פסקי דין על שלמה ובר | פסקי דין על שפרה מלאך

1744/00 ברע     27/02/2001




ברע 1744/00 שלמה ובר נ' שפרה מלאך




בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו
בפני
כב' השופט אברהם טל
בר"ע 1744/00

המבקש:
שלמה ובר
נ ג ד
המשיבים:
1. שפרה מלאך

2. משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ

פ ס ק - ד י ן

1. בפני
בקשת רשות ערעור על החלטת כב' ראש ההוצל"פ, הרשמת איילה גזית, מיום 23.3.2000, בתיק הוצל"פ 01-86500-97-6 (להלן: "תיק ההוצל"פ"), המורה למבקש לשלם מס שבח מקרקעין בגין מכירת הדירה הנמצאת ברח' אורי צבי גרינברג 17/12 אזורי חן, תל-אביב, היעודה כחלק מחלקה 17 בגוש 6620 (להלן: "הדירה").

א. העובדות.
2. ביום 21.5.1998 מונה המבקש ככונס נכסים על-ידי ראש ההוצל"פ, לצורך מכירת הדירה כדי לממש משכונות שניתנו בגין שלוש הלוואות שקיבלה המשיבה 1 (להלן: "המשיבה") מהמשיב 2 (להלן: "הבנק"), לרכישת הדירה ולרכישת נכס מסחרי.
במטרה לעכב את פינוי ומכירת הדירה, נקטה המשיבה בתקופה שבין התאריכים 5.7.1998-4.7.1999, דהיינו במשך שנה, הליכים משפטיים שונים המפורטים בסעיף 8 לבקשה אשר נדחו בסופו של עניין.

3. ביום 1.11.1999 אישר ראש ההוצל"פ את מכירת הדירה, ואף הורה לרשם המקרקעין ביום 2.3.2000 לרשום את הדירה על שם הקונה כשהיא נקייה מכל שעבוד, עיקול וזכות צד ג'.
לאחר שהמשיבה סירבה לחתום על בקשה לפטור מתשלום מס-שבח מקרקעין החל על הדירה בגין מכירתה, בסכום של 129,587 ש"ח (להלן: "הבקשה"), שלח ב"כ המשיבה מכתב למבקש ביום 14.12.1999, שבו הציע שהמשיבה תגיש את הבקשה תמורת תשלום הסכום של 25,000$ על-ידי הבנק.

4. משהתנגד המבקש להצעתה הנ"ל, פנתה המשיבה ביום 22.3.2000 לראש ההוצל"פ בבקשה להורות למבקש לשלם את מס-שבח המקרקעין מתוך התמורה שיקבל עבור מכירת הדירה, ואכן, ביום 23.3.2000 קבעה ראש ההוצל"פ כי בהעדר בקשה לפטור ממס-שבח, חתומה על-ידי המשיבה, ישלם המבקש את המס המוטל על המכירה מתוך תמורת המכירה, והחלטה זו היא נשוא הבר"ע שבפני
.
לא למותר לציין כי בעקבות החלטת ראש ההוצל"פ פנה ב"כ המשיבה שוב למבקש בהצעתה של המשיבה להגיש את הבקשה לפטור תמורת "תשלום נאות".

ב. טענות הצדדים.
5. ב"כ המבקש טוען כי המשיבה ניצלה לרעה את המערכת המשפטית כאשר נקטה בהליכי סרק מרובים במשך שנה כדי לעכב את מכירת הדירה, ואף נהגה בחוסר תום-לב ובדרך שאינה מקובלת כאשר התנתה את הסכמתה להגיש את בקשת הפטור ממס-שבח בקבלת תשלום של 25,000$ מהבנק.
ב"כ המבקש טוען כי סירובה של המשיבה להגיש את בקשת הפטור הינה דרך נוספת לסכל את פירעון החוב, שכן למשיבה לא ייגרם כל נזק עתה או בעתיד מהגשת הבקשה מאחר וסעיף 49ב'(2) לחוק מיסוי מקרקעין (מס-שבח, רכישה ומכירה) דורש תקופת המתנה של 18 חודש בין מכירת דירת מגורים מזכה, שהיא דירה יחידה של המוכר, למכירת דירה קודמת, לצורך קבלת הפטור, ואילו למשיבה יש בבעלותה רק את הדירה נשוא הבקשה כאשר אין לה כל סיכוי לרכוש דירה חדשה ולמוכרה במהלך 18 החודשים שיעברו מעת מכירת הדירה בשל חובותיה המרובים.
6. ב"כ המבקש טוען כי אין להחיל במקרה דנן את החלטתה של כב' השופטת דורנר בע"א 4114/98, בנק הפועלים בע"מ ואח' נ' משה לויאן, שצורף כנספח ו' לבקשה, שבו קבעה כי סמכותו של ראש ההוצל"פ מוגבלת אך לביצוע המשכנתא וכי אין לו סמכות לקבוע זכויות או חובות שאינם כלולים בשטר המשכנתא. ב"כ המבקש טוען, כי ההחלטה הנ"ל ניתנה בנסיבות בהן היו לחייב מספר דירות והייתה לו האופציה לבחור בין ניצול הפטור ממס-שבח בגין הדירה הממומשת בהוצל"פ לבין ניצול הפטור בגין דירה אחרת, בעוד שלמשיבה שבפני
אין כאמור אופציה כזו שכן אין לה דירה אחרת. כמו-כן, לטענתו, במקרה שבפני
אין מדובר באכיפת התחייבות המשיבה להגיש את הבקשה, אלא במצב בו אין מניעה למכור את הדירה בפטור ממס אף בהעדר הוראה בהסכם המשכון.

