פסקי דין על יעל סיאס | פסקי דין על אביעד שר שלום

12336/98 א     20/01/2000




א 12336/98 יעל סיאס נ' אביעד שר שלום




בפני
כבוד השופט שמעון פיינברג
1. יעל סיאס

2. יוסי סיאס
ע"י ב"כ עוה"ד ד. דרעי

בעניין:
התובעים
נגד
1. אביעד שר שלום

ע"י ב"כ עוה"ד א. פלג
ועוה"ד נ. קאופמן
2. רבקה בירקן - בעצמה
3. מיכאל גוס - בעצמו
4. ג'ני בימסדרפר - בעצמה

הנתבעים
פסק דין
א. הרקע

1. התובעים והנתבע מס. 1 (להלן: הנתבע) הם שכנים בבית משותף. מדובר בבנין בן 6 דירות - 3 דירות בקומת הקרקע, 2 דירות בקומה הראשונה ודירה אחת בקומת הגג. מסביב לבנין, על כל צדדיו, חצר. המחלוקת נשוא התביעה היא לגבי חלק מהחצר הסמוך לדירת הנתבע בקומת הקרקע (להלן: הגינה). גינה זו מגודרת באופן שהיא נמצאת, בפועל, בשליטה ובשימוש יחודי של הנתבע. התובעים דורשים במסגרת התביעה לפרק ו/או להרוס גדר שהוצבה ע"י הנתבע בגינה ולסלק כל חפץ של הנתבע הנמצא בגינה, לרבות פסולת בניה. עוד דורשים התובעים כי הנתבע יפצה אותם בסכום של 50,000 ש"ח כתוצאה מכך שהנתבע מנע מהתובעים עד להגשת התביעה עשיית שימוש ראוי בגינה, ובסכום נוסף כפיצוי עבור כל יום של איחור בפינוי הגינה והמצוי בה. 60221

2. הנתבעים מס. 2 - 4 שכרו את דירת הנתבע לאחר שהוגשה התביעה בתיק הנדון. בית המשפט התיר לתובעים לבקשתם לצרף את הנתבעים מס. 2 - 4 כנתבעים נוספים בתביעה, על מנת שכל תוצאה בפסק-הדין תחייב גם אותם. הנתבעים מס. 2 - 4 הגישו תצהירים שבהם הצהירו כי אין להם כל עמדה בסכסוך בין בעלי הדין האחרים וכי כל הכרעה של בית המשפט בעניין תחייב גם אותם. לאור עמדתם האמורה, לא נטלו הנתבעים מס. 2 - 4 חלק פעיל בהתדיינות.

3. בשנת 1992, רכש הנתבע את דירתו בקומת הקרקע מהדייר הקודם ששמו אשר בן הרוש (להלן: בן הרוש). לפני שעבר להתגורר בדירה, עשה הנתבע שיפוצים בדירה אשר כללו תוספת בניה שבה פתח הנתבע פתחים נוספים הפונים לגינה. השיפוצים נעשו עפ"י תוכנית שהגיש הנתבע לעירית ירושלים בשנת 1993, עליה קבל היתר בניה ביום 30.1.94 (נ/ 2). התוכנית כללה בנית גדר מאבן טבעית ומרשת בתוך החצר, באופן שמגדר את תחומי הגינה ומונע גישה אליה מהחלקים האחרים של החצר.
הנתבע טוען כי הוא השלים את השיפוצים בקיץ 1994. בחקירתו בבית המשפט, הודה הנתבע כי יתכן ועבר לגור בדירה בחודש אוקטובר 1994.

4. התובעים רכשו דירה בקומה הראשונה של הבנין עפ"י הסכם מיום 1.9.94, ועברו להתגורר בה פחות או יותר באותו זמן שהנתבע עבר להתגורר בדירתו. ביום 1.1.98, רכשו התובעים דירה נוספת באותה קומה, כך שהיום, כל הקומה בבעלותם.

5. מלבד בעלי הדין, מתגוררים בבנין עוד שני בעלי דירות: מר אריה גרינבלט (להלן: גרינבלט), שהוא בעל הדירה בקומת הגג, וגב' אוסנת ארבל (להלן: ארבל), בעלת שתי הדירות הנוספות בקומת הקרקע.

6. מוסכם כי הגינה היא בתחומי הרכוש המשותף ואינה מוצמדת לדירת הנתבע בפנקסי המקרקעין. עוד מוסכם כי אין חלקים אחרים ברכוש המשותף הרשומים כמוצמדים לדירות אחרות.

ב. טענות הצדדים

7. לטענת התובעים, לפני שרכשו את דירתם הראשונה בבנין, ערך בא-כוחם בעיסקה, עו"ד י. בר-הלל, בדיקה ברישומי חברת עמידר, הבעלים הקודמים של הדירה, אשר העלתה כי אין בבניין הצמדות מיוחדות, וכי הגינה היא חלק מהרכוש המשותף של הבניין. הדירה נרכשה, כאמור, בחודש ספטמבר 1994. כאשר עברו להתגורר בדירתם הראשונה בחודש אוקטובר 1994, היתה דירת הנתבע בשיפוצים. בתום השיפוצים, התברר להם כי הנתבע "ייחד" לעצמו, על דעתו שלו, את הגינה והשאיר בה פסולת בניה מעבודות השיפוצים.
בעת שרכשו כל אחת מהדירות שלהם בבניין, לא נאמר להם בשום אופן כי קיימות הסכמות בין בעלי הדירות בבנין בקשר לשימוש יחודי ברכוש המשותף של הבניין.
לקראת סוף שנת 1997, דרשו התובעים מהנתבע להפסיק לאלתר את "השתלטותו" על הגינה, אך הנתבע סירב, בטענה כי הגינה "בחזקתו הבלעדית". ימים ספורים לאחר מכן, החליט הנתבע לקבוע עובדות בשטח, ובנה גדר הסוגרת לחלוטין את הגישה לגינה מהחלקים האחרים של החצר.

8. לטענת הנתבע, קיימות הסכמות בין הדיירים בבנין מאז שנת 1948, לפיהן חולק השימוש היחודי בחצר בין הדיירים בקומת הקרקע של הבנין. במסגרת אותן הסכמות, ניתנה זכות לשימוש יחודי בגג הבניין לדייר שבקומת הגג. מאז שהושגו אותן הסכמות, אותם קטעי חצר מגודרים ע"י כ"א מהדיירים בקומת הקרקע והפתחים בגדר סגורים ונעולים ע"י אותם הדיירים.
במסגרת היתר הבניה, הותר לנתבע לבנות גדר המתחמת את שטח הגינה. לטענתו, מדובר בהיתר לבנות מחדש את הגדר, שהיתה קיימת במקום מאז ומתמיד. הגדר נבנתה מחדש בשנת 1997 בהתאם להיתר, לאחר שחלק מהגדר הקודמת נפגע במהלך ביצוע עבודות להחלפת המרזב בגג הבנין.
הנתבע ממשיך וטוען כי כל בעלי הדירות בבניין, לרבות אלה שמכרו לתובעים את דירותיהם, חתמו על הבקשה להתיר בניה והסכימו לה, ויש לראות בכך הסכמה ו/או אישרור של בעלי הדירות לחלוקת השימוש היחודי בחצרות בין בעלי הדירות בקומת הקרקע, לרבות השימוש היחודי של הנתבע בגינה.
הנתבע טוען כי התובעים ידעו על ההסכמות הללו של בעלי הדירות בעת שרכשו את דירותיהם. הם לא התנגדו לביצוע העבודות שביצע הנתבע, והלכה למעשה הסכימו להן. בשל הידיעה של התובעים על ההסכמות של בעלי הדירות והעדר ההתנגדות של התובעים לעבודות הבניה, מנועים התובעים להתנגד לשימוש היחודי שעושה הנתבע בגינה.
הנתבע מוסיף כי התובעים מנועים לקבל את הסעדים המבוקשים בשל שיהוי בהגשת התביעה, ואי נקיון כפיים וחוסר תום לב, בין היתר, בשל כך שהתובעים סגרו מרפסת תלויה בדירתם ללא היתר בניה ומבלי לקבל את הסכמת בעלי הדירות האחרים בבנין.

ג. הקביעות העובדתיות

(א) מצב הגדרות המקיפות את הגינה
9. מטעם התובעים, העידה התובעת לבדה. בתצהירה ובעדותה בבית המשפט, מסרה התובעת כי היא הגיעה לראשונה לבניין כחודש לפני רכישת הדירה הראשונה. היא בדקה את מצב החצר כי הדבר עניין אותה. התובעת מודה כי חלק מהחצר לפני אחת הדירות של ארבל בקומת הקרקע היתה מגודרת, וכי היתה גדר שהפרידה בין קטע החצר שלפני דירת ארבל לבין קטע החצר לפני דירתו של הנתבע. אולם התובעת הכחישה שהיא הבחינה בכך שכל שטח הגינה שלפני דירתו של הנתבע היה מגודר. היא אמרה כי דירתו היתה באותה תקופה בשיפוצים. מהצד האחר של הבנין לכיוון הגינה, טענה התובעת כי היו ברזלים חלודים שמנעו את הגישה לכיוון אותו חלק של החצר, אך לא היתה שם גדר.
10. לעומת התובעת, העידו כל עדי ההגנה כי היו קיימות גדרות פנימיות מצדדי הגינה בשנים שלפני שהתובעים והנתבע עברו להתגורר בבנין.
העדה רחל כהן, שמכרה לתובעים את הדירה השניה שרכשו, התגוררה בדירה משנות החמישים ועד שנות השבעים ואח"כ הכירה את מצב הבניין מכיוון שהוריה המשיכו להתגורר בדירה עד שנת 1993, כאשר אביה נכנס לבית אבות. מאז, לא בקרה בבנין. גב' כהן העידה כי מלבד גדרות חיצוניות שגדרו את שטח החצר מהאיזור שמחוץ למגרש, היו גם גדרות פנימיות באיזור הגינה (עמ' 28 ש' 1-3). ככלל, שטח הגינה שימש בעבר כגן ילדים של הדייר קודם בקומת הקרקע והיה מוקף בגדר רשת, אולם היה פתח לא נעול בגדר שדרכו ניתן היה להכנס לגינה (עמ' 24 ש' 5-8, עמ' 29 ש' 24-26).

