פסקי דין על ברים ענבר רון | פסקי דין על יוסף ברים | פסקי דין על בנק לאומי לישראל | פסקי דין על חברת רעות |

314/07 עא     08/04/2010




עא 314/07 ברים ענבר רון, יוסף ברים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, חברת רעות בע"מ






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 314/07
בפני
:
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט י' דנציגר
המערערים:
1. ברים ענבר רון
2. יוסף ברים



נ ג ד

המשיבים:
1. בנק לאומי לישראל בע"מ
2.חברת רעות בע"מ
ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 23/11/2006 בתיק הפ 650/06 שניתן על ידי כבוד השופט י' זפט
בשם המערערים:

עו"ד יצחק אבירם
בשם המשיבים :
עו"ד רונן קצף



פ ס ק - ד י ן

השופטת א' פרוקצ'יה
:


דין הערעור להתקבל מהטעמים שיובאו להלן:

העובדות

1. המערער 1 (להלן: המערער) והמערער 2, הינם אחים, וכל אחד היה לראשונה בעלים של שישית ממניות חב' רעות בע"מ, היא המשיבה 2 (להלן: החברה). לצורך הקמת עסק, פנה המערער בשנת 1994 למשיב 1 (להלן: הבנק), בבקשה לקבלת אשראי, ולשם כך נדרש להציג הוכחות לאיתנותו הפיננסית. בהמשך לכך, העביר המערער לבנק שני מסמכים: האחד – תצהיר של המערער 2 (להלן: האח), מחודש מאי 1994, שזה נוסחו: "הנני מעביר את חלקי בחברה הנ"ל [חברת רעות], ללא כל תמורה, לאחי רון ברים" (להלן: התצהיר). השני – מכתב מחודש מאי 1995, חתום על ידו, בו נכתב כי "על שמי שליש ממניות חב' רעות בע"מ, בעלת נכס בתל-ברוך. שווי חלקי בנכס מוערך בכ-1.4 מליון דולר" (להלן: המכתב). בהסתמך על מצגי המערער, הבנק העניק לו ולחברות שבבעלותו אשראי. עם זאת, הבנק נמנע מהטלת שעבוד על מניות המערער בחברה, ואף לא וידא כי המניות אכן הועברו מן האח למערער. לאחר כעשר שנים, כאשר האשראי שניתן למערער על ידי הבנק לא נפרע, ביקש הבנק לשים ידו על שליש ממניות החברה שבבעלות המערער. בתגובה, הודיעו המערער והאח לבנק כי העברת המניות מהאח למערער לא נשתכללה, וכי בבעלות המערער שישית ממניות החברה בלבד, והשישית הנותרת מצויה בבעלות האח כמקודם. ואמנם, האח המשיך לפעול במהלך כל התקופה כבעל מניות בחברה, היה מעורב בהליכי קבלות החלטות במסגרתה, וקיבל ממנה דיווחים שוטפים. על רקע הדברים האמורים, עתר הבנק לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בתובענה לסעד הצהרתי לפיו בבעלות המערער מוחזק שליש ממניות החברה, כדי שניתן יהיה לממש מתוכן את החוב הפסוק שהמערער חב לבנק.

בתשובתם לתובענה, ובסיכומי טענותיהם, טענו המערער והאח כי מעולם לא התכוונו להעביר דרך קבע את מניות האח לידיו של המערער, אלא כוונת האח היתה להעמיד את מניותיו לרשות המערער לתקופה קצרה, כדי שניתן יהיה לשעבדן לבנק לצורך קבלת אשראי ממנו. לטענתם, ההצהרה על העברת המניות מהאח למערער נועדה לחסוך לאח את הצורך לסור בתכיפות לשגרירות ישראל בלונדון, שם התגורר, על מנת לחתום על מסמכים שונים, ולאפשר למערער לטפל בהטלת השעבוד מבלי להטריח את אחיו. אולם, נטען כי משבחר הבנק שלא לשעבד את המניות כלל, חזרו בהם האחים מכוונתם לבצע ביניהם את העברת המניות. לפיכך, לגישתם, יש לראות את התצהיר כמעיד על מתנה שלא הועברה, או לחילופין, כחוזה על תנאי, אשר התבטל משהחליט הבנק שלא לשעבד את המניות.

החברה הודיעה, מצידה, כי היא אינה צד למחלוקת, ואין לה ענין בהליך. כן הודיעה, כי סוגיית העברת המניות בין האח למערער מעולם לא הובאה לידיעתה או לאישורה.

2. בית המשפט קמא קבע בפסק דינו, כי התרשם באופן שלילי מעדויות המערער והאח, ולא השתכנע באמיתות כוונתם לבצע את העברת המניות ביניהם לזמן קצר בלבד, לצורך שעבודן לבנק. בית המשפט הבהיר, כי אילו אכן הוסכם בין האחים על העברת המניות לצורך שעבודן לתקופה קצרה, לא היה נכתב בתצהיר כי המניות הועברו למערער ללא תמורה. בתצהיר אכן אין זכר לשעבוד או לקיום הגבלת זמן אחרת על העברת המניות, והמערער ואחיו גם אינם טוענים כי הוצבה הגבלת זמן כלשהי לענין זה אי-פעם. יתר על כן, נפסק, כי כדי לאפשר למערער לשעבד את המניות לא היה צורך להעביר אליו את הבעלות, ודי היה בחתימה על יפוי כח מוגבל לשעבוד המניות. נקבע, אפוא, כממצא עובדתי שהעברת המניות מהאח למערער לא לוותה בהגבלה כלשהי – בין מבחינת אופי השימוש, בין מבחינת הזמן, ובין מבחינת כל תנאי אחר. עוד נקבע, כי העברת המניות לא נרשמה בפנקס המניות של החברה, ולא דווחה לרשם החברות. בית המשפט קבע, כי ביחסים הפנימיים בין בעלי המניות, ובוודאי כך בחברה פרטית משפחתית, הסכם על העברת מניות מחייב גם אם לא דווח לרשם החברות, אלא אם תקנות החברה מגבילות את זכות ההעברה של המניות. סעיף 176 לחוק החברות, הקובע כי בעל מניה בחברה פרטית הוא מי שאוחז בשטר המניה – עניינו ביחסים בין החברה ובעלי מניותיה ולא ביחסים בין בעלי המניות, בינם לבין עצמם, כך על פי קביעת בית המשפט קמא. בענין זה לא נטען כי התקנון מגביל את העברת המניות בין בעלי המניות או מציב דרישות צורניות כלשהן באשר לדרך ההעברה. נפסק, כי אין לאפשר לאח להתכחש למצג שהציג, כאשר נותן האשראי הסתמך על המצג שהוצג בפני
ו, ונתן על פיו אשראי. גם אם תצהיר המתנה נעשה למראית עין, המתנה בטלה ביחסים בין שני האחים, אך לא כלפי הבנק, שהסתמך בתום לב על קיום המתנה. לאור כל אלה, הצהיר בית המשפט על בעלותו של המערער בשישית ממניות החברה שהיתה בעבר בבעלות האח ובזכות הבעלות הכוללת שלו בשליש ממניות החברה.

מכאן הערעור.