7. ב"כ המבקש טוען גם כי אף מִחוֹזֵי ההלוואה שעל-פיהם נערך הסכם המשכון עולה כי עומדות לו, ככונס הנכסים, הזכות והסמכות למכור את הדירה בפטור ממס-שבח, כאמצעי לגביית החוב או כל חלק הימנו.
עוד טוען ב"כ המבקש כי תשלום מס-השבח על-ידי המבקש עלול להביא למצב בו המשיבה תגיש, לאחר תשלום המס על-ידי המבקש, בקשה לפטור ממס-שבח ותקבל כהחזר את כספי המס ששולם על-ידי המבקש.
לחילופין, עותר ב"כ המבקש להורות למשיבה להמציא למבקש את כל המסמכים כדי שניתן יהיה להשתמש בהם לצורך הקטנת המס, ולחילופי חילופין להחזיר לראש ההוצל"פ את הדיון בבקשה חלופית זו.
ב"כ המבקש עותר ליתן רשות ערעור על החלטתו של ראש ההוצל"פ, לבטל את החלטתו ולהיעתר לבקשת המבקש.

8. ב"כ המשיבה טוען כי על-פי סעיף 49א' לחוק מס שבח מקרקעין, וכן לפי הפסיקה והספרות שהציג בפני
, המשיבה אמנם זכאית לבקש את הפטור מתשלום מס-שבח אולם אין היא חייבת לעשות כן. ב"כ המשיבה אף הפנה להחלטה שניתנה ברע"א 4114/98 הנ"ל, לפיה לראש ההוצל"פ הסמכות לפעול לביצוע המשכנתא כלשונה, אך אין לו הסמכות לקבוע זכויות שאינן מוזכרות בשטר המשכנתא. לפיכך, טוען ב"כ המשיבה כי תרופתו של המבקש היא בהגשת תביעה עצמאית כנגד המשיבה להחזר הסכום שישלם כמס-שבח בגין מכירת הדירה.
ג. דיון.
9. החלטתי לתת רשות ערעור כמבוקש, ולדון בבקשה כבערעור לגופו.
על-אף שאני סבור כי התנהגות המשיבה וחוסר תום-ליבה כפי שנתגלו בהליכים המרובים קודם להחלטה ראויים לכל גינוי, הרי שלאחר עיון בבקשת המבקש, בטיעוני ב"כ המשיבה ובאסמכתאות המשפטיות שצורפו על-ידם, הגעתי למסקנה כי אין מנוס מלדחות את בקשת המבקש - ככל שהיא נוגעת להגשת הבקשה בשמה של המשיבה כפי שיפורט להלן.

10. כאמור, ב"כ המבקש טוען כי בנסיבות המקרה דנן מוסמך כב' ראש ההוצל"פ להורות לכונס הנכסים להגיש בקשת פטור ממס-שבח מקרקעין בשמה של המשיבה, וזאת בניגוד לקביעתה המפורשת של כב' השופטת דורנר ברע"א 4114/98 הנ"ל, משום שלטענתו הרַציו שעמד בבסיס החלטת כב' השופטת דורנר לא חל במקום בו למוכר, כמו למשיבה, דירה אחת בלבד, וממילא אין לו בפועל זכות בחירה שעלולה להיפגע על-ידי ניצול הפטור במכירת הדירה הנדונה.
לצורך הוכחת טענתו, מנסה ב"כ המבקש להיאחז בדבריה של כב' השופטת הניה שטיין בבר"ע 16180/97, שצורפה כנספח ח' לבקשה, עליה הוגשה רע"א 4114/98 הנ"ל, לפיהם במקרים מסוימים מוסמך ראש ההוצל"פ לתת לכונס הנכסים הוראות לגבי חתימה על הצהרות לצורך קבלת פטור ממס-שבח, אך השאלה היא מתי הוא מוסמך לעשות כן. גם לדברי כב' השופטת שטיין, אין הכונס יכול לקחת לידיו זכות אישית של החייב לקבל פטור ממס-שבח, שיכול הוא לממשה לגבי איזה נכס מנכסיו שייבחר - לפי שיקול דעתו, במידה והזכות איננה כלולה בשטר המשכנתא.

