פסקי דין על מ.י. לשכת תביעות שרון - פלילי | פסקי דין על דיאב עוביד

2366/07 פ     10/03/2010




פ 2366/07 מ.י. לשכת תביעות שרון - פלילי נ' דיאב עוביד








בית משפט השלום בנתניה



10 מרץ 2010

ת"פ 2366-07 מ.י. לשכת תביעות שרון - פלילי
נ' עוביד






בפני

כב' השופט
חגי טרסי



בעניין:

מ.י. לשכת תביעות שרון - פלילי



המאשימה



נגד


דיאב עוביד


ע"י ב"כ עו"ד זילברמן
הנאשמים


הכרעת דין



בפתח הדברים אני מודיע על זיכויו של הנאשם מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, למעט העבירות הנוגעות לחציית צומת באור אדום ונהיגה ללא רישיון נהיגה תקף.


כתב האישום:
נגד הנאשם הוגש כתב אישום מתוקן המייחס לו עבירות של איומים, תקיפת שוטר והכשלת שוטר, עבירות על סעיפים 192, 273 ו- 275 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, וכן עבירות תעבורה בגין נהיגה ללא רישיון נהיגה וללא פוליסת ביטוח בת תוקף, וחציית צומת באור אדום, בניגוד להוראות סעיפים 10(א) לפקודת התעבורה, 2(א) לפקודת ביטוח רכב מנועי ו- 22 (ב) לתקנות התעבורה.

על פי עובדות כתב האישום המתוקן, ביום 28.10.07 בשעה 20:45 לערך, נהג הנאשם ברכב בשד' בנימין פינת רחוב החלוצים בנתניה וחצה את הצומת לכיוון צפון, מבלי שציית לאור האדום שדלק ברמזור בכיוון נסיעתו. הנאשם עוכב על ידי השוטרים גלעד פרץ ואייל וולדניצקי. פרץ ביקש מהנאשם להזיז את רכבו על מנת שלא יפריע לתנועת הרכבים בכביש, אך הנאשם סירב. בהמשך, הורה פרץ לנאשם להתלוות אליו למקום מוצנע על מנת לבצע חיפש גופני, אך הנאשם החל לצעוק על השוטר, הניף ידו בצורה מאיימת ואיים על השוטר בכך שהפנה כלפיו אצבע בתנועה מאיימת ואמר לו "אל תתעסק איתי". הנאשם החל לקלל את השוטר והעליב אותו בכך שאמר לו "אתם הבלשים כאלה אהבלות, טיפשים כולכם", והחל ללכת מהמקום. השוטר הודיע לנאשם כי הוא עצור והנאשם התנגד למעצר בכך שהשתולל והתפרע בידיו וברגליו. הנאשם אף תקף את השוטר בכך שפגע בידיו בפני
ו של השוטר ודחף אותו לעבר הקיר. בהמשך, סירב הנאשם למסור את קוד הרכב על מנת שאחד השוטרים יחנה אותו מחדש, והעליב השוטרים בכך שאמר "אני לא אתן לאף מניאק כמוכם לנהוג לי ברכב" בדרך לתחנת המשטרה איים הנאשם על פרץ, בעט ברגליו וירק בפני
ו. בתחנה המשיך לאיים בכך שאמר "אתם פתחתם איתי עסק, אני אראה לכם מה זה, אני ישבתי בכלא יותר מהגיל שלך... אתם לא יודעים עם מי התעסקתם, אני אזיין אתכם אחד אחד". עוד נטען בכתב האישום כי הנאשם נהג ברכב ללא רישיון נהיגה תקף וללא פוליסת ביטוח.

הנאשם כפר בעובדות כתב האישום וטען כי לא חצה את הצומת באדום ואף לא ביצע עבירה כלשהי. לטענתו, עכבו אותו השוטרים לנוכח היכרותם הקודמת עמו וכי לאחר שערכו חיפוש ברכב וגרמו נזק לריפוד, הכו אותו השוטרים מכות נמרצות ואף טפלו עליו, על לא עוול בכפו, את האישומים השונים, על מנת לחפות על מעשיהם. הנאשם הודה רק בכך שנהג במועד הנ"ל ברכב, על אף שלא החזיק ברישיון נהיגה תקף (ראו תגובתו לכתב האישום בעמ' 8 ש' 9-12 לפרוטוקול).

כאן המקום להבהיר, כי במחלוקות העובדתיות שבין גרסאות הצדדים מצאתי לנכון לאמץ את גרסת התביעה. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות שהובאו בפני
, אני מעדיף באופן מובהק את הגרסה העולה מדו"ח הפעולה המפורט והיסודי של השוטר גלעד פרץ, על פני גרסת הנאשם, אשר לא היה בה בנסיבות העניין כדי לעורר ספק סביר לגבי אופן השתלשלות האירועים. לא מצאתי טעם להרחיב בהסברים בנושא זה, נוכח המסקנה אליה הגעתי, ולפיה על יסוד גרסת התביעה עצמה יש מקום לזכות את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו, שכן מעשיו לא חרגו מגדרם של מעשי התנגדות מידתיים להליכי חיפוש ומעצר שבוצעו בו שלא כדין.



