פסקי דין על בן שמואל אשר | פסקי דין על בן שמואל גדי |

4642/06 תעא     10/06/2010




תעא 4642/06 בן שמואל אשר, בן שמואל גדי נ' מדינת ישראל-משרד המשפטים








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו



10 יוני 2010

תע"א 4642-06 בן שמואל אשר
ואח' נ' מדינת ישראל-משרד המשפטים






בפני

כב' השופטת
חנה בן יוסף
נ.צ.- מר מאיר ברימן
נ.צ.- מר אבנר כהן


תובעים

1
.
בן שמואל אשר

2
.
בן שמואל גדי
ע"י ב"כ עו"ד שי ארז


נגד


נתבעת

מדינת ישראל-משרד המשפטים
ע"י ב"כ עו"ד
מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)




פסק דין



רקע כללי ותמצית טענות הצדדים:

1.
לפנינו תביעה שהגישו מר אשר בן שמואל (להלן

"התובע 1"
) ומר גדי בן שמואל (להלן
"התובע 2"
) כנגד מדינת ישראל- משרד המשפטים (להלן
"הנתבעת"
), לתשלום פיצויי פיטורים ופיצוי בגין סיום העסקה בחוסר תום לב.
2.
התובעים שימשו כקבלני הוצאה לפועל (להלן "הוצל"פ") עד לחודש אוקטובר 2005.
3.
התובעים ביצעו הליכי גבייה עבור הנתבעת בלשכות ההוצל"פ השונות.
4.
לטענת התובעים פעלו עבור לשכות ההוצל"פ והוענק להם מעמד מיוחד של "קבלני בית". לטענתם התובע 1 זכה בשנת 1973 במכרז שנערך לאיתור קבלן הוצל"פ. עם זכייתו במכרז ועד לחודש אוקטובר 2005 שימש כקבלן הבית בלשכת ההוצל"פ בתל אביב. התובע חתם על מסמך המקנה לו מעמד של קבלן בית גם בלשכות ההוצל"פ של ערי השדה. לטענת התובעים הם היו במעמד של שכירים המועסקים במשרה חלקית כלפי לשכות ההוצל"פ ובמעמד של עצמאיים כלפי עורכי דין ולקוחות פרטיים אחרים. התובעים טענו כי הנתבעת פרסמה מכרז לגיוס עובדים חדשים, מבלי לידעם וללא שהוסדרו זכויותיהם. הנתבעת הורתה על סיום העסקתם וסרבה להעניק להם את זכויותיהם על פי הוראות החוק.
5.
לטענת הנתבעת שירותי התובעים ניתנו במסגרת חוזה קבלני ובמשך כל תקופת ההעסקה לא העלו התובעים דרישה או בקשה להיות מועסקים כעובדים. מעולם לא הובטחה לתובעים בלעדיות. סעיף 5 לחוק ההוצל"פ מבחין בין פקיד בית משפט לבין אדם שאינו פקיד בית משפט. מכאן נלמד כי התובעים אינם חלק ממערכת ההוצל"פ אלא נותני שירותים חיצוניים. התובעים נתנו שירות לזוכים באמצעות הנהלת בתי המשפט אשר שימשה כמתווכת בהעברת התשלום. לפני מספר שנים החליטה הנהלת בתי המשפט כי יוקם מאגר של בעלי תפקידים שיבחרו במכרז והם אלו שיוכלו לשמש כנותני שירותים ללשכות ההוצל"פ. הוחלט כי מתוך מאגר זה ייבחרו בכל לשכה בעלי התפקידים עליהם יוטלו תפקידי ביצוע וזאת על פי סבב שיתחדש כל מספר חודשים. בחודש אוגוסט 2005 יצא מכרז זה. המכרז פורסם בשני עיתונים יומיים, בלשכת הפרסום הממשלתית ועל לוחות המודעות של כל לשכות ההוצל"פ. התובעים בחרו שלא להתמודד במכרז.
6.
מטעם התובעים העידו התובעים בעצמם ומר שלמה מרדכי- מנהל מדור עיקולים בלשכת הוצל"פ תל אביב.
7.
מטעם הנתבעת העיד מר אריה כהן- מנהל אגף הוצל"פ ארצי במרכז לגביית קנסות ואגרות בהנהלת בתי המשפט.

