פסקי דין על בת שבע בורשטיין | פסקי דין על משה בורשטיין | פסקי דין על ש. מור בניה 1996 | פסקי דין על אבו עישה יחיא | פסקי דין על ישראל משה ואח' |

256/08 עא     25/03/2010




עא 256/08 בת שבע בורשטיין, משה בורשטיין נ' ש. מור בניה 1996 בע"מ, אבו עישה יחיא, ישראל משה ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט מחוזי נצרת
עא 000256/08


בפני
:
כב' הנשיא דוד חשין
כב' השופט זיאד הווארי
כב' השופט בנימין ארבל
תאריך:
25.3.10




בעניין
:
1. בת שבע בורשטיין

2. משה בורשטיין





המערערים/המשיבים שכנגד

נ
ג
ד


1. ש. מור בניה 1996 בע"מ

2. אבו עישה יחיא
3. ישראל משה
4. חטיב מחמוד





המשיבים/המערערים שכנגד


ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בעפולה (כב' השופטת ג'אדה בסול) בשני תיקים אזרחיים מאוחדים שמספריהם ת"א 3370/97 ות"א 3959/99 מיום 4.9.08.

פסק דין

א.
מבוא:

1.
עניינם של הערעור והערעור שכנגד הינו הסכם שנכרת בין בעלי הדין, לפיו הוסכם כי המשיבים בערעור העיקרי, או מי מהם, יבנו עבור המערערים בערעור זה, שלד מבנה ובו 4 חנויות, בתנאים ובתמורה אשר הועלו על ידם על הכתב.


שני הצדדים לא השכילו לנווט את מסכת היחסים ביניהם כראוי, וזו היטלטלה לה כספינה הנעה בים סוער עד שעלתה על שרטון, וירדה למצולות, בטרם הושלמו העבודות, נשוא ההסכם, עד תום.


המחלוקת שבין בעלי הדין נסובה בשאלת פרק הזמן היתר, שבו נתארך משך ביצוע העבודות והגורמים לו, תשלום פיצויים בגין העיכוב בביצוע, והאם הצדדים ערכו ביניהם הסכם מחודש לביצוע העבודות, שבו מיצו גם את סוגיית הפיצויים. עוד נסובה המחלוקת סביב סוגיית ליקויים בעבודות, ואי פרעונם של שיקים, אשר נמסרו בגין תמורת ביצוע העבודות.


בעוד המערערים טוענים בתביעתם כי המשיבים הפרו את כל התחייבויותיהם החוזיות, הן באשר למשך ביצוע העבודות והן באשר לטיבן והשלמתן, באופן המשית עליהם חיוב בפיצויים, טוענים המשיבים בתובענה שהוגשה מטעמם, כי על המערערים היה לפרוע שיקים, אשר שולמו בתמורה לביצוע העבודות ובוטלו.


"אבן החכמים", האמורה לפתור את מרבית הסוגיות השנויות במחלוקת, טמונה בפתרון השאלה, האם הצדדים הסכימו לבסס את מסכת היחסים שביניהם על הסכם חדש, שנכרת ביום 18.10.97, אשר פתח פרק חדש במערכת היחסים שביניהם, או שמא כל שנעשה באותו יום, לא היווה אלא אבן דרך נוספת במסכת היחסים שביניהם, כאשר על מסכת זו חל ההסכם המקורי שביניהם.

ב.
רקעם של דברים, וביצוען של העבודות:

2.
המערערים חפצו להקים מבנה ובו 4 חנויות על חלקת קרקע שבבעלותם בתחום העיר עפולה. לשם ביצוע תוכנית זו, הם התקשרו עם מתכננים שונים, וביניהם אדריכל, מהנדס, מודד ויועץ קרקע, אשר תכננו עבורם את המבנה, והכינו תכניות הגשה לשם קבלת היתר בניה, ותכניות קונסטרוקציה. כמקובל באדמות העמק, אמור היה שלד המבנה להיות מוקם על גבי כלונסאות. כשהם מצויידים בתוכניות אלה, פנו המערערים, אשר המוציא והמביא מטעמם היה המערער מספר 2 (להלן – "המערער") אל המשיב מספר 3 [שיכונה להלן – "המשיב"]. לאחר ניהול מו"מ בין הצדדים הוסכם כי המשיבים 3-1, או מי מהם, יבנו עבור המערערים את שלד הבניין. ההסכמה הועלתה על הכתב, במסמך המכונה "הסכם לבניית שלד בניין" (ראה נספח 1 לכתב התביעה, אשר יכונה להלן – "ההסכם"). הצדדים להסכם היו המערערים מצד אחד, כאשר הצד השני מורכב מהמשיבה 1, חברה קבלנית, שהינה בבעלותו ובשליטתו של המשיב, וכן המשיב מספר 2 שהינו קבלן רשום, אשר, ככל הנראה לא שימש אלא כמסווה לפעולות המשיבה מס' 1, אשר לא היתה רשומה כקבלן. המשיב אף חתם בשולי ההסכם כערב לחיובי "הקבלן" [כך במקור].

3.
בין יתר הוראות ההסכם, נקבע כי הקבלן הוא שיבצע את עבודות בנית שלד המבנה, אולם עלויות חמרי הבניין, אמצעי השינוע של חומרי הבניין, משאבות, מכונות קידוח ועבודות העפר ישולמו על ידי המערערים.


הפיקוח על ביצוע העבודות אמור היה להתבצע על ידי המערערים. זאת בין בעצמם ובין באמצעות אדריכל, מהנדס או מפקח שימונה על ידם, כאשר הקבלן התחייב לפעול בהתאם להוראותיהם.


סכום התמורה הועמד על סך 120,000 ₪ בצירוף מע"מ, אשר אמור היה להיות משולם לשיעורין, בהתאם לאבני דרך שנקבעו בהתאם להתקדמות העבודות.


עוד הוסכם כי תקופת ביצוע העבודות תימשך לכל היותר 75 ימים מיום התחלתן. יום התחילה נקבע ליום 13.4.97, ואילו יום הסיום נועד ליום 28.6.97.


סעיף 6[ב] להסכם קבע פיצוי מוסכם למקרה של פיגור בביצוע העבודות:


"במקרה והקבלן לא יסיים וישלים את עבודות הבניה עד תום תקופת הביצוע המוסכמת יהיה עליו לשלם למזמין סך של 1,000 ₪ עבור כל יום של איחור בסיום עבודותיו בתור פיצויים קבועים ומוסכמים מראש".


לשיטת המערערים, נדחה יום תחילת ביצוע העבודות בהסכם ליום 23.4.97.

4.
נראה, כי חרף העובדה שכנטען, תחילת העבודה נועדה ליום 23.4.97, החלה העבודה בפועל ביום 7.5.97 – יום בו הובאו לראשונה מכונות קידוח לאתר הבניה. עם תחילת העבודה נפתחה מסכת של תלאות, אשר טרם תמה עד היום. כבר ביום הראשון, הסתבר כי לא ניתן לקדוח את כל הכלונסאות במקומות שנועדו להם על פי התכנית – וכפי שסומנו על ידי המהנדס. כך, הסתבר, כי כלונס אחד, שמספרו 16, נועד להקבע על המדרכה שבחזית הבניין, מקום בו הוטמן כבל של חברת בזק. כך שכתוצאה מן הקידוח נפגע קו הבזק, אשר שירת 1200 מנויים.


ראוי לציין, כי על פי היתר הבניה שניתן, היה צורך בקבלת אישור חברת בזק וחברת חשמל. אלא שבפועל, לא הושג אישור כאמור. כן הסתבר כי באתר עובר קו מתח של חברת חשמל ועמוד תאורה, אשר הצריכו שינוי מיקומו של כלונס נוסף. כלונסאות אחרים הוצבו בקרבה לקיר קיים, באופן אשר לא אפשר את ביצוע קידוחם עקב מימדיה של מכונת הקידוח. לגבי שלושה כלונסאות נוספים הועלתה טענה על ידי השכן, כי הם תוכננו להבנות בשטחו. על כן, נוצר הצורך אף בהסטתם של אלה.