טענות הצדדים בערעור

3. בערעורם, חוזרים המערער ואחיו על הטענות שהעלו בפני
בית המשפט קמא. כן הם משיגים על קביעת בית המשפט, לפיה הבנק הסתמך על תצהיר העברת המניות בבואו לתת אשראי למערער, שכן מסקנה זו לא נתמכה כראוי בראיות. נטען, כי טעה בית המשפט קמא במתן משקל מכריע להעדר ההגבלות על ההעברה, בעוד שהמערערים טענו בפני
ו כי ההעברה בוטלה, או התבטלה מאליה, מספר חודשים לאחר עריכת התצהיר. לטענתם, לא היה יסוד לקביעה כי החוזה בין המערער לאח לא התבטל, וכי העברת הבעלות במניות הושלמה. עוד הלינו המערערים על גובה ההוצאות שנפסקו לחובתם.

4. הבנק, מצידו, סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא, על נימוקיו, ומדגיש כי המערערים מושתקים מלהתכחש למצג שהציגו כלפיו בדבר העברת המניות, מצג עליו הסתמך, על פיו נתן אשראי, ובעקבותיו שינה את מצבו לרעה. הבנק טוען, כי יש לקבל את התצהיר כתצהיר אמת, המדבר בהעברת מניות בלתי מותנית בין האחים, שבתמורה לה אמור היה האח לקבל מניות שוות ערך בחברה של המערער שבעבורה נלקח האשראי. הבנק טוען כי העברת המניות בין האחים בוצעה והושלמה, ומעולם לא בוטלה, וכי המערערים מושתקים מלטעון כי ההעברה לא נרשמה בפנקס החברה וברשם החברות, שכן הנטל רבץ עליהם לבצע רישומים אלה.

הכרעה


5. לדעתי, דין הערעור להתקבל.

בית המשפט קמא העניק לבנק סעד הצהרתי שמשמעותו הצהרה "קניינית" בדבר זכותו הקניינית של המערער בשליש ממניות החברה. הצהרה קניינית זו אינה יכולה לעמוד, ואלה, בתמצית, הטעמים לכך:

6. בפועל, וחרף המצג שיצרו המערער והאח בפני
הבנק, מניות האח מעולם לא הועברו ממנו למערער, בין בהעברה פיסית, ובין בהעברה בעלת תוקף משפטי. משהבנק לא עמד על הטלת שעבוד על מניות המערער כתנאי למתן ההלוואה, האחים לא ביצעו בפועל כל שינוי באחזקותיהם בחברה, ושיעור האחזקות המקורי של כל אחד מהם נותר כשהיה בתחילה. המצג שהוצג בפני
הבנק נותר, אפוא, בלא כל גיבוי בחיי המעשה, ובבוא הבנק לממש את נכסי המערער לצורך פרעון חובו, התברר לו כי למערער אין זכות קנין במניות האח.

7. בנק, בבקשו הצהרת איתנות פיננסית לצורך התחקות אחר יכולת הפרעון של אדם המבקש אשראי בנקאי, מבקש לבחון האם יש הסתברות טובה כי הלווה יפרע בבוא העת את ההלוואה הבנקאית שקיבל. הצהרת האיתנות הפיננסית איננה מקבעת את מצבו הפיננסי של הלווה כלפי הבנק, שהוא מצב דינמי העשוי להשתנות מעת לעת, והוא בלתי תלוי בעיסקת ההלוואה עם הבנק. מניות או רכוש מסוג כלשהו שהיו ברשות הלווה עובר לקבלתו את האשראי הבנקאי עשויים לעבור תנודות רבות במהלך חייה של ההלוואה – להימכר לצדדים שלישיים, לרדת בערכם, או להינתן במתנה. מצב פיננסי איתן של לווה בעת קבלת ההלוואה, עשוי, אפוא, להשתנות, ולעיתים באופן דרסטי, עד למועד הפרעון. אין, אפוא, בהצהרת איתנות פיננסית כשהיא לעצמה כדי לתת לבנק יותר מאשר תיאור מצב כלכלי של מבקש ההלוואה, כשהוא נכון למועד קבלת ההלוואה בעוד ההנחה המובנית היא כי מצב זה עשוי להשתנות, ללבוש ולפשוט צורה במהלך חייה של ההלוואה.


מכאן, כי מבחינת הבנק, הצהרה על איתנות פיננסית של לווה איננה יכולה להוות תחליף להבטחת פרעון ההלוואה באמצעות קבלת בטחונות, ובעיקר שעבודים קנייניים על מקרקעין, מטלטלין, מניות, כספים וכיו"ב. השעבוד הקנייני הוא המעניק לבנק את הבטחון הממשי ליכולת החזרה אל החייב אם לא יפרע את ההלוואה, ואופיו הקנייני של השעבוד מעניק לו עוצמה ובכורה על פני זכויות אובליגטוריות של נושים אחרים, שהן נחותות בפני
ו.

אין צריך לומר, כי הצהרת אדם על קניינו ברכוש או במניות במסגרת הצהרה על איתנות פיננסית אינה יכולה לשמש תחליף לשעבוד קנייני על אותו רכוש, שהוא ורק הוא, עשוי להעניק לבנק את הבטחון ליכולת מימוש הנכס במקרה של אי פרעון החוב. הבטחון הקנייני דבק ברכוש המובטח גם בהעברתו לצדדים שלישיים, והוא האמצעי המעניק את מימד הוודאות והיציבות לעסקת ההלוואה הבנקאית.


8. הצהרת-שווא של לווה על איתנותו הפיננסית, עשויה להקים לבנק עילת תביעה אזרחית כנגד המצהיר במישור החוזי או הנזיקי, בהתבסס על הסתמכותו על מצג השווא ושינוי מצבו לרעה בעטיו. אין בידי הבנק עילה קניינית ביחס לנכסים שפורטו בהצהרת האיתנות הפיננסית, אשר איזכורם הובא כדי לתאר מצב רכושי כללי של מבקש ההלוואה לצורך השלמת המידע הנדרש לבנק לצורך מתן האשראי. מכל מקום, לא הוכח בפני
נו כי הצהרת האיתנות הפיננסית נושאת בחובה משמעות משפטית אחרת.

9. בענייננו, ניתנה הצהרת איתנות פיננסית על ידי המערער, אשר הצהיר כי מניות אחיו הועברו אליו, ולכן ביחד עם המניות המוחזקות בבעלותו, בהיקף של שישית, הוא בעלים של שליש ממניות החברה. הבנק מעולם לא הטיל שעבוד על מניות אלה, שכן ככל הנראה לא ראה צורך בכך, בהינתן העובדה כי הוטל שעבוד קנייני על נכס מקרקעין של המשפחה, אשר ענה, כך יש להניח, על דרישות הבטחת פרעון ההלוואה באותו מקרה.

10. לימים, כ-12 שנים לאחר מתן ההלוואה, כאשר זו לא נפרעה כסדרה, ביקש הבנק לשים ידו על שליש ממניות המערער בחברה, על אף שאלה מעולם לא שועבדו לבנק. אלא שאז התברר, כי העברת המניות בין האח למערער מעולם לא נשתכללה לכלל העברה קניינית שלמה, והמערער לא רכש קנין בשישית ממניות החברה, המצויה בבעלות האח. בנסיבות אלה, קשה לראות כיצד יכול הבנק להניח ידו על מניות האח בהתבסס על הצהרה בדבר בעלות המערער באותן מניות, כאשר בפועל, הקנין במניות אלה לא עבר לבעלותו של המערער בהליך מקובל ומוסדר על פי הדין.