ראיות התביעה:
גרסת התביעה מבוססת בעיקרה על עדותו של השוטר גלעד פרץ ועל דו"ח הפעולה שערך – ת/4. ביחד עם פרץ טיפל אמנם ישירות באירוע גם השוטר אייל וולדניצקי (להלן: "וולדניצקי"), אלא שדו"ח הפעולה של שוטר זה – ת/5 – מתייחס בעיקר לשלב העימות הפיזי בין השוטרים לנאשם, ואין בו התייחסות מקיפה לאירועים שהובילו לאותו עימות, אירועים העומדים לטעמי בליבה של פרשה זו. כמו כן, כפי שיובהר בהמשך, מטעמים שונים התקשה וולדניצקי לזכור את מהלך האירועים ותרומתו לתשתית הראייתית שהונחה בפני
הייתה דלה.

עדות גלעד פרץ:
כאמור, העדות המרכזית הייתה זו של השוטר גלעד פרץ (להלן: "פרץ"), אשר בסמוך לאחר האירוע ערך דו"ח פעולה מפורט, בו סקר את השתלשלות האירועים מנקודת מבטו. פרץ עצמו אישר כי במידה רבה הוא נסמך בעדותו על דו"ח הפעולה ת/4 (עמ' 23 ש' 4-7 לפרוטוקול), ועל כן אתמקד באמור בדו"ח, תוך שילוב אמרות הבהרה או תוספות שנמסרו על ידי פרץ בעדותו בבית המשפט.

על פי האמור בדו"ח ת/4, ביום 28.10.07 בשעה 20:45, במהלך פעילות בילוש, נסעו פרץ וולדניצקי, ביחד עם שני בלשים נוספים, בניידת סמויה בשד' בנימין בנתניה לכיוון צפון. וולדניצקי נהג ברכב, פרץ ישב לידו ושני הבלשים הנוספים ישבו מאחור. לפני הניידת נסע רכב מסוג סקודה, וכשהגיעו שני הרכבים לצומת הרחובות שד' בנימין והחלוצים, הבחין פרץ בכך שרכב הסקודה ממשיך בנסיעה, חולף על פני קו העצירה וחוצה את הצומת, על אף שבכיוון נסיעתם הופיע זה מכבר האור האדום ברמזור.

בדו"ח הפעולה ציין פרץ כי הוא היה היחיד מבין יושבי הניידת שנתן דעתו לעבירת התעבורה הנ"ל, ובעדותו בבית המשפט הסביר זאת בכך שבעבר הלא רחוק שימש כשוטר תנועה, ועל כן היה נושא זה מושרש בו היטב (עמ' 25 ש' 19-23). מכל מקום, משהבחין פרץ בעבירה שהתבצעה, הוא הסב את תשומת לבו של וולדניצקי לכך, ותוך כדי שמירה על קשר עין רצוף, דלקה הניידת אחר הסקודה. הסקודה נעצרה בגין "פקק תנועה" שנוצר לפני הרמזור בצומת שד' בנימין – הרצל, ואז נעצרה הניידת במקביל אליה. בשלב זה, הבחינו השוטרים לראשונה בכך שנהג הסקודה, אשר שהה ברכב לבדו, הנו הנאשם, אשר "מוכר היטב מעבודת המשטרה מתחום הסמים".

בשלב זה ירדו השוטרים מהניידת. פרץ הזדהה בפני
הנאשם בתעודת שוטר והורה לו לדומם מנוע ולצאת מהרכב "על מנת לבצע בדיקה של החזקת סמים...". בוצע חיפוש ראשוני בכיסיו של הנאשם ואז הורה וולדניצקי לפרץ להיכנס לרכבו של הנאשם ולנסוע עמו לצד הדרך. בעדותו הבהיר פרץ כי הצורך בהזזת הרכב נבע מכך שבמקום העצירה המקורי הפריע הרכב לתנועה (עמ' 20 ש' 12-13). פרץ התיישב לצד הנאשם, אשר נהג ברכב, על פי הנחיית השוטרים, לרחוב הרצל לכיוון מזרח, שם החנה את הרכב בצד הדרך, כעשרה מטרים אחרי הצומת. לאחר מכן ביצעו השוטרים חיפוש ברכב, בנוכחות הנאשם. פרץ ציין בדו"ח, מבלי שחזר על כך בעדותו, כי במהלך החיפוש הורה לנאשם לשפר את אופן החנייה של הרכב, כך שלא יפריע לתנועה, אך הנאשם סירב.

בתום החיפוש ברכב, אשר לא העלה דבר, הורה וולדניצקי לפרץ "לבצע חיפוש גופני על עובייד דיאב". בדו"ח הפעולה לא ניתן הסבר מפורט בדבר טיבו של אותו חיפוש מתוכנן, אך סוגיה זו הובהרה היטב בעדותו של פרץ בבית המשפט, בה הסביר כי "רצינו לעשות חיפוש בהפשטה" (עמ' 20 ש' 15, ראו גם עמ' 28 ש' 3-5). לצורך ביצוע החיפוש הורה פרץ לנאשם להתלוות עימו למקום מוצנע ברחוב פינסקר הנמצא בסמוך "כי באמצע הרחוב לא אבקש ממנו להוריד מכנסיים, זה לא מקובל" (עמ' 27 ש' 26). פרץ מסר כי ברח' פינסקר יש "פסז' חשוך ששם אפשר לבדוק באופן מוצנע" (עמ' 30 ש' 18-19).