עוד הסתבר, כי במהלך יציקתו של כלונס, הנושא בתוכנית את המספר 23, קרס הכלונס, באופן אשר הצריך קידוח ויציקת כלונס נוסף בסמוך. שינויים אלה במיקומי הכלונסאות, אשר שימשו כבסיס ויסוד למבנה כולו, הביאו לצורך בשינוי תכנית רצפת המבנה וקורות הקישור, על מנת לבסס את הבניין בהתאם לשינויים אלה. על כן, פנו בעלי הדין למהנדס, אשר הכין את תוכנית הקונסטרוקציה של הבנין, על מנת שיתקן את תכנית הקונסטרוקציה ויתאימה לשינויים.


כעולה מפסק דינו של בית המשפט קמא, המתבסס על עדויות בעלי הדין, הוכנה תוכנית השינויים (מוצג ש/6) ביום 2.6.97 ונמסרה לצדדים סמוך לאחר מכן. (ראה למשל עדותו של המערער בתיק המרצה 163/98, ביום 5.5.98 – עמוד 7). לאחר קבלת תוכניות אלה, הוזמן ברזל לצורך יציקת הרצפה, וזה הגיע ביום 9.6.97. לאחר מכן בוצעו עבודות יציקה ובניה אשר התקדמו לאיטן עד יום 29.9.97 – מועד בו נוצקה תקרת המבנה. יש לציין כי ערב יציקת התקרה פנה המשיב למערער וביקש תשלום על סך 54,000 ₪, אשר נועד, על פי הוראות ההסכם, לתשלום לאחר יציקת התקרה. בפועל תשלום זה לא שולם. במקום זאת, שלח ב"כ המערערים, עו"ד מירון, באותו יום, מכתב למשיבים, ובו הודיעם על ביטול ההסכם עקב הפרתו הפרה יסודית, בכך שביצעו את העבודות באופן לקוי, פגעו בקו בזק וחרגו חריגה ניכרת מלוח הזמנים. עקב כך, נדרשו המשיבים לשלם למערערים פיצוי על סך 75,000 ₪ - אשר קוזז מן התמורה לה הם זכאים. כן נדרשו המשיבים לפנות את האתר ולחדול מביצוע העבודות.

5.
חרף ביטולו של ההסכם, המשיך להתנהל מו"מ בין בעלי הדין, שתחילתו בדרישת המערער מן המשיבים כי ישובו לעבודה. המשכו בשתי פגישות, שהתקיימו בין בעלי הדין, בימים 12.10.97 ו-13.10.97, בהן עמד
המערער על קיום ההסכם על ידי המשיבים, תוך שמירה על זכויותיו לקבל מהם פיצויים, וסיומו ביום 18.10.97 – מועד בו מסר המערער למשיב שיקים דחויים על יתרת סכום התמורה בגין העבודות, בניכוי סך 15,000 ₪ - שהינו לכאורה, סכום פיצוי מוסכם שנוכה בגין איחור בביצוע העבודות (10,000 ₪) וליקויים בעבודות (5,000 ₪).


על ההסכמה אשר הביאה למסירת השיקים האמורים, ולחזרתם של המשיבים לעבודה בבניין, נטושה המחלוקת העיקרית בתיק זה. עם זאת, המשיבים חזרו לעבודה באתר. אולם האידיליה שביניהם לא נמשכה אלא ימים ספורים בלבד. שכן, המערערים ביטלו כבר את השיק השני שנמסר למשיב ושזמן פרעונו היה 31.10.97, בטענם כי השיקים נמסרו על ידם תחת מחאה ומתוך כורח ואילוץ, וכי המשיבים מצידם, אינם מבצעים את העבודה בקצב משביע רצון.


כתוצאה מביטול השיק ומכתב שנשלח בסמוך על ידי המערערים אל המשיב, ובו דרישת פיצויים בסך 110,000 ₪ על ידי המשיבים, בגין איחורים בביצוע העבודות, חדלו המשיבים להמשיך בעבודות הבניה ביום 6.11.97, או בסמוך לו, וכך הגענו הלום.


ד.
התביעה:

6.
ביום 14.12.97, הוגשה לבית המשפט קמא התביעה דידן על ידי המערערים. בתביעתם,
טענו המערערים נגד המשיבים, טענות הנוגעות הן לליקויי בנייה חמורים שנפלו בשלד המבנה, והן לפיגור בביצוע עבודות הבנייה על ידי המשיבים, אשר נמשכו שבועות וחודשים מעבר לזמן הקצוב לסיומן, ודרשו פיצויים בסך 175,000 ₪ מן המשיבים בגין נזקיהם.

על פי המפורט בכתב התביעה, חלה נקודת המפנה במערכת היחסים שבין בעלי הדין, סמוך למועד יציקת גג המבנה. במועד זה, דרש המשיב מהמערער את התשלום המגיע לו על פי ההסכם בשל אבן דרך זו. משמיאן המערער לשלם את הסכום, בטענו כי עקב הפיגור הרב בביצוע העבודות, הוא זכאי לפיצויים בסכום העולה על סכום זה, ומגיע כדי 75,000 ₪, הודיעו המשיב כי אם התשלום לא יבוצע, הוא ישבית את העבודות. אמר ועשה.


מוסיפים המערערים וטוענים בכתב תביעתם, כי לאחר שהמשיב הפסיק את ביצוע העבודות, הודיעוהו על ביטול ההסכם.


בשלב זה, נוצר, אליבא דהמערערים, מצב בלתי נסבל. כאשר מחד נותרו המשיבים בשטח המבנה, ולא אפשרו הכנסת קבלן אחר במקומם להשלמת העבודות, ומאידך, הם מיאנו להשלים את העבודות או לצאת מן האתר, חרף דרישות חוזרות ונשנות.


במצב דברים זה, נאלץ המערער להיכנע ללחצי המשיב,
ולשלם לו את סכומי הכסף אשר נדרשו על ידו, הגם שאינו זכאי להם, תוך שהוא שומר לעצמו את תביעת הפיצויים, להם זכאים המערערים לשיטתו, לשלב מאוחר יותר.


חרף האמור, בוצעו העבודות על ידי המשיבים, אף לאחר מכן, בעצלתיים, באופן אשר לא השביע את רצון המערערים. על כן, הם החליטו לבטל שיק שזמן פרעונו 31.10.97. שיק זה הוחלף ביום 3.11.97 בשני שיקים אחרים, תוך מתן התראה למשיב, כי עליו להשלים את ביצוע העבודות. חרף האמור, הודיע המשיב, נוכח פניות המערער להחשת קצב העבודה, כי לא יבצע את העבודות אלא אם כן יפרעו השיקים הדחויים שבידיו. לאחר הדברים האלה, נטשו המשיבים את אתר העבודות, ובכך הפרו את התחייבויותיהם הפרה יסודית.


רק ביום 4.12.97, נכנס לאתר קבלן חדש להשלמת העבודות. או אז הופיע באתר המשיב 4 אשר איים על פועליו של הקבלן החדש, ואלה נטשו את האתר. על כן, טוענים המערערים כי אף המשיב 4 חב בחיובי המשיבים כלפיהם.

7.
נוכח כל האמור, תבעו המערערים את כל ההוצאות, הנזקים וההפסדים שנגרמו להם כתוצאה מהפרת ההסכם על ידי המשיבים, ובנוסף לאלה אף פיצויים קבועים ומוסכמים, עבור כל יום של איחור סיום העבודות, אשר כזכור, הועמדו על פי ההסכם על סך של 1,000 ₪ ליום.


התביעה כללה פיצוי בסך של 170,000 ₪ בגין 170 ימי איחור בביצוע עבודות, החל מיום 7.7.97 עד ליום 24.12.97 בניכוי סך של 10,000 ₪ אשר שולמו, וכן פיצויים בגין עלויות נוספות שנגרמו להם עקב מחדלי המשיבים והצורך לשכור את שירותיו של קבלן אחר להשלמת העבודות. כל אלה הועמדו, בניכוי סכומים המגיעים למערערים על סך כולל של 175,000 ₪, סכום אשר בית המשפט התבקש לפסוק לזכותם.

8.
המשיבים הגישו אף הם תביעה מצידם, שעיקרה דרישה לפרעון השיקים, אשר לא נפרעו, שנועדו לתשלום יתרת התמורה שעל פי החוזה, ואשר נמסרו לידם בד בבד עם ההסכם מיום 18.10.97.