11. קשה גם לראות כיצד עקרון ההשתק והמניעות עשויים להוליד מתן הצהרה בעלת אופי קנייני על קנין שנרכש כביכול בידי המערער, כאשר בפועל לא עבר קנין, ולא קויימו כל הליכים להעברת הקנין במניות האח למערער.

ברי, כי עקרונות ההשתק והמניעות, המהווים ביסודם טענות הגנה, אינם יכולים ליצור זכויות קנין בבחינת יש מאין מקום שזכויות כאלה לא נרכשו. יתירה מזו: בהעדר שעבוד קנייני על המניות, גם אילו עבר הקנין במניות האח למערער, היה המערער חופשי, במהלך 12 השנים שחלפו מאז מתן ההלוואה, לבצע עסקאות כאלה ואחרות באותן מניות, למכור אותן לצדדים שלישיים, או אף להעבירן בחזרה לאח; שכן במסגרת הצהרת האיתנות הפיננסית, לא קמה מחוייבות מצד המערער כלפי הבנק להקפיא את זכויותיו בנכסיו עד לפרעון מלא של ההלוואה. המערער ואחיו היו חופשיים, אפוא, לאורך השנים, לנהוג במניות אלה כראות עיניהם בכפוף, כמובן, לעמידה בחובות תום הלב. מכל מקום, לא הוכח כי הצהרת האיתנות הפיננסית הגבילה במשהו את יכולת הדיספוזיציה של המערער באותן מניות.

12. בנסיבות אלה, , אם סבר שהן נחוצות לו בתורת בטחון נוסף לאשראי שנתן.

13. כאמור, אין בדברים האמורים כדי לשלול אפשרות כי במישור דיני החוזים והנזיקין עשויה לעמוד לבנק תביעה כלפי המערער ואחיו על נזק שנגרם לו עקב הסתמכותו על הצהרותיהם כלפי הבנק כי מניות האח בחברה מועברות או כבר הועברו לידי המערער.

נרחיב מעט ביחס להיבטים השונים של קו ההכרעה שהוצג לעיל.

האם המניות הועברו מהאח למערער?


14. פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות, או הפקודה), אשר עמדה בתוקפה בעת הגשת התצהיר והמכתב, קובעת כי מניה ניתנת להעברה בדרך שנקבעה בתקנון החברה (סעיף 52(א) לפקודה). יחד עם זאת, הפקודה מתווה מספר כללים לכך. העברת מניה מחייבת מסמך בכתב המעיד עליה, כשהוא חתום בידי המעביר והנעבר – "כתב העברה נאות". מחובתה של החברה לקיים פנקס חברים מעודכן (סעיפים 62 ו-67 לפקודה) ונאסר עליה לרשום העברת בעלות במניות, אלא אם הוצג בפני
ה כתב העברה נאות (סעיף 53). התקנון לדוגמא, המופיע בתוספת השניה לפקודה, קובע כי "כל עוד לא נרשם בפנקס החברים שמו של הנעבר, יראו את המעביר כבעל המניה" (סעיף 17). אף בפסיקה, פורש ההסדר בפקודה כקובע, כי רישום ההעברה בפנקס החברים הוא תנאי מוקדם להקניית בעלות במניות לנעבר, ובהעדרו, אין לראות את ההעברה כאילו הושלמה, והיא משוללת תוקף ((ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 95 (2001) (להלן: ענין אונגר); ע"א 429/87 זכרון שושנה בת מרדכי בע"מ נ' איטח, פ"ד מד(2) 79, 85-86 (1990); ע"א 112/76 עזבון פיסטול נ' עורפז בע"מ חברה רשומה, פ"ד לא(2) 466, 470-471 (1977) (להלן: ענין פיסטול)). כן נפסק בהקשר זה, כי הוראת סעיף 53 לפקודה, המתנה את רישום ההעברה בהצגת "כתב העברה נאות", הינה הוראה קוגנטית, שאין להתנות עליה (ענין אונגר, בעמ' 91), וכי הסכם למכירת מניה אינו "כתב העברה נאות" המספק לצורך סעיף זה (ענין פיסטול, בעמ' 471). מכאן, שהעברת מניות מבוצעת ומושלמת עם רישום ההעברה בפנקס החברים של חברה (ע"א 338/78 אלקו בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פ"ד לג(2) 135, 139 (1979)). נזכיר עוד, כי הפקודה מגדירה "חברה פרטית", כזו שבענייננו, כחברה אשר תקנונה מסייג את הזכות להעביר את מניותיה (סעיף 39(א)(1) לפקודה). ואכן, בתקנון החברה בהליך זה, בנוסחו כפי שצורף להודעת הערעור, נקבע, כי "אסור לחבר להעביר את מניותיו בחברה או חלק מה[ן] לאחר מלבד אם תבוא הסכמתה של האספה הכללית שתחליט ברוב דעות".

בתי המשפט הדגישו בפסיקתם, כי פגמים שנפלו בהליכים הקבועים בתקנון לאישור העברת מניות על ידי גופי החברה, כגון העדר מנין חוקי מינימלי באסיפות החברה, אינם פגמים של מה בכך, אלא הם פגמים פורמליים היורדים לשורש הענין, ויש בהם כדי לשלול את תוקף העברת המניות (ע"א 63/78 כהן נ' קוט, פ"ד לה(1) 337, 344 (1980); ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס בע"מ נ' חאייק, פ"ד לח(2) 425, 434 (1984)). זאת, להבדיל ממצב בו האישור הנדרש בתקנון ניתן מאת הגופים המוסמכים לתיתו, אך לאו דווקא בדרך הפורמלית המפורטת בו, שאז לא יחשב הפגם הצורני כשולל את תוקף האישור (ע"א 726/74 מלונות נוה-ים של חוף ארסוף בע"מ נ' צבי כהן, פ"ד ל(2) 517, 526 (1976); ע"א 497/84 ביטון נ' אמר, פ"ד מא(1) 673, 681-682 (1987)). בענין אחרון זה, כלל לא נוהל פנקס חברים, אולם נחתם כתב העברה, והמעביר והנעבר היו מנהלי החברה, ולכן היה ברור כי ההעברה נעשתה באישורם. לפיכך, הוכר תוקף ההעברה.

לאחר שנרשמה ההעברה בפנקס החברים, על החברה להודיע לרשם החברות על ההעברה ופרטיה בתוך שישים יום (סעיף 52(ג) לפקודה) (על הליך ההעברה ראו: יוסף כהן דיני חברות 710-712, 756-766 (2007)). בפקודת החברות לא נקבע מהו מעמדו של רישום העברת המניה על ידי רשם החברות, וזאת על אף שבעניינים אחרים קבעה הפקודה מפורשות כי רישום אצל רשם החברות הינו תנאי למתן תוקף לשינוי (למשל, סעיף 147(ז) הקובע כי לא יהיה תוקף להגדלת הון אלא מיום הרישום; סעיף 157(ב) הקובע כי ההחלטה להפחתת הון כפי שאושרה בצו לא תקבל תוקף אלא עם רישומו של הצו על ידי הרשם. עם זאת, השוו: סעיף 169(ג), הקובע כי שעבוד צף הכולל הגבלה על יצירת שעבודים סותרים, יהיה עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה רק לאחר שנרשמה ההודעה על כך על ידי הרשם, ופרשנות סעיף זה בע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד – כונס נכסים, סעיף 25 לפסק דינה של השופטת ברלינר (לא פורסם, 9.9.2008) (להלן: ענין תשתית)). משתיקת הפקודה אפשר וניתן לטעון כי רישום אצל רשם החברות אינו נדרש לשם מתן תוקף להעברת מניות, וכי הימנעות מהודעה לרשם החברות אינה שוללת את תוקפה של ההעברה. על פי גישה זו, הצורך בניהול מרשם פומבי (אף שאינו ציבורי), העשוי לספק הגנה מסוימת לצדדים שלישיים בבואם לבצע עסקאות קנייניות בהסתמך עליו, מוצא מענה בפנקס החברים של החברה (ראו פסק דיני בענין תשתית; באופן כללי לגבי מרשמי זכויות ועסקאות, ראו: אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך ב' 155-163 (2004)).

