פסקי דין על נאזם חסין אבו נג'ם | פסקי דין על חוסין סאלח אבו נג'ם | פסקי דין על סלמאן סאלח עזאם

3106/01 א     04/05/2010




א 3106/01 נאזם חסין אבו נג'ם, חוסין סאלח אבו נג'ם נ' סלמאן סאלח עזאם








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בעכו



04 מאי 2010

ת"א 3106-01 אבו נג'ם ואח' נ' עזאם






בפני

כב' השופטת
שושנה פיינסוד-כהן


תובעים

1
.
נאזם חסין אבו נג'ם

2
.
חוסין סאלח אבו נג'ם
ע"י ב"כ עוה"ד סאלח עבדאללה


נגד


נתבע

סלמאן סאלח עזאם
ע"י ב"כ עוה"ד אמל קויקס




פסק דין


1.
התובעים, אב ובנו, הינם בעלים רשומים במשותף של חלקה 179 בגוש 18449 בכפר ג'וליס. הנתבע הינו בעלים של חלקה מס' 38 בגוש 18449 בכפר ג'וליס, הגובלת מצד דרום-מזרח עם חלקת התובעים.
2.
שתי החלקות שבבעלות התובעים והנתבע, כמו גם שאר החלקות בגוש 18449, הינן קרקע מוסדרת עפ"י פקודת הסדר המקרקעין (להלן: "פקודת ההסדר").
3.
התובעים מבקשים שבית המשפט יורה לנתבע לסלק ידו משטח של 69 מ' השייך לחלקה 179, המצוי בבעלותם ואשר הנתבע מחזיק בו (להלן: "שטח המריבה") ויתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע שימוש בשטח המריבה. כמו כן תובעים דמי שימוש בגין התקופה בה החזיק הנתבע בשטח בסך 20,000 ₪.

טענות התובעים

5.
בשנת 1997 התברר לתובעים, לאור מדידה שביצוע בחלקתם, כי קיר שהקים הנתבע ונועד להפריד בין החלקות ואשר אמור להיות על הגבול בין החלקות בנוי בתוך חלקתם של התובעים (להלן: "הקיר" ו/או "קיר הגבול") וכי הנתבע מחזיק בשטח השייך לחלקתם של התובעים תוך הסגת גבול וללא הסכמתם
6.
הקיר הוקם ע"י הנתבע בשני שלבים, בשלב ראשון בשנת 1980 בגובה 60 ס"מ ובשלב שני הוגבה כ- 6-7 שנים לפני הגשת התביעה. הבניה וההגבהה נעשו ללא שהתובעים ידעו כי הקיר מצוי בחלקתם, וממילא לא הסכימו לכך, ללא שהנתבע הביא מודד לסימון הגבולות ומבלי שקיבל היתר בניה כדין.

7.
לאחר שנודע לתובעים שהקיר בנוי על חלקתם הודיעו זאת לנתבע, אשר הביא מודד מטעמו, שאישר את טענת התובעים.
8.
הנתבע סרב להרוס את כל הקיר, אך הרס כ- 1.5 מ' ממנו בלבד, דבר שאיפשר לתובע 1 לקבל היתר לבניה בחלקתו. הנתבע ביקש לרכוש את יתרת שטח המריבה מהתובעים אך התובעים סרבו לבקשה.
9.
התובעים טוענים כי אין כל הסדר בין הצדדים המקנה לנתבע זכות בנייה בחלקתם או חזקה בה. לטענתם התביעה לא התיישנה מאחר ומדובר בקרקע מוסדרת שהוסדרה לאחר כניסת חוק המקרקעין לתוקף ועל כן לא חלה עליה התיישנות.

טענות הנתבע
10.
הנתבע טוען מספר טענות מקדמיות:
א.
חוסר סמכות עניינית לבית משפט זה - מאחר והמדובר בתביעה הכרוכה בהריסת חלק במקרקעין, שהינה בסמכות בית המשפט המחוזי לאור
הלכת אלגריה נ' אברמוב (רע"א 7166/02 פונטה אלגריה נ' שמאי אברמוב, פ"ד נז (1) 337, להלן: "הלכת אלגריה"). הנתבע חוזר על טענה זו למרות שכתב התביעה המקורי תוקן ולא נתבע עוד סעד של הריסה.
ב.
התיישנות – התביעה התיישנה מזה שנים רבות, הוגשה 14 שנה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות. לחלופין, הוגשה בשיהוי ניכר ובלתי סביר.
ג.
הנתבע מחזיק בשטח המריבה משנת 1972, ללא שחל כל שינוי בהחזקתו בשטח, הכל בהסכמת ובידיעת התובעים ודי בכך להצדיק סילוק התביעה על הסף.
11.
הנתבע טוען כי הקיר שנבנה נבנה במקום גידור אבנים ישן שהיה במקום וזאת לבקשת התובעים עצמם, אשר סימנו את הגבולות. הנתבע מימן את הבניה.
12.
מאזן הנוחות מחייב דחיית התביעה – מאז שנת 1972 בנה הנתבע מחוברים והשקיע בשטח המריבה בעלות עשרות אלפי שקלים, העולים פי כמה על שווי השטח.
13.
הנתבע טוען להעדר יריבות בינו ובין התובעים וכן לתביעה חסרת אחיזה במציאות, קנטרנית, טורדנית ונקמנית.
14.
רישום חלקה 179 על שם התובעים נעשה רק בסמוך להגשת התביעה, הינו פורמלי בלבד, אינו מדויק, נעשה במרמה והינו שגוי ופיקטיבי. הנתבע טוען שיש לבטל או לשנות את הרישום.
15.
הנתבע הוא המחזיק בפועל בחזקה בלתי הדירה, מזה עשרות שנים בשטח המריבה, בנה והשקיע בו, בידיעת התובעים וללא כל מחאה מצידם.

הראיות

16.
התובעים הגישו תצהיריהם. הנתבע הגיש תצהירו ותצהיר מר מוחמד סאלח עזאם, אחיו, וכן תעודת שומה שהוכנה ע"י המהנדס מר ח'ורי מאהר. בדיון ההוכחות ביום 30.4.06 נחקרו המצהירים. ביום 5.5.06 נערך ביקור במקום. בדיון ההוכחות ביום 13.6.07 נחקר המומחה מר ח'ורי, תוך שב"כ התובעים מבהיר כי עומד על טענתו בדבר אי-קבילות חוות הדעת.