9.
שתי התביעות נדונו במאוחד בבית המשפט קמא.



ה.
פסק הדין:

10.
בית המשפט קמא דחה על הסף את התביעה נגד המשיב 4, הואיל ולא מצא כל עילת תביעה נגדו. אציין, כבר בשלב זה, כי כתב התביעה אכן אינו מגלה עילת תביעה, או נזק בר כימות כספי – שנגרם עקב מעשיו של המשיב 4. על כן, בדין נדחתה התביעה נגד משיב זה.

11.
בפתח חלקו האופרטיבי של פסק הדין, קבע בית המשפט קמא, כי חרף הטיעונים והראיות שהובאו בפני
ו באשר לליקויים ותקלות שנפלו בביצוע עבודות הבנייה, הרי לא הובאו כל ראיות קבילות באשר לעלויות הכרוכות בתיקון הליקויים, או בנזקים שנגרמו למערערים בעטיים של ליקויים אלה. הוגשו לבית המשפט שתי חוות דעת של מומחים. חוות הדעת הראשונה, שנערכה על ידי המהנדס בן חורין, הוצאה מתיק בית המשפט, לאחר שהמהנדס לא התייצב לעדות. חוות דעת שניה, שנערכה על ידי המהנדס גנישב, הסתמכה כל כולה על בדיקותיו של מר בן חורין, מבלי שמר גנישב אימת את הנתונים ובדק דבר בעצמו, כך שבית המשפט לא יכול היה להגיע למסקנות על פיה. כן הובאה עדותו של מהנדס הבניין, ד"ר מיכה בר אילן, אולם בעדות זו לא הובאו ראיות באשר להערכת הליקויים המפורטים במכתבים שנמסרו על ידו.

13.
נוכח האמור, קבע בית המשפט קמא, כי המחלוקת היחידה שנותרה לדיון והכרעה, הינה סוגיית האיחור בביצוע העבודות. בית המשפט קמא סקר את הראיות אשר הובאו באשר למניין ימי ביצוע העבודות, התקלות השונות, אשר גרמו להתמשכות זמני הביצוע, לרבות ליקויים בתכנון, וקבע, כי תחילת הבנייה החלה באיחור של שבועיים ימים, עם קידוח השוחות אשר נועדו לכלונסאות, אך הופסקו כבר למחרת היום, עקב פניית חברת בזק בגין פגיעה בקו המשרת אותה. אף שינויים, שנעשו במיקומי הכלונסאות, יצרו צורך בעריכת תוכניות חדשות, ואלה נמסרו רק ביום 2.6.97. לאחר מכן, בוצעו עבודות יציקה בעצלתיים, ובעיכוב של חודש בין שלב לשלב. הצדדים היו חלוקים ביניהם באשר לגורמים שהביאו לדחיות ולעיכובים. בית המשפט דן בטענות בעלי הדין,
וקבע, כי אכן חלו עיכובים בבנייה עד יום 2.7.97, שמקורם בתכנון לקוי, שגרר אחריו צורך בשינוי מיקומם של הכלונסאות, לאחר שהמערערים לא טרחו מראש לערוך את כל הבדיקות המתאימות. אף לאחר מכן, בוצעו העבודות בעצלתיים, כאשר הצדדים לא השכילו להבהיר, מה גרם לעיכובים מעת לעת. לעניין זה, קיבלה השופטת הנכבדה קמא, את טענותיו של המערער, לפיהן מספר הפועלים שהועסקו באתר היה נמוך, וגרם לקצב האיטי לביצוע העבודות. אולם מאידך, המערער עצמו עיכב מעת לעת תשלומים למשיבים – דבר אשר גרם לכך כי המשיב לא יכול היה לשלם כספים לפועליו, ובכך לא יכול היה להמשיך ולעבוד בקצב ההולם. על כן, קבע בית המשפט כי לשני הצדדים אחריות שווה לעיכובים בהתקדמות הבנייה.

14.
בית המשפט קמא ראה ביום 29.9.97, את יום התפנית ביחסי הצדדים. ביום זה, כזכור, שלחו המערערים הודעה על
ביטול ההסכם. בד בבד עם הודעה זו, הם הודיעו על קיזוז סכום הפיצוי בגין עיכוב בביצוע העבודה, על סך של 75,000 ₪. הודעת הביטול הביאה להפסקת ביצוע העבודות באתר. בפרק הזמן שלאחר הפסקת העבודות, התקיימו מגעים בין הצדדים. לטענת המערער, הפעיל עליו המשיב לחצים בלתי הוגנים ואיומים באשר לתשלום יתרת התמורה, שאלמלא כן, יפגע בו. בית המשפט קמא קבע לעניין זה, כי הצד אשר נקט בפרובוקציות, היה דווקא המערער, כאשר המשיב השתדל שלא להיגרר אחר פרובוקציות אלה, והיה מוכן להגיע להסדר אשר יביא לסיום הפרוייקט. בין היתר, הסתבר כי העבודות לא בוצעו בהתאם להיתר הבניה. שכן, גובה המבנה על פי תוכניות העבודה אשר נמסרו על ידי המערער למשיב, עלה על הגובה המתוכנן על פי היתר הבנייה. לטענת המערער, השתמש המשיב בעובדה זו, כקרדום לחפור בו, באיימו, כי במידה והמערער לא יכנע לדרישותיו, יפנה לעירייה ויגלה לה את דבר חריגת הבנייה, באופן אשר יביא להוצאת צו הפסקת עבודות.


בית המשפט קבע, בניגוד לטענות המערער, כי המשיב חפץ באמת ובתמים לסיים את העבודות באופן מוסכם ופרודוקטיבי, אלא שהמערער הוא שהתחפר בעמדותיו. עם זאת, בסופו של דבר, השכילו הצדדים להגיע להסכמה, לפיה ישלמו המערערים למשיבים סך כולל של 63,000 ₪, המהווה את יתרת התמורה המוסכמת, לאחר שמסכום התמורה, יקוזז פיצוי, בגין איחור בביצוע עבודות בסך של 10,000 ₪, וסכום נוסף של 5,000 ₪, בגין נזקים שנגרמו במהלך הביצוע. בית המשפט קבע כי בכך הגיעו הצדדים להסכם חדש, אשר שינה את הוראותיו של ההסכם הקיים אשר בוטל על ידי המערער. הסכם זה, כדברי בית המשפט: "מחדש את העסקת הנתבע מס' 3 כקבלן הבנייה באתר שבבעלות התובע, וקובע את ההסדר הכספי המוסכם על הצדדים. ההסכם אף כולל את תנאי התשלום. עם זאת, ההסכם החדש לא כלל מועדי סיום והצדדים רק ציינו, כי הבנייה תסתיים במועד המהיר ביותר האפשרי... לשם כך, התחייב הנתבע מס' 3 להעסיק מספר פועלים שיאפשר את סיום העבודות כמה שיותר מהר".


כאמור, ראה בית המשפט קמא בהסדר דלעיל, משום הסכם חדש לחלוטין. בית המשפט דחה את טענת המערערים, לפיה הסדר הפיצוי המוסכם של תשלום 1,000 ₪ לכל יום של פיגור, מהמועד המקורי שנקבע לסיום העבודות, עומד בעינו. טענה זו לא נראתה סבירה בעיניו. שכן, בהתאם לטענה זו, כל יום נוסף בו יעבדו המשיבים באתר, יעלה להם סך של 1,000 ₪, כאשר כל היקף העבודות, עמד רק על סך של 120,000 ₪. בית המשפט קבע כי אדם סביר לא היה מקבל על עצמו תנאי שכזה, שאינו הגיוני על פי אמות מידה סבירות.


נוכח האמור, נקבע כי המערערים אינם זכאים לטעון לזכות לפיצוי בגין פיגורים למשך התקופה שבין כריתת ההסכם החדש ובין המועד בו הופסקה ההתקשרות שבין הצדדים והעסקת קבלן אחר באתר.