דיון והכרעה:
8.
התביעה הינה לתשלום פיצויי פיטורים עקב סיום יחסי עבודה. יחסי הצדדים הסתיימו בחודש אוקטובר 2005 והתביעה הוגשה בחודש אפריל 2006 ומשכך טענת הנתבעת להתיישנות העילה, דינה להדחות.
9.
השאלה העומדת לפתחינו הינה מעמדם של התובעים בנתבעת, האם יחסי נותן שירות- מזמין, או שמא יחסי עובד- מעביד.
10.
כבר נאמר בפסיקה כי ברובם המכריע של המקרים, היחסים בין הצדדים ברורים וחד משמעיים והשאלה אם אדם הינו "עובד" אם לאו, ברורה ממהות היחסים שנוצרה.
באשר לאותם מקרים שבהם הדברים אינם ברורים הרי ש"ההבחנה בין עובד לקבלן עצמאי...אינה מן הקלות" (ע"א 95/56 לביא את מישצינסקי - פקיד השומה גוש דן, פ"ד י"א 526).
11.
לשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, חשיבות מכרעת לשם הקביעה בדבר זכאותם של התובעים לזכויות הנתבעות על ידם מכח חוקי המגן ולעצם סמכותו של בית הדין לדון בתביעה.
12.
כידוע, המבחן הרווח כיום בפסיקה, לשם בחינת מהות היחסים בין הצדדים כיחסי עובד מעביד, הוא המבחן המעורב אשר בבסיסו עומד "מבחן ההשתלבות", וכן מבחני משנה נוספים.
למבחן ההשתלבות שני פנים, החיובי והשלילי:
בפן החיובי נבחנת השתלבותו של מבצע העבודה במפעל כחלק אינטגראלי מפעילותו הרגילה ומהמערך הארגוני שלו ולא כגורם חיצוני, אשר פעולתו אך נלווית לפעילות המפעל (
דב"ע
לד/3-9
עוזר אדמון - מדינת ישראל
, פד"ע ה 169);
בפן השלילי נבחן האם האדם בו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (
דב"ע לא/3-27
עיריית נתניה - דוד בירגר
פד"ע ג 177).
13.
מרכיבים נוספים שיש ליתן עליהם את הדעת הינם, אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, התלות הכלכלית, בלעדיות העבודה, הסתמכות המעסיק על המועסק, המבנה הארגוני/כלכלי של העסק, ההקשר התעשייתי, סוג התפקיד, חובתו של המועסק לעמוד לרשות המעסיק בזמני כוננות, התמשכות הקשר בין הצדדים, סדירות הקשר, רציפותו ותדירותו, מקום ביצוע העבודה, מי מספק את כלי העבודה, אפשרות שילובו של המועסק בארגון הכולל בעסק, שיטת תשלום השכר, צורת ניכוי מס הכנסה ומשמעות הרישום במוסד לביטוח לאומי, תשלום למס ערך מוסף, כיצד הוצג המועסק כלפי חוץ וכיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם (לעניין זה ראה עב (ת"א) 30655/97 פרידמן - בנק הפועלים בע"מ, מאגר נבו, עמ' 6 ו- 7 וההפניות שם).
14.
התובעים הביאו את זכרון הדברים מיום 23.1.83 (נספח א' לכתב התביעה המתוקן) כחיזוק לטענה כי בניהם לבין הנתבעת שררו יחסי עובד- מעביד. בזכרון דברים זה נכתב כי התובע 1 יבצע בלעדית הוצאת מעוקלים.
15.
הנתבעת, אשר טענה כי לא התקיימו בינה לבין התובעים יחסי עובד-מעביד, הפנתה להוראות סעיף 5 לחוק ההוצל"פ מהם עולה אבחנה בין "פקיד בית משפט" ל"אדם אחר" שאינו פקיד בית משפט. לטענתה, התובעים היו במעמד של "אדם אחר".
16.
סעיף 5 לחוק הוצל"פ מסמיך את המוציא לפועל להטיל על פקיד בית משפט או אדם אחר, ביצוע הליכים שבתחום סמכותו. לאור סעיף זה, לא יוטל תפקיד ביצוע על אדם שאינו פקיד של בית משפט, אלא אם כן יש בידיו אישור בר תוקף מוועדת האישורים. סעיפים 5א-5ח לחוק ההוצל"פ מסדירים את מעמדם של "בעלי תפקידי ביצוע".
17.
לטענת הנתבעת, אישור של ועדת האישורים אינו מקנה מעמד של עובד מדינה. בעל תפקיד ביצוע אינו פקיד בית משפט ואינו עובד ההוצאה לפועל או מערכת בתי המשפט. לטענתה, לא יעלה על הדעת כי כל בעל תפקיד יחשב כעובד מדינה.
18.