דיון
טענות מקדמיות
חוסר סמכות עניינית –

17.
כתב התביעה המקורי בתיק הוגש ביום 7.6.01 ובו עתרו התובעים, בין היתר, לסעד שיורה לנתבע להרוס את הקיר שהקים בשטח המריבה (סע' 15.1).
הנתבע טען להתיישנות התביעה. בהחלטה מיום 16.3.03 קבע כב' השופט שר, אשר דן בתיק בזמנו, כי תינתן החלטה בשאלת ההתיישנות לאחר שהצדדים יגישו סיכומי טענותיהם לעניין זה.
18.
בהחלטה מיום 16.9.03 קבע כב' השופט שר כי לאור הלכת אגבריה, אין לבית משפט זה סמכות לדון בתביעה, שאחד מהסעדים המבוקשים בה הוא הריסה, שכן סמכותו הינה שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס בלבד. כב' השופט הורה לתובעים לתקן את כתב התביעה, שאם לא כן יעביר בית המשפט את התיק לבית המשפט המחוזי.
19.
ביום 13.10.03 הוגש כתב תביעה מתוקן ובו עתרו התובעים לסעדים המפורטים לעיל.
20.
התובע הוא המנסח את כתב התביעה. הסמכות העניינית נקבעת בהתאם לסעד לו עותר התובע. יפים לענייננו הדברים שנאמרו בבש"א 03 / 4209 (מחוזי חיפה) מחמוד ג'מיל קעדאן נ' אחמד רסמי אחמד לחאם (אבו עודה) [פדאור (לא פורסם) 03 (4) 569], 3-4:

"ככלל, סמכות בית המשפט מוכרעת על פי מבחן הסעד - ע"א 510/82 חסן נ. פלדמן, פ"ד לז(3) 1, 12; ע"א 27/77 טובי נ. רפאלי, פ"ד לא(3) 561, 567. אלא שבמקרים כמו המקרה שלפנינו, המחלוקת האמיתית בין הצדדים היא לעניין החזקה והשימוש בנכס, על פי מבחן "הולך טפל אצל עיקר" - ע"א 145/68 קלקודה נ. אגד, פ"ד יג(1) 261".

21.
בכתב התביעה המתוקן התובעים אינם עותרים עוד להריסת הקיר. הם עותרים לקבלת חזקה בשטח המריבה. תביעות שעניינן שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס הינן בסמכות בית משפט זה, אף בהתאם להלכת אגבריה ולפיכך אני דוחה את הטענה לחוסר סמכות עניינית.

התיישנות –

22.
לצורך הכרעה בשאלת ההתיישנות ראשית יש לקבוע מתי נקבע קו הגבול השגוי בין החלקות כפי שהוא כיום וממתי מחזיק הנתבע בשטח המריבה.
23.
לטענת הנתבע הוא מחזיק בשטח המריבה משנת 1972, אז רכש את הבעלות במקרקעיו מאת ה"ה
מר פארס חאמד, אשר ממנו רכשו, בשנות השישים של המאה הקודמת, התובעים את חלקתם (סע' 35-37 לתצהירו). הוא מצהיר עוד כי התובעים סימנו את קו הגבול בין החלקות בשנת 1972 (סע' 18). לטענת תובע 2 הוא רכש את המקרקעין בשנת 1972, זמן קצר לפני הנתבע. התובע והנתבע רכשו את המקרקעין מאותו מוכר, ששתי החלקות היו בבעלותו (עמ' 4 לפרו'). התובעים טוענים שהקיר הוקם בשנת 1980 (סע' 7 לתצהירים).
24.
התובעים והנתבע רכשו את חלקותיהם בסמיכות זמנים. הנתבע רכש את המקרקעין בשנת 1972 והתובעים רכשו את המקרקעין באותה שנה. כך אני קובעת לאור טענת התובעים בדבר מועד הרכישה ולאור טענת הנתבע כי הם סימנו את הגבול בעצמם באותה שנה (סע' 18 לתצהירו).
25.
תובע 2 בחקירתו הנגדית תחילה טען שאינו יודע מתי הוקם קיר הגבול, הקיר הוקם במקום ערימות אבנים שהיו במקום לפניו (עמ' 5):

"ש. ממתי קיר הגבול?
ת. תשאל אותו. בדיוק אני לא זוכר ממתי קיר הגבול. היו שם ערימות אבנים במקום הקיר, אולי הוא עשה קיר וזה לא מעניין אותי. יכול להיות שאני אפילו לא ראיתי, לא מעניין אותי מה הוא בונה באדמה שלו.
ש. אתה אומר שהיו ערימות אבנים?
ת. נכון.
ש. הקיר החליף אותם?
ת. איך? הוא עשה את הקיר כנראה שהוא חשב שזה הגבול שלו, לא יודע. לא היתה מדידה ולא הסתכלנו על זה. האדמה בהסדר. לא ידעתי שהוא יתקרב לגבול.
ש. כשקנית לא מדדת?
ת. לא. אני קניתי חלקה. אמרו לי זה החלקה שלך.
ש. הראו לך את גבול החלקה שקנית מפארס?
ת. בזמנו אמרו שזה החלקה שלך. בעל האדמה הגיע איתי לשטח, הראה לי את גבול החלקה
.".

בהמשך דבריו אמר התובע כי ערימת האבנים היתה בתוך החלקה של הנתבע וכי לפני הקמת הגדר לא היה סימון של הגבול (עמ' 5). ובהמשך –
"ש. אתה אומר שמאז שקנית אתה יודע את הגבול?
ת. היו אבנים איך אתה יודע לקבוע גבול. אז הגיע בעל האדמה ואמר איפה החלקה עד כאן
...
לשאלת בית המשפט :
ש. הגדר שהקים האדון היא במקום שפארס פאלח אמר זה הגבול?
ת. לא ידענו. לא יודע איפה הגבול אחרי שעברו 20 שנה
" (עמ' 6).