ביחס לתקופת הפיגורים שעד מועד זה, קבע בית המשפט, כי אכן העבודות לא בוצעו בקצב הראוי, אולם, כתוצאה ממחדלו של המשיב, אשר לא ניהל יומן עבודה מסודר כפי שהיה עליו לעשות על פי ההסכם, אין לדעת באילו ימים לא ניתן היה לבצע עבודה. מאחר והאחריות לעיכובים הוטלה על שני הצדדים, הרי העדר ניהול היומן, נזקף לחובתו של המשיב. עם זאת, בית המשפט קבע, כי, בנסיבות אלה, יש לחשב את הפיצוי באופן גלובלי. בית המשפט העמיד את תקופת הפיגור על דרך האומדנא, על 30 יום, ובהתאם חייב את המשיבים בתשלום פיצוי בסך של 30,000 ₪.


בית המשפט קמא, לא קבע דבר באשר לגורמים אשר הביאו להפסקת ההתקשרות בין בעלי הדין לאחר יום 6.11.97, וממילא אף לא התייחס לטענות הנוגעות לביטול זה, ולתרופות העומדות למי מבעלי הדין כתוצאה מהפסקת ביצוע העבודות על ידי המשיבים.

15.
ביחס לתביעת המשיבים, קבע בית המשפט קמא כי אכן המערער ביטל את השיק השני, אשר עמד על סך של 20,000 ₪, אולם במקומו נמסרו שני שיקים אחרים, על סך של 15,000 ₪ ו- 8,400 ₪. השיק על סך 15,000 ₪ נפרע, אולם, השיק על סך 8,400 וכל יתר השיקים שלאחר מכן, חוללו. יצא, כי במקום סך של 63,000 ₪ עליו הסכימו הצדדים בהסכם החדש מיום 18.10.97, שילמו המערערים למשיבים סך של 35,000 ₪ בלבד, ונותרה יתרת חובה של 33,000 ₪ עד תום ביצוע העבודה.


עם זאת, נותרה למערערים זכות הקיזוז, בגין פיצוי מוסכם, כפי קביעתו של בית המשפט:


"בהסכם מיום 18.10.97, הסכים התובע לשלם לנתבע מס' 3 סך של 63,000 ₪, כשהוא שב ומצהיר כי הוא שומר על זכותו לקזז את הסכומים המגיעים לו מאת הנתבע מס' 3, כפי שקבעתי
לעיל, הסכום שהנתבע חייב לתובע, בגין פיגורים בלוחות הזמנים, עומד על 30,000 ₪. משמע, לאחר קיזוז 30,000 ₪ מ- 63,0000 ₪, נותר התובע חייב לנתבע סך של 33,000 ₪. כאמור, התובע שילם כבר לנתבע מס' 3 סך של 35,000 ₪. כלומר, יוצא, שעל הנתבעים להשיב לתובע סך של 5,000 ₪".

16.
על

פסק דין
זה נסובים הערעור והערעור שכנגד.

ה.
הערעור:

17.
כתב הערעור שלפנינו מחזיק אין ספור של טיעונים וטענות ביחס לפסק דינו של בית המשפט קמא. תמציתן של הטענות הינה כדלקמן:

א.
בית המשפט החמיץ את הראיות הרבות אשר הובאו על ידי המערערים לשם הוכחת נזקיהם, וטעה בכך שקבע כי לא הובאו על ידם ראיות להוכחת נזקיהם.
ב.
לא היה כל מקום לקביעה, כי ביום 18.10.97, נכרת בין הצדדים "הסכם חדש". כך אף שגה בית המשפט בקובעו כי המערערים ויתרו על זכותם לפיצוי בגין פיגורים עד למועד זה. לשיטתם של המערערים, הובאו בפני
בית המשפט קמא ראיות דיות להוכחת הטענה, כי הם שמרו על כל טענותיהם כנגד המשיבים, חרף התשלום שנעשה על ידם "תחת מחאה" ביום 18.10.97.
ג.
בית המשפט טעה בקבעו מניין ימי הפיגורים על פי האומדנה, מבלי לבדוק את הראיות שהובאו בפני
ו, ומשלא נתן דעתו לכך כי המשיבים לא מסרו גרסה הולמת באשר למניין ימי הפיגור.
ד.
המערערים מלינים על קביעותיו של בית המשפט קמא באשר להתאמת תנאי השטח לתוכנית הבנייה, ובמיוחד באשר למיקומן של הכלונסאות. כפועל יוצא מכך, אף מלינים המערערים על כך כי בית המשפט הטיל עליהם את האחריות לשינוי תוכניות הבניה הנוגעות לרצפת המבנה.
ה.
סדרה ארוכה של טענות, נוגעות לקביעות, או העדר קביעות בפסק הדין, אשר אין להם ולא כלום עם התוצאה הסופית, כגון: דיותו של היתר הבנייה, נוכחות קבלן רשום, שקרים של עדים, קביעות הנוגעות לזכות הקיזוז, קביעה באשר להעדר יריבות למשיב 4 וקביעתו של בית המשפט קמא, באשר לאחריותו של המשיב לחריגה בגובה המבנה.

18.
ביחס לתביעה הנגדית טוענים המערערים, כי השיקים נשוא התביעה, נתנו בידי המשיב תחת "סחיטה ומחאה". לאחר שהשיקים נמסרו, לא חלה כל התקדמות בעבודה, ועל כן נכשלה התמורה בגינם, כשלון תמורה מלא. סכום השיקים קוזז על ידם מסכום תביעתם כנגד המשיבים, על כן, למועד פסק הדין שוב לא היה חוב קיים ועומד לזכות המשיבים. על כן, שגה בית המשפט כאשר קיזז סכום זה פעם נוספת.

19.
סדרה נוספת של טענות בערעור, נוגעות לחיוב בהוצאות בהליך העיקרי או בהליך ביניים, אשר לא הושתו כראוי ובערך הנכון על המשיבים.

ו.
ערעור שכנגד:

20.
בערעורם שכנגד, טוענים המשיבים, כי בית המשפט קמא לא הסיק את המסקנות הנכונות מקביעתו העובדתית, לפיה בוטל ההסכם שבין בעלי הדין,
וביום 18.10.97 נכרת ביניהם הסכם חדש. נוכח קביעה זו, היה על בית המשפט קמא אף לקבוע כי אין מקום לחיוב בפיצויים מוסכמים בסך של 30,000 ₪ בגין פיגור לתקופה של 30 יום. לחלופין, שגה בית המשפט בכך שלא קיזז מסכום הפיצוי האמור את הסך של 10,000 ₪, אשר נוכה מיתרת התמורה המוסכמת, כפיצוי מוסכם עבור פיגורים.

21.
בנוסף לטיעון האמור, אשר לו יתקבל, יהיה בו כדי לשים סוף פסוק לסאגה המשפטית, חוזרים המשיבים ומעלים טענות הנוגעות לפיגורים לגופם, בטענם, כי כל הפיגורים נבעו מכך שהמערער לא דאג להצטייד בהיתר בניה כראוי, באשר בהיתר שאחז בידו נקבעו תנאים באשר לקבלת אישורים מבזק וחברת החשמל קודם לתחילת העבודות, וכאשר התוכנית המצבית, על פיה היה צריך לבצע את העבודות, ומיקומי הכלונסאות על פי תוכניות העבודה, לא תאמו למצב הקיים.


הואיל והמערער הטעה את המשיבים באשר לקיומו של היתר בנייה בר תוקף, הרי יש להפעיל נגד המערערים את הכלל "מעילה בת עוולה לא תקום תביעה". במיוחד כאשר ה"פיגורים" בביצוע העבודות, נבעו כתוצאה ממחדליו של המערער, הנוגעים להפרת חובותיו.

22.
ביחס לתביעה השטרית, טוענים המשיבים כי בית המשפט התעלם משיק נוסף בסך 3,910 ₪ בגין מע"מ אשר גם הוא לא כובד. על כן, היה על בית המשפט לחייב את המערערים במלוא סכום השיקים שהוחזקו בידם, בסכום כולל של 35,310 ₪, אשר לא כובדו.