11. העדה ארבל מסרה בעדותה כי היא מתגוררת בדירה משנת 1991. לפי עדותה, יש בחצר גדר פנימית אשר מפרידה בין "החצר" שלפני דירתה לבין "החצר" של הנתבע (הגינה). בצד השני של הבנין - בקצה השני של הגינה - היתה גדר נוספת עם שער סגור אך לא נעול.
באשר לגישת התובעים ל"חצר" המגודרת שלה, העידה העדה כי היא מסרה לתובעים מפתח לשער של ה"חצר" למקרי חירום. התובעת העידה, לעומת זאת, כי המפתח ניתן לתובעים ע"י ארבל כדי לאפשר לתובעים כניסה חופשית לאיזור המגודר שלפני דירתה לפי רצונם.
מהעדויות עולה כי התובעים אינם מתנגדים לשימוש היחודי שעושה ארבל ב"חצר" המגודרת לפני דירתה, בשל היחסים הטובים השוררים ביניהם, ומכיוון שהתובעים מחזיקים בהסכמת ארבל במפתח ל"חצר", המשמש להם, לטענתם, הוכחה ניצחת לכך שהם לא ויתרו על זכות השימוש שלהם באותו חלק של החצר. היה ניכר כי התביעה של התובעים כנגד הנתבע העכירה את היחסים בין התובעים לבין ארבל, וכעת חשה ארבל מאוימת שהתובעים ינסו כעת למנוע גם ממנה את השימוש היחודי שהיא עשה ב"חצר" שלפני דירתה.

12. העד בן הרוש, שמכר לנתבע את דירתו, מסר בעדותו כי הגינה היתה מגודרת וסגורה עם מנעולים במשך השנים הרבות שבהן התגורר בדירה כדייר מוגן. לדבריו, היו יחסים טובים בין השכנים בבניין, ואף אחד מהדיירים האחרים לא ניסה להכנס לגינה.

13. הנתבע העיד כי הוא קבל את הדירה מבן הרוש עם הגינה מגודרת בגדר רשת. בין הגינה לבין השטח שלפני דירתה של ארבל היתה הגדר שעליה העידה ארבל. בצד השני של הבנין, היתה גדר רשת עם סורג חלוד ששמש כשער. הנתבע הודה כי בזמן השיפוצים בדירה, פועלי הבנין "פתחו" את הגדר וגלגלו אותה הצידה, תוך כדי ביצוע העבודות, ואחר-כך החזירו אותה בחזרה.

14. לסיכום נקודה זו, התרשמתי כי לא היתה סתירה ממשית בין העדויות. אין מחלוקת כי בצד אחד של הגינה, היתה במשך שנים גדר רשת שהפרידה בין הגינה לבין השטח המגודר שלפני דירתה של ארבל. בצד השני של הבנין, היה מחסום כלשהו, בין אם מדובר בגדר רשת וסורג ובין מדובר בברזלים שונים, אשר הפריע לגישה לתוך הגינה. בעבר, סביר שהיתה גם בצד הזה גדר רשת, כפי שהעידו עדי ההגנה. אולם, כפי שהנתבע הודה, הפועלים שלו גלגלו את הגדר בזמן העבודות. בשל כך, בהחלט יתכן כי התובעת לא ראתה באותו צד של הבניין גדר בעת הביקור הראשון שלה בבניין לפני שהתובעים רכשו את דירתם הראשונה. תאריך זה, קדם לתאריך כניסתו של הנתבע לדירתו, וסביר כי תוספת הבניה היתה בשלבי בניה אחרונים.

(ב) הסכמה של בעלי הדירות לשימוש יחודי בגינה
15. במהלך ההוכחות, התבדתה טענת הנתבע כי היתה בעבר הסכמה מפורשת בין בעלי הדירות בבניין לאפשר לבן-הרוש, ולנתבע במקומו, לעשות שימוש יחודי בגינה.
כל עדי ההגנה (מלבד הנתבע בעצמו) הכחישו קיומה של הסכמה כזו. ראה עדותה של רחל כהן (עמ' 25 ש' 22 עד עמ' 26 ש' 4), עדותה של ארבל (עמ' 35 ש' 12 - 13) ועדותו של בן הרוש (עמ' 38 ש' 24-26). נראה כי המצב לאמיתו של דבר היה כי דיירי הקומות העליונות היו אדישים לשימוש היחודי שעשו דיירי קומת הקרקע בחצר שמקיפה את הבית, כולל הגינה, והבליגו.
העדה כהן, כאשר נשאלה על השימוש שמשפחתה עשתה בגינה, השיבה,

"ת. אנחנו אף פעם לא ירדנו. לא היה לנו מה לעשות שם..." (עמ' 21 ש' 27).

לדברי העדה ארבל,

"ש.ת לגבי הדיירים שהיו אז, היה ברור שאין להם שום עניין. לגבי העתיד, לא חשבתי על זה." (עמ' 35 ש' 19).

העדה ארבל העידה כי היא בקשה וקבלה הסכמה של כל הדיירים בבניין לאחר שנכנסה לגור לשימוש היחודי שהיא עושה ב"חצר" שלה, אולם אינני מיחס משקל רב לעדות זו, שלא נתמכה בכל ראיה אחרת, ושנאמרה ע"י מי שיש לה אינטרס ברור בכך שיכירו בהסכמות שהיא טוענת להן לגבי השטח שבו היא עושה שימוש יחודי.

לדברי העד בן הרוש, שטוען שגדר ונעל את הגישות לגינה משאר חלקי החצר,

"אף שכן לא התלונן ולא היה כל ויכוח" (עמ' 38 ש' 26).

16. גם לא הוכחה הטענה כי קודמיהם של התובעים בדירות שרכשו הסכימו מפורשות לשימוש יחודי של בן-הרוש, ואחריו הנתבע, בגינה. רחל כהן, בעלת הדירה השניה שהתובעים רכשו, הכחישה, כאמור, את הטענה. הבעלים הקודמים של הדירה הראשונה שהתובעים רכשו, לא הוזמנו ע"י הנתבע לעדות כדי להעיד על ההסכמה המיוחסת להם.

17. הנתבע מנסה להבנות מכך שהגיש בקשה להיתר בניה לתוכנית שאושרה בעירית ירושלים לתוספת הבניה שלו, אשר כללה בנית גדרות אשר מתחמות את הגינה. בתצהירו, הצהיר הנתבע כי,
"כל בעלי הדירות בבית לרבות מי שמכרו לתובעים את דירותיהם חתמו על הבקשה והסכימו לה. הבקשה מצ"ב ומסומנת נספח ב'." (סעיף 10 סיפא לתצהיר).

אולם גם לטענה זו לא היה כל בסיס. בבקשה שצירף כנספח ב' לתצהירו (שהיא גם נ/ 2), היחידי שחתום על הבקשה מבין בעלי הדירות הוא הנתבע בעצמו. הנתבע בכל זאת יכול היה להשיג את היתר הבניה משום שאין חובה להחתים את בעלי הדירות האחרים על טופס הבקשה. תקנה 2ב לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל - 1970 קובעת כי על אף קיומה של דרישה בתקנה 2א שכל בעלי הדירות בבית משותף יחתמו על בקשה להיתר בניה בבית משותף, אם לא חתמו כל בעלי הדירות,

"...לא יינתן ההיתר, אלא לאחר שהומצא העתק הבקשה לאלה שלא חתמו; המבקש יצרף העתק הבקשה לכל מי שזכאי לקבלו ואת מענו של הזכאי להעתק, והוועדה המקומית תמציא את ההעתקים לזכאים להם, על חשבונו של המבקש; "

במילים אחרות, היתר הבניה לנתבע ניתן ככל הנראה לאחר שהעתקי הבקשה נשלחו לבעלי הדירות בבניין. גם בהנחה שבעלי הדירות קבלו את הבקשה להיתר בניה ולא הגיבו, אין לראות בכך הסכמה שלהם לשימוש יחודי של הנתבע בגינה. יצוין כי עניין בנית גדרות המקיפות את הגינה מוצנע בבקשה, שעיקרה בנית תוספת הבניה. רק מי שלומד את הבקשה לפרטי פרטיה מבחין בכך כי היא כוללת גם בנית גדרות (ראה בפרק "חומרי הבנין" שבבקשה). בתוכנית הכלולה בבקשה, הגדרות מסומנות בסה"כ בקו רציף, שלידו האותיות "ג.ר.", שהן ככל הנראה ראשי התיבות של "גדר רשת".

18. להשלמת התמונה יצוין כי גם לא הוכחה טענה אחרת של הנתבע, לפיה ניתנה זכות שימוש יחודי לבעל הדירה בקומת הגג, בגג הבנין. עדות ההגנה כהן וארבל תמכו בעדויותיהן בגירסת התובעת כי יש לדיירים האחרים בבנין גישה לגג כדי לטפל במתקנים כגון דודי שמש. העדה כהן סיפרה, כמו שהעידה התובעת, כי למשפחתה היו מפתחות לעליית הגג. העובדה כי בעלי הדירות, לרבות התובעים, הסכימו לכך כי גרינבלט (בעל דירת הגג) יהפוך מחסן שהיה קיים על הגג לחדר נוסף, אינה מעלה ואינה מורידה.

19. לסיכום נקודה זו, נראה כי לא היתה בעבר הסכמה מפורשת של בעלי הדירות לשימוש יחודי של הנתבע, ואף לקודמו בזכות (בן-הרוש), בגינה. השכנים מהקומות העליונות הבליגו נוכח ההשתלטות של דיירי קומת הקרקע על שטחים בחצר המשותפת הסמוכים לדירותיהם, שבהם עשו, למעשה, שימוש יחודי.