על פי האמור בדו"ח, בדרך לפסז' פנה הנאשם לפרץ, כשהוא צועק ומניף ידיו בתנועה מאיימת, ואמר "מי אתם בכלל שתבדקו אותי ככה ברחוב". בתגובה, הסביר פרץ לנאשם "שעדיף שיירגע" ושהוא עבר את הרמזור באור אדום ולכן ניגשו לבדוק אותו. הנאשם התעצבן ואמר "אל תתעסק איתי", כשהוא מפנה כלפי פרץ אצבע מאיימת. בשלב זה הסביר פרץ לנאשם בשנית כי יש צורך בביצוע החיפוש וכי עליו להתלוות אליו ולהיבדק, ואם לא יימצא כלום הוא ישוחרר לביתו. הנאשם התעצבן והחל לקלל בערבית. פרץ הורה לו פעם נוספת להתלוות אליו ואז החל הנאשם הולך במהירות לעבר רח' פינסקר. פרץ צעק אליו לעצור והנאשם החל לצעוק על פרץ שיעזוב אותו, שהוא עצבני ושלא כדאי להתעסק איתו. כמו כן אמר הנאשם "אתם הבלשים כאלה אהבלות. טיפשים כולכם".

פרץ הבין שהנאשם "לא יאפשר לו לבצע את הבדיקה וכן הוא נהיה אלים". בעדותו הבהיר פרץ כי כוונתו לא הייתה לאלימות פיזית אלא להתנהגות ולטון הדיבור (עמ' 32 ש' 23-26). כמו כן, הנאשם התקדם ברח' פינסקר, חצה את הכביש, לא היה קשוב להוראות השוטר והעליב אותו. לפיכך, צעק פרץ לעבר הנאשם כי הוא עצור, רץ לעברו ואחז בידו השמאלית. על פי רישומיו של פרץ, הנאשם "ניסה להימנע מהאחיזה שלי ומשך את ידו במהירות אחורנית ופגע בפרצוף שלי".

ברגע זה החל הנאשם להשתולל "כשהוא מתפרע עם ידיו ורגליו לכל עבר" ופוגע בפרץ, הצמוד אליו ומנסה לבצע מעצר. פרץ התקשה להשתלט על הנאשם לבדו ובמהלך ניסיון המעצר נדחף על ידי הנאשם לעבר הקיר. בשלב זה הגיע אל השניים וולדניצקי, אשר אחז בידי הנאשם מאחור, השכיב אותו כשפניו אל הקרקע ונשכב מעליו. השוטרים כבלו את ידיו של הנאשם מאחורי גבו. גם אז המשיך הנאשם להשתולל ולא נרגע.

הנאשם הוכנס לניידת וסירב למסור את קוד הרכב שלו על מנת שניתן יהיה להזיזו מהמקום: "אני לא אתן לאף מניאק כמוכם לנהוג לי ברכב". בדרך לתחנה המשיך הנאשם להשתולל ולצעוק לעבר פרץ "אני עוד אראה לך מי אני". הנאשם ניסה לבעוט בפרץ, וכשזה הסתכל לעברו, ירק בפני
ו. כמו כן, בתחנה, השמיע הנאשם אמירות נוספות כגון "אתם פתחתם איתי עסק, אני אראה לכם מה זה, אני ישבתי בכלא יותר מהגיל שלכם", אשר תועדו בדו"ח המעצר ת/3.


עדות וולדניצקי:
בעדותו לפני ציין וולדניצקי כי יתקשה מאד לזכור את נסיבות האירוע, שכן במהלך שנת 2007 עבר תאונה קשה ונפגע בראשו (עמ' 41 ש' 10-11). לפיכך השיב וולדניצקי לחלק ניכר מהשאלות שנשאל בחקירה הנגדית כי איננו זוכר את האירועים. כך למשל, לא זכר וולדניצקי באילו נסיבות נעצרו ליד הנאשם (עמ' 48 ש' 5-6), האם ומדוע הורה לפרץ להיכנס לרכבו של הנאשם ולהסיעו הצידה (עמ' 47 ש' 18-27), האם ערך בעצמו חיפוש (עמ' 46 ש' 10-11), מדוע בכלל נערך במקרה זה חיפוש על הנאשם וברכבו (עמ' 44 ש' 15-25) וכיצד החל המאבק הפיזי בין הנאשם לפרץ (עמ' 49 ש' 12-21).