ז.
דיון – כללי:

23.
עד כה הובאו עיקרי הדברים. לא כללתי בסקירה את כל שלל טענות הצדדים בשני הערעורים. אלה יבחנו בהמשך, ככל שידרשו, במסגרת הדיון לגופו של עניין. עלי לציין, כי בצדק הלינה השופטת הנכבדה קמא באשר להתפרשותן של ראיות וטיעוני הצדדים בהיקף החורג מגדר הנדרש. על כן, בהגיעי לפרק הדיון בטיעוני הצדדים, אדגיש, כי דיוני יתמקד אך ורק בטענות הגדורות במסגרת שהותוותה על פי כתבי הטענות בבית המשפט קמא, ולא מעבר לכך, וככל שתדרשנה להכרעה.

ח.
נזקי המערערים:

24.
כאמור, המערערים טוענים, בין יתר טענותיהם, כי המשיבים ביצעו את העבודות באורח לקוי, אשר גרם להם לנזקים רבים.
בית משפט קמא עבר על חומר הראיות בתיק, ולא מצא ראיות, מהם ניתן להגיע למסקנות באשר לעלויות תיקון הליקויים או שיעור הנזק שנגרם.

בית המשפט ציין כי הוגשה חוות דעת, שנערכה על ידי המהנדס בן חורין, אך זה לא הופיע לחקירה על חוות דעתו. על כן, היא הוצאה מן התיק (חרף זאת, מצרפה עתה משום מה, ב"כ המערערים לתיק מוצגיו שלא כדין!). מנגד, נקבע כי חוות דעת נוספת שהוגשה, של המהנדס גנישב נסמכת כל כולה על חוות דעתו של מר בן חורין מבלי שמר גנישב אימת את הנתונים ומבלי שבדק דבר בעצמו. אף מהנדס הבנין ד"ר בר אילן, אשר בדק את המבנה והצביע על הליקויים, לא זומן לעדות, אלא לצורך הגשת מסמכים – מוצגים שנערכו בעת ביקוריו באתר, בהם התייחס מעת לעת לתקלות ביצוע שונות שנתגלעו בעבודות המשיבים, וחיווה דעתו באשר לתיקונן.

25.
עברתי בעיון על חומר הראיות המצוי בתיק. בין חומר הראיות נמצאו לנו הוראותיו של ד"ר מיכה בר אילן. בין היתר, מצוי מכתב אחד מיום 31.8.97 – שנכתב במהלך ביצוע העבודות באתר על ידי המשיבים - ובו הצביע המהנדס על מספר ליקויים ונתן הוראות לתיקון (נספח י"ט לתצהיר המערער). מכתב נוסף הינו מיום 30.11.07 – (נספח כא [1]), דהיינו לאחר שהמשיבים כבר הפסיקו את ביצוע העבודות. במכתב זה מונה המהנדס מספר ליקויים הנוגעים בעיקר לביצוע לקוי של עמודים ושיפועים בגג, בנתנו הוראות והנחיות לתיקונים.


אין חולק כי התיקונים לא בוצעו על ידי המשיבים. שכן, לאותה עת כבר נותקו היחסים שבין בעלי הדין.

26.
כחודש לאחר ביקורו של המהנדס בר אילן, ביקר באתר המומחה גנישב, נתן חוות דעת ובה הצביע על מספר ליקויים, וביניהם כאלה הנוגעים לביצוע עמודים וקורות, יציקת תקרה וליקויים הנוגעים לחיבורים שבין הקירות לבין עמודים יצוקים.


כעולה מחוות הדעת, המהנדס ביקר באתר, ובכך שגתה השופטת הנכבדה קמא, בקבעה כי הוא לא ביקר. עם זאת, בחקירתו שכנגד (ישיבת יום 10.7.06), הודה העד כי לא ראה את תוכניות המבנה או כל מסמך אחר (ראה עמוד 115) כך גם הוא הסתמך על הוראות המהנדס בן חורין באשר לסתימת חורים בעמודים, שהוא עצמו לא ראה. אף באשר לסטיות במידות עליהן הצביע בחוות דעתו, לא ידע העד לציין האם הוא ביצע כלל מדידות, ומכל מקום, אין בידו כל תרשומת אודות המדידות (שם, שורות 22 עד 30).


אכן, ברי כי נותרו ליקויים במבנה. אך נוכח עדותו של המומחה, אין לדעת את היקפם המלא. יתר על כן, ליקויים אלה אינם כוללים את הליקויים הרבים עליהם העיד התובע, ומכל מקום לא נמצאו כל נתונים אודות עלויות תיקונם ו/או עלויות העבודות הנדרשות על מנת להביא את המבנה למצב בו היה עליו להיות אלמלא קיומם.


בידי המערערים היתה האפשרות להביא נתונים גבי נזקים אלה. בין אם על דרך של הבאת חו"ד של מומחים ובה הערכת עלותם של התיקונים והערכת הנזקים שאינם ברי תיקון, ובין באמצעות הבאת ראיות באשר לעלויות שנשאו בהן בפועל לשם התיקונים, כגון תשלום עבור חומרים או עבודות קבלנים אחרים.

העקרונות שהותוו בפסיקה בסוגיה הינם, כי על נפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא עליו להוכיח גם את סכום הפיצוי הנתבע על ידו. כך, שאף אם הוכיח הנפגע קיום נזק, תביעתו תידחה באם לא הוכיח את שיעור הנזק.

הוכחת הנזק עצמו היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כפי שנמצא לנו בפסיקה:

"כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט"

[דברי השופט ברק, כתוארו אז, בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה [2] 800, 808 [1981]].

ואילו בע"א 9656/05 - נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, תק-על
2008(3), 1377 עמ'
1382, נאמרו הדברים הבאים:


"הגישה הרווחת היא, כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח שיעור הנזק. במה דברים אמורים? במקרים בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק ניתן להביא נתונים מדויקים, שומה על הנפגע התובע לעשות כן ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. אכן, מקום שהוכח קיומו של נזק, העובדה שאין אפשרות לחשב שיעור הנזק במדוייק, אין בה כשלעצמה כדי לשחרר את המעוול מתשלום פיצויים לניזוק. אין אנו נדרשים בהכרח לדיוק מתמטי ולוודאות מוחלטת. די כי הנפגע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו בוודאות סבירה, המתבקשת מנסיבות העניין (ראו ע"א 294/92 דרוק נ' אהרון, פ"ד מז (2) 23 (1993). להלן: ע"א 294/92). הווה אומר, כי במקרים בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, די לו לנפגע שיביא אותם נתונים, שניתן להביאם באופן סביר, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר ראו ע"א 355/80 דלעיל)."
)


במקרה
שלפנינו, לא היתה כל אפשרות לבית המשפט בהעדר נתונים, לערוך אמדן משל עצמו ולקבוע את שיעור הנזק. שיעור זה היה ניתן להוכחה באמצעות הבאת ראיות הולמות אשר היו בהישג ידם של המערערים. מנגד, בית המשפט מחוסר כלים משל עצמו, לקבוע את שיעורם של נזקים אלה, אשר הוכחתם עניין הוא לאנשי מקצוע.

27.
כאן אקדים את המאוחר ואציין, כי הדברים אמורים לא רק באשר לאמדן נזקיהם של המערערים, אלא אף לצורך אמדן עלות יתרת התשלום בגין העבודות שטרם בוצעו. ידוע לנו כי המשיבים ביצעו את מירב עבודות בנית השלד באתר. שכן, יציקת גג המבנה היתה אחד השלבים האחרונים של הבניה. לאחר הסכם יום 18.10.97, המשיכו המשיבים וביצעו באתר עבודות שונות, אשר קצב התקדמותם לא נשא חן בעיני המערערים. אין בידי בית המשפט כלים לאמוד שווי עבודות אלה. בדרכם הרגילה של הדברים, על המשיבים היה להוכיח את שווין של עבודות אלה. אולם, משנתן המערער ביום 18.10.97 בידיהם שיקים דחויים, הועברה זירת המחלוקת מתחום דיני החוזים לתחום דיני השטרות. על כן, נוכח חזקת התמורה העומדת לאוחז (כאן המשיב), על פי שטר, על הנתבע לפרט הגנה קצובה בסכום, בין על דרך של כשלון תמורה קצוב ובין על דרך של קיזוז.