(ג) ידיעתם של התובעים על השימוש היחודי בגינה
20. מאחר ולא הוכחה הסכמה מפורשת של בעלי הדירות בבנין לשימוש יחודי של הנתבע בגינה, ברור כי לא ניתן ליחס לתובעים ידיעה על הסכמה שכזו.
התובעת העידה על כך שבא כוחם של התובעים בדק לפני הרכישה אם יש הצמדות של רכוש משותף בבנין ומצא שאין. ב"כ הנתבע טוען כי מדובר בעדות עפ"י השמועה בלבד, אולם התנגדותו נדחתה במהלך הראיות מאחר ואיחר את המועד שנקבע ע"י בית המשפט להעלאת ההתנגדות (ראה החלטה בעמ' 9 לפרוטוקול). מכל מקום, אין לעניין כל משמעות. אין מחלוקת כי אין הצמדות של רכוש משותף בבניין, וכי הזכות שהנתבע טוען לה לעשיית שימוש יחודי בגינה אינה רשומה בשום מקום. גם אם לא היתה בדיקה מקדמית של הענין ע"י התובעים ברישומי הדירה הראשונה שרכשו, לא היתה לכך כל השפעה על התוצאה.
גם בהסכמים שנערכו בעת שהתובעים רכשו את דירותיהם, שהעתקיהם צורפו לתצהיר התובעת, אין כל זכר של זכות כלשהי של הנתבע לעשות שימוש יחודי בגינה.
לא היתה כל עדות לכך שהתובעים או מי מהם שוחח בנושא הגינה והשימוש בה במהלך המשא ומתן לרכישת הדירות או ששוחחו עם מי מבעלי הדירות בבניין לפני שרכשו את דירתם הראשונה.

21. ב"כ הנתבע טען בסיכומיו כי העובדה שהתובע בעצמו לא העיד וכי לא הוזמנו עדים נוספים מטעם התובעים, היא בעוכרי התובעים. אין בטענה כל ממש. לתובע לא היה מה להוסיף לעדות התובעת, שנתמכה בנקודות מסוימות בעדויות עדי ההנגה. לא נטענה בכתבי הטענות טענה ספיציפית המתיחסת לתובע עצמו. גם עדים אחרים לא היו דרושים להוכחת העובדות הדרושות לקבלת עיקר התביעה.

22. לסיכום נקודה זו, לא הוכחה כל ידיעה של התובעים על הסכמה של מי מבעלי הדירות בבניין לשימוש יחודי שהנתבע עושה בגינה, לפני שרכשו את דירתם הראשונה בבנין. התובעים ידעו, לכל היותר, או שהיה להם יסוד לחשד, מביקור התובעת בבניין לפני הרכישה, שנעשה בפועל שימוש יחודי בקטעי החצר של הבניין ליד דירת ארבל וליד דירת הנתבע, בשל הגדרות שראתה במקום, ובשל חסימת הגישה לגינה מהחלקים האחרים של החצר. אולם לא הוכחה, כאמור, ידיעת התובעים על הסכמה של בעלי דירות אחרים לאותה השתלטות, וממילא הסמכה מפורשת לא היתה.

(ד) התנגדות התובעים לשימוש היחודי של הנתבע בגינה
23. בתצהירה, הצהירה התובעת כי בתום השיפוצים של הנתבע, הבחינו התובעים בשימוש היחודי שהנתבע עושה בגינה. היא לא נקבה במועד לכך, ובחקירתה בבית המשפט, ניסתה התובעת לתאר מצב לפיו התברר לתובעים המצב בהדרגה.
נראה כי יש להעדיף את אימרתה האחרת של התובעת כי כבר בסוף השיפוצים בשנת 1994, הרגישה התובעת "אי נוחות" ממה שקורה לגבי השימוש בגינה (עמ' 10 ש' 21). במילים אחרות, התובעים ראו את השימוש היחודי בגינה, אך העדיפו, ככל הנראה משיקולים של יחסי שכנות, שלא לעורר את הנושא עם הנתבע (עמ' 14 ש' 20 ואילך). רק בשנת 1997, לקראת רכישת דירתם השניה, החלו התובעים להתלונן בפני
הנתבע על השימוש שלו בגינה. גם הנתבע מודה כי התנגדות מצידם של התובעים החלה להשמע פחות או יותר לקראת רכישת דירתם השניה (עמ' 42 ש' 26-29,עמ' 43 ש' 10-13).

24. הנתבע טוען בסעיף 10 ו. לכתב ההגנה המתוקן כי התובעים לא התנגדו לביצוע העבודות של הנתבע עפ"י היתר הבניה "והלכה למעשה הסכימו להן." אין בעובדה כי התובעים לא התנגדו לבנית תוספת הבניה כדי ללמד על התיחסותם לשימוש שנעשה בגינה. בנית הגדרות בהתאם לתוכנית נעשתה, גם לפי גירסת הנתבע, רק בשנת 1997, כאשר אין מחלוקת כי פחות או יותר באותה תקופה החלו התובעים להתלונן מפורשות בפני
הנתבע על השימוש בגינה. אין כל ראיה לכך שהתובעים היו מודעים לאמור בהיתר הבניה. אין כל יסוד ליחס לתובעים הסכמה לבנית הגדרות ע"י הנתבע בהתאם להיתר הבניה.

(ה) סגירת מרפסת התובעים
25. התובעת הודתה בחקירתה הנגדית כי בשנת 1994, סגרו התובעים מרפסת תלויה בדירתם הראשונה כחלק מהמטבח של הדירה. עוד הודתה התובעת כי התובעים לא קבלו היתר בניה לסגירת המרפסת, ולא קבלו את הסכמתם של בעלי הדירות בבניין. משיחות עם השכנים ארבל וגרינבלט, הבינה התובעת במשתמע כי הם אינם מתנגדים. עם הנתבע, לא דברו התובעים בנושא. התובעת טענה כי התובעים לא היו זקוקים להסכמת בעלי הדירות או להיתר בניה, אולם נראה כי אין כל יסוד להצהרה זו. היתר בניה דרוש כי מדובר בעבודת בניה חיצונית לדירה. הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות דרושה לפי הוראות חוק המקרקעין (ועל כך, נרחיב בהמשך).

26. ראוי לציין כי הנתבע הודה כי הוא לא התנגד לסגירת המרפסת בשעתו. מעדותו עולה כי אלמלא התביעה של התובעים נגדו, הוא היה מבליג לגבי סגירת המרפסת. (עמ' 45 ש' 11-19).

ד. הניתוח המשפטי

(א) הזכות לשימוש יחודי ברכוש משותף - עמדת הפסיקה
27. במסגרת החלטות הביניים (החלטה בבש"א 3074/98 והחלטה מאוחרת בבש"א 7317/98,7319/98, 7346/98), קבעתי כי לתובעים זכות לכאורה לקבלת הסעד הסופי המבוקש במסגרת התובענה, לפחות בכל הנוגע להפסקת השימוש הבלעדי של הנתבע בגינה. לאחר שהסתיים הדיון בתביעה, לא השתנתה דעתי.
אין מחלוקת כי הגינה היא חלק מהרכוש המשותף של הבנין. הגינה לא הוצמדה לדירת הנתבע מאחר ואין כל רישום של הצמדה שכזאת בתקנון הבית המשותף.
לא רק שאין הצמדה, אלא שעפ"י הצו לתיקון צו רישום הבית המשותף (נספח ג' לתצהיר התובעת), הצמדות שהיו קיימות בעבר לגבי הגינה וגג הבנין בוטלו לפני שנים רבות. התובעים רכשו את דירתם בהתאם לרישומים בפנקסי המקרקעין על פיהם הגינה הינה חלק מהרכוש המשותף ואינה צמודה לדירה כלשהי.

28. קיימת פסיקה לפיה גם בהעדר כל הצמדה, מנוע בעל דירה להתנגד לשימוש יחודי שעושה בעל דירה אחרת ברכוש המשותף, כאשר נתן בעל הדירה את הסכמתו לשימוש [ע"א 188/76 רוזנוקס נ. הוטרר (פ"ד לא(1) 382, להלן: פס"ד רוזנוקס), ע"א 19/81 ביבי נ. הורברט (פ"ד לז(2) 497), ע"א 815/81 כליפא נ. שאול (פ"ד לו(3) 78, להלן: פס"ד כליפא)]. אולם בכל אותם פסקי-דין, התיחס בית המשפט למקרים שבהם לא היתה מחלוקת בדבר קיומה של הסכמה בעל פה, והשאלה היתה אם רשאי בעל הדירה שהסכים, להתנער מהסכמתו או לחזור בו ממנה. הקו המנחה בפסיקה הנ"ל הינו כי אין להתיר לבעל הדירה לחזור בו מהסכמתו כאשר קיימים טעמים של מניעות מטעמי צדק (הסתמכות על המצג ושינוי מצב לרעה בעקבותיה. גם מתן תמורה בעד ההסכמה יכולה להקים מניעות - ראה ע"א 31/70 כהן נ. שמאי (פ"ד כד(2) 388, 392 מול האותיות ב' - ד'). במקרה דנן, לעומת זאת, הנתבע אינו טוען בכתב ההגנה כי היתה הסכמה של התובעים לשימוש הבלעדי בגינה, אלא שהוא מסתמך על ידיעתם בדבר הסכמות שניתנו לו ולקודמו בזכות ע"י הבעלים הקודמים של דירת התובעים, וע"י שאר בעלי הדירות בבנין.

29. ב"כ הנתבע העלה לראשונה בסיכומיו את הטענה כי התובעים גם הסכימו לשימוש שעושה הנתבע בגינה, אולם טענה זו היא בגדר שינוי חזית.
למעלה מן הצורך אציין כי התובעת בעדותה טענה לאורך כל הדרך שהיא והתובע התנגדו לשימוש שעושה הנתבע בגינה, למרות שהם מחו על כך בפה מלא רק כעבור זמן. לא זו בלבד, אלא שהנתבע בעצמו לא טען בתצהירו או בחקירתו בבית המשפט שהתובעים הסכימו אי פעם לשימוש היחודי שהוא עושה בגינה. גם עדי ההגנה האחרים לא העידו על כך.