פועל יוצא מהוראות אלה הוא, כי ההליכים לביצוע העברת הבעלות במניות החברה, המתחייבים במסגרת החברה, הם חיוניים להעברת הקנין, גם אם ניתן לטעון כי רישום ההעברה ברשם החברות אינו קונסטיטוטיבי לצורך העברת הקנין.

15. חוק החברות החדש, שאינו חל על ענייננו, מצריך ניתוח נפרד של סוגיה זו (ראו סעיפים 176, 177, 293 עד 299 לחוק, וכן סעיף 40 לחוק זה).

16. לסיכום היבט זה: על פי פקודת החברות החלה על ענייננו, העברת הבעלות במניות החברה מקבלת תוקף עם רישומה בפנקס החברים של החברה, לאחר שאושרה על ידי הגורמים המוסמכים לכך בחברה, בהתאם לתקנונה. רישום זה מחייב הצגת "כתב העברה נאות". אף שרישום ברשם החברות אינו קונסטיטוטיבי לצורך מתן תוקף סופי להעברה, על החברה להודיע לרשם על העברת המניות.

17. בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים, כי הליך העברת המניות בין האח למערער מעולם לא בוצע, ולא כל שכן, לא הושלם: המערער והאח מצידם טוענים כי לא בוצע כל הליך של העברת המניות, ונותנים הסבר כזה או אחר לפשר הצהרותיהם בפני
הבנק בדבר ההעברה ערב מתן האשראי על ידיו. כמו כן, אין כל ראייה לכך שהשניים חתמו על כתב העברה של המניות, כי ההעברה קיבלה אי פעם את אישור מוסדות החברה על פי תקנונה, או כי ההעברה נרשמה בפנקס החברים. כן ברור הוא כי ההעברה מעולם לא דווחה לרשם החברות. החברה עצמה הצהירה בפני
בית המשפט קמא כי כתב העברת מניות כזה מעולם לא הוצג בפני
ה, וכי ההעברה לא הובאה לידיעתה או לאישורה. לא נתקיימו, אפוא, השלבים החיוניים לביצוע העברת מניות תקפה בין האח לבין המערער. לפיכך, יש לקבוע במישור הקנייני כי הקנין בשישית ממניות החברה המוחזק בידי האח נותר בידו, ומעולם לא הועבר לידי המערער.

מתנה


18. להשלמת הדברים יצויין, כי נעשה נסיון לעשות שימוש בסעיף 6 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה), כדי לבסס טענה בדבר רכישת זכות המערער במניות אחיו מכח המכתב והתצהיר. נסיון זה אינו יכול להתקבל. ראשית, ישנן ראיות כי הסכמת האח להעברה היתה מותנית בקבלת תמורה בדרך של קבלת מניות בחברה בבעלות המערער, ולכן אין מדובר כלל במתנה המהווה "הקניית נכס שלא בתמורה". שנית, דרך ההקנייה האמורה בסעיף 6 לחוק המתנה, נסבה על מסירת דבר המתנה לידי המקבל, או במסירת מסמך לידו, המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל, בהודעת הנותן למקבל על המתנה – "והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". בענייננו, קיים דין החברות, הקובע כיצד יש להעביר בעלות במניות מאדם לאדם, גם כאשר ההעברה נעשית במסגרת מתנה, ודין זה מוסיף וגובר על דרכי ההקנייה המוכרות של מתנה. ומעבר לכל אלה, מהנסיבות עולה כי, אפילו היתה התחייבות של האח לתת את מניותיו במתנה למערער, הרי בפועל הוא חזר בו ממנה לאחר שהתברר כי הבנק אינו מתכוון להטיל על מניות אלה שעבוד להבטחת החוב (השוו לענין זה: סעיף 5 לחוק המתנה). מכאן, שהתיזה בדבר המתנה אינה יכולה לבסס מתן הצהרת קנין של המערער במניות אחיו, מקום שמתנה כזו מעולם לא ניתנה.


19. האם חרף כל אלה ניתן היה להצהיר על בעלות המערער בשישית ממניות אחיו אף שאלה מעולם לא הועברו לידו?

בית המשפט קמא השתית את מתן ההצהרה הקניינית על עקרון ההשתק – קרי: ידיעתו של האח על קיומו של התצהיר ועל תוכנו, הסתמכות הבנק על תצהיר זה, ושינוי מצבו של הבנק לרעה בעקבות מתן האשראי על יסוד מצג הדברים שהוצג בפני
ו.

טענת ההשתק אינה יכולה לבסס מתן הצהרה קניינית על רכישת בעלות במניות חברה במקום שקנין כזה לא נרכש הלכה למעשה.

ההשתק

20. תורת ההשתק, שמקורה בדיני היושר, נועדה למנוע תוצאות בלתי צודקות במשפט על ידי השתקת מתדיינים מהעלאת טענות מסוימות, גם אם טענות אלה הן נכונות. בתוך כך, נאסר על מתדיין להתכחש למצג שיצר כלפי הצד שכנגד, אם האחרון הסתמך עליו באופן סביר ובתום לב, ושינה עקב כך את מצבו לרעה (ע"א 4413/90 קוטליצקי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 12 (לא פורסם, 15.8.1991) (להלן: ענין קוטליצקי); רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו, פ"ד נז(1) 673 (2002) (להלן: ענין צוריאנו); גבריאלה שלו דיני חוזים: החלק הכללי 120 (2005) (להלן: שלו)). כיום השתלבה תורת ההשתק בתורה הכללית של תום הלב, החלה במשפט האזרחי הישראלי, בעקבות חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (סעיפים 12, 39, 61(ב) לחוק החוזים; שלו, בעמ' 122; ענין צוריאנו, בעמ' 685). עם זאת, השתק מכוח מצג משמש ביסודו מגן ולא חרב; בכוחו למנוע מבעל דין מלהעלות טענה מסוימת, אך אין בכוחו לגבש עילת תביעה (שלו, בעמ' 120; השוו: george spence bower & alexander kingcome turner, the law relating to estoppel by representation 4-8 (3rd ed, 1977); k.r. handley, estoppel by conduct and election, 6-7 (2006)). אין ההשתק מכח מצג אוצר כח לייתר את החובה המוטלת על תובע להוכיח כי מתקיימים היסודות החיוניים לתביעתו, וכי נסיבות הענין מצדיקות את מתן הסעד המבוקש על ידו (ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן, פ"ד לו(2) 309, 316 (1982); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 556 (מהדורה 7, 1995); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, כרך א', 600 (מהדורה 15, 2007). הנטל המוטל על התובע אינו מורם על ידי העלאת טענת השתק מכוח מצג כלפי הצד השני (ע"א 130/76 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' בסה, פ"ד לא(3) 157, 159 (1977)). על כן, בתביעת הבנק למתן סעד הצהרתי לפיו הבעלות במניות האח עברה לידי המערער, הוא נדרש להוכיח כי מתקיימים יסודותיה של עילת תביעה קניינית, המצביעים על היות המערער בעל קנין במניות אלה. לצורך כך, אין בהעלאת טענת השתק כלפי המערער כדי לייתר את נטל ההוכחה המוטל על הבנק להוכיח עילה קניינית כלפי המערער, וסופו להיכשל בכך, משהעובדות מצביעות על כך שאין בידי המערער קנין במניות אחיו (ענין קוטליצקי, שם).