בע"א 70 / 638 איחוד בתי-ספר טכניקום - מדרשה טכנית, גימנסיה עיונית נ'
מיכאל אדלר, פ"ד כה(2) 679, עמוד 695 (1971) (להלן – "פרשת טכניקום") מוצאים אנו:

במקרה כזה היה מקום לומר שחל כשלון תמורה חלקי והכלל הוא שכשלון תמורה שכזה אינו מהווה הגנה נגד תביעה לפי שטר חוב, אלא אם הוא "ענין של 'סכום קצוב' (
aggregated amount
", כך ש"קביעת אותו חלק של התמורה, אשר לא ניתנה, היא פעולה חשבונית פשוטה" (זוסמן,"דיני שטרות", מהדורה רביעית, ע' 283, סעיף
chalmers ;231
, ע' 101-100).
במלים אחרות, כדי שלנתבע תעמוד הטענה של כשלון תמורה חלקי, דרושה הוכחה שכוונת הצדדים בעיסקה בה נעשה השטר היתה לייחד חלק מסויים מהתמורה לסכום קצוב".

וכן בע"א 721/82, ידע גליל נ.

machinery trading co



onda
,
פ"ד לא(4) 720, 725 (1985):


"אך אפילו נקבל... וכי קיזוז הינו הגנה אפשרית בין צדדים מיידיים בתביעה על- פי שטר מכוח הוראות דיני החוזים החיצוניות לדיני השטרות (ראה א' ברק, מהותו של שטר (הדפוס האקדמי) 52-53 לעומת ע"א 481/67, 485 [11] ודעתו של א' רוזן-צבי, "טענת קיזוז נגד זכות שטרית" עיוני משפט ז (תשל"ט- תש"ם) 653), דעתי היא, שהגנה כזו חייבת להיות מוגבלת לקיזוז של סכום קצוב. אם לא כן, תגרור הגנת הקיזוז את תביעת השטר, שרואים במסירתו מעין תשלום במזומנים (ראה ע"א 193/60 [12], בעמ' 858), תביעה אשר נועדה להתברר בדרך מהירה ומקוצרת, לדיון ארוך וממושך. והשווה ההלכה, כי כישלון תמורה חלקי מהווה טענת הגנה טובה נגד תביעה על-פי השטר רק כשהכישלון החלקי הוא קצוב (ראה ע"א 193/60 [12] הנ"ל; ע"א 481/67, 485 [11] הנ"ל; ע"א 638/70 [13]; י' זוסמן, דיני שטרות (דף-חן, מהדורה 6, תשמ"ג) 278). רק במקרים של כישלון תמורה חלקי קצוב "נדחה השקול שהשטר שוה כסף מפני הנטיה למנוע רבוי משפטים"(שם)."




אמנם, מאז ניתנו פסקי דין אלה, חל שינוי בהלכה הפסוקה גבי דיני השטרות, כך שכיום, לצד הכללים הותיקים, הנוגעים לכשלון תמורה חלקי קצוב, הוחלו אף דיני הקיזוז שבדין הכללי על קיזוז ביחס לחיוב שטרי בין צדדים קרובים – לרבות קיזוז סכומים שאינם קצובים, כפי הוראת סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (ראה לעניין זה: רע"א 6250/98


nordland papier ag
פ"ד נג (2) 275, 285 [1999] וכן, ש.
לרנר, קיזוז חיובים, (2009) בעמוד 199 ואילך). עם זאת, שעה שהקיזוז מתייחס לסכום שאינו קצוב, עדיין מוטלת על נותן הודעת הקיזוז לפרוש בפני
בית המשפט מסכת עובדתית הולמת, נתמכת בראיות קבילות, אשר תאפשר לשופט לאמוד את שיעור הסכום אשר יקוזז. כזאת לא עשו המערערים, כפי שצויין על ידי בפסקה 26 ל

פסק דין
זה לעיל.


על כן, לסוגיית אי הוכחת שיעור הנזקים ואף אי הוכחת ערכן של יתרת העבודות שלא בוצעו כנטען, השלכות משמעותיות על תביעתם של המערערים, ואף על הגנתם כנגד תביעתם השטרית של המשיבים. לכך עוד אתייחס בהמשך.

ט.
סוגיית ביטול ההסכם ועריכתו מחדש:

28.
כפי שציינתי, סלע המחלוקת (או "אבן החכמים") העיקרי בין בעלי הדין, הינו שאלת ההסכמה שהושגה ביניהם ביום 18.10.97. לעניין זה, אין חולק כי ביום 29.9.97, בוטל ההסכם בין בעלי הדין במכתבו של ב"כ המערערים, בו נאמר:


"אשר על כן, הריני להודיעכם כי מרשתי מבטלת את ההסכם, עקב הפרתו על ידיכם באופן יסודי, ולפיכך הנכם נדרשים לסלק את ידכם מאתר העבודות, ולהשאיר במקום את כל הציוד הנמצא בו". (סעיף 6)

נראה, כי ביטול ההסכם על ידי המערערים היה מקח טעות מצידם, או הליך בלתי מחושב. כיוון, שאף לאחר מסירת המכתב חיזר המערער אחרי המשיב, על מנת שזה ימשיך בביצוע העבודות.

יש לזכור, כי נכון לאותו מועד, עמדו הצדדים בשלב שלאחר יציקת התקרה. פרק זה היווה את אבן הדרך לתשלום סך 54,0000 ₪ על פי ההסכם שבין בעלי הדין. אלא, שאליבא דהמערערים, לאותו מועד נצבר פיגור בן 75 ימים בהשלמת העבודות – כך שלא רק שהם לא היו חייבים למשיבים כל סכום עבור התמורה, לאחר קיזוז הפיצוי המגיע להם, אלא היו זכאים אף לפיצוי כספי ככל שנקפו הימים. יוצא היה איפוא, כי לו המשיבים היו ממשיכים לבצע את המוטל עליהם על פי ההסכם, כל יום חולף, בו היו ממשיכים לבצע את העבודות כראוי, ובצורה דקדקנית, היה יוצר חיוב נוסף בסך 1,000 ₪. תמהני, האם קבלן סביר היה מסכים להמשיך ולעבוד בתנאים כאלה, שעה שנקרתה בפני
ו הזדמנות פז לחלץ עצמו מההסכם, לאחר שההסכם בוטל על ידי המערערים, הדורשים ממנו שלא להמשיך בביצוע העבודות, ובכך תחמו את תקופת ההפרה ואת הפיצוי היומי עד למועד הביטול.

התנהלותם של המערערים דווקא בסוגיה זו, תמוהה למדי, באשר הם הודיעו מחד על ביטול ההסכם, אך מצד שני, כבר כחלוף שבוע ימים ממועד הביטול, שלחו הם למשיבים את מכתבם נספח כ"ז לתצהיר המערער, ובו התלוננו על כך כי המשיבים הפסיקו לבצע את העבודות "באופן חד צדדי". במכתב זה, נותנים המערערים למשיבים ארכה להשלמת ביצוע העבודות, תוך התעלמות מוחלטת מכך שהם עצמם הורו למשיבים לחדול מביצוע העבודות. אין ספק, כי דרישתם זו של המערערים, יש בה כדי ללמד על התנהלות בלתי עקבית. התנהלותם זו אף עולה מתמלילי השיחות שהתנהלו בין המערער לבין המשיב. מתמליל השיחה – שיחה ארוכה ביותר – שהתנהלה בין השניים ביום 12.10.97, עולה כי למעשה המערער הוא שהפציר, וחזר והפציר, במשיב, לחזור ולבצע את העבודות, כאשר המשיב התנה את הסכמתו בכך שהצדדים יגיעו להסדר גם לגבי הפיצויים המוסכמים, תוך שהמשיב עומד בתוקף על דעתו, כי במצב שהתקיים לאותה עת, בו לא קיבל את התמורה לה היה זכאי עם יציקת הגג, הוא לא יוכל לשלם לפועליו ולא יוכל להמשיך בעבודה. עיון בדברי המשיב, מעלה כי המשיב לא הפעיל לחצים בלתי ראויים או בלתי הוגנים כלפי המערער, ווודאי שלא כפה עליו את דעתו. בדבריו של המשיב נמצא הסבר לעמדתו. איני סבור כי מתן הסבר מעין זה, יכול להיתפס ככפייה כלפי המערער, אשר ניכר בו כי ידע היטב בפני
מה הוא עומד ומהן זכויותיו. בסופה של הפגישה מיום 12.10.97 עולה כי המערער ביקש לשקול את הצעתו של המשיב, לפיה ישוב המשיב ויבצע את העבודות, תוך ויתורו של המערער על תביעתו לפיצויים מוסכמים בשיעור כה גבוה, כאשר השניים יגיעו להסכמה באשר לאופן התשלום, תוך קיזוז סכום מסוים בגין פיצוי. (ראה תמליל השיחה – מוצג כ"ו לתצהיר המערער). על כן, בדין קבע בית המשפט קמא, בעמוד 13 לפסק הדין, כי כל שניסה המשיב לעשות היה לרכך את המערער ולהביא לסיום העבודות במועד המוקדם האפשרי.