26.
בהמשך דבריו חוזר התובע 2 על הטענה כי הקיר הוקם לפני כ- 20 שנה (עמ' 5 ש' אחרונה – עמ' 6 ש' 1). תובע 2 העיד שכשתובע 1 בנה את ביתו בחלקה, לא הביא מודד (עמ' 6 למטה).
27.
תובע 1 נכח באולם בזמן עדותו של תובע 2. בחקירתו הנגדית הבהיר תובע 1
כי הוא מתגורר בחלקה מאז שנת 1980 (עמ' 8 ש' אחרונה).
הוא העיד תחילה כי אינו זוכר ממתי קיים קיר הגבול בין החלקות, בהמשך העיד כי הגדר קיימת משנת 1980 וכי לפני כן היו שם קרשים וסלעים (עמ' 9):
"ש. קיר הגבול ביניכם ממתי הוא קיים?
ת. אני לא זוכר בכלל.
ש. מאז שהוא קנה הוא נכנס לאדמה שלו ובנה בה?
ת. כן.
ש. מאז יש תקלים ביניכם?
ת. אין סימון מדויק. הגבול סומן לאחר שהבאתי מודד. הגדר משנת 1980 משהו כזה. לפני כן היה שם קרשים וסלעים.
ש. ערימות אבנים כגבול?
ת. ערימות אבנים אבל זה לא גבול
" (עמ' 9).
28.
התובע עמד על כך שרק בשנת 1997, כשביקש לבצע תוספת בניה לביתו,
נודע לו שקיר הגבול בנוי בתוך חלקתו (עמ' 10).
29.
התרשמתי שתשובות התובעים בעדותם היו מגמתיות. כך לגבי תשובת תובע 2
ביחס לקיומו או העדרו של גבול במועד בו רכש את הקרקע, טענתו כי אינו יודע מה קרה בחלקה, לא שמע ולא ראה, תשובות שני התובעים לגבי מועד הקמת הקיר ומשמעות האבנים שהיו בחלקה לפני שהוקם הקיר ומיקומן.
30.
הנתבע אינו זוכר מתי בנה את הקיר, אך זוכר שהדבר היה לאחר שתובע 1 התחתן (עמ' 16 באמצע). הנתבע עמד על כך שהתובעים נכחו במעמד סימון הגבולות, שנעשה על ידיהם יחד (עמ' 17 באמצע). הנתבע ביקש וקיבל היתר לבניית ביתו על חלקתו בשנת 1974, לערך, אך לא ביקש היתר לבניית הקיר (עמ' 16 למטה).
31.
הנתבע העיד כי בשנות השבעים לא היה מודד, הבעלים שמכרו את החלקות סימנו גבולות לפי גדר אבן. מי שמוכר את השטח מסמן את הגבול, אם כי הוא עצמו לא ראה זאת (עמ' 14).
32.
אציין כי לעדות אחיו של הנתבע לא נתתי משקל לאור הסתירות בינה ובין עדות התובע בעניינים רבים, לרבות ביחס למועד בניית הקיר, קיומו
של היתר בניה לקיר, הבאת מודד מצד הנתבע לשטח, זהות בונה הקיר (עמ' 24).
33.
מהעדויות שלפני עולה כי סימון הגבול בין החלקות, במיקומו הנוכחי, התבצע בסמוך למועד רכישת המקרקעין על ידי הצדדים, בשנת 1972. תובע 2 מודה כי כשקנה את חלקתו, הראה לו המוכר את גבולותיה. הוא הודה כי הגבול היה מסומן באמצעות אבנים. כך טען גם הנתבע.

אף אם הקיר שקיים כיום נבנה בשנת 1980, העדר כל מחאה מצד התובעים בסמוך לאותו מועד מעידה על כך שהקיר נבנה במקום אשר התובעים והנתבע גם יחד סברו כי הינו הגבול הנכון בין החלקות, כפי שהיה ממועד רכישת המקרקעין על ידם ואילך ואשר היה מסומן באמצעות אבנים. איני מקבלת את טענת התובעים לפיה לא ידעו היכן הגבול במדויק והאם הקיר הוקם עליו. אם היה מתעורר ספק
בליבם, סביר להניח כי היו בודקים את העניין בסמוך להקמת הקיר. טענתם כי גילו את דבר הפלישה לחלקתם רק בשנת 1997, ואף זאת באקראי, כשמסר להם מודד על המיקום השגוי של הקיר, מלמדת כי לאורך כל אותן שנים התובעים לא חשבו שהקיר הוקם במיקום שאינו קו הגבול הנכון.
34
לפיכך, אני קובעת שמועד קביעת הגבול בין החלקות, כפי שהוא כיום ואשר עליו נבנה הקיר, התבצע בסמוך לשנה בה רכש את המקרקעין, שנת 1972. תפיסת החזקה מצד הנתבע בשטח המריבה נעשתה באותו מועד.
35.
הצדדים מסכימים כי כיום המדובר במקרקעין מוסדרים. הנתבע טען כי הליכי ההסדר התבצעו בשנת 1997. התובעים לא טענו בתצהיריהם מאומה לעניין מועד הסדר המקרקעין ולא הביאו כל ראיה בעניין זה. במסגרת סיכומיהם בעניין טענת ההתיישנות, שהוגשו לתיק, טענו כי ניתן פס"ד של בית המשפט המחוזי בתביעתם לתיקון לוח הזכויות ביום 23.10.83 (צורף פסק הדין נספח ד'). ואולם מסמכים אלה לא הובאו במסגרת ראיות מי מהצדדים לפיכך אין באפשרותי להתבסס עליהם במסגרת

פסק דין
זה. עם זאת, תובע 1 בחקירתו התייחס לכך שבמסגרת הליכי הסדר המקרקעין היו בסכסוך עם המדינה, סכסוך שהסתיים בשנות השמונים (עמ' 7-8). לפיכך אני קובעת שהמקרקעין הוסדרו בשנות השמונים וכי הרישום הסופי לאחר תיקוני הסדר התבצע בשנת
1997.
36.
שטח המריבה מצוי בחלקה 179, הרשומה על שם התובעים, כעולה מנסח הטאבו נספח א' לתצהירי התובעים, ומתשריט השטח, נספח ב' לתצהירי התובעים ולתצהיר הנתבע. שני הצדדים מתבססים על אותו תשריט עצמו. לפיכך, הנתבע מחזיק בפועל בשטח הנמצא בבעלותם הרשומה של התובעים. המדובר במקרקעין מוסדרים.
37.
משהמקרקעין שבמחלוקת הוסדרו בהתאם לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: "פקודת ההסדר"), חל סעיף 81 הקובע: "הרישום של המקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה".

יפים דברי בית המשפט העליון בע"א 87 / 162 כמאל יוסף סמארה אמארה נ' סרוה עיסא יוסף, פ"ד מה (5) 533, 545:
"כידוע, אחת מהמגמות הבולטות של שיטת הרישום בעקבות הסדר המקרקעין היא יצירתו של עקרון הסופיות, שמשמעו כי רישום הבעלות בחלקות שעברו הסדר ישמש ראיה חלוטה ביחס לתוכנו. סיכם השלכתה של מגמה זו השופט א' חלימה במאמרו, 'חזקה והתיישנות במקרקעין ופקודת הסדר הקרקעות' המכון להשתלמות שופטים ע"ש ד"ר י' זוסמן ז"ל 2 (1987) 45:
'הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום אם אין בפקודה הוראה אחרת (סעיף 81) (לפקודת הסדר המקרקעין לשעבר סעיף 43 לפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - מ' ש') משום כך כל חזקה, כל עסקה: כל מעשה שעשה תובע בקשר לקרקע, שקדמה לרישום בלוח הזכויות, מחוקים הם לא שרירים ולא קיימים ולא מתחשבים בהם וכאילו לא היו'. ראה גם, למשל, ע"א 73/83 [6], בעמ' 409.
מגמה זו מוצאת ביטויה כיום גם באמור בסעיף 125 לחוק המקרקעין.
על תוקפו של רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים ניתן להתגבר, רק אם מתאפשר לתקן את הרישום לאור האמור בסעיפים 93, 95, 96 או 97 לפקודת הסדר המקרקעין (ראה סעיף 125(א) לחוק המקרקעין וראה ע"א 155/76 [7]). יש להדגיש, כי בהקשר לתיקון הרישום בפנקסים, ישימים - מפאת חשיבותם - בעיקר סעיפים 93 ו-95 לפקודה (עילות תרמית או טעות), הדומים לסעיפים 66 ו-68 לפקודה בנוסחה הישן.
"
38.
אף אם אניח כי חל חוק ההתיישנות על התביעה, ולא הוראות סע' 159(ב) לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, הקובע כי חוק ההתיישנות לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, הרי שמניין תקופת ההתיישנות מתחיל ממועד עריכת הסדר המקרקעין (ע"א 547/74 אסעד אברהים חטיב נ' מדינת ישראל ו-5 אח', פ"ד ל(2), 440, 443-444). ההסדר מוחק את השנים שחלפו עד לעריכתו ואשר מכוחן היה ניתן לטעון לזכויות מכוח התיישנות: "מי שטענת ההתיישנות שלו בזמן הסדר היתה בשלה והיה יכול לזכות לבעלות בעקבות סעיף 51 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין אך לא עשה כן, בעקבות סעיף 81 לא יוכל לבקש לרשום זכות בעלות שלו" (מ. בניאן, דיני מקרקעין, עקרונות והלכות, (מהדורה שניה), 2004, 264).