21. על יסוד האמור, גם עקרון ההשתק אינו יוצר "יש מאין", ואין הוא אוצר כח לבסס זכות לסעד הצהרתי בדבר העברת קנין, מקום שבפועל העברה כזו לא התרחשה.

22. ואכן, מהעובדות והנסיבות העולות מן הענין נראה, כי מעבר לאמור במכתב ובתצהיר, לא עשו האחים כל פעולה שהיא ביניהם שמטרתה היתה להעביר את מניות האח לידי המערער. כאשר התברר שהבנק אינו מתכוון להטיל שעבוד על המניות, המשיכו כל אחד מהם בשגרת בעלותו במניותיו הוא בחברה, על כל המשתמע מכך – פעילות שוטפת בענייני החברה, קבלת דיווחים, השתתפות באספות, וכיוצא באלה. בפועל, במהלך שנים רבות, ראו המערער ואחיו את עצמם משוחררים מכל מחוייבות כלפי הבנק ביחס להעברת הבעלות בשישית ממניות החברה מהאחד לשני, ונראה כי לא חלה עליהם כל מגבלה גם למכור את מניותיהם בחברה לצדדים שלישיים, אילו החליטו לנהוג כך. גם אילו העביר האח בפועל את מניותיו לידי המערער, נראה כי לא הייתה מגבלה של העברה חוזרת של המניות מהמערער לאח, בכפוף לחובת תום הלב בביצוע עיסקה כזו.

23. בנסיבות אלה, קשה להניח כי עומדת כיום למערער זכות אובליגטורית כלפי אחיו לדרוש את העברת הבעלות במניות אליו, או שניתן לראותו כמי שבידיו זכות שביושר לאכוף את העברת המניות כלפי האח, המחזיק במניה כנאמן עבורו, עד לרישום ההעברה (אברהם פלמן והדרה בר מור דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה כרך א' 428 (1997)). זכות מעין קניינית כזו, כוחה יפה כלפי כל העולם, ואין היא מוגבלת לצדדים להסכם בלבד (ע"א 309/54 נאמן נ' עירית תל אביב-יפו, פ"ד י(3) 1942, 1981 (1956); ע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מא(2) 275, 277 (1987); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 240-246 (1999)). אולם בנסיבות הענין לא נוצרה זכות שביושר כזו בידי המערער.

מאחר שהמערער לא רכש את הקנין במניות האח, אין הבנק יכול לשים ידו על מניות אלה, והסתמכותו על הצהרת האיתנות הפיננסית בלבד אינה מקנה לו את הכח לעקוב אחר נכסים המפורטים בהצהרה עד לסיום פרעון האשראי שנתן. מחדלו של הבנק להטיל שעבוד קנייני על אותן מניות אינו נרפא על ידי הסתמכותו על הצהרת האיתנות הפיננסית, שאין בה יותר מאשר נחזה על פניה: תיאור מצבו הפיננסי של הלווה עובר למתן ההלוואה. הסתמכות הבנק על הצהרת האיתנות הפיננסית אינה יוצרת זכויות קנין בבחינת יש מאין, וכל שהיא עשויה להוליד, אם בכלל, היא תביעה חוזית או נזיקית של הבנק כלפי המערערים להטבת נזקיו בשל מצג שווא (ע"א 4682/92 עזבון מנוח שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252, 285 (2000); ע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט, פ"ד נז(4) 529, 538-9 (2003); ע"א 519/86 שופנייה נ' חב' מוניות שפרעם, פ"ד מג(1) 493 (1989)).

24. ולסיום, אוסיף כי בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, קשה למצוא את הביסוס המשפטי למתן הצהרה על זכותו הקניינית של המערער בשישית ממניות אחיו בחברה. מושכלות ראשונים הם כי זכות הקנין היא זכות חפצית שכוחה יפה כלפי כולי עלמא. רבות דובר בזכות הקנין בפסיקת בית משפט זה. בין היתר, נקבע, כי הטבעת תווית של קניין צריכה להיות "מעוגנת במציאות משפטית-עובדתית-קונקרטית" (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 269 (1981)). על מנת לנסות ולהגדיר את זכות הקנין, נעשה ניסיון 'לתת בה סימנים':

"הגדרתה של זכות קניינית בעייתית היא, ולא מעט יגעו בתי-משפט ומלומדים בניסיונות להגדירה ולקבוע את מאפייניה של זכות זו. על-מנת לזהותה ניתנו בה סימנים, בין היתר: עבירות; עצמאות; מיידיות; כפיפות הזכות לעקיבה; עדיפות על כל זכות אחרת וייחודיות. הרשימה אינה סגורה" (ע"א 2850/99 בן חמו נ' טנא נוגה בע"מ, פ"ד נד(4) 849, 857 (2000)).

אחד ממאפייניה הבולטים של זכות הקנין, כפי שנקבע בפסיקת בית משפט זה מקדמת דנא, הינו היותה זכות חפצא (in rem), אשר פועלה הוא כלפי העולם כולו (ע"א 375/54 אלון נ' מלניק, פ"ד י(1) 486, 489-490 (1956); והשוו: יהושע ויסמן דיני קנין: חלק כללי 49-50 (1993); מיגל דויטש קנין כרך א' 48, 56 (1997)). עקרון זה עוגן אף בתזכיר חוק דיני הממונות, הקודכס האזרחי, כעקרון בסיסי בדיני הקניין (סעיף 501 לתזכיר חוק דיני ממונות, תשס"ו-2006; ראו: מיגל דויטש פרשנות הקודכס האזרחי כרך א' 125 (2005)).

25. מתוך כך שזכות בעלות הינה זכות חפצית, לא נובע בהכרח כי

פסק דין
הכולל התייחסות לזכות קנין הינו בהכרח

פסק דין
חפצי, אשר השלכותיו כובלות אף צדדים זרים להליך (ע"א 143/51 עירית רמת-גן נ' פרדס ינאי בע"מ, פ"ד י(3) 1804, 1815 (1956)). אם ההצהרה ביחס לזכות הקנין נדרשת אך כהכרעת אגב לצורך קבלת החלטה אחרת, יהא פסק הדין תקף ביחס לצדדים בלבד. כך למשל, אם פסק הדין אינו מביא לכדי שינוי בקנין, אלא אך כופה את אחד הצדדים לבצע את חובתו החוזית האובליגטורית, לדוגמא, כופה אותו לפעול לשם העברת הקנין אותו התחייב להעביר, יהא

פסק דין
זה תקף כלפי הצדדים בלבד (שם, בעמ' 1815). לעומת זאת, אם ההליך יוחד מלכתחילה לקביעת מעמדו של הקנין, יהא פסק הדין תקף כלפי כל העולם. הלכה זו נקבעה בענין ע"א 421/54 עטיה נ' ברדה, פ"ד ט(2) 1205, 1215 (1955) (להלן: ענין עטיה). שם נאמר:

"אין פסק-דין חפצי, אלא אם כן הוא קובע את הסטאטוס של הדבר הנדון. וסטאטוס של דבר נדון אינו יכול להיקבע אלא בהליכים חפציים (proceedings in rem), כלומר, בהליכים שהוחלט בהם מלכתחילה כדי לקבוע את הסטאטוס של הדבר הנדון. אם שאלת הסטאטוס נתעוררה רק אגב-גררא, ונפסקה אגב-גררא ורק לצורך פתרון הבעיה העיקרית שעמדה לפני בית-המשפט, אין לומר בשום פנים כי פסק זה קובע לנצח ומחייב את כל העולם" (ענין עטיה, בעמ' 1215).