כפי שהדגשתי לעיל, בנסיבות הקיימות, קיים היה טעם מסחרי בעמדתו של המשיב. מאידך, עמדתו של המערער, הביאה את הצדדים למבוי סתום. הפתרון היחיד אשר ניתן היה להעלות על הדעת, הוא הגעת בעלי הדין להסדר חדש, אשר יהא בו כדי ליצוק טעם כלכלי בהמשך מסכת היחסים ביניהם. ואכן, בהתאם, קבע בית המשפט קמא, בסעיפים 28 ו- 29 לפסק הדין, כי ההסכמה אליה הגיעו הצדדים מיום 18.10.97, מהווה משום הסכם חדש ביניהם, הכולל תנאים חדשים.

עלי להביע תמיהה על המערער, אשר טרח והקליט כל שיחה שהתקיימה בין בעלי הדין, אך דווקא את השיחה החשובה ביותר, מיום 18.10.97, לא דאג להקליט ולתעד ולו במכתב, כמנהגו – מנהג העולה משלל המסמכים הפזורים על פני שני הקלסרים, המהווים את תיק המוצגים מטעם המערערים.

29.
ההסכמה אליה הגיעו הצדדים, אינה מנוגדת להסכם, כטענת המערערים, ואין להתייחס לראיות המתייחסות אליה כאל ראיות הסותרות מסמך בכתב. אין המדובר בטענה נגד המסמך, אלא טענה נגד התביעה. ככזאת, ניתן להביא ראיות בעל-פה המלמדות על כך כי הסכמתם המאוחרת של הצדדים שונה מן ההסכמה אליה הגיעו בהסכם. [ראה ע.א 320/82 חברת האחים מנשה וויקטור לוי נ' כנפו, פד"י מ [2] 169, 185 [1986] וכן ע.א. 138/56 דוידון נ' חברת בונה חיפה, פד"י יא [2] 1474, 1479 [1956]].

30.
נוכח כל האמור, סבורני כי אכן בדין הגיע בית המשפט קמא, אשר שמע את כל העדים והתרשם מהם, למסקנה, לפיה שינו בעלי הדין את ההסכם, ככל שהוא נוגע להמשך מערכת היחסים ביניהם.

גם אם בית המשפט לא התייחס בפסק דינו מפורשות לעדותו של רואה חשבון ינאי, כפי שמלין ב"כ המערערים, הרי ברי, נוכח קריאת עדותו של עד זה, כי השנים שחלפו מאז האירוע בו השתתף ועד יום עדותו, גרמו להקהיית זכרונו, וכי גרסתו, כאילו ניתנו השיקים תחת מחאה, או ללא ויתורו של המערער על זכות תביעתו, מקורה ברענון הזכרון שעשה, ולא משאיבת הדברים מנבכי זכרונו. עיינתי בעדותו של רו"ח ינאי (ר' עמ' 23 שורות 14 עד 33) ונמצאתי למד כי באותה פגישה עמדו בפני
הצדדים שתי ברירות, האחת להגיע להסכמה, והשניה להביא לפיצוץ היחסים ביניהם. דבריו אלה תומכים דווקא בגירסת המשיב.


על פי ההסכם החדש, הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה ישלמו המשיבים למערערים פיצוי בגין תקופת העיכוב בהשלמת העבודות עד ליום ההגעה להסכם בסך 10,000 ₪, וכן פיצוי בסך 5,000 ₪ בגין תקלות שונות שנפלו בביצוע עבודות, או ככל הנראה ביחס לכלונס מס' 23, אשר קרס והצריך יציקה של כלונס חליפי.

31.
משהגעתי למסקנה כי סכום הפיצוי המוסכם בגין הפיגורים הופחת לסך של 10,000 ₪, הרי לא היה מקום לפסוק פיצויים לתקופה של 30 יום, אשר הוערכה על ידי בית המשפט קמא כתקופת הפיגור, שכן שני סוגי הפיצויים אינם דרים בכפיפה אחת. בהתאם, נסוג שיעור הפיצוי שעל פי ההסכם הראשון, בפני
הסכמתם המאוחרת יותר של בעלי הדין בהסכם השני. על כן, יש לבטל את חיוב המשיבים בתשלום הסך של 30,000 ₪.




י.
עיכובים בביצוע העבודות:

32.
הכרעתי דלעיל, חוסכת למעשה, הכרעה במחלוקת רבתי, אשר התנהלה בין בעלי הדין באשר לסוגיית זהותו של הצד אשר גרם לעיכובים. בכך פטור אנוכי מלהיכנס לסוגיה זו. עם זאת, אציין במאמר מוסגר, כי על פי הראיות שבתיק, כפי שניתחן בית המשפט קמא, עולה כי חלק מן התקלות, אשר הביאו לעיכובים, רובצות לפתחו של המערער. תקלות אלה, נגרמו עקב התחלה מאוחרת של ביצוע עבודות – קרי ביצוע כלונסאות באיחור. אי קבלת אישור חפירה מבזק – אישור שהיה מתפקידו של המערער להמציא, נוכח הוראותיו של ההסכם – ואשר גרם לפגיעה בקו בזק ראשי ולהפסקת העבודות. תכנון לקוי של מיקומי כלונסאות – אשר דרש תיקון תוכניות, וכן שינויים שונים בתוכניות. כעולה מן הראיות, אשר תוארו בפסק דינו של בית המשפט קמא, בעטים נאלצו הצדדים להמתין פרקי זמן ממושכים, עד לקבלת תוכניות מתוקנות, שמקורן היה בשינויים האמורים, או בשינויים נוספים בעבודות הבנייה, אשר נדרשו על ידי המערערים תוך כדי ביצוע העבודות, כגון שינוי הקולונדה וביטול עמודי תמיכה בחזית.

33.
על כן, נוכח ניתוח לוחות הזמנים השונים בפסק דינו של בית המשפט קמא וממצאיו לעניין זה, סבורני כי אכן לא ניתן היה להגיע לתוצאה חד משמעית. על כן, בדין העריך בית המשפט את האיחור בביצוע העבודות על דרך האומדנא, כפי שפעל בית המשפט קמא בהתייחסו לחומר הראיות.


מכל מקום, אין בתוצאה זו כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי, שמקורה באישור קביעתו של בית המשפט באשר לשינוי ההסכמות שבין בעלי הדין מיום 18.10.97.

יא.
התביעה השטרית:

34.
נוכח הדברים אליהם הגעתי לעיל ומסקנותיו של בית המשפט קמא, אשר אומצו על ידי,
לא נמצא יתד לטענת המערערים, לפיה השיקים נשוא התביעה נמסרו עקב כפייה, או אילוץ, או בכל נסיבות אחרות בהן נפגם רצונו החופשי של המערער. כאמור, שיקים אלה נמסרו כחלק מההסכם החדש שנערך ביום 18.10.97. שיקים אלה נמסרו בחלקם בגין עבודות שכבר בוצעו, וחלקם האחר בגין עבודות שבוצעו בהמשך על ידי המשיבים. כעולה מן התמלילים, אשר צירף המערער לתצהירו (כגון נספח כ"ח, נספח ל', נספח ל"א, נספח ל"ד, נספח ל"ה, נספח ל"ו) המשיכו המשיבים לבצע עבודות באתר, אם כי בקצב שלא היה נראה למערער. זה התקשר מידי יום ביומו אל המשיב ויצא בטרוניות.