30. אינני מוצא בהמנעות של התובעים מלמחות על השימוש היחודי של הנתבע בגינה בשנתיים - שלוש שנים הראשונות לאחר שנכנסו לגור בבנין כהסכמה שבשתיקה.
סעיף 6(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 אמנם קובע כי קיבול להצעה יכולה להיות "בהתנהגות אחרת", הכוללת שתיקה או העדר תגובה. אולם שתיקה כשלעצמה בדרך כלל אינה מתפרשת כהסכמה להצעה. רק צירוף של נתונים נוספים המצביעים על גמירת דעתו של הניצע עשויים להעניק לה משמעות פוזיטיבית (ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה 2 - תשנ"ה) עמ' 136). במקרה הנדון, אין כל עדות לכך שהנושא של הגינה עלה אי פעם בשיחות בין התובעים לבין הנתבע לפני שהחלו להשמע מכיוון התובעים תלונות, מרומזות ואח"כ מפורשות, על שימוש שעושה הנתבע בגינה. בכל מקרה, לא מדובר בסיטואציה שבה אפשר לראות בהתנהגות הנתבע משום "הצעה" שהיה צורך ב"קיבול" מאת התובעים כדי שיכרת ביניהם חוזה בנוגע לשימוש בגינה. כפי שנקבע בע"א (מחוזי ת"א) 271/85 הילמן נ. רוזן, פס"מ תשמ"ז (1) 283,

"...ביהמ"ש צריך להמנע מלהסיק מויתוריים זמניים המבוססים על יחסי שכנות תקינים, ויתור על זכות קניינית.
מקובל שדיירי הקומות העליונות בבתים משותפים נמנעים מלאכוף בפועל את זכותם הקניינית בחצר הבית ומתירים לדיירי קומת הקרקע להשתמש בשטח הצמוד לדירתם בין בדרך של הקמת גינה או לצורכי ישיבה ושהייה וכיוצא בזה, אולם לדעתי אין להסיק מהתנהגות כזו מסקנות של הבטחה או ויתור על זכויותיהם. אם ננהג בדרך זו נאלץ את בעלי הדירות הגבוהות להפגין התנגדות ואי שביעות רצון, כדי למנוע בעתיד טענות של מניעות ע"י התנהגות או הבטחה". (עמ' 288 לפסה"ד.)

פסק-דין זה אושר בבית המשפט העליון בר"ע 107,110/86 עזבון המנוח רימר נ. הילמן, תקדין-עליון כרך 86(1) 574. (להלן נפנה לפסק-הדין של בית המשפט המחוזי באותה פרשה בתור פס"ד הילמן ולפסק-הדין של בית המשפט העליון בתור פס"ד רימר.)

31. לפי סעיף 71 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969, החלטה של בעלי הדירות בבית משותף שנתקבלה בהתאם לתקנון ונרשמה בספר ההחלטות תחייב כל בעל דירה, בין שהיה בעל דירה בשעת קבלת ההחלטה ובין שהיה לבעל דירה אחרי קבלתה. עפ"י הפסיקה, במקרה של הסכמה של בעלי דירות לשימוש יחודי ברכוש המשותף, תחייב ההסכמה רוכש דירה בבנין אחרי שההסכמה נתקבלה רק במקרה וההסכמה קבלה ביטוי בצורת החלטה שנרשמה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית של הדיירים בבנין (ראה פס"ד כליפא, שם, בעמ' 83, וכן רע"א 4260/91 שכרוף נ. אפלבוים, תקדין-עליון כרך 92(1) 1430 - להלן: פס"ד שכרוף). במקרה שלנו, לא נטען כי ניתנה או נרשמה החלטה כזו, או שהאסיפה הכללית של הבנין התכנסה (ראה סעיף 9(ב) לכתב ההגנה המתוקן).
לפיכך, גם אם הייתי מקבל את טענת הנתבע כי ניתנה הסכמה של הבעלים הקודמים של דירת התובעים ושל שאר בעלי הדירות לשימוש הבלעדי שעושה המשיב בגינה, והתובעים ידעו על כך בעת שרכשו את הדירה, אין בכך כדי למנוע מהתובעים את הזכות לדרוש את הפסקת השימוש הבלעדי האמור.
32. להשלמת התמונה יצוין כי בפס"ד שכרוף, טען המבקש כי הסכמה להצמדה של רכוש משותף ובניה בו שניתנה לבעלים קודמים של הדירה שהיא עתה קניינו, מזכה גם אותו. כב' הנשיא שמגר דחה את הטענה וקבע שבעל דירה שהסכים בעבר לשימוש ברכוש משותף ע"י דייר אחר, ושינה את דעתו, אינו מחויב בהעדר החלטה של האסיפה הכללית שנרשמה בספר ההחלטות בהתאם לסעיף 71 לחוק המקרקעין.
לכן, בהנחה כי היתה הסכמה של בעלי הדירות לזכות שימוש יחודי בגינה של קודמו של הנתבע בזכות - בן הרוש (אם בכלל), פס"ד שכרוף פוסל את האפשרות כי זכות זו עברה לנתבע עם רכישת דירתו, מכיוון שאין לגביה החלטה של האסיפה הכללית הרשומה בספר ההחלטות.

(ב) ביקורת על הפסיקה
33. יכולתי להסתפק בקביעות העובדתיות ובעמדת הפסיקה כפי שהובאו לעיל ולפסוק לטובתם של התובעים. אולם לאור חוסר בהירות מסוימת בפסיקה לגבי הבסיס העיוני של ההלכות בסוגיות כגון דא, החלטתי להרחיב בנושא, לנתח את היקפה של הזכות לשימוש יחודי ברכוש משותף, לחקור את משמעותה של הסכמת בעלי דירות אחרים לשימוש שכזה ולהרהר בסמכותה של האסיפה הכללית להחליט על כך.

34. למרות עמדת הפסיקה, ניסה ב"כ הנתבע בסיכומיו לשכנע את בית המשפט שיש מקום לסטות מאותן הלכות שהוזכרו, בין היתר, לאור פסק-דין חדש שיצא מבית המשפט העליון, והכוונה לע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ. אהרונוב (טרם פורסם - להלן: פס"ד אהרונוב), שאליו אחזור בהמשך.

35. ב"כ הנתבע גם מפנה לביקורת של פרופ' מ. דויטש, בספרו דיני קניין (כרך א), סעיף 9.84 בעמ' 742-744, על קביעת בית המשפט בפס"ד שכרוף, וכן על דעה דומה של כב' השופט לויט בפס"ד הילמן, שהנשיא שמגר הסכים עמה בפס"ד רימר.
הביקורת של פרופ' דויטש מופנית, ראשית, לשימוש שנעשה בסעיף 71 לחוק המקרקעין כדי לתת תוקף להסכם בין בעלי דירות, בעוד שסעיף 71 עוסק בהחלטות, ולא בהסכמים. שנית, טוען פרופ' דויטש כי אין להרחיב את תחולתו של סעיף 71 באופן שהוא יקבע לגבי תוקפן של הסכמות בין צדדים סמוכים להסכמה. שלישית, תוקף פרופ' דויטש את השימוש שנעשה בפס"ד שכרוף בסעיף 71 כדי לקבוע תנאים לזכיה בזכות, כאשר הסעיף קובע את דרישת הרישום בספר ההחלטות כאמצעי לחייב, ולא לזכות. לדעתו של פרופ' דויטש, אין מניעה כי תתבצע המחאת זכויות של זכות השימוש היחודי ברכוש המשותף עפ"י חוק המחאת חיובים תשכ"ט - 1969. "במקרה של מכר דירה שנהנית מן ההחלטה, בוודאי משתמעת בדרך כלל הסכמה להמחאה כאמור." (שם, בעמ' 743). לדעתו, כאשר החלטה בענייני שימוש והחזקה ברכוש המשותף לא נרשמה כאמור בסעיף 71 לחוק, עיסקה שנעשית לגבי דירה בבית, המתיימרת להקנות לרוכש זכות בדירה אשר משוחררת מן ההגבלה עפ"י ההחלטה שלא נרשמה, מהווה "עיסקה נוגדת", ויחולו לגביה הכללים של דיני עסקאות נוגדות.

36. אם ניישם את גישתו של פרופ' דויטש על טענות הנתבע במקרה שפנינו, בהנחה שהיתה הסכמה של בעלי הדירות בשנים עברו לשימוש היחודי שנעשה בגינה (אם בכלל), הרי שלנתבע הומחתה הזכות לשימוש יחודי בגינה בעת רכישת דירתו מבעליה הקודמים. הסמכה זו מהווה למעשה החלטה של בעלי הדירות שלא נרשמה בספר ההחלטות. במקרה כזה, יש לבחון את זכויות הנתבע מול זכויות התובעים לפי דיני העסקאות הנוגדות. מאחר שהתובעים רכשו את הדירה בידיעה שהנתבע הינו בעל זכות שהוענקה לו בהחלטה שלא נרשמה (אם בכלל), הרי החלטה זו מחייבת אותם, מכוח הידיעה עליה, למרות שההחלטה לא נרשמה בספר ההחלטות.

37. פרופ' דויטש מודה כי גישתו של הנשיא שמגר בפס"ד שכרוף "עומדת לרועץ" בפני
קבלת עמדתו (שם, בעמ' 744). ב"כ הנתבע מבקש בכל זאת ליישם את גישתו של פרופ' דויטש, בטענה שחל שינוי בהלכה בעקבות פס"ד אהרונוב. בפס"ד אהרונוב, בוטלה הלכה קודמת שנקבעה בע"א 178/70 בוקר נ. חברה אנגלו ישראלית לניהול אחריות בע"מ (פ"ד כה(2) 121), שבה נקבע כי זכותו של נושה המעקל זכות במקרקעין גוברת על זכות אובליגטורית של רוכש הדירה, שקדמה לעיקול, אך לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין. פס"ד אהרונוב הכיר בזכויות שביושר "תוצרת הארץ" מכוח הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המטלטלין. מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין, הכיר בית המשפט בפס"ד אהרונוב בזכותו של רוכש דירה, שטרם נרשמה, כזכות שביושר אשר גוברת על זכותו של הנושה - המעקל המאוחר.
ב"כ הנתבע טוען כי קודמיהם של התובעים העניקו לנתבע זכות שימוש יחודי בחצר, כפי שהעניקו אותה גם לקודמיו של הנתבע. זכות זו, לטענתו, היא זכות במקרקעין הניתנת לרישום. הוא ממשיך וטוען כי למרות שלא מדובר ב"התחייבות לעשות עיסקה", כמשמעות מונח זה בחוק המקרקעין, יש לראות בכך בכל זאת "התחייבות לעשות עיסקה" על דרך ההיקש. בענין זה, מפנה ב"כ הנתבע לשימוש שנעשה על דרך ההיקש כדי להכיר בזכויות עפ"י הלכת השיתוף בענין בני זוג כ"התחייבות לעשות עיסקה" בע"א 3002/93 צבי נ. סיטין (פ"ד מט(3) 5, להלן: פס"ד סיטין), המוזכר בסעיף 14 לחוות דעתו של כב' השופט חשין בפס"ד אהרונוב.