פסקי דין אשר, אף שהם דנים בזכויות קנין, כוחם יפה כלפי הצדדים בלבד, מוחזקים כפסקי דין "מעין-חפציים" (רע"א 349/94 חברת חלקה 41 בגוש 6415 נ' בסן, פ"ד נ(1) 636, 647 (1996)). לא כן הליכים המכוונים להכריע בשאלת הקנין כלפי כל העולם, אשר נועדו לבחון את מעמדו הקנייני של הטוען לנכס, אשר ביסוס זכותו פועל כפסק חפצא התקף כלפי הכל. תכליתו הישירה של ההליך שבפני
נו הינה הצהרה בדבר מעמדן הקנייני של המניות הנוגעות בדבר, באופן האמור להשליך במישרין על מעמדן של המניות כלפי צדדים שלישיים, ובכללם הבנק (רע"א 9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ' ויזל (לא פורסם, 6.9.2007); נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 505-506, 516 (1991)). בנסיבות אלה, ההכרעה במעמד המניות אינה נדרשת אגב אורחא, אלא היא-היא השאלה המרכזית אשר הובאה להכרעת בית המשפט, והמצויה במוקד המחלוקת שבין הצדדים. לפיכך, לא ניתן לומר בנסיבותיו של הליך זה, כי פסק הדין הינו מעין-חפצי, וכי כוחו יפה כלפי הצדדים לו בלבד. הליך זה נועד לקבוע את מעמדן הקנייני של המניות כלפי כל העולם, ובתוך כך להכיר בזכות הבנק, כצד שלישי, לשים ידו עליהן. לאור זאת, אין לתפוס את הצהרת הקניין שניתנה בפסק הדין קמא כהצהרה המתיימרת לפעול ביחסים שבין המערער לבנק, וביחסים אלה בלבד. בנסיבות הענין, קביעת בית המשפט קמא במתן הצהרת קניין על פי תביעת הבנק אינה יכולה לעמוד גם כהצהרה בעלת תוקף כללי כלפי כולי עלמא.

סוף דבר

26. חרף האמור בתצהיר האח ובמכתב המערער, מניות האח מעולם לא הועברו בפועל מהאח למערער, בין במובן הפיסי, ובין במובן המשפטי. כל אחד מהם היה ונותר בעלים של שישית ממניות החברה, ודבר לא השתנה בהיקף בעלותם זו.

27. טעות היתה בידי הבנק כאשר סבר מלכתחילה כי יש ממש בהסתמכותו על הצהרת האיתנות הפיננסית שניתנה עובר למתן ההלוואה כבסיס לשימת יד על נכסים הכלולים בהצהרה זו לצורך מימוש פרעון החוב, וזאת במקום לנקוט בהליכים המקובלים של שעבוד קנייני על נכסים של הלווה או של אחרים כבטחון לפרעון האשראי שניתן על ידו. או שמא, אפשר הוא כי הבנק כלל לא הסתמך על אותה הצהרת איתנות פיננסית, אלא הסתפק בזמנו בשעבוד מקרקעין של משפחת המערער, ושעבוד זה היה מקור יהבו לצורך הבטחת פרעון האשראי שנתן.


חופש הדיספוזיציה של מקבל ההלוואה בנכסים המפורטים בהצהרת האיתנות ממילא נשמר ללא הגבלה, ומכל מקום, לא הוכח אחרת. הקנין במניות האח לא הועבר מעולם למערער, ולכן אינו יכול להוות מושא לעיקול בידי הבנק למימוש חובו הפסוק של המערער כלפיו.

28. אין בכל אלה כדי לשלול אפשרות קיומה של עילת תביעה אזרחית בידי הבנק כלפי המערער והאח בתחום החוזים או הנזיקין, בהתבסס על עילה של מצג-שווא, העשוי לעלות מהצהרותיהם כלפי הבנק במסגרת הליך בדיקת האיתנות הפיננסית עובר למתן האשראי.

לאור כל האמור, הצהרה על העברת הקנין במניות האח לידי המערער אינה יכולה להינתן בנסיבות מקרה זה.

29. להשלמת הדברים יצויין, כי ביום 26.7.2009, למעלה מחצי שנה לאחר הדיון שהתקיים לפנינו ולמעלה משנתיים מיום הגשת הערעור, הגישו המערערים בקשה לצירוף ראיה נוספת בערעור – תצהיר מנהל סניף הבנק. המשיב, שהגיש תגובה מטעמו, מתנגד להגשת הראיה הנוספת. לאחר עיון בבקשה, לא מצאנו לנכון להתיר את הגשת הראיה הנוספת, במיוחד משלא ניתן כל הסבר ממשי מדוע לא הובאה ראיה זו בפני
הערכאה הדיונית.

תוצאה

30. דעתי היא כי יש לקבל את הערעור, ולבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, בלא צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופט י' דנציגר
:

1. מצטרף אני לפסק דינה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה
לפיה דין הערעור להתקבל, אולם לא בלב קל. במקרה שלפנינו המערער 1 יצר מצג כלפי המשיב לפיו העברת מניות החברה מאחיו, המערער 2, הושלמה וכי בבעלותו שליש ממניות החברה, כפי שעולה ממכתבו למשיב מיום 5.5.1995. גם המערער 2, הצהיר כי הוא מעביר את מניותיו למערער 1. על מצגים אלו הסתמך המשיב בהחלטתו ליתן למערער 1 את האשראי המבוקש. ואולם, על אף התנהגותם חסרת תום הלב של המערערים, מסכים אני עם חברתי כי אין המשיב יכול להסתמך על טענת ההשתק כדי להוכיח את העילה הקניינית לפיה המערער 1 הוא הבעלים של שישית המניות הרשומות על שם המערער 2 ולא הובאו ראיות המעידות כי המניות אכן עברו בפועל מהמערער 2 לידי המערער 1.

2. אכן, כפי שמציינת חברתי, בהתאם לפקודת החברות, אשר הייתה בתוקף במועד הרלוונטי, הליך העברת המניות צריך היה להיעשות במספר שלבים, הכוללים, בין היתר, מסמך חתום בידי המעביר והנעבר, הצגת כתב העברה לחברה, אישור האסיפה הכללית ברוב דעות נוכח ההוראה שבתקנון החברה, רישום בפנקס החברים ודיווח לרשם החברות.