11. הגם כי אני סבור שמדובר בהבחנה הגיונית וצודקת מבחינת תוצאתה. שכן, על-פני הדברים, נראה כי למשיבה לא ייגרם כל נזק מהיענות לבקשת המבקש, הרי עיון בהחלטתה של כב' השופטת דורנר ברע"א 4114/98 הנ"ל מעלה כי קביעתה אינה תלויה במצבו של החייב והיא אינה מייחסת כל רלוונטיות לאפשרויות ניצול הפטור על-ידו, למספר הדירות שבבעלותו, או לסיכוייו לרכוש ולמכור דירה/דירות נוספות בפרק הזמן שהוראות הפטור עוסקות בו.
לעומת זאת, דברי כב' השופטת דורנר מתמקדים בסמכויותיו של ראש ההוצל"פ בביצוע משכנתא ובסמכויותיו למתן הוראות לכונס הנכסים ביחס לנכס, המוגבלות, לדעתה, מכוח החוק אך לדלת אמותיו של שטר המשכנתא, כפי שעולה מדבריה, כדלקמן:
"שטר המשכנתא כמוהו כפסק-דין שראש ההוצאה לפועל ממונה אך על ביצועו, מכוח סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל. אין זה בסמכותו של ראש ההוצאה לפועל לקבוע זכויות או חובות שאינם כלולים בשטח המשכנתא, וסעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל אינו מקנה לו סמכות כזו. סעיף זה מסמיך את ראש ההוצאה לפועל לבצע פעולות שונות בשם החייב לצורך מכירת הדירה, אך זאת, אך ורק לשם ביצוע שטר המשכנתא, ולא מעבר לכך..."

על כן, נראה לי כי מה שקובע בענייננו איננה השאלה האם פעולת המבקש אינה פוגעת בזכות של המשיבה אלא השאלה היא האם פעולת המבקש הינה בהתאם להוראה שנכתבה באופן פוזיטיבי בשטר המשכנתא.

12. באשר לטענת ב"כ המבקש, אציין כי למרות שכב' השופטת שטיין עומדת על מהות הזכות לניצול הפטור, היינו קיומה של הזכות לבחור לגבי איזו דירה לנצלו, אף היא שמה את הדגש על הצורך בהכללתה של הזכות במפורש בשטר המשכנתא כתנאי למימושה על-ידי כונס הנכסים.
המסקנה מהדברים האמורים לעיל היא כי ראש ההוצל"פ אינו רשאי להסמיך את כונס הנכסים לחתום בשמו של החייב על בקשה לפטור מתשלום מס-שבח מקרקעין, בהעדר הוראה מפורשת בעניין בשטר המשכנתא, ועל-כן הטענה היחידה שעשויה לסייע בידי המבקש בטענתו הינה טענה הנוגעת להכללת זכות זו בשטר המשכנתא.

13. ב"כ המבקש אמנם טוען כי מלשון חוזי ההלוואה שעל-פיהם נרשם המשכון, קיימת למבקש הזכות למכור הדירה בפטור ממס-שבח, שכן בסעיף 22ג' לחוזה ההלוואה מישכנה המשיבה "לטובת הבנק ולפקודתו, לפי חוק המשכון תשכ"ז1967-, את כל הזכויות וטובות ההנאה הקשורות בנכס והנובעות ממנו מדי פעם, הכל כדרישת הבנק, לרבות... לצורך סעיף זה מהווה חוזה זה חוזה משכון..."
בסעיף 27 לחוזה ההלוואה התחייבה המשיבה כי:
"במקרה של הפרת חוזה זה ע"י הלווה יהיה הבנק רשאי, והלווה מייפה בזה באופן בלתי חוזר את כוחו של הבנק לפעול כראות עיניו ולפי שיקול דעתו הבלעדי, כדלהלן:...
ב. לנקוט נגד הלווה בכל האמצעים שייראו לבנק, בין
אמצעים משפטיים או אחרים לגביית החוב או, מדי פעם, כל חלק מהחוב, ע"י מימוש זכויותיו לפי חוזה זה, לפי הבטוחות או לפי כל דין. ובייחוד לא לפגוע בכלליות זכויותיו, יהיה הבנק רשאי ליטול את החזקה או לקבל לרשותו את הנכס, לגבות את הכנסותיו, למוכרו או לעשות כל פעולה אחרת בין בעצמו ובין על-ידי...
מקבל הנכסים והלווה בזה לסייע לבנק בכל פעולה כנ"ל."