גם דו"ח הפעולה ת/5, אותו ערך וולדניצקי, אינו מוסיף מידע מהותי בנושאים הרלבנטיים לבירור אופן הפעלת סמכויות השוטרים. בדו"ח מצוין רק כי במהלך "בדיקה שגרתית" של הנאשם, אשר "מוכר לנו מתחום הסמים", ובעת שפרץ ערך "ניסיון חיפוש על גופו", הבחין וולדניצקי בכך שהנאשם החל צועק על פרץ, מקלל אותו בערבית ומונע באמצעות ידיו מפרץ לבצע את החיפוש. וולדניצקי ניגש לעברם "ואז לפתע החל מאבק ביניהם ובשלב מסוים דחף החשוד דיאב את השוטר גלעד לתוך קיר". מייד תפס וולדניצקי את הנאשם בידו הימנית ובצווארו, קיפל את ידו הימנית לאחור, הפיל אותו על הרצפה והשכיב אותו כשפניו לרצפה. לאחר מכן כבלו אותו השוטרים מאחור והרימו אותו, כשהוא ממשיך להשתולל ולנסות לבעוט ולנגוח בהם. גם בניידת התפרע, ירק בפני
ו של פרץ ובתחנה המשיך לאיים.





הסמכות לערוך חיפוש על גוף הנאשם:
סעיף 22(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969 (להלן: "הפסד"פ") מקים סמכותו של שוטר העוצר אדם לערוך חיפוש על גופו:




"22.

(א)
שוטר העוצר אדם, או המקבל עצור או אסיר למשמורתו, רשאי לערוך חיפוש על גופו; בסעיף זה, "חיפוש על גוף האדם" – חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו, שאינו חיפוש חיצוני או פנימי כהגדרתם בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו-1996."


על פי נוסחו של הסעיף, מוקנית סמכות זו אגב מעצר בלבד, ואילו במקרה שלפנינו ביקשו השוטרים לערוך את החיפוש עוד בטרם נעצר הנאשם ומבלי שהוחלט כלל לעצרו. סמכות החיפוש במקרה זה נשענת, אם כן, על השילוב שבין הוראת סעיף 22(א) הנ"ל לבין הוראת סעיף 28 (ב) (2) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג – 1973:





"28.

(א)
...




(ב)
מבלי לפגוע בסמכות הכללית הניתנת לשוטר לערוך חיפוש, רשאי שוטר לערוך חיפוש בלא צו חיפוש:
(1)
...



(2)
על גופו של אדם כאמור בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 אף אם לא עצר אותו, אם יש לו יסוד סביר להניח שאותו אדם נושא עמו שלא כדין סם מסוכן;"


הנה כי כן, מוסמכים היו השוטרים לערוך חיפוש "על גופו של הנאשם", אף מבלי שנעצר, ובלבד שבנסיבות המקרה התעורר "יסוד סביר להניח" שהוא נושא עמו סם. אלא שבמקרה הנוכחי לא ניתן לומר כי היה בידי השוטרים "יסוד סביר להניח" כי הנאשם החזיק בסם מסוכן כלשהו. כאמור, על פי התיאור שמסרו השוטרים, פגשו הם בנאשם במהלך ניסיון לאכוף עבירת תעבורה גרידא, לאחר שהנאשם חצה צומת באור אדום. אין כל טענה כי הנאשם עשה כן בניסיון להימלט מהשוטרים ולטענת השוטרים, עד שנעצרו לצד רכבו על מנת למסור לו דו"ח תעבורה, לא ידעו כלל כי ברכב נוהג הנאשם.

בנסיבות אלה החליטו השוטרים לערוך חיפוש על גופו של הנאשם וברכבו אך ורק בהסתמך על היכרותם הקודמת עם הנאשם "מתחום הסמים". השאלה המתבקשת הנה, אם כן, האם די בהיכרות זו, ובלשון אחרת האם די בכך שלאדם כלשהו רישומים קודמים בגין מעורבות בעבירות סמים, כדי להקים סמכות לחפש ברכבו, בכליו ועל גופו סמים, בכל פעם שנתקלים בו שוטרים על דרך המקרה, ומבלי שמתקיימות נסיבות נוספות המעצימות את החשד.

אציין כי במקרה שלפני לא נתבקשו השוטרים להבהיר כלל את טיבה של אותה היכרות קודמת, ואינני יודע אפילו האם לנאשם רישומים קודמים כלשהם, שהרי אותה היכרות עשויה להיות קיימת אף על יסוד חומר מודיעיני כללי המצוי בידי הבלשים או בגין אירועים שלא הבשילו לכדי הגשת כתב אישום והרשעה מטעמים כלשהם. מכל מקום, אני סבור כי מתחייבת המסקנה לפיה בהעדר כל נסיבה נוספת המקימה חשד שאדם נושא עליו סמים בסיטואציה קונקרטית, אין די בכך שיש לחובתו רישומים קודמים בעבירות סמים כדי להקים סמכות חיפוש על יסוד ההנחה כי הוא נושא עליו סמים.

יש לתת את הדעת, בהקשר זה, להוראת סעיף 7(ג) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיה "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו". אמנם אין בחוק היסוד כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים עובר לחקיקתו ואף ניתן לפגוע בזכויות היסוד לתכלית ראויה, אך יש לפרש את דברי החקיקה לאורו של חוק היסוד ולהימנע, ככל שניתן, מפגיעה בלתי הכרחית בזכויות המוגנות על ידו. מתן פרשנות כה מרחיבה למונח "יסוד סביר להניח", שבסעיף 28(ב)(2) הנ"ל, כך שדי יהיה בקיומו של עבר פלילי בעבירות סמים על מנת להקים סמכות חיפוש בכל מפגש אקראי בין שוטר לאזרח, יש בה משום פגיעה קשה בזכותו של האזרח לכבוד ולפרטיות, אשר אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק היסוד.