38. מבחינה עיונית, אני מסכים באופן חלקי עם הביקורת של פרופ' דויטש בנוגע להלכה הקיימת, אולם לא עם מסקנתו הסופית שמקרים מהסוג הזה דינם להיות מוכרעים עפ"י דיני עיסקאות נוגדות. כמו-כן, אינני בדעה כי לפס"ד אהרונוב השלכה על תוצאות הדיון, ויש לדחות את טענות ב"כ הנתבע כי הנתבע הינו בעל זכויות שביושר או שבוצעה לטובתו "התחייבות לעשות עיסקה" בנוגע לגינה.

39. אני מסכים עם פרופ' דויטש שיש להבחין בין החלטות של בעלי דירות לבין הסכמות בין בעלי הדירות. סעיף 71 לחוק המקרקעין עוסק רק בהחלטות של בעלי דירות, אשר יכולות להתקבל גם ברוב דעות ולאו דווקא בהסכמת כל בעלי הדירות. החלטה כזו מחייבת את כל בעלי הדירות, בין שהיו בעלי דירות בעת שנתקבלה ההחלטה ובין שהיו לבעלי דירות אחרי קבלתה, ובתנאי שההחלטה נתקבלה בהתאם לתקנון ונרשמה בספר ההחלטות. נשאלת השאלה, באלו החלטות מדובר בסעיף 71? האם אסיפה הכללית של בעלי הדירות רשאית לקבוע בהחלטה כי לבעל דירה מסוימת תהיה זכות שימוש יחודי ולצמיתות בחלק מהרכוש המשותף? יש להשיב לשאלה אחרונה זו בשלילה. נפסק ברע"א 698/85 בן צור נ. ששון (תקדין-עליון כרך 87(2) 732) כי אין בכוחה של האסיפה הכללית להקצות לבעל דירה חלק מהרכוש המשותף לשימושו הבלעדי. לא ניתן לשלול לצמיתות את זכות השימוש בחלק מהרכוש המשותף משאר בעלי הדירות אלא בהסכמתם. (סעיף 9 לפסה"ד). כפי שנקבע בסעיף 12 לתקנון המצוי, האסיפה הכללית אינה יכולה לקבל החלטה המשנה את זכויותיו של אחד מבעלי הדירות אלא אם הסכים לכך. מכל האמור מתבקשת המסקנה כי סעיף 71 לחוק המקרקעין איננו נקודת המוצא לבחון את זכויותיו של בעל דירה לשימוש בלעדי בחלק מהרכוש המשותף כלפי בעל דירה אחרת, המבוססות על הסכמתו של בעל הדירה האחרת. יש לבחון את ההסכמה עצמה ולראות מה הזכויות הנובעות ממנה במערכת היחסים בין נותן ההסכמה לבין מקבל ההסכמה ללא קשר להחלטה או העדר החלטה של האסיפה הכללית.

40. רשות (חינם) הניתנת לבעל דירה ע"י בעל דירה אחרת לעשות שימוש בלעדי ברכוש המשותף מעניקה לבר הרשות "זכות אישית" ולא "זכות חפצית". הזכות באה לקיצה כאשר בר הרשות מעביר בעלותו בדירה לאחר. רשות חינם ניתנת לביטול בכל עת ע"י כך שנותן הרשות מגלה דעתו כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות שלגביהן ניתנה הרשות. (פס"ד הילמן, הנ"ל, בעמ' 287, שאושר בפס"ד רוזן. ראה גם פס"ד רוזנוקס, הנ"ל, בעמ' 384-385, ופס"ד כליפא, הנ"ל, בעמ' 83).

41. מאחר שמדובר בזכות אישית, לא ניתן לקבל את גישתו של פרופ' דויטש כי הזכות לשימוש יחודי ברכוש המשותף ניתנת להמחאה עפ"י חוק המחאת חיובים בעת מכירת הדירה שבעליה נהנה מהזכות. סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים קובע כי זכותו של נושה ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב "...זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה."
"מהות הזכות" של הזכות לשימוש יחודי ברכוש משותף, כזכות אישית שאינה ניתנת להעברה (כפי שפורשה בבית המשפט העליון) שוללת אפשרות של המחאת הזכות ע"י בעל דירה, שהוא בעל הזכות, לקונה הדירה. לכן, במקרה הנדון, לא יכול היה הבעלים הקודמים של דירת הנתבע (בן הרוש) להעביר לנתבע את הזכות לשימוש בלעדי בגינה שקבל )אם בכלל) בהסכמת בעלי הדירות האחרים, לרבות הבעלים הקודמים של דירות התובעים.

42. באשר לחבות, כביכול, שהיתה לבעלים הקודמים של דירות התובעים כלפי הנתבע לאפשר לו שימוש בלעדי בגינה, גם אם היתה חבות שכזו, קובע סעיף 6 לחוק המחאת חיובים כי חבות שכזו ניתנת להמחאה "בהסכם בין החייב לבין הנמחה". במילים אחרות, בכל מקרה, גם אם היתה חבות קודמת של הבעלים הקודמים של דירות התובעים כלפי הנתבע להתיר לו שימוש בלעדי בגינה, היה דרוש הסכם בין התובעים לבין הבעלים הקודמים בדבר המחאת החבות כדי שאותה חבות תחייב את התובעים כלפי הנתבע. כפי שכבר נאמר, לא נטען ולא הוכח קיומו של כל הסכם כזה. גם אם היתה ידיעה של התובעים בעת שרכשו אחת מדירותיהם לגבי מתן רשות לנתבע ע"י הבעלים הקודמים של דירותיהם לשימוש יחודי (אם בכלל), אין די בידיעה כדי להביא להמחאת חבות. דרוש, כאמור, הסכם להמחאת החבות בין "החייב" (מוכר הדירה) לבין "הנמחה" (הקונה).

43. בכל מקרה, גם אם הנתבע היה טוען ומוכיח כי התובעים הסכימו לשימוש היחודי שלו בגינה, או שהתובעים היו מחויבים עפ"י הסכמה לשימוש היחודי ע"י הקודמים שלהם בדירות, מאחר ומדובר כאמור בזכות אישית, היתה לתובעים הזכות לבטל את הסכמתם בכל עת. בין כך ובין כך, אם כן, הזכות של הנתבע לשימוש יחודי בגינה (אם בכלל) הגיעה לקיצה.

(ג) זכויות שביושר
44. הזכות לשימוש יחודי ברכוש המשותף מכוח הסכמה של בעל דירה או בעלי דירות אחרים, כל עוד היא אינה נובעת מהצמדה, אינה יכולה להיות זכות חפצית גם מסיבה אחרת. סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין קובע כי,

"...אין תוקף לעיסקה ברכוש משותף בנפרד מהדירה."

45. בפס"ד אהרונוב, קבע בית המשפט כי הזכויות שביושר "מעוגנות בהוראות החקיקה בענין עיסקאות נוגדות" (הכוונה לסעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המטלטלין - ראה סעיפים 12 - 16 לחוות הדעת המנחה של כב' הנשיא ברק). באשר לטענת ב"כ הנתבע כי יש לראות גם בבעל זכות שימוש יחודי ברכוש משותף כמי שקבל "התחייבות לעיסקה במקרקעין", הרי שלא רק שאותה "עיסקה" הנטענת (והזכות שביושר הנובעת ממנה) אינה מעוגנת בהוראת חוק, אלא שסעיף 55(ב) לחוק שולל מתן תוקף לעיסקה כאמור. לכן, לבעל זכות שימוש יחודי ברכוש משותף אין כל זכות במקרקעין ואין לו כל זכות שביושר.

46. אין מקום לעשות היקש, כפי שהציע ב"כ הנתבע, בין זכות השימוש היחודי ברכוש משותף כתוצאה מהסכמות בעל פה של בעלי דירות, לבין "התחייבות לעשות עיסקה" במקרקעין. אותו היקש שאליו מתיחס פס"ד סיטין, נעשה לגבי זכויות עפ"י הלכת השיתוף, שהן זכויות מיוחדות במינן. די שאציין כי מדובר בזכויות אשר בכוחן להשתכלל לזכויות בעלות מלאות בנכסים ברגע שישנה הכרה בשיתוף בנכסים מכוח החזקה. לא בכדי מצא כב' הנשיא ברק בסעיף 9 לחוק המקרקעין "הוראה טבעית שממנה ניתן להקיש" (פס"ד סיטין, סעיף 9 לחוות דעתו של הנשיא), בשל התכונות הקנייניות של הזכויות הנובעות מחזקת השיתוף. לעומת זאת, זכות השימוש היחודי ברכוש המשותף כתוצאה מהסכמות בעל פה של בעלי דירות אינה יכולה להשתכלל, והיא נטולה אותן תכונות קנייניות. זו הסיבה שבית המשפט העליון הכיר בה כזכות אישית גרידא.

47. גם אם היתה הסכמה, בעל פה או בהתנהגות, של כל בעלי הדירות לשימוש היחודי לצמיתות של הנתבע בגינה, לא היה בכך כדי להקנות לנתבע זכות חפצית בגינה. הסכמה כזו יכולה ליצור זכות חפצית רק אם היתה הצמדה של הגינה לדירת הנתבע. מבחינה ענינית ומעשית, לא נראה לי כי יש הבדל כלשהו בין שימוש יחודי לצמיתות בגינה שברכוש המשותף לבין השימוש בה כשהיא מוצמדת לדירה. אולם מבחינה משפטית, ההסכמה של כל בעלי הדירות לשימוש יחודי לצמיתות חייבת להיות בכתב כדי להפוך להצמדה.
להלן הוראות החוק הרלוונטיות בחוק המקרקעין לענין הצמדה:

55(ג). בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן - התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי-מדרגות, מעלית, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד.