14. לטענת ב"כ המבקש, סעיפים אלו מקנים לבנק ולמבקש את הזכות והסמכות למכור את הדירה ולהגיש בשם המשיבה בקשה לפטור ממס-שבח כאמצעי לגביית החוב או חלק ממנו, משום שלטענתו קבלת הפטור תקטין את הוצאות המכירה ותגדיל את הסכום שיוותר לבנק לצורך פירעון החוב.
גם לאחר עיון בסעיפי חוזי ההלוואה המצוטטים לעיל, אני סבור כי לא עלה בידי המבקש להוכיח את טענתו שכן אינני סבור כי ניתן להכליל את הזכות לבקש פטור ממס-שבח כחלק מהזכויות נשוא סעיף 22ג' לחוזה ההלוואה שכן אינני סבור כי מדובר בזכות או טובת הנאה "הקשורה והנובעת מהנכס", כלשון הסעיף.

15. הזכות לבקש פטור ממס-שבח, כאמור, היא זכות אישית שאינה צמודה לנכס מסויים אלא צמודה לנישום מסויים, הזכאי להפעילה בהתאם לשיקול דעתו, כפי שאף עולה מדברי כב' השופטת שטיין בבר"ע 16180/97 הנ"ל.
אי-קיומה של אופציית בחירה אמיתית לניצול הפטור במקרה דנן, אינו פוגע במסקנתי, המתבססת על פרשנות חוזה ההלוואה בהתאם לכוונת הצדדים בעת חתימת החוזה, לפיה לא הייתה להם כוונה לכלול את הזכות הנדונה כמפורט לעיל.

16. בדומה לכך, אני סבור כי אף מסעיף 27 לחוזה, המתיר לבנק לנקוט את כל האמצעים לגביית החוב, למכור את הדירה ולעשות כל פעולה אחרת בסיוע המשיבה, לא ניתן לגזור את התחייבות המשיבה להגשת בקשת פטור ממס-שבח בעת מכירת הדירה, משום שסעיף 27 נוקט בלשון כללית שאין בה כל אינדיקציה לויתור המשיבה על זכותה האישית לפטור ממס-שבח. הגם כי הגשת הבקשה לפטור תגדיל בסופו של דבר את הסכום שייוותר בידי המבקש לאחר המכירה, לא ניתן לפרשה כאחד האמצעים לגביית החוב משום שזו אינה מהותה ואינה מטרתה.

17. מאידך, אני סבור כי יש מקום לקבל את עתירתו החלופית של המבקש לחייב את המשיבה להמציא לו מסמכים שעשויים לסייע בידו לצורך ניכויי הוצאות לפי סעיף 39 לחוק מיסוי מקרקעין, משום שניתן להסיק מהמילים "והלווה מתחייב בזה לסייע לבנק בכל פעולה כנ"ל" על קיומה של הסכמה מכללא של המשיבה, למסור את כל המסמכים הנוגעים לדירה בעת מכירתה. הסכמה משתמעת זו מבוססת הן על חובת תום-הלב והתנהגות בדרך המקובלת והן על שיקול אינטרסנטי לפיו המשיבה, שרצתה לקבל הלוואה מהבנק, הביעה נכונות להתחייב בהתחייבות זו, אשר מחד אין בה כדי לגרוע במאומה מזכויותיה, ואפילו לא מבחינה תיאורטית, ומאידך יש בכך כדי לסייע למבקש.

18. אני סבור כי יש לתת מענה לחשש שהעלה ב"כ המבקש מפני האפשרות שלאחר שהבנק ישלם את מס-שבח המקרקעין, תבקש המשיבה את הפטור מתשלומו ותקבל החזר כספי בגין המס שכבר שולם על-ידי הבנק, שכן אני סבור כי היווצרות מצב כזה תביא לחוסר צדק משווע. על-כן, יעביר המבקש למנהל מס-שבח מקרקעין את ההחלטה כדי שיעביר את החזר מס-שבח המקרקעין ישירות לידי המבקש, במידה ותוגש בקשה לקבלת פטור על-ידי המשיבה, לאחר תשלום המס על-ידי המבקש.
19. לאור כל האמור לעיל אני מקבל את הערעור בחלקו ומחייב את המשיבה להעביר למבקש את המסמכים הנזכרים בסעיף 27 להודעת הערעור תוך 30 יום מקבלת פסק-הדין.
אין צו להוצאות.
המזכירות תשלח העתקים מאושרים מפסק-דין זה לב"כ הצדדים.
ניתן בהעדר הצדדים, היום, ד' באדר תשס"א, 27 בפברואר 2001.
אברהם טל
, שופט
קלדנית: ד.ל.ס. / d00174400b.1
1
בתי-המשפט








ברע בית משפט מחוזי 1744/00 שלמה ובר נ' שפרה מלאך (פורסם ב-ֽ 27/02/2001)