גם מי שהורשע בעבר בדין בביצוע עבירת סמים זכאי להגנה מפני סמכויות פולשניות המופעלות בשרירות לב, ודומה כי עצם המפגש האקראי בינו לבין שוטרים, מבלי שהתנהגותו, נסיבות המפגש או מידע קונקרטי המצוי בידי השוטרים מקימים חשד לביצוע עבירה נוספת, אינו יכול להצדיק הכפפתו לדרישות חיפוש תדירות, אשר יש בהם כדי לפגוע בכבודו ולהגביל במידת מה אף את חופש התנועה שלו. מתן סמכות כה מרחיקת לכת בידי המשטרה עלולה לפגוע אף באינטרסים ציבוריים מרכזיים נוספים, כגון זה הנוגע לשיקום עבריינים, שחטאו ומבקשים לשוב למוטב. קשה לחלוק על ההנחה כי חיובם לעבור פעם אחר פעם הליכי חיפוש משפילים, על לא עוול בכפם, אך על יסוד העובדה כי בעברם רישומים בתחום עבירות הסמים, יקשה עליהם מאד במימוש רצונם הכן להתנתק מעברם ולנהל אורח חיים נורמטיבי.

כבר לפני שלושים שנה לערך פסק בית המשפט בעניין דומה, בו התייחס לשאלת מהותו של "החשד הסביר", הנדרש לצורך החלטה בדבר הארכת מעצר. בית המשפט אמנם מצא כי עברו הפלילי של חשוד יכול להשליך על דבר קיומו של חשד סביר, שכן המידע הנוסף שבידי המשטרה ייבחן לאורו של עבר זה, אך דומה כי מהחלטה זו נובע,
שאין די בעצם קיומו של עבר פלילי, בתחום הרלבנטי לעבירה הנחקרת, כדי להקים את החשד הסביר:

"כל אשר חייב השופט להשתכנע בו, באשר לטיב החומר המצוי בידי המשטרה, הוא, אם חומר זה יש בו כדי לעורר חשד סביר נגד האדם אשר המשטרה חושדת בו כמעורב בעבירה הנדונה. יודגש כאן ויוטעם, כי אין זה הכרחי כי חומר זה יוכל לשמש ראיה קבילה במשפט הפלילי, לכשיתברר, או ראיה בעלת משקל "לכאורי", כי אם כל מידע המצוי בידי המשטרה, אשר בכוחו לעורר חשד סביר...

אכן, השאלה, אם החומר שבידי המשטרה מעורר חשד סביר בדבר היותו של החשוד מעורב בעבירה פלונית, תלויה, או יכול שתהיה תלויה, בנסיבות המקרה. למשל, גם טיב העבירה או העבירות שביצע החשוד בעבר יכול שתהיה לו השלכה על השאלה, אם החומר האחר המצוי בידי המשטרה די בו כדי לעורר חשד כנ"ל"

(ב"ש 42/73 מ"י נ' בן-מאיר, פ"ד כז (1) 499, 502-503).

התוצאה היא כי בנסיבות העניין, בהעדר יסוד סביר להניח שהנאשם נשא עמו סם מסוכן, לא היו השוטרים מוסמכים לערוך עליו חיפוש, בהתאם להוראת סעיף 28(ב)(2) לפקודת הסמים.

יחד עם זאת, כידוע, בנסיבות בהן מביע החשוד את הסכמתו לביצוע חיפוש, מתעוררת סמכות חיפוש מכוח אותה הסכמה, אף במקרים בהם לא הייתה מוקנית לשוטרים סמכות חיפוש מכוח הוראות החוק (ראו בהקשר זה: י. קדמי, סדר הדין בפלילים (מהדורה מעודכנת, תשס"ח – 2008), חלק ראשון, כרך ב', עמ' 591).

ואכן, משנשאל פרץ כיצד זה ביצע בנאשם חיפוש ללא צו, ענה הוא כי "בסמים אין צורך. הוא לא הביע התנגדות. הוא הסכים. בהתחלה ההתנהגות שלו הייתה ממש נורמטיבית. לא הייתה שום בעיה" (עמ' 27 ש' 21-24). כאן המקום לציין כי בדו"חות הפעולה של השוטרים אין זכר לאמרה לפיה מדובר היה בחיפוש שבוצע בהסכמה. כל הדרישות שהושמעו כלפי הנאשם מנוסחות ב-ת/4 בלשון ציווי, תוך נקיטה במונח "הוריתי" לנאשם לעשות כך וכך. בנסיבות אלה ספק בעיני אם ניתן לתת משקל ממשי לטענתו של פרץ כי מדובר היה בחיפוש שנערך בהסכמה ולא נכפה על הנאשם נוכח מרותם של השוטרים. עם זאת, יש לציין כי הנאשם, בעדותו בבית המשפט, טען לאורך כל עדותו כי לא התנגד כלל לחיפוש ואף אמר לפרץ "בבקשה, תעשה את העבודה שלך, תחפש" (עמ' 62 ש' 5-6), אלא שטענה זו שימשה בסיס למכלול טענותיו האחרות של הנאשם בדבר אלימות סתמית שהופעלה כלפיו על ידי השוטרים, ולא ניתן לבסס עליה מסקנות במנותק מכך, ומה גם שעדויות השוטרים עצמם אינן תומכות בכך, לפחות ככל שמדובר בשלב בו ביקשו השוטרים להרחיב את החיפוש ולהפשיט את הנאשם מבגדיו במקום מוצנע.