3. על אף האמור לעיל, סבור אני כי ייתכנו מצבים חריגים בהם גם בהעדר קיומו של אחד התנאים הנזכרים, עדיין ניתן יהיה להכיר בהעברת מניות. ודוק: בפסיקה הוכרו מקרים בהם ניתן היה, למרות שלא מולאו דרישות פקודת החברות ו/או התקנון כלשונן, להכיר בהעברת מניות שלא בדרך המקובלת. כך למשל, במקרה בו המעביר והנעבר היו שני מנהלי החברה, ראו בפעולותיהם אישור העברה למרות שלא התקיימו כל הדרישות הפרוצדוראליות [ראו: ע"א 497/84 ביטון נ' האמר, פ"ד מא(1) 673, 681 (1987)]; במקרה בו אושרה העברת מניות למרות שלא הייתה הסכמה בכתב של הדירקטוריון ולמרות דרישת התקנון לכך [ראו: ע"א (ת"א) 135/48 ביר נ' רובין, פ"מ ד 182, 188 (1950)]; או במקרה אחר בו נקבע כי אין קדושה מיוחדת בתקנות החברה לשם מתן הסכמת המנהלים ואין לשלול את תוקפה של העברת מניות רק בשל כך שלא נעשתה באותה הצורה הכתובה בתקנות [ראו: ת.א. (חי') 1630/62 גולדברט נ' הלפרין, פ"מ לח 307, 311 (1963)]. ברוח זו נפסק גם בע"א 112/76 עזבון המנוח אדולף פיסטול נ' עורפז בע"מ, פ"ד לא(2) 466, 471 (1977) שם נקבע כי אמנם הסכם העברת מניות לבדו אין בו כדי להעביר קניין במניות, אולם אם קיים הרוכש את כל התחייבויותיו על פי ההסכם, קמה לו עילת אכיפה לגבי הסכם העברת מניות, ובית המשפט לא יבטל את ההעברה רק משום שזו לא בוצעה פורמאלית כדין וצו בית המשפט ימלא את מקום שטר ההעברה.

זה המקום להעיר כי אני מסכים עם קביעתה של חברתי לפיה הרישום אצל רשם החברות אינו נדרש לשם מתן תוקף להעברת מניות. במאמר מוסגר אעיר כי כיום לאחר חקיקתו של חוק החברות, התשנ"ט - 1999 קובע החוק בצורה מפורשת כי מרשם בעלי המניות הינו אך ורק בגדר של ראיה לכאורה לנכונות הרשום בו (ראו: סעיף 133 לחוק).

4. ואולם, במקרה דנן, מסכים אני עם חברתי כי מעבר לתצהיר עליו חתם המערער 2, לא הוכח כי נעשתה כל פעולה נוספת לצורך העברת המניות לידי המערער 1 ואפילו שטר העברת מניות אין בנמצא (לא כל שכן אישור האסיפה הכללית, או רישום העברת המניות).

5. בנסיבות אלה, ועל אף התנהגותם חסרת תום הלב של המערערים, לא ניתן לסייע לבנק וליתן לו את הסעד המבוקש בערעור. עם זאת, וכפי שציינה חברתי, אין בדברים האמורים כדי לשלול מהבנק את האפשרות להגיש תביעה נגד המערערים בעילה חוזית או נזיקית, על הנזקים שנגרמו לו עקב הסתמכותו על הצהרת המערער 1 לפיה מניות המערער 2 הועברו לו, ולאור ההסתמכות על התצהיר עליו חתם המערער 2 לפיו הוא מעביר את מניותיו בחברה למערער 1.

6. בנסיבות העניין אציע לחבריי שלא לחייב את המשיב בהוצאות המערערים.

ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין
:


א. חוששני שאין בידי להצטרף לדעת חבריי. אילו נשמעה דעתי כפי שתובא, היינו מצהירים על מתן רשות למשיב 1 (להלן הבנק) להיפרע ממחצית המניות שעליהן המחלוקת (אלה הרשומות על שם מערער 2). משלא נתקבלה דעתי, אפרט בקצרה את הדרך המשפטית המגיעה לתוצאה זו, אך אקדים את ההצדקה העקרונית לכך. לשוקת השבורה שהבנק ניצב בפני
ה כיום אחראים שני הצדדים; ובעיני כפות המאזניים מעוינות. חוששני כי הבנק לא פעל במקצועיות ובמיומנות ולא עשה את שיכול היה לעשות במשך כעשור; אך המערערים אינם יכולים, במידת הגינות ובמישור המוסרי, להתנער מהתחייבותם משכבר, ולא בכדי אמר בית המשפט קמא את אשר אמר בדבר התרשמותו הלא חיובית לגביהם (וראו גם דברי חברי השופט דנציגר בפסקה 1 לחוות דעתו). פתרון של "יחלוקו" המוצע על-ידי מאפשר לטעמי עשיית צדק סביר עם שני הצדדים, ולטעמי יש לו עיגון משפטי.

ב. מקובלים עלי דברי חברתי השופטת פרוקצ'יה, כי הבעלות במניות לא הועברה ממשיב 2 למשיב 1 (פסקאות 17-14 לחוות דעתה). כן מקובל עלי, כי קשה להלום מניה וביה שתורת המניעות תצליח לגבור על דרישות פקודת החברות ותקנון החברה ולהביא לתוצאה של העברת הבעלות (פסקאות 22-20). תורת המניעות חלה אמנם "אף לגבי עניין שבדין" (עניין צוריאנו, 685; דנג"צ 10350/02 שר הפנים נ' המועצה המקומית כפר כנא, פ"ד נח(3) 255, 275), ויכולה במקרים מתאימים לגבור על הוראות קוגנטיות לגבי הפרוצדורה המתאימה להעברת בעלות (ע"א 289/78 אשד נ' לובר, פ"ד לג(1) 13) - אך התמונה מורכבת בהרבה שעה שמעורבים גם צדדים שלישיים שלא היו שותפים למצג. גם לא קל להלום

פסק דין
הצהרתי שעניינו בעלות, ותוקפו יפה אך ביחס לצדדים להליך.

ג. מנגד, אין חולק על כך ששני המערערים השתתפו ביצירת מצג, ממנו השתמע כי במידת הצורך יוכל המשיב לגבות את חובו משליש ממניות החברה. מדוע איפוא לא נאמר, כי צו העיקול שהוציא המשיב (וכונס הנכסים שמונה על המניות) חל גם על המניות שבבעלות מערער 2 או על חלקן? קביעה כאמור אינה מחייבת לראות את תהליך העברת הבעלות למערער 1 וממנו לבנק המשיב כאילו הושלם, והיא מגשימה באופן ראוי את המצג שיצרו המערערים. מדוע לא נאמר, כי אף אם הבעלות לא הועברה בין המשיבים, עדיין ניתן להגשים באופן צודק את המצג שיצרו שניהם כלפי הבנק?

ד. דומה, כי התשובה מצויה במישור הדיוני. הסעד שנתבקש בהמרצת הפתיחה הוא "להצהיר כי המשיב מס' 1 (כיום המערער 1 - א"ר) הוא הבעלים של כל המניות... הרשומות כיום בשם המשיב מס' 2 (כיום המערער 2 - א"ר; ההדגשה הוספה). הדרך המוצעת כאן, יצירת זיקה ישירה בין הבנק לבין מערער 2, אינה - למצער במישור ההליך אף אם לא במישור התוצאה - הדרך בה הלך הבנק.