(ההוראות שלהלן הן מתוך סימן ג' לאותו פרק: )
61. בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף.

62(א). בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות.
...
(ג) תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום, ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן. (ההדגשות שלי - ש.פ.)
48. מהוראות אלה אנו למדים כי הצמדה נעשית בתקנון של הבית המשותף ורק בהסכמת כל בעלי הדירות. גם אם קיימת הסכמה, בהעדר הצמדה בתקנון, אין הצמדה.
התקנון הוא מסמך בכתב. על כך, ניתן להסיק מההוראה יש "לערוך" אותו {סעיף 62(א)} ומההוראה לפיה התקנון וכל שינוי בו "ניתנים לרישום" {סעיף 62(ג)}.
יצוין כי מלבד דרישת הכתב, החוק אינו מעמיד כל דרישות צורניות אחרות לתקנון.
תקנון יכול לקבוע הצמדה בלבד, מבלי לקבוע הוראות אחרות המסדירות את היחסים בין בעלי הדירות, משום שבמקרה כזה יחולו הוראות התקנון המצוי באופן שיורי בהתאם לאמור בסעיף 64 לחוק המקרקעין.

49. לאור כל האמור, בהעדר מסמך בכתב שיכול להוות תקנון, שבו מופיעה ההסכמה של כל בעלי הדירות להצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה מסוימת, אין בהסכמה בעל פה או בהתנהגות של כל בעלי הדירות כדי להעניק לבעל הדירה שקבל את ההסכמה אלא זכות אישית בלבד.

50. זו, כמובן, השקפתי. לפי הפסיקה שהובאה לעיל, הסכמה של כל בעלי הדירות שקבלה ביטוי בצורת החלטה שנרשמה בספר ההחלטות של בעלי הדירות בהתאם לסעיף 71 לחוק המקרקעין מעניקה זכות שימוש שהיא יותר מזכות אישית, מאחר והיא גם מחייבת מי שנהיה בעל דירה אחרי קבלת ההחלטה. ניתן לישב חלקית בין השקפתי לבין ההלכה, אם נכיר במקרה המיוחד שבו מחליטים כל בעלי הדירות להתיר לבעל דירה מסוימת שימוש יחודי לצמיתות בחלק מהרכוש המשותף, וברישום אותה החלטה בספר ההחלטות, כהצמדה של אותו חלק ברכוש המשותף. ההחלטה הרשומה בספר ההחלטות היא גם "תקנון" מאחר והיא מקיימת את דרישת הכתב. אין מניעה כי אותו רישום בספר ההחלטות ירשם גם בפנקסי המקרקעין כתקנון.
לא ניתן לישב בין השקפתי לבין ההלכה בנוגע לתוקף אותה החלטה שנרשמה בספר ההחלטות מבלי שנרשמה גם כתקנון בפנקסי המקרקעין, בנוגע לשאלה אם ההחלטה מחייבת מי שנהיה בעל דירה לאחר שנתקבלה ההחלטה. לפי ההלכה, ההחלטה מחייבת. לפי השקפתי, ההחלטה הרשומה, בתור תקנון הקובע הצמדה, תקפה כלפי בעל דירה חדש רק אם התקנון נרשם בפנקסי המקרקעין.
באשר למקרה שבו יודע בעל הדירה החדש על תקנון הקובע הצמדה לדירה אחרת בעת רכישת דירתו, למרות שהתקנון לא נרשם בפנקסי המקרקעין, נתיחס בסעיף 52 שלהלן.

51. אינני נכנס לצורך הדיון הזה להוראות המיוחדות שבסימן ג1 לפרק ו' לחוק המקרקעין, העוסקות בבניה שמטרתה הרחבת דירה, או לשאלות כגון, מה משמעות ההצמדה לפי אותו סימן לצורך אותה בניה, היחס בינה לבין הצמדה רגילה לפי סעיף 55 (שלישי) לחוק, והאם גם לגבי ההצמדה לצורך בניה שמטרתה הרחבת דירה דרוש כי ההצמדה תעשה בתקנון. אני משאיר את השאלות הללו לצורך עיון.

52. אילו היה הנתבע שבפני
נו מקבל הסכמה בכתב מכל בעלי הדירות לעשות שימוש יחודי לצמיתות בגינה, והתובעים היו יודעים על כך לפני שרכשו את דירתם, יתכן ואז היו צומחות לו במקרה הנדון זכויות שביושר.
כפי שנאמר לעיל, הדרישה הצורנית היחידה לקיומו של תקנון בבית משותף היא שיהיה מסמך בכתב. יתכן וניתן לראות בהסכמה בכתב של כל בעלי הדירות להתיר שימוש יחודי ולצמיתות בגינה כהסכמה להצמיד את הגינה לדירתו. עוד יתכן לראות במסמך עצמו כ"תקנון" (או, לחילופין, כהתחייבות בכתב של כל בעלי הדירות לערוך תקנון) אשר מקנה לנתבע את ההצמדה של הגינה לדירתו. אמנם בהעדר רישום התקנון בפנקסי המקרקעין, אין באותה הצמדה הכלולה בו (או, לחילופין, להתחייבות האמורה להצמיד בתקנון את הגינה לדירה), כדי לחייב מי שקונה דירה אחרי שההתחייבות ניתנה (סעיף 62(ג) לחוק). אולם יתכן והתקנון האמור, (או, לחילופין, ההתחייבות לעורכו) הוא בגדר "התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין", כאמור בסעיף 8 לחוק המקרקעין (על האפשרות להכיר בתקנון כ"עיסקה במקרקעין", ראה י' ויסמן, "חוק המקרקעין, מגמות והישגים", עמ' 40-41). אם כך, אותו תקנון שטרם נרשם (או ההתחייבות האמורה) היה מקנה זכויות שביושר לבעל דירה שלדירתו הוצמד חלק מהרכוש המשותף כלפי כל מי שבעת רכישת הבעלות בדירה ידע על התקנון האמור (או ההתחייבות הכתובה האמורה), מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין ועפ"י הרציו שבפס"ד אהרונוב. אילו כך היה במקרה שלנו, היו התובעים מנועים מלהפריע לנתבע בשימוש היחודי בגינה, מכוח אותן זכויות שביושר של הנתבע.

(ד) פסק-דין מימוני
53. ב"כ הנתבע גם מסתמך על פסק-דין שניתן בת.א. (שלום ת"א) 69887/94 מימוני נ. הופמן (פס"מ תשנ"ד (4) 415, להלן: פס"ד מימוני). באותו מקרה, התחייבו בכתב כל בעלי הדירות בבית משותף בעת רכישת הדירות כי תנתן זכות שימוש יחודי בחניה מסויימת, מבין החניות הנמצאות בתחומי הרכוש המשותף, לבעלי אחת הדירות. בעלי אחת הדירות האחרות מכר את דירתו מבלי לכלול בהסכם המכירה הוראה המחייבת את הקונה לכבד את התחייבותו של המוכר כלפי בעל זכות השימוש היחודי בחניה, אולם הקונה ידע על ההתחייבות האמורה של המוכר. בית המשפט קבע כי אותה התחייבות חלה גם על הקונה מכוח הידיעה על ההתחייבות של קודמו בעת שהקונה רכש את הדירה.

54. עובדות המקרה בפס"ד מימוני שונות מהמקרה שבפני
נו מאחר ונקבע שם כי היו התחייבויות בכתב של כל בעלי הדירות לטובת בעלי אחת הדירות להעניק שימוש יחודי בחלק מהרכוש המשותף, וכי הקונה של אחת הדירות האחרות, שחויב באותו פסק-דין, ידע על ההתחייבות שנתן קודמו לטובת בעל זכות השימוש היחודי. במקרה שלנו, כאמור, לא הוכח כי היתה הסכמה מפורשת, בכתב או בעל פה, של בעלי הדירות לשימוש היחודי של הנתבע, ולכל היותר, ידעו התובעים על השימוש היחודי שעושה הנתבע בגינה, בעת שרכשו התובעים את דירותיהם.

55. אולם גם לפי העובדות שנקבעו בפס"ד מימוני, קשה לי לקבל את הניתוח המשפטי באותו פסק-דין. בית המשפט בפס"ד מימוני אמנם מזכיר את פסה"ד שכרוף, הילמן ורימר (שם, עמ' 422-423), אולם הפרשנות שניתנת שם לאותם פסקי-דין, עם כל הכבוד, אינה עולה בקנה אחד עם האמור בהם.
56. יתכן וניתן היה להגיע לאותה תוצאה אליה הגיע בית המשפט בפס"ד מימוני, בדרך של הכרה בזכויות שביושר של בעל הזכות בחניה, אם נכיר בהתחייבויות הנפרדות בכתב של כל בעלי הדירות להתיר לו שימוש יחודי ולצמיתות בחניה, כהתחייבויות להצמיד את החניה לאותה דירה. עוד יתכן כי ההתחייבויות מהוות, יחד, תקנון או התחייבות בכתב לערוך תקנון עם הצמדת החניה לדירתו. הנתבע, באותה פרשה, ידע על ההתחייבויות או על חלקן, ולכן זכויותיו של הנתבע ברכוש המשותף יהיו כפופות לזכויות שביושר של בעל הזכות בחניה.

57. אם בחניות עסקינן, אתיר לעצמי הערות סיום בנושא זה. בהנחה כי קיימות בתחומי הרכוש המשותף חניות מספיקות לחלוקה בין כל בעלי הדירות, לא מן הנמנע כי גם בהעדר הצמדה, בסמכותה של האסיפה הכללית (אפילו ברוב רגיל) להחליט על חלוקת מקומות החניה ועל שימוש יחודי של כל אחד מבעלי דירות בחניה שהוקצתה לו, זאת במסגרת הסמכות הכללית "לקבוע דרכי ניהול של הרכוש המשותף והשימוש בו." (סעיף 5(א) לתקנון המצוי).