מכל מקום, גם אם ניתן היה להגדיר את שלבי החיפוש הראשונים, אלו שבוצעו בכיסיו של הנאשם וברכבו כחיפוש בהסכמה, מובן כי לנוכח המפורט בדו"חות הפעולה, לא הסכים הנאשם לבדיקה הנוספת, אותה ביקשו השוטרים לערוך בפסז' ברחוב פינסקר. כזכור, על פי האמור ב-ת/4, הורה פרץ לנאשם להתלוות אליו לשם לצורך ביצוע החיפוש בהפשטה, ואז הביע הנאשם לראשונה את חוסר שביעות רצונו כשהניף ידיו, צעק ואמר "מי אתם בכלל שתבדקו אותי ככה ברחוב". דומה כי מדובר במקרה מובהק בו מביע חשוד את התנגדותו להליך החיפוש אותו מבקשים השוטרים לבצע, ועל כן מתעוררת השאלה מכוח איזו סמכות שבדין בחר פרץ להמשיך ולקדם את הליכי החיפוש הללו.

בעדותו בבית המשפט מסר פרץ כי סמכות החיפוש קמה "בגלל שיש בעברו עבירות סמים ורכוש, ובגלל ההתנהגות שלו באותו רגע" (עמ' 28 ש' 12). בהקשר זה ציין פרץ כי לאחר המעבר לרחוב הרצל והחיפוש שבוצע ברכב, השתנתה התנהגותו של הנאשם, הוא נראה לחוץ והיה עצבני ולא קשוב להוראות (עמ' 20 ש' 14-16, עמ' 29 ש' 3-5), אלא שבדו"ח הפעולה אין כל זכר לאירועים כגון אלה, ולמעט הסירוב להזיז את הרכב פעם נוספת, לא מוזכרת בדו"ח כל התנהגות חריגה מצד הנאשם, או כל שינוי שחל במידת שיתוף הפעולה שלו, עובר לתחילת הובלתו על ידי פרץ למקום החיפוש המוצנע. בנסיבות אלה, אינני מקבל את הטענה כי פעולותיו של הנאשם, בטרם נדרש להתלוות לפרץ בדרכו לפסז', הקימו יסוד נוסף לחשד, מעבר לזה שעמד בבסיס התנהלות השוטרים מתחילת האירוע בגין עברו הפלילי.

יהיה אולי מי שיטען כי עצם המחאה שהביע הנאשם כלפי הדרישה לערוך על גופו חיפוש מעמיק יותר, הכרוך בהפשטתו מבגדיו, עשויה להקים את אותו חשד סביר, אך על כך יש להשיב כי עמדה מעין זו תעקר למעשה את זכותו של אזרח לסרב לעריכת חיפוש, במקרה בו לא מתקיימת עילת חיפוש מכוח החוק. בנסיבות העניין, מששיתף הנאשם פעולה בשלבי החיפוש הראשונים והחיפוש לא העלה דבר, ניתן להבין את חוסר שביעות רצונו מכך שהוא מעוכב פרק זמן נוסף ומכך שהוא נדרש לעבור חיפוש משפיל עוד יותר, ואין במחאתו כדי לחזק בהכרח את רמת החשד כלפיו.


נוכח הנסיבות שפורטו לעיל, אף אם פעולות החיפוש הראשונות בוצעו בהסכמה, הרי שלא יכולה להיות מחלוקת על כך שהנאשם לא הסכים להליך החיפוש הנוסף שנדרש על ידי השוטרים, אשר לשמו הובל לעבר הפסז' ברחוב פינסקר. בהעדר הסכמה, מתעוררת שוב שאלת סמכות החיפוש על פי הוראות סעיף 28(ב)(2) לפקודת הסמים, ולאור המסקנה בדבר העדר כל "יסוד סביר להניח", בנסיבות העניין, כי הנאשם נושא עמו סמים, לא היה פרץ מוסמך לערוך חיפוש על גופו של הנאשם.

אם לא די בכך, נראה כי בנסיבות העניין, לא ניתן כלל לראות בסעיף הנ"ל כמקים סמכות השוטרים לבצע את החיפוש המתוכנן. כזכור, מפנה הוראת סעיף 28(ב)(2) הנ"ל להוראת סעיף 22(א) לפסד"פ שעניינה חיפוש "על גוף האדם" להבדיל מחיפוש "בגופו" של אדם, הליך המוסדר בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק החיפוש").