מן השיחות עולה מפורשות כי אכן בוצעו עבודות באתר, חלקם בפירוק תבניות, הוצאת מסמרים מן הקירות וכיוצ"ב, חלקם בבניית קירות ובבניית מעקה על הגג. על כן, משהמשיכו המשיבים בביצוע העבודות, הרי על פי הכללים שהובאו בפסקה 27 ל

פסק דין
זה לעיל, אין לומר כי ניתן לקזז סכום כלשהו מסכומי השיקים. אף ברי הוא, כי אין המדובר בכשלון תמורה קצוב בגין שיקים אלה, כך אף לא נטען על ידי המערערים. ראינו, כי המערערים ביטלו שיקים, שנמסרו על חשבון התמורה העתידית, ועל חשבון עבודות שכבר בוצעו, בהתאם להסכם החדש. כן הם נאלצו ליתן שיקים חלופיים, תמורת שיק שבוטל שזמן פרעונו נועד ליום 31.10.97, כאשר אחד מהם אף הוא בוטל. במהלך ביצוע העבודות על ידי המשיבים, התערב המערער מידי יום ביומו בביצוע העבודות, בנתנו הוראות שונות ומשונות למשיב ולעובדיו – כעולה מן התמלילים שפורטו לעיל – וכאשר במהלך ביצוע שלבים נוספים של העבודות, הגיע למבוי סתום בשיחותיו הקשות עם המשיב. כך למשל, התקיימה שיחה טלפונית ביום 5.11.97 (נספח ל"ה), בה תיאר המשיב למערער את שלבי ההתקדמות, תוך הבטחה כי הוא יסיים את כל העבודות עד סוף השבוע, שעה שבאתר עבדו 5 אנשים. בשיחה זו נאמרו על ידי המשיב הדברים הבאים:

"י – משה, משה, משה, בסדר, בסדר, אנחנו מוציאים, אתה באמת, אתה משקיע יותר מדי אנרגיה על מה? אתה רוצה ממני שם...
מ – אני רוצה שהבנין הזה יגמר ואני עכשיו אבלבל לך...
י – אני גם רוצה, אמרתי לך, מחר, בלי נדר, אנחנו יוצקים מחר את המעקה, מתחילים מחר לבנות, למה אתה כל פעם מחטט מחדש בפצע? בסדר, עובדים שם, זה לא שמשחקים, אנשים עובדים שם יום יום, אתה רואה, מה, זה לא שאני, הפקרתי את האתר? אני לא הפקרתי אותו. אז מחר, או קי?
מ – ניראה מחר, נחכה למחר.
י – או קי, ביי.
מ – טוב, שלום."


["י" הינו המשיב ו"מ" הינו המערער – ב.א.].


למחרת היום התקשר המערער פעם נוספת למשיב ונתן לו הוראות שונות באשר לביצוע עבודות, אשר לא נראו לו, חרף העובדה כי גם, כעולה מדבריו, התקדמו העבודות [ראה נספח ל"ו]. והינה, בו ביום – 6.11.97 -
נשלח נספח ל"ז, בו חוזר לפתע המערער על דרישת הפיצויים על פי ההסכם המקורי, כאשר הפעם דרש הוא פיצויים בשיעור 110,000 ₪ - פיצוי השווה בהיקפו כמעט לסכום התמורה הכוללת בגין העבודות כולן, וזאת בהתעלם מההסכם החדש (ראה נספח ל"ז). משלוח מכתב זה, בצירוף ביטול השיקים שנעשה לפני כן, והכוונה הברורה העולה מן הדרישה לפיצויים, לפיה לא יפרעו השיקים – שנמסרה למשיב - הביאה לפיצוץ במסכת היחסים שבין בעלי הדין.


הדרישה לתשלום פיצוי סך 110,000 ₪, אינה עולה בקנה אחד עם הוראת ההסכם החדש. על כן לא היה מקום לשלחה. אין ספק, כי בנסיבות אלה, משלוח דרישה זו, היווה משום הפרת ההסכם, ונוכח העובדה כי המשיבים מצאו את עצמם במצב בו ברור היה להם כי לא יקבלו את תשלום יתרת התמורה, אך סביר היה כי יודיעו שהינם מפסיקים את העבודות, עד אשר יובטח להם תשלום שכרם, בניגוד להצהרות ברורות של המערערים.

35.
למותר לציין, כי המערערים לא הביאו נתונים באשר לשווי העבודות שבוצעו עד לפיצוץ שנגרם ביום 6.11.97. בנסיבות אלה, בדין ראה בית המשפט קמא לחייב את המערערים בפרעון מלוא סכום השיקים. עם זאת, נסתבר מתצהירו של המשיב עצמו, כי נותרו לביצוע עבודות בערך של 7,000 ₪ (ראה סעיף 3.27 לתצהיר עדותו הראשית, וסעיף 4.5 לתצהירו המשלים מיום 30.6.03). בהסכמתו זו של המשיב, יש לראות משום הודאת בעל דין בסכום כשלון תמורה קצוב, המקובל עליו.

36.
כפי שהראיתי לעיל על פי האמור בפרשת טכניקום, זכאים המשיבים לבוא על תשלום כל סכום השיקים, בניכוי חלק התמורה, שנכשל כשלון קצוב, בסך 7,000 ₪.

י"ב
הערעור שכנגד:

37.
בערעורם הנגדי טענו המשיבים כנגד חיובם בפיצויים על סך של 30,000 ₪. לעניין זה התייחסתי כבר לעיל, והבעתי דעתי כאמור כי אכן טענתם זו מוצדקת, נוכח העובדה כי הוסכם על שיעור פיצויים בסכום כולל של 15,000 ₪ בלבד. על כן, איני רואה מקום לחזור ולדון בסוגיה זו.
[ראה פסקה 30 לעיל].


המשיבים טוענים אף כי היה מקום לבטל לגמרי את שיעור הפיצויים. נקודה זו אינה עולה בקנה אחד עם טענותיו של המשיב, אשר הודה כי הסכים לקיזוז סכום של 15,000 ₪ כפיצוי. על כן, מה לו כי ילין?!


טענה נוספת שבפי המשיבים, נוגעת לשיק על סך 3,910 ₪ אשר גם הוא לא כובד. נראה כי אכן בהיסח הדעת נפקד שיק זה מפסק דינו של בית המשפט קמא, וכי היה מקום לחייב את המערערים בפרעונו.

י"ג
סוף דבר:

38.
ריכוזן של מסקנותיי לעיל, מחייב את תיקון פסק דינו של בית המשפט קמא, דחיית הערעור העיקרי וקבלתו של הערעור שכנגד באופן חלקי, באופן שהסכום לו זכאים המשיבים יתוקן כאשר סכום הפיצוי המוסכם, יעמוד על סך של 15,000 ₪ בלבד. סכום זה, כמו גם סכום הפיצוי בגין ליקויים כבר קוזז מסכום התמורה ששולמה באמצעות השיקים הדחויים. על כן, על המערערים לשלם למשיבים את כל סכום השיקים נשוא הבקשה לביצוע השטר – שיקים אשר נמסרו להם על חשבון התמורה בהתאם להסכם מיום 18.10.97, כאשר מסכום זה, יקוזז סך של 7,000 ₪ [הקיזוז יעשה מסכום הקרן של השיקים].


כמו כן, מציע אנוכי לחבריי כי המערערים ישאו בהוצאות המשיבים, כולל בערעור שכנגד, בסך כולל של 25,000 ₪ בצירוף מע"מ ועליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק.



בנימין ארבל
, שופט


השופט דוד חשין
:
אני מסכים לפסק דינו הממצה והמנומק היטב של חברי הנכבד, השופט ארבל.


הנשיא דוד חשין
, אב"ד

השופט זיאד הווארי
:
אני מסכים.


זיאד הווארי
, שופט



הוחלט איפוא פה אחד כאמור בפסק דינו של כב' השופט ארבל.

ניתן היום י' בניסן, תש"ע (25 במרץ 2010) במעמד הצדדים


___________________
________________

__________________
הנשיא דוד חשין
, אב"ד
זיאד הווארי
, שופט
בנימין ארבל
, שופט

מירב.






עא בית משפט מחוזי 256/08 בת שבע בורשטיין, משה בורשטיין נ' ש. מור בניה 1996 בע"מ, אבו עישה יחיא, ישראל משה ואח' (פורסם ב-ֽ 25/03/2010)