(ה) שיקול הדעת של בית המשפט בתביעות קנייניות
58. הנתבע טוען כנגד התובעים בכתב ההגנה המתוקן שלו שיש לדחות את התביעה מטעמים שביושר. לטענתו, היה שיהוי רב בהגשת התביעה: התובעים ידעו על השימוש היחודי של הנתבע עוד בשלב שרכשו את דירתם הראשונה בשנת 1994. בראשית שנת 1998, רכשו התובעים גם דירה שניה בבניין. אף על פי כן, התביעה הוגשה רק ביום 13.7.98. עוד טוען הנתבע כי התובעים באו לבית המשפט באי נקיון כפיים משום שהם סגרו מרפסת לאחת הדירות שלהם, ללא קבלת הסכמת בעלי הדירות האחרים וללא היתר בניה כדין.

59. על שתי טענות נוספות שהועלו בכתב ההגנה המתוקן - האחת, שהתובעים פעלו בחוסר תום לב ובאלימות כנגד הנתבע לאחר שהוגשה התביעה, בכך שפתחו בכוח את השער הנעול לגינה, והשניה, שהתובעים נהגו באי נקיון כפיים בכך שהעבירו חדר מדירה אחת שלהם לדירה השניה, דבר המשנה את הבית המשותף - לא חזר ב"כ הנתבע בסיכומיו, ויש לראות בנתבע כמי שזנח טענות אלה.

60. שיקולי היושר הובאו בחשבון ע"י בית המשפט במסגרת בקשה לצו מניעה זמני שהתבקש ע"י התובעים בתחילתם של ההליכים (ראה החלטה בבש"א 2679/98 ובבש"א 3074/98 מיום 29.10.98). אולם שונים הם פני הדברים כאשר בא בית המשפט להכריע בתביעה לגופה.
לאחרונה, ניתן פסק-דין בבית המשפט העליון בהרכב מורחב של שבעה שופטים, שדן בעיקר בשאלה, אם לבית המשפט שיקול דעת למנוע הריסת מבנה שנבנה ברכוש משותף שלא כדין, ואם כן, כיצד להפעילו. הכוונה לרע"א 6339/97 רוקר נ. סלומון (טרם פורסם, להלן: פס"ד רוקר). דעת רוב השופטים היתה כי שיקול הדעת של בית המשפט במקרה זה הוא מצומצם ביותר ונועד למקרים חריגים בלבד. בפסק-הדין המנחה של כב' השופט טירקל נקבע כי בדיון בתביעות "קנייניות", כגון תביעת זכות להגן על הרכוש המשותף, אין להזקק לעקרונות שנשאבו מפקודת הנזיקין כקווים מנחים בהפעלת שיקול הדעת.

"עניננו בזכויות שמקורן בדין, שאין להגבילן אלא מכוח הוראות שבדין, ואף זאת במידה מוגבלת ומצומצמת ובמקרים נדירים." (סעיף 10 לחוות דעתו).

מניעת מימושן של זכויות במקרקעין, כגון זכויות של בעל דירה ברכוש המשותף, תעשה רק ע"י הפעלת הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין (שכותרתו "הגבלת זכויות") ודוקטרינת תום הלב. לדעת השופט טירקל,

"...אין לפרש 'הגבלת זכויות' זאת - בין על דרך הפשט ובין על דרך הדרש - כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה'אחר' המתנכל לזכות. בוודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט בהליכים משפטיים כדי להגן על זכותו.(ההדגשה במקור - ש.פ.)". (סעיף 11 לחוות הדעת).

61. השופט טירקל מונה את השיקולים העיקריים אשר לדעתו ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול הדעת בבואו של בית המשפט להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו, כדלקמן:

"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לענין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול דעתו של בית המשפט, עד בלי השאיר לו שריד." (סעיף 17 לחוות הדעת).

62. אם נפעל לפי השיקולים האלה במקרה הנדון, עוצמת הזכות שנפגעה היא זכות הבעלות של התובעים. לא מדובר בפגיעה אפסית ברכוש המשותף, אלא בתפיסת שטח ניכר ע"י הנתבע, ושלילת יכולת ההנאה. לא מדובר בהשגת גבול זמנית אלא בתפיסה לצמיתות ע"י הנתבע. כך גם היה מאזן השיקולים בפס"ד רוקר, שבו נקבע כי,

"בנסיבות אלה - גם כאשר מביאים בחשבון את הוצאותיהם הצפויות של המערערים עבור החזרת המצב לקדמותו - שיקול דעתו של בית המשפט הוא מצומצם ביותר, אם נותר בידיו שיקול דעת כלל." (סעיף 18 לחוות הדעת).

קל וחומר במקרה שלנו, שבו ההוצאות הדרושות הצפויות להחזרת המצב לקדמותו (הריסת גדר) הן זניחות.

63. השופט טירקל הוסיף כי שיקול נוסף המחזק את התוצאה אליה הגיע נעוץ באופיים של יחסי השכנות בין בעלי הדירות בבית משותף.

"בהקשר רגיש זה של יחסי שכנות בבית משותף, יש להקפיד במיוחד על שמירת זכויותיהם של בעלי הדירות ולהזהר מאד שלא לפרוץ בהן פרצות."(סעיף 20 לחוות הדעת).

וכדברי כב' השופט גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ. שיפר, פ"ד לז(2) 444, 450,

"...אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים...".

נעבור לבחון את טענות הנתבע לגופן.

(ה 1) שיהוי
64. באשר לשיהוי, אמנם היה שיהוי של עד שלוש שנים עד שהתובעים הגישו את תביעתם לבית המשפט. אולם ניתן להבין את העיכוב, לפחות בחלקו, על רקע העובדה כי מדובר ביחסים בין שכנים המתגוררים באותו בית. מקובלת עלי טענת התובעת כי התובעים ניסו בהתחלה ברמיזות להביע את חוסר שביעות הרצון שלהם מכך שהנתבע עושה שימוש יחודי בגינה, כדי לשמור על יחסי שכנות טובה. גם הנתבע העיד על רמיזות כאלה כלפיו מכיוון התובע.

65. הנתבע טוען כי שינה את מצבו לרעה כתוצאה מהשיהוי משום שבתוספת הבניה שביצע בסמוך לגינה, בנה הנתבע חלונות נוספים לכיוון הגינה. לטענתו, שימוש של אחרים בחצר יהווה פגיעה ממשית בפרטיותו. ב"כ הנתבע טוען בסיכומיו כי הנתבע לא היה פותח את הפתחים הנוספים לכיוון הגינה לולא ידע כי החצר הינה בחזקתו היחודית.
הטענה בדבר קשר בין החלונות לבין השיהוי של התובעים אינה נכונה מבחינה עובדתית. התובעים רכשו את דירתם הראשונה בחודש ספטמבר 1994. התובעת העידה כי ביקרה לראשונה בבניין לקראת רכישת הדירה כחודש לפני כן. אז היא ראתה את תוספת הבניה במהלך שיפוצים והתוספת היתה עם הפתחים שבהם מדובר (עמ' 2 ש' 15-16,עמ' 4 ש' 25). הנתבע העיד כי סיים את הבניה בתוספת בקיץ 1994 ואז עבר להתגורר בדירתו. בהמשך, הודה הנתבע כי יתכן ועבר להתגורר רק בחודש אוקטובר 1994. לפיכך, סביר כי התובעת אכן ראתה את תוספת הבניה בשלב כלשהו של השלמת הבניה שלה. מה שחשוב, איפוא, היא העובדה כי התוספת, על פתחיה הפונים לחצר, היתה כבר בנויה בעת שהתובעת ראתה לראשונה את הבניין, לפני שהתובעים קנו את דירתם הראשונה. לכן, אין כל קשר בין השיהוי של התובעים בהגשת התביעה לבין פתיחת הפתחים ע"י הנתבע בתוספת הבניה לכיוון החצר.

66. השיהוי, אם כן, לא פעל לרעתו של הנתבע אלא דווקא היטיב עמו. הוא ניצל את הגינה שימוש יחודי במשך כמה שנים, ללא הפרעה, עד שהתובעים החלו בהליכים המשפטיים. אין כל הצדקה למנוע מהתובעים את הסעדים המגיעים להם בגין אותו שיהוי.
(ה 2) אי נקיון כפיים וחוסר תום לב
67. באשר לטענה שהתובעים פונים לבית המשפט באי נקיון כפיים, בכך שסגרו מרפסת תלויה בדירתם ללא הסכמת בעלי הדירות, החלטת האסיפה כללית והיתר בניה, כפי שכבר נאמר, נראה כי אכן היתה סגירה של אותה מרפסת כפי שנטען ע"י הנתבע. השאלה היא אם יש באותו מעשה כדי לשלול מהתובעים את זכות התביעה שלהם כלפי הנתבע למנוע ממנו שימוש יחודי לצמיתות בגינה.

68. יש בסגירת המרפסת ע"י התובעים חוסר תום לב מסוים, אולם הגעתי למסקנה כי אין בו כדי למנוע מתן הסעד המבוקש. אלו נימוקי:

א. אמנם יש כאן חוסר תום לב, אך לא חוסר תום לב בהפעלת זכות התביעה. אין קשר ממשי בין המעשה של התובעים לבין דרישתם הנוכחית מהנתבע לאפשר להם להשתמש בגינה.

ב. המעשה של התובעים הווה פגיעה ברכוש המשותף. מדובר בסוג השינויים בדירה המחייבים לקבל תחילה הסכמה של האסיפה הכללית ברוב דעות משתתפי האסיפה (סעיפים 2(א) ו- 10(א) לתקנון המצוי). לא מדובר במעשה השולל מהנתבע חלק מקניינו. לעומת זאת, מעשיו של הנתבע נועדים, למעשה, לשלול מהתובעים חלק מהרכוש המשותף, שהוא חלק מקניינם.