סעיף 22(א) לפסד"פ מגדיר "חיפוש על גוף האדם" כחיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו, שאינו חיפוש חיצוני או פנימי כהגדרתם בחוק החיפוש. והנה, בסעיף 1 לחוק החיפוש, במסגרת ההגדרות למונח "חיפוש חיצוני", מופיעה בין היתר, "בחינה חזותית של גופו העירום של האדם". דומה, אם כן, כי החלטתו של פרץ לערוך בנאשם חיפוש, במסגרתו יהיה עליו לפשוט את בגדיו, כרוכה הייתה מיני ובי בבחינה חזותית של גופו העירום, וממילא מדובר היה בביצוע "חיפוש חיצוני", אשר הסמכות לבצעו כפופה להוראות חוק החיפוש ואינה נכללת בסעיף 22(א) לפסד"פ ובסעיף 28 לפקודת הסמים.

והנה, בהתאם להוראות חוק החיפוש, על מנת שלשוטר תקום סמכות לביצוע חיפוש חיצוני, צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים. ראשית, צריך להתקיים חשד סביר כי
מי שמבקשים לחפש בגופו ביצע עבירה. תנאי זה נובע מהגדרת המונח "חשוד" בחוק החיפוש, כמי שיש לגביו חשד סביר שעבר עבירה מסוג עוון או פשע. שנית, בהתאם להוראת סעיף 3(א) לחוק החיפוש, נדרש יסוד סביר לחשד כי בגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה. שלישית, נדרש כי החשוד ימסור את הסכמתו לעריכת החיפוש, לאחר שזו תתבקש בהתאם להוראות סעיף 2(ג) לחוק. במקרה שלפני, מתבקשת המסקנה כי אף אחד משלושת התנאים הללו לא התקיים.

לא זו אף זו, אפילו היה מקום לומר כי שני התנאים הראשונים התקיימו במקרה הנוכחי, או במילים אחרות שבנסיבות המקרה התעורר החשד הסביר, על שני מרכיביו, הרי נוכח התנגדותו המובהקת של הנאשם לעריכת החיפוש, לא היה פרץ מוסמך לכפות עליו את ביצוע החיפוש. מסקנה זו נובעת מהוראות סעיפים 3 (ב) – (ד) לחוק החיפוש, שם נקבע כי בהעדר הסכמת החשוד לחיפוש, יהיה השוטר מוסמך לערוך החיפוש, רק לאחר שיובא בפני
קצין משטרה, אשר ישמע את טעמי הסירוב, יסביר לחשוד את משמעות הסירוב וייתן אישור בכתב לעריכת החיפוש. לפיכך, כשמדובר בחיפוש הכרוך בחשיפת חלקי גופו המוצנעים של חשוד לעיני השוטר, כמו במקרה הנוכחי, אזי אפילו התעורר חשד סביר כי הנאשם מחזיק בסם, לא היה פרץ מוסמך להמשיך בהליכי החיפוש לאחר שהנאשם הביע התנגדותו לכך. בנסיבות אלה, ככל שאכן התעורר חשד סביר שכזה, היה על פרץ להורות על מעצרו ולהביאו בפני
קצין, על מנת שיחליט האם ליתן אישור בכתב לביצוע החיפוש.

מצאתי לנכון להרחיב בניתוח התנאים להפעלת סמכויות החיפוש השונות, בין היתר לנוכח עדותו של פרץ לפיה מתבצעים חיפושים מעין אלה בגופם של חשודים על דרך השגרה (עמ' 28 ש' 6-8). יפה תעשה המשטרה אם תיתן דעתה לבעייתיות הנעוצה בשיטת פעולה זו ותקפיד על קיומם של תנאי הסף הקבועים בחוק להפעלת הסמכות, בהתאם לטיבו של החיפוש הנדרש.

מכל מקום, מהטעמים המצטברים שפורטו לעיל, אני סבור כי מדובר היה לכל אורך הדרך בחיפוש שנערך שלא כדין. בנוסף, אפילו ניתן היה לומר כי החיפוש בכיסים וברכב בוצע בהסכמה, אזי משלא נמצא דבר, והנאשם הביע התנגדותו לעריכת החיפוש הנוסף, שהיה כרוך בהפשטתו מבגדיו, לא היו השוטרים מוסמכים לערוך חיפוש חיצוני זה, ומשניסו לעשות כן פעלו שלא כדין.


נפקות המסקנה כי מדובר בחיפוש שלא כדין בנסיבות העניין:
בעיקרון, שמורה לכל אדם הזכות להתנגד לחיפוש המבוצע שלא על פי סמכות כדין והעובדה שמדובר בחיפוש חיצוני, שאינו כולל חדירה אל תוך הגוף, אינה מכרסמת בזכות ההתנגדות לחיפוש שלא כחוק ובוודאי שאינה מבטלת אותה. עם זאת, כמו במקרה של התנגדות למעצר שלא כחוק, ההתנגדות מוגבלת למעשים שאינם חורגים מן הסבירות, ההיגיון והשכל הישר (י. קדמי, שם, עמ' 610). מידת הכוח שרשאי לנקוט בה אדם המתנגד לחיפוש בלתי חוקי מותנית במידת הכוח הננקטת נגדו על מנת לכפות עליו את החיפוש. לצד הדרישה כי תגובתו תהייה סבירה, הרי שהנטייה היא שלא להחמיר עם המתנגד ולהותיר לו מרחב פעולה להתנגדות, ככל שהדעת סובלת. מן הראוי שיישמר יחס הולם בין הנזק הכרוך בפגיעה בזכויותיו של הנאשם, לבין הנזק הצפוי לשוטרים כתוצאה מהתנגדותו (ראו קדמי, שם, כרך א, עמ' 146).