ראה גם ע"א 81 / 149 אחמד יוסף עליאן סאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (3) 374, 381.

הפנייתו של ב"כ הנתבע לפסק הדין שניתן בע"א 98 / 2510 למד שין בע"מ נ' מאירה חסיד
פ"ד (5) 721, 724, אינה יכולה לסייע בידיו, שם דובר בתביעות נוגדות לרישום בעלות
במקרקעין במסגרת הליכי הסדר.
39.
לדידי ברור כי התביעה שלפני הינה תביעה במקרקעין ואינה תביעה בשאינו מקרקעין. מדובר בהחזקה במקרקעין, שהינה אחת מהזכויות המהותיות ביותר הנלוות לבעלות. זכויותיהם של התובעים הינן זכויות רשומות.
40.
חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע:

"הזמן להתיישנות
5.
התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת
ההתיישנות) היא -

(1)
בשאינו מקרקעין - שבע שנים;

(2)
במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה
לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה.

תחילת ההתיישנות

6.
תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה
."

41.
לאור כל האמור, כדי שהנתבע יוכל להצליח בטענת ההתיישנות, היו צריכות לחלוף 25 שנים ממועד עריכת ההסדר במקרקעין ועד יום הגשת התביעה, ביום 7.6.2001. משנת 1997 ואף משנת 1980 (המועד המוקדם ביותר לתחילת המניין בהנחה והסדר המקרקעין התבצע בשנות ה- 80')
לא חלפה התקופה האמורה ולפיכך התביעה לא התיישנה.
42.
לעניין דחיית התביעה עקב שיהוי – הרי שהדבר ייעשה במקרים נדירים וחריגים ועל הטוען לשיהוי "להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע" (ע"א 99 / 6805 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז (5) 433). איני סבורה כי המקרה דנן מצדיק דחיית התביעה בשל השיהוי שבהגשתה לבדו. שני הצדדים פעלו מתוך טעות משותפת עת סברו ששטח המריבה שייך לנתבע. לא היתה כוונה של מי מהם לזנוח את זכויותיו.

לגופו של עניין

43.
כאמור, אין חולק כי שטח המריבה נמצא בחלקה 179, הרשומה על שם התובעים. שני הצדדים התבססו על אותו תשריט מודד (נספח ב' לתצהירים). התובעים הגישו נסח טאבו ממנו עולה כי הם הבעלים של חלקה 179 (נספח א). חלקה זו כונתה בעבר חלקה 30א'. חלקתו של התובע, המכונה כיום 38 כונתה בעבר 30ב' (עמ' 13).
44.
בחקירתו הנגדית הודה הנתבע כי המודד שהביא בשנת 99' לערך מסר לו שיש הפרש של 69 מ' ששיך לחלקת התובעים ולא לחלקתו (עמ' 16 ש' 1-5).
45.
הנתבע העלה טענות הנוגעות לבעלות בשטח המריבה. הוא הכחיש בעלות התובעים במקרקעין וטען כי רישומם כבעלים היה במרמה. במהלך חקירתו הנגדית הבהיר כי מאחר ורישום הקרקע על שם התובעים נעשה לאחר פטירת המוכר, התעוררה הבעיה שאינו יכול להוכיח מה רכש (עמ' 19).
46.
הנתבע אינו רשום כבעלים בטאבו של החלקה אותה הוא עצמו
רכש, הוא לא הגיש תביעה כדי לרשום את זכויותיו בחלקה, הוא לא ידע על פרסום לוח הזכויות, הוא אינו יודע על שם מי רשומה החלקה (עמ' 17-18).
47.
הנתבע העיד באשר לאופן רכישת החלקות: "כשאדם קונה הוא בהסכם כותב בכמה הוא קנה ועפ"י זה הולכים לטאבו. הם אומרים קנינו חלקה, מה גודל החלקה, מה המידות של החלקה. אף אחד לא יודע" (עמ' 18 באמצע-למטה). הנתבע העיד כי רכש חלק מחלקה 38, שמספרה הקודם היה 30 ב' וכי לא רכש כל חלק מחלקה 30 א', שהיתה הגבול המערבי של חלקתו (עמ' 13). בהמשך הבהיר כי רכש מהמוכרים את החלקה עד גדר האבנים, אם חלק מהחלקה שנמצא לפני הגדר הוא חלק מחלקה 179, הרי שלמעשה רכש חלק מחלקה 179 מבלי שידע זאת (עמ' 18 למטה).
48.
תובע 2 מתאר בצורה דומה את אופן הרכישה – המוכר הצביע בשטח על גבולות החלקה שנרכשה (עמ' 6-7).
49.
בתצהירו מסר הנתבע כי בהתאם להסכם לפיו רכש שטח של 1017 מ' בפועל, המדידות מראות כי השטח שבבעלותו הוא 900 מ' בלבד (סע' 38). בחקירתו הנגדית חזר על כך והבהיר כי ניתן להסביר 25 מ' בכך שהתרחק מהכביש (עמ' 23 ש' 2-3).
50.
מעדותם של תובע 2 והנתבע עולה כי בעל החלקה שמכר להם את חלקותיהם, ואשר בבעלותו היו שתי החלקות, הראה להם בשטח את גבולות חלקתם, שהיו מסומנים בשטח באבנים. כפי שקבעתי לעיל, בקו הגבול בין חלקות 30 א ו-30 ב' כפי שנמכרו לצדדים, הוקם בהמשך הקיר.
51.
טענותיו של הנתבע ביחס לבעלות בשטח המריבה הן טענות נגד המרשם ביחס למקרקעין מוסדרים, המהווה ראיה חותכת לתוכנו, כאמור בסע' 125 לחוק המקרקעין. לפיכך, אין באפשרותי לקבלן.
52.
היה על הנתבע לדאוג להבהרת זכויותיו ורישומן במועד עריכת ההסדר במקרקעין. ייתכן והיה צריך לרשום את החלקות אחרת מכפי שנרשמו בפועל, ייתכן והגבולות היו צריכים להיות שונים ואולם בכל אלה אין באפשרותי או בסמכותי להכריע כיום. המסגרת הראויה לעריכת בירורים אלה היתה מסגרת הליכי ההסדר.
53.
שינוי המרשם לאחר הסדר מקרקעין אפשרי במקרים נדירים ביותר, המנויים בסע' 93 לפקודת ההסדר, הקובע:

"תיקון הפנקס

93.
שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית המשפט יראה לנכון; אולם בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום-לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר.".
54.
הפרשנות שניתנה לסע' 93 היא מצמצמת, כך שייעשה בו שימוש במקרים חריגים בלבד וזאת כדי להבטיח את סופיות המרשם לאחר הליכי הסדר. אין די בכך שנפלה טעות בהליכי הרישום במסגרת ההסדר כדי להורות על תיקונו:
" עוד נפסק, בשורה ארוכה של פסקי-דין, כי יש להיעתר לבקשת תיקון רישום לפי סעיף 93 לפקודה - כמו גם לפי סעיפים 94-97 לפקודה - במקרים חריגים בלבד לאור העובדה שסעיף זה הינו חריג לעקרון סופיות המרשם (כאמור בסעיף 81 לפקודה):
'השימוש בסעיף 93 לפקודה, כדי לתקן את הרישום, צריך להיעשות לעתים רחוקות ובמקרים נדירים...
החובה לפרש את סעיף 93 בצמצום היא פועל יוצא מן העיקרון הקובע שמטרת הסדר המקרקעין היא לקבוע זכויות במקרקעין אחת ולתמיד, כך שסעיף 81... לפקודה, המבטל כל זכות קודמת, מהווה את 'הבריח התיכון' של שיטת ההסדר, ואין לקעקע מעמדו על ידי שימוש שכיח בסעיף 93' (ע"א 492/83 עזבון המנוח איברהים חסן דיאב נ' דיאב [6])
".

רע"א 02 / 5436 מדינת ישראל נ' חפזי חאפז חאמד עבוד, פ"ד נז (2) 721, 727, על מובאותיו)

ראה גם מ. בניאן, דיני מקרקעין, עקרונות והלכות, (מהדורה שניה), 2004, 276 ואילך.
55.
לא שוכנעתי כי המקרה שלפני הינו מהחריגים המצדיקים התערבות ברישום שנעשה במסגרת הליכי ההסדר. עם זאת, נראה לי כי הגבול בין החלקות המוסדרות אינו תואם את גבול החלקות כפי שהיו קודם להסדר ואשר משתקף עד היום בחזקה בשטח.
56.
משחלקה 179 רשומה על שם התובעים, ומששטח המריבה מצוי בחלקה 179,
יש לבחון האם קיימת לנתבע עילה משפטית המאפשרת הותרת החזקה במקרקעין השייכים לתובעים, בידיו. סע' 16 לחוק המקרקעין קובע " בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין"
ואולם, האמור בסעיף זה והיותם של התובעים הבעלים הרשומים של שטח המריבה אינם מחייבים כי יינתן צו לסילוק ידו של הנתבע, כמבוקש.
57.
אראשית יובהר כי סע' 23 לחוק המקרקעין, המקנה זכות למקים מחוברים במקרקעי הזולת לרכוש את המקרקעין בהתקיים תנאים מסוימים, אינו חל על ענייננו שכן התנאי הבסיסי לתחולתו הוא כי המדובר במקרקעין לא-מוסדרים, תנאי שאינו מתקיים כאן.
58.
ברע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה (1) 199 (להלן: "עניין רוקר"), בהרכב
של 7 שופטים, נקבע כי
עקרון תום הלב, הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, חל גם על ההגנה על זכויות הקניין וכי קיומה של זכות קניין אינו שולל את החובה לנהוג בתום לב. הכלל הוא כי בעל המקרקעין זכאי לחזקה בהם ואולם ישנם חריגים לכלל בהן ניתן מכוח עקרון תום הלב שלא להעתר לתביעה לקבלת חזקה.
59.
שופטי הרוב בעניין רוקר תמכו בפסק דינו של כב' השופט טירקל ביחס לעקרונות שלאורם ראוי להפעיל את שיקול הדעת בהגבלת בעל זכות הקניין מכוח סע' 39:

"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לענין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי."
60.
יישום העקרונות שנקבעו ב