ה. ברם, האם בשלב זה, כערכאת ערעור, העומדת בפני
הברירה בין מתן אפשרות למשיבים להתנער ממצג שיצרו לבין עמידה דווקנית על הסעד שהתבקש, כבולים אנו לחלופה הראשונה והמצג יהיה כלא היה? חברתי השופטת פרוקצ'יה מתייחסת מספר פעמים (פסקה 13; פסקה 28) לכך, שהכרעתה מותירה לבנק אפשרות לתבוע בעילות אחרות. כשלעצמי סבורני, כי אף אם האפשרות העקרונית קיימת, האפשרות המעשית - בהינתן קשיים במישור המשפטי (ובין היתר הוכחת קשר סיבתי שעה שהבנק לא הטיל מגבלות על עבירות המניות) וקשיים מעשיים - מסופקני אם היא ממשית, וחוזרת השאלה למקומה.

ו. סבורני, כי בהתחשב בבהירות המצג - ובעומק חוסר תום הלב הכרוך בו כדברי חברי (ולתום הלב כידוע מעמד-על במשפט האזרחי הישראלי, ראו סעיפים 39,12 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973) - מדובר בנסיבות חריגות מאוד; ויש לאפשר לבנק, במידה ראויה אליה אדרש, את הסעד המהותי שעתר לו (האפשרות להיפרע מהמניות), אף אם יש בכך משום חריגה מהסעד הקונקרטי שהתבקש. ניתן לראות זאת בפרספקטיבה הרחבה של תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984:

" 462. סמכותו של בית המשפט בערעור

בית המשפט שלערעור מוסמך ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה, או לאשר או לבטל את ההחלטה שניתנה ולהורות על דיון חדש, או ליתן החלטה נוספת או אחרת ככל שיחייב הענין; בית המשפט רשאי להשתמש בסמכותו זו אף אם הערעור מתייחס רק לחלק מן ההחלטה, ורשאי להשתמש בה לטובת המשיבים או בעלי הדין האחרים, כולם או מקצתם, אף אם לא הגישו ערעור או ערעור שכנגד" (ההדגשה הוספה - א"ר).

אכן, לאחרונה נדרשנו לפרשנות המצמצמת שניתנת, דרך כלל, לתקנה זו (ראו בע"מ 9518/08 פלוני נ' פלוני (לא פורסם) פסקות י"ג-ט"ו; ראו גם י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ש' לוין, 1995) 816-814), אך במקרה דנא, בניגוד לאותו מקרה, עתר הבנק לסעד המהותי המוצע כאן - פרעון חובו גם מתוך המניות הרשומות על שם המערער 2. כיון שהדיון בבית המשפט המחוזי נסב על אפשרות להעביר את הבעלות במניות ממערער 2 למערער 1 וממנו לבנק, ניתנה לצדדים ההזדמנות להביע את עמדתם ביחס למהלך גורף יותר - ואין לומר שזכויותיהם הדיוניות נפגעו ביחס למהלך מצומצם זה.

ז. במובן מסוים מצויה הצדקה מהותית להצעתי בדיני המניעות עצמם. תורת המניעות לא נועדה לחסום טענות שאינן נכונות; היא נועדה למנוע טענות נכונות שאין זה הוגן לאפשר את העלאתן: "תורת ההשתק... נועדה למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על ידי הדין" (רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94, 100 - השופטת דורנר; ההדגשה הוספה - א"ר; עניין צוריאנו, 685; ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 447). סבורני, כי בנסיבות שלפנינו, וכאמור בעיני הן חריגות ביותר, ונוכח הכרעת בית המשפט קמא על קביעותיה העובדתיות בדבר ההתרשמות הלא חיובית מעדות המשיבים, יכול ויש בכוחו של המצג שיצרו כדי להשתיקם מטענה כלפי תוצאה היוצרת זיקה בין מניותיו של מערער 2 לבין הבנק.

ח. אכן, אין זה השימוש הרגיל בתורת המניעות בהקשרה הדיוני (לעניין השתק שיפוטי ראו, בין היתר, רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6), 625) - אך בנסיבות, בשימוש זה בתורת המניעות, ובעקרון תום הלב העומד ביסודה (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27, 35; ע"א 3264/01 בסנינו נ' אליה, פ"ד נו(6) 566, 573; ע"א 1873/92 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' הספל, פ"ד נו(6) 529, 538), אין השלכה אמיתית על צדדים שלישיים, ולמעשה הוא מגשים את המצג שהציגו המערערים ביודעין.

ט. ומנגד, סבורני כי האשמה לשוקת השבורה מולה מצא הבנק את עצמו אינה מונחת כולה לפתח המערערים ומצגם. בדין הזכירה חברתי, כי הבנק לא אסר על מערער 1 לבצע דיספוזיציות בנכסים עליהם הצהיר (רובם לא היו בבעלותו כל עיקר), ואף אילו הושלמה העברת המניות, לא היתה כל מניעה, כי בחלוף השנים (למעלה מעשור) יוציאן מרשותו. ברם, משעברנו מהדיון הקנייני לדיון החוזי-נזיקי בדבר השלכות המצג, יש מקום ליישום דוקטרינה של אשם תורם (ראו ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם)) - וזו מביאה אותי למסקנה לפיה, אילו נשמעה דעתי, 50% ממניות החברה המצויות בידי מערער 2 היו נתפסות בצו העיקול, והבנק יכול היה להיפרע מהן.

י. בעיני תוצאה זו צודקת ומוסרית. הגם שמקובל לראות את המשפט כעולם של קצוות והכרעות חד-ערכיות - זכאי וחייב, אשם וחף, צודק ואינו צודק - המציאות האנושית על פי רוב אינה כזאת, בודאי בתחומים רבים של המשפט האזרחי והמינהלי. גוני שחור ולבן מתמזגים לאפור. בהיקש לתורת הספקות במשפט העברי, הכלל הוא "המוציא מחברו עליו הראיה" (כדברי חכמים, בבא קמא מ"ו, א'), אך לא אחת ישנם מצבי "יחלוקו", ברוח התנא סומכוס שם, שלשיטתו "ממון המוטל בספק חולקים", ולא זה המקום להאריך (ראו בין השאר, הערך "יחלוקו" אנציקלופדיה תלמודית כ"ד, א'). מבקש אני להטעים את ההיבט המוסרי, שמקומו במשפט - לענייננו במשפט האזרחי, שם הוא קרוי בעיקר בשם "תום לב" (ראו פסקה ו' לעיל) - בולט וגבוה, וכך ראוי לו.

י"א. כאמור, לוא דעתי נשמעה, היינו פוסקים, כי העיקול יחול על 50% ממניות החברה שבידי מערער 2, ומהן יהא בידי הבנק להיפרע. "אבל מה אעשה שחבריי רבו עלי" (בבלי סנהדרין כט ע"א); רבו, לא חלילה לשון ריב אלא לשון רוב.

ש ו פ ט



לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.

ניתן היום, כ"ד בניסן התש"ע (08.04.10).

א' פרוקצ'יה
, א' רובינשטיין
, י' דנציגר
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07003140_r10.doc יט
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

1
עא 314/07 *** ברים ענבר רון
, יוסף ברים
נ' בנק לאומי לישראל בע"מ
, חברת רעות בע"מ








עא בית המשפט העליון 314/07 ברים ענבר רון, יוסף ברים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, חברת רעות בע"מ (פורסם ב-ֽ 08/04/2010)