לאחר שבחנתי את פעולות ההתנגדות של הנאשם, כפי שאלו באו לידי ביטוי בדו"חות הפעולה של השוטרים, אני סבור כי מדובר בתגובה הנכללת, אם כי בדוחק, ב"מרחב הפעולה" שראוי להעניק לו בנסיבות העניין.

על פי המפורט ב-ת/4, בתחילה הביע הנאשם אך תרעומת מילולית כלפי כוונותיו של פרץ לבצע החיפוש. בהמשך, משמעמד פרץ על מיצוי ההליך וחזר והורה לנאשם להתלוות אליו לפסז' לצורך ביצוע החיפוש, השמיע הנאשם קללות לעברו, הגביר את מהירות הליכתו והשמיע אמירות מעליבות. עד כאן מדובר, ללא ספק, בתגובה פרופורציונית לדרישותיו הבלתי חוקיות של פרץ. והנה, בשלב זה, מודיע פרץ לנאשם על מעצרו, רץ אליו ואוחז בידו השמאלית, והכול על רקע הבנתו כי הנאשם "לא יאפשר לו לבצע את הבדיקה". בנסיבות אלה, מנסה הנאשם לשחרר את ידו מאחיזתו של פרץ, ותוך כדי כך פוגע בפני
ו ובין השניים מתפתח עימות פיזי. המעצר, אשר מגיע לנוכח הסירוב הלגיטימי להליך חיפוש לא חוקי, נגוע באי חוקיות אף הוא ועל כן תפיסת ידו של הנאשם אינה אלא תקיפה, מפניה רשאי הנאשם להתגונן על ידי ניסיון לשחרר את ידו. כך גם נראה, מבלי לקבוע מסמרות ברורים, שכן השוטרים לא העידו בהרחבה על אופיו המדויק של
העימות הפיזי, כי העובדה שבשלב מסוים במהלך העימות דחף הנאשם את פרץ לעבר הקיר, אינה מעידה כשלעצמה על פעולה החורגת מהסביר.

מייד לאחר מכן, מצטרף וולדניצקי לעימות, ובתוך שניות אחדות מוצא עצמו הנאשם מוטח כשפניו ארצה, כשוולדניצקי שרוע מעליו, אוחז בידיו וכובל אותם. בנסיבות אלה, את העובדה כי לא נרגע באופן מיידי, המשיך להתנגד למעצר בצורה פיזית ומילולית ואף השמיע בהמשך ביטויים מאיימים ומעליבים כלפי השוטרים, יש לראות כחלק מביטויי ההתנגדות מטעמו. לחילופין, מבלי להקל ראש במעשיו של הנאשם ובפגיעה הבלתי מבוטלת שהיה בהם בכבודם של השוטרים, דומה כי נוכח הפגיעה הקשה בזכויותיו של הנאשם עצמו, מצדיקות הנסיבות החריגות לראות במעשים אלה משום "זוטי דברים", כאמור בסעיף 34 יז' לחוק העונשין. יש לזכור בהקשר זה כי בעוד יצאו השוטרים מהעימות ללא פגע, נחבל הנאשם חבלות של ממש במהלך העימות, אשר נכפה עליו שלא כדין, כמפורט בתעודות הרפואיות שהוגשו לעיוני. בין היתר אובחנו בגופו נפיחות בפני
ם, שריטות בצוואר ובבית החזה, רגישות בחלקי גוף שונים ואף שבר באחת הצלעות.

התוצאה היא כי בנסיבות המיוחדות של תיק זה יש לראות במכלול מעשיו של הנאשם משום ביטויים סבירים להתנגדותו להליכי חיפוש ומעצר שלא כדין, ועל כן להורות על זיכויו. הסייג היחיד לכך נוגע לאישום בעבירות התעבורה. על יסוד האמור ב-ת/4 ועדותו של פרץ בעניין זה יש להרשיע את הנאשם בעבירה של חציית צומת באור אדום. כמו כן יש להרשיעו בעבירה של נהיגה ללא רישיון נהיגה תקף, שבה הודה, ואשר אף הוכחה די צורכה ב-תע"צ משרד הרישוי ת/2. יש לציין, כי לצד עבירה זו יוחסה לנאשם גם עבירה של נהיגה ללא פוליסת ביטוח בת תוקף, אך עבירה זו לא הוכחה, וככל שהיא נסמכת על היעדרו של רישיון נהיגה תקף, הרי שעל פי התע"צ ת/2 פקע תוקף הרישיון אך כחודש ימים עובר לאירוע, תקופה שאין בה כדי לשלול את תוקף הפוליסה.

לאור כל
האמור לעיל אני מרשיע את הנאשם בעבירות של נהיגה ללא רישיון נהיגה תקף וחציית צומת באור אדום ומזכה אותו מכל העבירות הנוספות המיוחסות לו.


ניתנה היום,
כ"ד
אדר תש"ע , 10 מרץ 2010, במעמד הצדדים











פ בית משפט שלום 2366/07 מ.י. לשכת תביעות שרון - פלילי נ' דיאב עוביד (פורסם ב-ֽ 10/03/2010)