פסק דין
רוקר הביא לכך שבמקרים מסוימים הורו בתי המשפט על פינוי מקרקעין שאינם בבעלות המחזיק, בקובעם כי חל הכלל :
·
ע"א (תל-אביב-יפו) 2816/03 צפורה קונצ'יצקי ואח' נ' דליה שפלן ואח', תק-מח 2006(2), 991
- בניה בשטח משותף של בית משותף, ללא הסכמת יתר הבעלים;
·
ע"א 2232/08 (מחוזי-י-ם), חברת אליק נכסים והובלות בע"מ נ' יצחק דדש (פורסם בנבו) (16.12.08) הנתבע (משיב) בנה חלק מבית מגוריו – גרם מדרגות שמתחתיו חניה וכן קיר בטון, בשנים 1996-1997, על אדמת התובע (משיב). החריגה התגלתה בשנת 1998 ובאותו מועד נמסרה הודעה לנתבע. שטח הפלישה 15 מ"ר, כששטח החלקה הנפלשת כולו כ-1,400 מ"ר.
בימ"ש שלום דחה את התביעה לאור העובדה שהתובע אינו יכול לעשות שימוש בשטח הפלישה, השטח הקטן של הפלישה ביחס לכלל החלקה, העובדה שרק לאחר מדידות ניתן היה ללמוד על הפלישה, העדר הידיעה של התובעים בדבר עתיד השימוש בחלקה, היקף הפגיעה בנתבע לו יידרש להריסה, תום הלב של הנתבע, חוסר תום הלב של התובעים שישנו על זכויותיהם, הקושי לעמוד על החריגה וקיומם של היתרי בניה לפיהם הבניה תאמה את ההיתר. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור – לאור סוג הפגיעה
- בזכות בעלות ולצמיתות, הנזק לתובעים, שמתבטא בכך שחישוב שטחי הבניה יקטן, העובדה שהנתבע לא הוכיח עלויות הריסה והתאמת הבניה, עמידת התובעים על זכותם עם גילוי הפלישה ותוך זמן סביר;
·
ע"א (חי') 2670/01 אחמד יוסף עתמאנה נ' תייסיר בדיע אבו מוך (פורסם במאגר נבו), שם לא התייחס בית המשפט להלכת רוקר, כי אם שקל את תנאי סע' 74 לפקודת הנזיקין, המקנה לבית המשפט שיקול דעת להמנע ממתן צו עשה. קבע כי השיקולים להמנע ממתן הצו אינם מתקיימים. עם זאת ציין כי לולא היה המבנה מהווה סכנה, ייתכן והמסקנה היתה שונה;
·
ת"א (תל-אביב-יפו) 36789/04 כהן אברהם נ' ארגון יוצאי תימן-המרכז ואח', תק-של 2007(4), 24638 , הבניה בשטח נעשתה ביודעין ובחוסר תום לב;
·
ת"א (ירושלים) 1844/04 נציגות הבית המשותף - רח' מטודלה 20 נ' חגי רבלין, תק-של 2007(2), 5531 - השתלטות על בור מים שהינו חלק מהרכוש המשותף, כשהובעה התנגדות נציגות הבית המשותף בזמן אמת;
·
ת"א (הרצליה) 2245/03 סימה שוורץ נ' פנחס מנצור ואח',
תק-של 2007(1), 3682 – השתלטות על חלק מגינה של בית משותף, תוך בניית גדר ושער שאינו נעול. בית המשפט קבע כי משלא הוכח כי בעלי הדירות הסכימו על מתן שימוש בלעדי לנתבעים בחלק הגינה, כנטען, יש לכל בעלי הרכוש המשותף זכות שימוש במלואה. מאחר והגדר נבנתה בשנות ה-80 והשער אינו נעול, בית המשפט לא הורה על הריסה;
·
ת"א (חיפה) 13221/04 סנדומיר דוד אברהם ואח' נ' הייט יעקב ואח',
תק-של 2006(4), 5097 – החלטה מעורבת - יציקת שני משטחי בטון בשטח משותף, האחד לצורך הקמת מחסן, השני לצורך ייצוב מרפסת הבית. ביהמ"ש הורה על הריסת המשטח הראשון, שכן מדובר בפלישה לשטח המשותף ונמנע מלהורות על הריסת המשטח השני מאחר ומדובר בחריגה פעוטה משטח המרפסת, שאינה מגדילה את שטח השימוש במרפסת ולכן מדובר במקרה שנכנס בגדר המקרים הנדירים המנויים בפס"ד רוקר, בהם הריסת הבנוי מהווה שימוש לרעה בזכות הקניינית של הבעלים ואין לדעת אם ההריסה לגרום נזק למרפסת. ביהמ"ש פוסק פיצוי על עוגמת הנפש ואי הנוחות בגין הבניה ברכוש המשותף;
·
ת"א (טבריה) 1226/05 שרותי בריאות כללית נ' אברהם אורי, תק-של 2006(3), 16283 – ביהמ"ש מדגיש את התנהגות הצדדים ובעיקר חוסר תום ליבו של הנתבע בפלישה.
·
תא (י-ם) 2255/00 יצחק חיימוב רבין נ' סייה שלום ואח',
תק-מח 2003(2), 33665 – פלישה במקרקעין לא מוסדרים, כשהנתבעים לא הוכיחו את כל התנאים הקבועים בסע' 23 לחוק המקרקעין, אשר היה מקנה להם זכות לרכוש הנכס. נקבע ששני הצדדים פעלו בחוסר תום לב, שיש בו להשליך על הסעד. בית המשפט הורה על פינוי, בכפוף לתשלום שווי הבניה בנכס בשווי למעלה מ- 60,000$.
61.
במקרים אחרים נמנעו בתי המשפט ממתן הוראה לפינוי המקרקעין וקבעו שהמקרה שלפניהם נכנס בגדר החריג לכלל:
·
ת"א (חיפה) 727/03 חיים שלום זנגו ואח' נ' צור (ג'רבי) גבע, תק-מח 2006(1), 6603 – תום לב בבנייה, פלישה של 7 מ"ר, שיהוי של שנה בהגשת התביעה;
·
ת"א (חיפה) 675/04 ג'מאל אחמד עטווה ואח' נ' חמד מוחמד קאדרי ואח', תק-מח 2006(3), 10152 – החלטה מעורבת - פינוי של המקרקעין אך
הותרת מבנים שנבנו והחזקה בהם בידי הבונה. נשקלה העובדה שהתובעים לא יוכלו ממילא לבנות בשטח שבו פלישת המבנים, הבניה נעשתה בשנת 1991, סימון הגבול לבניה נעשה בהסכמת אבי התובעים ז"ל, שטח פלישת המבנים כ- 15 מ"ר, סה"כ פלישה 56 מ"ר, הריסת המבנים תגרום נזק לנתבעים, פינוי המקרקעין לא יגרום נזק;
·
ע"א (חיפה) 1677/05 נאוה כרמל ואח' נ' ראול ינקוביצי (ינקוביץ),
תק-מח 2007(3), 8495 – בניה ברכוש משותף של בית משותף שנעשתה לפני כ- 30 שנה, ועד הבית גבה מבעלי הדירות שנבנו ברכוש המשותף מיסי ועד, חלק מהדיירים נתנו הסכמה למתן היתר בניה בדיעבד, כל השכנים שתקו במשך כל התקופה ולא הביעו התנגדות, לא התריעו בפני
הרוכשים על כך שרוכשים דירה שנבנתה ללא היתר. בקשת רשות ערעור – נדחתה - רע"א 8186/07 נאוה כרמל ואח' נ' ראול ינקוביצקי ואח',
תק-על 2008(1), 14 (כב' השופטת ארבל);
·
ת"א (תל-אביב-יפו) 1030/00 עמיה בע"מ ואח' נ' יזהר אשדות, תק-מח 2007(2), 8656
- בניה בגג המשותף של בית משותף, בהיקף נרחב. הנתבע רכש את הדירה כשהיא בנויה אך עצם עיניו מלבדוק האם הבניה כדין, התובעים הודו כי לא עשו ואין בכוונתם לעשות שימוש בגג, כל מטרתם הינה פיצוי כספי, למרות שבתביעה עתרו לסעד של הריסה וסילוק יד. בימ"ש פסק פיצוי למרות שלא נתבע, בהתאם לחוו"ד שהיו לפניו;
·
ת"א (חיפה) 492/05 שני יצחק ואח' נ' ליפסמן דינה ואח', תק-מח 2007(2), 9260 – בניה בגג הרכוש המשותף, תביעה להריסה וסילוק יד. הבניה התבצעה בשנת 2000, התובעים גילו דבר הפלישה בשנת 2003, התביעה
הוגשה בשנת 2004. נדחתה בשל שיהוי. ביהמ"ש הוסיף כי לאור הלכת רוקר, שנסקרה בפס"ד עמיה נ' יזהר אשדות, גם
לגופו של עניין היה פוסק לתובעים פיצויים בלבד;
62.
במספר פסקי דין ניתח בית המשפט את הלכת רוקר. בעניין רוקר נחלקו דעות השופטים באשר להיקף שיקול הדעת השיפוטי והיקף השימוש בסעיף 39. בעניין חברת אליק נכסים והובלות בע"מ נ' יצחק דדש, ציין בית המשפט המחוזי את עמדות כב' השופט ברק וכב' השופט טירקל:
"השאלה מה הם התנאים שבהתקיימם תשלל זכותו של בעל קרקע להגנה על קניינו מכח עקרון תום הלב, הייתה נתונה במחלוקת בין שופטי הרוב בפרשת רוקר. לפי גישה אחת, שהוצגה בפסק דינו של כב' השופט טירקל, יש לעשות שימוש נדיר וחריג בדוקטרינת תום הלב על מנת לדחות תביעתו של בעל קרקע שהוגשה כדי להגן על קניינו....גישה מרוככת יותר כלפי הפולש הובעה בפסק דינו של כב' הנשיא ברק. לפי גישה זו, ניתן להגביל את זכותו של בעל הקניין גם בהיעדר זדון מצדו, אם התנהגותו אינה מתיישבת עם הסטנדרטים הערכיים הראויים המרכיבים את החובה לנהוג בתום לב..."