ג. כדי להפעיל את דוקטרינת תום הלב כדי לשלול זכות קניינית, אני סבור כי חייבת להיות פרופורציה בין הפגיעה הקניינית שהתובע מבקש למנוע לבין חוסר תום הלב המיוחס לתובע. אחרת, תנוצל טענת חוסר תום הלב לרעה. אם חוסר תום הלב של התובעים מונע מהם לתבוע הפסקת השימוש היחודי של הנתבע בגינה, מה ימנע מהנתבע להשתלט על כל הרכוש המשותף או אפילו על רכושם הפרטי של התובעים - הרי הוא "מוגן" בשל סגירת המרפסת התלויה ע"י התובעים שלא כדין? חשוב לזכור כי עד שלא הוגשה תביעת התובעים, לא הביע הנתבע כל התנגדות לסגירת המרפסת, ואלמלא התביעה, ספק אם הוא היה אי פעם מתנגד.
לסיכום נקודה זו, גם השימוש בטענת חוסר תום לב צריך להעשות בתום לב.

ד. לפי השיקולים שמינה כב' השופט טירקל בפס"ד רוקר, בשל עוצמת הזכות של התובעים ועוצמת הפגיעה בזכות, שהם השיקולים הראשוניים, התנהגותם של התובעים בסגירת המרפסת אינה שקולה כנגד השיקולים האחרים.

ה. גם השפעת השיקול של עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות (שהוא משני בחשיבותו) אינה כה גדולה. אמנם לנתבע היתה ציפיה להשתמש בגינה שימוש יחודי כאשר רכש את הדירה, אולם אין כל טענה שהוא שילם תוספת תמורה למוכר הדירה - בן הרוש - עבור הדירה בגלל הגינה. התובעים והנתבע עברו להתגורר בדירותיהם פחות או יותר באותו הזמן, בשנת 1994, וכעבור שנתיים - שלוש לכל היותר היה ברור לנתבע כי התובעים מתנגדים לשימוש היחודי. לא מדובר במי שהרגיל את עצמו והשתמש בגינה שימוש יחודי במשך שנים רבות.

ו. אני גם מביא בחשבון את השיקול של השופט טירקל שמדובר בבית משותף, והרצון להקפיד לשמור על זכויותיהם של השכנים "כדי למנוע פרצות".

ז. בלאו הכי, אחרי הגשת התביעה, החל הנתבע לנקוט כנגד התובעים בהליכים לגבי סגירת המרפסת. הוא התלונן לעירית ירושלים, אשר שלחה לתובעים התראה (ראה ת/ 3). אין לדעת אם יסתפק בכך. לא יעלה על הדעת שהנתבע יפעל להחזיר את מצב המרפסת לקדמותו, ומנגד, יהנה מטענת "אי נקיון כפיים" כדי להמשיך להחזיק בגינה שימוש יחודי שלא כדין.

69. העדה אסנת ארבל גילתה בעדותה שהתובעת הקימה גדר עם שער בצד האחר של הרכוש המשותף, בהסכמתה, כדי שיהיה מקום לילדים הקטנים שלהם לשחק ללא חשש שיצאו לרחוב. ב"כ הנתבע מנסה להבנות מכך בסיכומיו, אולם, שוב, מדובר בטענה שלא הועלתה בכתב ההגנה ומהווה שינוי חזית. התובעת לא נשאלה על כך בחקירתה. בלאו הכי, לא מדובר על שטח שניסו התובעים לעשות בו שימוש יחודי, אלא שהגדר הוקמה כאמצעי בטיחות. לא במדובר בשינוי בלתי הפיך שהנתבע אינו יכול לפעול לגביו כדי לשנותו. אין בכך לשנות את התוצאה.

ה. הסעדים

(א) הריסת הגדר
70. באשר לסעד המבוקש להרוס את הגדר הפנימית שהוקמה ע"י הנתבע כדי לתחם את הגינה, לא הוכח ע"י הנתבע כי כל בעלי הדירות (לפני שהתובעים רכשו את דירתם הראשונה) הסכימו לבקשה ולתוכנית שהגיש הנתבע לעירית ירושלים כדי לקבל היתר בניה לבנית התוספת לדירתו, שבתוכנית זו היתה כלולה בניה של הגדרות.
טענתו לפיה חתמו בעלי הדירות על הבקשה שהעתקה צורף לתצהירו היתה משוללת כל יסוד.

71. גם אם היתה הסכמה, כאמור, של כל בעלי הדירות לבנית הגדר, אותה הסכמה לא היתה בצורת החלטה של בעלי הדירות שנרשמה בספר ההחלטות, ולכן לפי הפסיקה, אין לה תוקף כלפי התובעים, שהפכו להיות בעלי הדירות אחרי שההסכמה ניתנה. גם אם אותה ההסכמה היתה מעניקה לנתבע איזו שהן זכויות שביושר לגבי הגדרות (אם בכלל), אין כל עדות לכך שהתובעים ידעו בעת שרכשו את דירתם הראשונה על ההסכמה שניתנה ע"י בעלי הדירות להקמת הגדר, ולכן הסכמה אינה כובלת אותם.

72. באשר לשיקולים שלא להעניק לתובעים את הסעד המבוקש לסילוק הגדר, הרי ברגע שבית המשפט לא הכיר בזכותו של הנתבע להשתמש בגינה שימוש יחודי, אין לגדר כל יעוד. להפך, היא רק מפריעה לשימוש שהתובעים רוצים לעשות בגינה מאחר והיא מונעת את הגישה לגינה מהחלקים האחרים של הרכוש המשותף.
אין להיתר הבניה שהנתבע קבל כדי להקים את הגדר כדי להעניק לו הגנה בפני
תביעה של בעלי דירות אחרות נגדו, והדבר כתוב מפורשת בהיתר הבניה שקבל.

(ב) תביעת הפיצויים
73. ב"כ התובעים לא פירט בכתב התביעה או בסיכומיו את הבסיס המשפטי לתביעת הפיצויים. שיעור הפיצוי שנתבע, 50,000 ש"ח, התבסס אך ורק על הערכה של התובעת לגבי הפיצויים שמגיעים לה ולבעלה.

74. גם אם נראה במעשיו של הנתבע "הסגת גבול במקרקעין", התובעים אינם זכאים לתבוע עפ"י העוולה של הסגת גבול במקרקעין הקבועה סעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כי עפ"י הוראות הסעיף,

"...אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון.".

במקרה הנדון, לא הוכח כל נזק ממון לתובעים כתוצאה מהשימוש היחודי שעשה הנתבע בגינה או מהקמת הגדר כדי לתחמה.

75. נותר לבחון אם לתובעים מגיעים פיצויים לפי סעיף 1(א) חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979, הקובע,

"1.(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

הקושי הנעוץ בביסוס תביעת הפיצויים הנדונה על העילה של עשית עושר היא בכך שקשה לקבוע שהיתה "זכיה", ואם כן, מה שוויה. הרי הנתבע היה זכאי לעשות שימוש בגינה גם אם לא היתה בשימושו היחודי, ולאור הסמיכות של הגינה לדירתו, יש להניח כי הוא היה עושה שימוש רב בגינה. לא הוכח כי היה רווח לנתבע כתוצאה מהשכרת הדירה שלו לנתבעים מס. 2 ו- 4, כאשר הגינה מגודרת כפי שהיא גודרה.
גם השימוש שנשלל מהתובעים בגינה (בעיקר, לטענתם, כמקום להתרווח ולשחק בו), אין לו ערך כספי מוגדר, אם בכלל. חשוב לזכור כי מבחינתם של התובעים, מדובר בשלילת שימוש בגינה לא כמקום פרטי, אלא כחלק מרכוש משותף.
"הזכיה" שעליה יש לשלם השבה לפי חוק עשית עושר ולא במשפט אינה כוללת את עוגמת הנפש שנגרמה לתובעים כתוצאה משלילת השימוש ברכוש המשותף. אותו נזק, כאמור, אינו בר פיצוי לפי עוולת הסגת הגבול במקרקעין לפי פקודת הנזיקין.

76. ב"כ התובעים, כאמור, לא הצביע על כל מקור נוסף לתביעת הפיצויים, ומעבר לדיון דלעיל בעילות הטבעיות לתביעה כזו, אינני סבור כי מן הראוי לחפש מקור לפיצוי במחוזות משפטיים אחרים.

77. אני דוחה את טענת התובעים כי מגיע להם מהנתבע פיצוי בגין שימוש מופרז שעשה הנתבע במים כדי להשקות את הגינה. בכל מקרה, ההשקיה שירתה את הרכוש המשותף, החוזר כעת לשימוש התובעים. אני גם מקבל את טענת הנתבע לפיה יש שעון מים משותף בבנין כך שאין הוכחה לשימוש המוגבר הנטען. כמו-כן, אני מקבל את טענתו כי השימוש המוגבר בצריכת מים אצל התובעים (שיש להם חמישה ילדים קטנים) שקול כנגד כל שימוש מוגבר שנעשה (אם בכלל) לצורך השקית הגינה.
ו. סיכום

78. לאור האמור לעיל, אני נותן בזה צו עשה קבוע הנתבעים, המורה לנתבע לפרק ו/או להרוס את גדר הרשת עם בסיס הבטון אשר נבנתה על ידו בהתאם להיתר הבניה מס. 36125 של עירית ירושלים מיום 30.1.94 (נ/ 2), שנועדה לתחם את הגינה מהחלקים האחרים של החצר המשותפת של הבנין. כפועל יוצא מפסק-הדין, לא ימנעו הנתבעים מהתובעים או ממי מטעמם לעשות שימוש בגינה, כחלק מרכוש משותף שנמצא בשימוש של בעלי הדירות בבנין. אני גם מורה לנתבע לסלק כל פסולת בניה הנמצאת בתחומי הגינה.

79. תביעת הפיצויים של התובעים נדחית.

80. אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח + מע"מ.

ניתן היום, י"ג בשבט, 20.1.2000, במעמד הצדדים.
שמעון פיינברג
, שופט

בתי המשפט

תא 012336/98

בבית משפט השלום בירושלים

1









א בית משפט שלום 12336/98 יעל סיאס נ' אביעד שר שלום (פורסם ב-ֽ 20/01/2000)