' 2867, 2870-2871, 2872).


(2), יתר-על-כן, לפי כלל אחר של תורת החוזים, לא קיימת בידי הצד-הבלתי-מפר הזכות לבטל את ההסכם בשל הפרתו על-ידי הצד השני – להבדיל מהזכות לתבוע פיצויים עליה – אם ההפרה נעשתה לאחר שההסכם כבר בוצע חלקית ומסיבה זו אין ביד הראשון להחזיר את מצבו של השני לקדמתו. הנה כי כן, במשפט
thorpe v. fasey; (1949), ch. 649, 662-663;(1949)
’
2 all e.r. 393;(1949), l.j.r. 1613; 65 t.l.r. 561; 93 sol. jo. 552.
סמך
השופט
wynn-parry

את ידיו על הדברים שאמרם
הלורד
ellenborough
במשפט,
hunt v. silk: (1804), 5 east, 449; 2 smith, k.b. 15; 102 e.r. 1142; 7 r.r. 739.
:

"where a contract is to be rescinded at all, it must be rescinded in toto, and the parties put in status quo. but here was an intermediate occupation, a part execution of the agreement, which was incapable of being rescinded."


וכן דברי המלומדים צ'שיר ופיפוט (בספרם "תורת החוזים", מהדורה חמישית, ע' 496):

"this decision (thorpe v. fasey, appears to lay down a general and convenient principle, applicable to breach breach no less than to fraud, that if a contract cannot be rescinded in toto it cannot be rescinded at all.


הם מוסיפים ואומרים:

"it had been established before thorpe v. fasey, that rescission for breach is conditional upon the return to the party in default of any money that he has already paid in fulfillment of his contractual obligations."


ראינו לעיל, שגם בעניננו בוצע ההסכם חלקית, הן כאשר המשיב הפקיד בידי מועלם שיקים בסך 60,000 ל"י בהתאם להתחייבותו הנזכרת בסעיף 5 לזכרון-הדברים, והן כאשר הצדדים השקיעו בעסק הקונדיטוריה חומרים שנקנו במחיר של 1,500 ל"י אשר חלק ממנו שולם על-ידי המשיב על-ידי הסבת השיקים, שקיבל מלקוחותיו, למערער ושותפו. אשר לעובדה הראשונה, לא היה ביד המערער לטעון שבכוחו להחזיר את מצבו של המשיב לקדמתו, באין עדות כלשהי במשפט, שמועלם הסכים
שהשיקים הנ"ל, אשר מסרם בינתיים לידי עורך-דין ויתקון, יוחזרו למשיב. אשר לעובדה השניה, הרי פירושה הוא שהשותפות שהקימו שלושת הצדדים לזכרון-הדברים התחילה לפעול, וגם מבחינה זו מן הנמנע היה להחזיר את המצב לקדמותו, כי אם תרופת המערער ומועלם היא – בהנחה שהמשיב הפר את ההסכם – לתבוע ממנו פיצויים על ההפרה או כל תרופה אחרת, שהחוק מקנה להם. האמת ניתנה להיאמר, שהמשיב גירש את שני שותפיו מחנות הקונדיטוריה כאשר השניים ניסו להוציא משם, נגד רצונו, את החומרים הנ"ל (עדות המערער, ע' 10). הסיבה להתנהגותם זו, תירץ המערער, היתה, שהמשיב "לא היה מוסר לנו את כל השיקים של הלקוחות, ואנחנו חששנו אפילו להשקעתנו הנוספת" (שם). ברור כי לאחר שהחומרים באו לבעלותם של שלושת השותפים והמשיב אף שילם חלק ממחירם, לא היו השניים האחרים רשאים לעשות דין זה לעצמם, כי אם תרופתם היתה לתבוע בבית-המשפט את התרופה שהחוק מקנה להם. הוא אשר אמרתי: גם העובדה השניה, המעידה על ביצוע חלקי של ההסכם משמעותה, שלא היה ביד המערער לטעון, במסגרת משפט זה, שמצבו של המשיב ניתן להחזרה לקדמותו.


הטענה, שפג תוקפו של ההסכם, נופלת איפוא גם היא.


ה. הטעמים הנ"ל די בהם כדי להצדיק את דחיית הערעור. אולם עלי להוסיף, שמסכים אני גם להשקפת השופט המלומד, שלא נולדה למערער "עילה לבטל את זכרון-הדברים מחמת הפרה יסודית מצד הנתבע מס' 1 (בנסיבות של כשלון תמורה מלא)". אבאר את דברי.


בשים לב לתוכן ההתראה הנוטריונית מיום 1.2.62, בה ניתנה למשיב ארכה לקיים את ההסכם על-ידי מילוי שתי הדרישות הנזכרות, נוכל
להתעלם כליל מהתקרית שקרתה קודם לכן בין הצדדים בקשר לנסיון מצד המערער ומועלם להוציא את החומרים מחנות הקונדיטוריה וסיכול נסיונם זה על-ידי גירושם מהחנות על-ידי המשיב. זאת אומרת, שיש לבחון את השאלה, אם המשיב ניער חוצנו מההסכם, לאור התגובה שהגיב, במכתבו נ/2 מיום 7.2.62, על אותן הדרישות. אשר לשאלה זו, תמים דעים אני עם השופט, כי התשובה חייבת להיות שלילית, מהנימוק שהזכיר בפסק-דינו, והוא: במכתב נ/2, הביע המשיב את נכונותו לחתום בכל עת על הסכם מפורט,שייערך על-ידי עורך-דין ויתקון, "ובלבד שיותנה בו בפירוש כי כל הסידורים בקשר להעברת הקונדיטוריה.... יבוצעו לאחר קבלת השחרור המלא מאת כל הנושים כאמור לעיל, או בעת ובעונה אחת עם השחרור."