בית המשפט מסכם:

"נקודת המוצא אמורה להיות שהמסיג את גבול שכנו יחויב לסלק את ידו מחלקת השכן. אכן, ההלכה הפסוקה קבעה כי לבית המשפט שיקול דעת אם להעניק סעד של סילוק יד, בהתחשב בכללי המניעות ובדיני תום הלב, אלא שכאשר מדובר בפלישה של קבע, בדרך של בנייה קשיחה על מקרקעי הזולת, וכאשר אין מדובר בזוטי דברים בלבד, הימנעות מהושטת סעד לבעל הקרקע תיעשה רק במקרים נדירים, שהמקרה דנן אינו נמנה עליה, או כאשר הבעלים מנוע מסיבה כלשהי להגן על זכותו, בין מכיוון שהסכים להסגת הגבול או בין מכיוון שנוצרה עילת מניעות אחרת" (שם עמ' 14).

הוא קבע כי, הן לאור הגישה המחמירה של כב' השופט טירקל והן לאור הגישה המקלה של כב' השופט ברק בעניין רוקר, בנסיבות המקרה שלפניו, יש לקבל את התביעה.
63.
בעניין נאוה כרמל ואח' נ' ראול ינקוביצי (ינקוביץ),
מנתח בית המשפט המחוזי את הלכת רוקר וקובע:

"באותה פרשה נחלקו הדעות בין השופטים לגבי היקף שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט לשלול זכות תביעה הנוגעת להגנה על זכויות הקניין, אך כולם הסכימו כי לבית המשפט שיקול דעת שכזה (ראה השופט אנגלרד שהביע את העמדה המרחיבה ביותר עמ' 231, השופט ברק שהביע דעה מצמצת במעט עמ' 272, אליו הצטרפו השופט לוין עמ' 287 והשופטת שטרסברג עמ' 288 ולעומתם השופטים טירקל עמ' 241, 248, השופט חשין עמ' 259, והשופט מצא עמ' 286 שהביעו גישה המצמצמת את שיקול הדעת רק למקרים חריגים).

בין שנלך בגישה המרחיבה את שיקול הדעת, ובין שנלך בגישה המצמצמת, דומני כי במקרה הנוכחי ראוי להעדיף את עמדת המשיבים ולשלול מהמערערים את זכות הפינוי וההריסה
".
64.
גם בת"א (תל-אביב-יפו) 1030/00 עמיה בע"מ ואח' נ' יזהר אשדות,
תק-מח 2007(2), 8656, עמ' 8673 דן בית המשפט בהלכת רוקר:
"בית המשפט העליון, בהרכב של שבעה שופטים, דן באותו עניין בשאלת היקף שיקול הדעת של בית המשפט להימנע ממתן סעד של הריסת בניה ברכוש המשותף שנעשתה שלא כדין, במסגרת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ומכוח העיקרון הרחב של תום-הלב. דעת הרוב היתה כי שיקול הדעת של בית המשפט להימנע מהושטת סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה הינו מוגבל ומצומצם למקרים נדירים, בהתחשב בהיותה של זכות הקניין זכות יסוד חוקתית המוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (כב' השופט י' טירקל בעמ' 238-242, אליו הצטרף כב' המשנה לנשיא ש' לוין בעמ' 287, כב' השופט א' מצא בעמ' 286, וכב' השופט מ' חשין בעמ' 259-260). כב' הנשיא א' ברק, אליו הצטרפה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, סברו כי שיקול הדעת של בית המשפט בעניין זה רחב יותר (עמ' 274, 279-281, 288). כב' השופט י' אנגלרד סבר בדעת מיעוט כי אין להגזים במשקל הניתן למשטר הבתים המשותפים בחוק הישראלי, או להיותה של הזכות הנפגעת זכות קניינית (עמ' 230). כב' השופט אנגלרד סבר כי המבחן הראוי הוא 'שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה' (עמ' 231).
השיקולים שיפעיל בית המשפט בעניין זה הינם: עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה; עוצמת הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה; עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות; והתנהגות בעלי הדין (כב' השופט טירקל בעמ' 242, אליו הצטרף כב' הנשיא א' ברק בעמ' 281). כב' השופט טירקל הדגיש עד כמה חשוב לשמור על זכויותיהם של בעלי דירות בבית משותף, ולהיזהר שלא לפרוץ בהן פרצות (עמ' 245). כך גם הדגיש כב' השופט א' מצא כי 'בכל הנוגע לפגיעת בעל דירה בבית משותף בזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות השכנות, מוטל על בית-המשפט להנהיג (כנושא של מדיניות שיפוטית) אמת-מידה דווקנית' (עמ' 286). כב' הנשיא א' ברק מנה בין השיקולים שיש להביאם בחשבון לעניין הסעד של הריסת מבנה שנבנה על רכוש משותף, כי יש להביא בחשבון את נכונותו של הפוגע לפצות בכסף את בעלי הדירות האחרים, שכן היותה של הפגיעה ניתנה לפיצוי כספי הינה אחד השיקולים כנגד מתן סעד ההריסה (עמ' 279-281)
".
65.
לסיכום, כל עניין ונסיבותיו. לאור האמור בעניין רוקר, הכלל הוא החזרת החזקה במקרקעין לבעליהם החוקיים והחריג הוא הותרתה בידי המחזיק בה שלא כדין. יש לבחון כל מקרה לגופו ולהכריע האם יש להחיל עליו את הכלל, או שמא את החריג לו, כשהשיקולים אותם יש לשקול פורטו בעניין רוקר.
66.
סיכום העובדות הרלבנטיות והצריכות להישקל במסגרת הכרעה בתיק שלפני הינו כדלקמן:
·
הזכות הנפגעת היא זכות החזקה של התובעים במקרקעין שבבעלותם, אשר שטחם 69 מ"ר, שטח שצורתו מלבנית, לאורך חלקתם. עסקינן בזכות בעלות רשומה. הנתבע אינו רשום כבעלים אך זכאי להרשם ככזה. הפגיעה בזכויות התובעים הינה מוחלטת ביחס לשטח זה, המצוי מעבר לקיר שנבנה בו.
·
מביקור במקום התרשמתי כי שלילת החזקה בשטח המריבה מהנתבע והעברתו לתובעים תביא לכך כי לנתבע לא תהא גישה סבירה לביתו ולכניסה הראשית לבית. לנתבע לא יהיה מקום חניה לרכב ולא תהא גישה עם רכב עד הבית.
נזקו של הנתבע באם יינתן הסעד המבוקש הינו רב, אין המדובר בנזק שהינו בר פיצוי בכסף כי אם בשלילת אפשרות השימוש הסביר במקרקעיו. התובעים לא התייחסו לשאלת התועלת שיביא להם השימוש בשטח המריבה. תובע 1 הבהיר כי הסיבה לעמידתו על תביעתו הינה כי זו זכותו (עמ' 9,11). מומחה הנתבע מציין כי בהתאם לתב"ע של ג'וליס לא ניתן לבנות על שטח המריבה (עמ' 3 סע' 6 לחוו"ד). באשר להפיכת ביתו של הנתבע למבנה חורג באם יוסט קו הגבול, לא הובהר האם כיום יכולה להיות לעניין זה משמעות מעשית.
·
הגבול כפי שהוא במיקומו כיום נקבע בשנת 1972 לערך, על ידי מוכר המקרקעין והיה מקובל על הצדדים. שני הצדדים מחזיקים במקרקעין כפי שהוצגו להם על ידי מוכר המקרקעין בזמנו כך שהם מחזיקים בשטח כפי שחשבו כי רכשו וכפי שהתכוונו לרכוש. מאז אותה שנה החזיק הנתבע בשטח המריבה. לראשונה גילו התובעים את דבר החריגה לחלקתם באקראי בשנת 1997 ובסמוך לאותה שנה פנו לנתבע בעניין זה.
המצב הינו תוצאה של טעות הדדית של הצדדים ולחלופין כתוצאה של הסדר המקרקעין שבוצע, שהביא לפער בין הרישום לבין החזקה בשטח. הנתבע ביקש לרכוש שטח של 1017 מ"ר בעוד שבהתאם לתשריטים ולגבולות החלקה כפי שנרשמו, יוצא שרכש 900 מ"ר בלבד.
·
התובעים ניהלו הליכים משפטיים ביחס לקרקע שבבעלותם מול מנהל מקרקעי ישראל והתדיינו בערכאות משפטיות ביחס אליה ואף השתתפו במסגרת הליכי ההסדר בשנות ה- 80 של המאה הקודמת. למרות שניהלו הליכים משפטיים ביחס למקרקעין, לא העלו כל טרוניה ביחס לשאלת הגבול בין החלקות. אף אם חלוף הזמן ממועד קביעת הגבול ועד הגשת התביעה אינו מגיע כדי שיהוי שדי בו לבדו כדי להביא לדחיית התביעה על הסף, יש בו להוות שיקול משמעותי במסגרת החלת עקרון תום הלב.
·
למרות שנערכו מדידות מספר בשטח לצורך הכנת תוכניות לקבלת היתרי בנייה, אף אחד מהמהנדסים שערך התוכניות לא גילה את דבר הפלישה הנטענת. בשנת 1974 ערך מהנדס תוכניות לבניית ביתו של הנתבע (עמ' 16 למטה-17 למעלה). בשנת 1980 ערך מהנדס תוכניות לבניית ביתו של התובע 1, לא נאמר לו דבר על הגבולות (עמ' 8, 11). רק בשנת 1997 כשביקש תובע 1 להוציא היתר לתוספת בניה לביתו, הביא מודד והתגלתה החריגה (עמ' 10). הדברים אמורים לעניין תום ליבו של הנתבע ולכך שהיה קושי אמיתי ללמוד על העובדה שהגבול אינו במקומו הנכון . לחלופין, יש בכך להעיד כי עצם החריגה נובעת מעריכת ההסדר במקרקעין ולכך שרישום הגבולות במסגרתו אינו משקף את המצב בשטח.
·
טענות הנתבע בדבר השקעה במקרקעין – הנתבע צרף חוו"ד מהנדס ושמאי מקרקעין, מר מאהר ח'ורי, הקובע כי שווי השקעותיו בשטח המריבה הינו 35,100 ₪, בעוד שווי השטח עצמו הינו 7,120 ₪, נכון ליום 11.3.05. המומחה קבע כי לפי התב"ע החלה על ג'וליס לא ניתן לבנות על שטח המריבה (עמ' 3 סע' 6 לחוו"ד). המומחה נחקר על חוות דעתו.
בחקירתו הבהיר כי לא ניתן לבנות על השטח מאחר ומצוי בתחום קו הבניה שלא ניתן לבנות בו (פר' 13.6.07 עמ' 5 באמצע). עם זאת, יש לו השפעה על אחוזי הבניה של החלקה לה הוא שייך, מאחר ואחוזי הבניה נגזרים מגודל החלקה (עמ' 5). באשר לשווי המחוברים, המומחה נחקר על חוות דעתו, הסביר אופן עריכתה. לא מצאתי כי בחקירה הנגדית הופרכה חוות הדעת.
67.
לסיכום, לאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפני כפי שצויינו לעיל, אני סבורה כי זהו מהמקרים הנדירים המצדיקים הפעלת שיקול דעת שיפוטי בהתאם לכללים שהותווה בעניין רוקר (בין לפי הגישה המרחיבה ובין לפי המצמצמת), באופן השולל מאת התובעים את הסעדים להם הם עותרים, כך שלמרות היותם בעלים רשומים של שטח המריבה, ראוי להותיר החזקה בו בידי הנתבע.
68.
מתעוררת השאלה האם ראוי לפסוק לתובעים פיצוי כספי בגין שלילת זכותם להחזיק במקרקעין או להתיר להם לפצל את סעדיהם. במקרים בהם נדחתה תביעה לסילוק יד נהגו בתי המשפט בחלקם לפסוק פיצוי, למרות שזה לא נתבע (למשל בעניין חיים שלום זנגו נ' צור גרבי גבע), בחלקם להתיר פיצול סעדים (עניין ג'מאל אחמד עטווה נ' חמד מוחמד קאדרי, עניין שני יצחק נ' ליפסמן דינה). לדידי, מתקיימות במקרה זה הנסיבות המנויות בפסקי הדין דלעיל המאפשרות פסיקת פיצוי. עם זאת, משהתובעים לא עתרו לכך ומשחוות הדעת היחידה שלפני הינה מטעם הנתבע, ואינה מתייחסת לפגיעה באחוזי הבניה, נראה לי כי הולם יותר יהא להתיר לתובעים לפצל סעדיהם, כך שיוכלו לתבוע פיצוי ככל שימצאו לנכון וכך אני מורה.
69.
תשלום דמי שימוש - לאור כל האמור לעיל, איני סבורה כי יש לפסוק דמי שימוש.
70.
סיכומו של דבר, התביעה נדחית. בנסיבות
המקרה, אין צו להוצאות.

ניתן היום,
כ' אייר תש"ע, 04 מאי 2010, בהעדר הצדדים.









א בית משפט שלום 3106/01 נאזם חסין אבו נג'ם, חוסין סאלח אבו נג'ם נ' סלמאן סאלח עזאם (פורסם ב-ֽ 04/05/2010)