לדעת השופט, תואמים דבריו הנ"ל של המשיב את כוונת הצדדים בזכרון-הדברים והוא מנמק את דעתו זו כך:

"זכרון-הדברים שותק לגבי מועד ההעברה, ובעיסקה כה נכבדה, מסובכת (ומותר לומר, הרת אסונות) אין טעם לייחס כוונה שתקדם ההעברה להסדר החובות, כשם שאין טעם לייחס כוונה הפוכה. מה שציפו מעורך-דין ויתקון מענין זה, 'בהתאם להתנאות' סעיף 3 המחייב את הנתבע מס' 1 לחתום על כל המסמכים וגו', הוא שימצא דרך להבטיח לאלתר את אפשרות השלמת ההעברה בבוא העת, גם בלי השתתפותו העתידה של הנתבע מס' 1, למשל בדרך השלשה, ולאור נ/2, אינני יכול לומר שגם בזאת לא רצה הנתבע מס' 1, ושעדיין איננו רואה את העיסקה 'פתוחה' במובן ההלכה שנפסקה ב-ע"א 25/49,
...
ו-ע"א 76/51.
"


אכן, גם אם התנאי העולה מדברי הפרשנות הנ"ל של השופט אין לראותו כתנאי אשר הצדדים הסכימו לו במוצג ת/12 הסכמה מכללא, הרי נוכח העובדה,
כי מצד אחד נקבע בסעיף 4 למסמך זה, כי על המערער ומועלם להסדיר עם הנושים את תשלום החובות של המשיב (ושחרורו המלא מהם) תוך חודשיים מיום חתימתו ואילו בסעיף 3 הוסכם, כי המשיב "יחתום על כל המסמכים שיידרשו כדי להעביר" למערער ולמועלם שני שלישים מהעסק והנכס הנדונים, בלי שנקבע מועד ההעברה, הריני מוצא, כי המדובר הוא בתנאי הנוגע ל"מנגון ביצוע" ולכן בתנאי "טפל", אשר השופט רשאי היה לקבעו בתורת השלמת ההסכם בהתאם להלכה שנפסקה על-ידי השופט המלומד בעצמו (בהסתמכו על סעיף 64 (3) לחוק הפרוצידורה האזרחית, העתמאני) ב-
תי"א 1151/52

, תל אביב-דוד הורביץ נגד מוריס גריידל; פיי"ם מחוזיים, כרך ט, תשי"ג/תשי"ד 1953/54, ע' 311, 320-321
), ואשר בית-משפט זה סמך את ידיו עליה בפסק-דינו ב-ע"א 139/54,

שהוזכר לעיל
(שם, ע' 59).


על יסוד כל האמור, הייתי דוחה את הערעור ומחייב את המערער לשלם למשיבים את הוצאות הערעור בסכום כולל של 400 לירות. עלי להוסיף, שקובלת המשיבים, שהשופט שלל מהם, שלא כדין, את הוצאות הערכאה הראשונה, אין לה – בהעדר ערעור נגדי – על מה שתסמוך. התקנה 350 לתקנות הפרוצידורה האזרחית, 1938, שעליה הסתמך בא-כוחם בסיכום טענותיו, אין בכוחה לסייע בידם באשר לענין זה.


השופט לנדוי
:
- אני מסכים. משמעותם של דברי עדותו של המערער בע' 9 של הפרוטוקול, אותם מצטט כב' מ"מ הנשיא, אינה ברורה לי די צרכה. נראה לי שזכרון-הדברים עצמו נותן יסוד מספיק למסקנה, שחוב השיקים הנדונים כאן נבלע בתוך הוראות זכרון-הדברים – כי הרי אין חולק על כך, שחוב זה שייך לחובות הקונדיטוריה במובן זכרון-הדברים. כאשר קיבלו המערער ומועלם על עצמם, בסעיף 2 של זכרון-הדברים, 'לסדר' את כל חובות הקונדיטוריה, ברור שהתחייבות זו חלה קל-וחומר גם על חוב השיקים שהמשיב ואחיו היו חייבים למערער עצמו, באופן שנבלעה זכות התביעה של המערער על יסוד השיקים.


השופט מני
:
- אני מסכים.


לפיכך הוחלט לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבים את הוצאות הערעור בסכום כולל של -.400 לירות.


ניתן היום, א' בשבט תשכ"ד (15.1.1964).









עא בית המשפט העליון 305/63 חיים פרידלבסקי נ' אורי ו-פנחס הלר, [ פ"ד: יח 1 98 ] (פורסם ב-ֽ 15/01/1964)