התובע 1 טען בתצהירו כי רק לאחר שנת 1990, תוקן חוק ההוצל"פ וקבלני הוצל"פ אשר הוגדרו כנותני שירותים, נידרשו לקבל אישור מועדת האישורים על מנת להיות "בעלי תפקידי ביצוע" ולעסוק בביצוע עבודות מבצעיות. התובע 1 מדגיש בתצהירו כי לפני שנת 1990 מונה לביצוע תפקידים בלשכות ההוצל"פ ללא קשר להגדרה "בעל תפקיד ביצוע" ומבלי שהיה צריך לקבל אישור מועדת האישורים, היות ולפני שנת 1990 לא היה מונח כזה (סעיפים 28-29 לתצהיר התובע). התובע 1 הצהיר כי משנת 1973 עד לתחילת שנות ה- 90 שימש כקבלן הבית היחידי בלשכת ההוצל"פ ת"א ומשנות ה- 90, התווספו לרשימת קבלני הבית מספר קבלנים נוספים שביצעו עבודות מטעם לשכת הוצל"פ ת"א (סעיף 17 לתצהיר התובע 1).
19.
קביעת היותו של אדם "עובד" היא כמעיין סטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לאדם על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן [עע 1074/04 מדינת ישראל – אדם שוב, (לא פורסם)]. סטטוס זה אין קובעים בהסכם ואין מבטלים בהסכם וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין הצדדים בהם מדובר כינוי כלשהו השולל היותו של אחד "עובד" והיות של השני "מעביד" (מ. גולדברג, דיני עבודה, הוצאת סדן, כרך ראשון פרק 2, עמ' 6-7 וההפניות שם).
20.
אשר על כן אין בזיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים, די בכדי לקבוע כי התובעים בגדר עובדים או לא.
21.
כמו כן, לא ניתן להסיק מטענת התובעים לפיה בטרם תוקן החוק בשנת 1990 לא נדרשו לקבל אישור מאת ועדת האישורים על מנת לעסוק בתפקידי ביצוע, כי הינם עובדי הנתבעת.
22.
עוד נקבע כי אחד הנתונים להם יש לייחס משקל בסיווג יחסים כיחסי עובד - מעביד הוא בלעדיות הפעילות בקטע הזמן שבו מדובר (ולעניין זה ראה ספרו של מ. גולדברג, דיני עבודה, הוצאת סדן, כרך ראשון פרק 2, עמ' 8 וההפניות שם).
23.
התובעים תולים את עיקר יהבם בטענה כי היו בעלי מעמד מיוחד של "קבלני בית" וכי נהנו מבלעדיות בקבלת עבודות מבצעיות מהלשכות.
24.
מר שלמה מרדכי- מנהל מדור עיקולים בלשכת הוצל"פ תל אביב העיד לעניין זה: "כשאני אומר "קבלני בית" הכוונה לאנשים שהמוציא לפועל הורה לי לתת להם עבודה של הליכים מבצעיים, לעומת קבלנים שבאו עם בקשה למוציא לפועל שימנה אותם, לביצוע ההליך שהם החזיקו ביד." (עמ' 23 ש' 22-25). בחקירה הראשית העיד מר מרדכי: "...היו עוד אנשים מלבד התובעים שאיתם עבדתי לפי הוראת המוציא לפועל. בתקופה מסוימת היו 2 קבלני בית בת"א ואחרי זה זה גדל, עד ל-5." (עמ' 22 ש' 1-3). בהמשך העיד כי "חוץ מזה שקבלני הבית קיבלו תשלום מהנהלת בתי המשפט, לא היה הבדל בינם לבין הקבלנים האחרים" (עמ' 22 ש' 26-27).
מר אריה כהן- מנהל אגף הוצל"פ ארצי העיד
: "אין שום דבר שנדרש מקבלן הבית להשתתף שלא צריך להשתתף בו קבלן אחר. התפקיד שלו זהה לקבלן שעובד עם עו"ד, אין הבדל"
(עמ' 16, ש' 22-23).

25.
מכאן כי תפקיד קבלני הבית לא היה שונה מהותית מתפקידם של קבלנים אחרים למעט העובדה שבמקרים מסויימים ביצוע התפקיד הוטל על קבלני הבית על ידי לשכת ההוצל"פ ולא על ידי הזוכה או בא כוחו. מקובלת עלינו טענת מר כהן כי גם במקרים בהם הוטל התפקיד על ידי לשכת ההוצל"פ, למעשה היוותה הלשכה גורם מתווך בין הזוכה או בא כוחו לקבלן הבית (סעיף 4 לתצהירו). כל זוכה המבקש נקיטת הליכים במסגרת לשכת ההוצל"פ נדרש לשלם טרם נקיטת ההליך, אגרה ולהפקיד סכום לכיסוי הוצאות ההליך לרבות התשלום עבור קבלני הוצאה לפועל. הכספים שהועברו לתובעים עבור השירות שניתן לנתבעת שולמו מהכספים הללו, כך שהתובעים למעשה נתנו שירות לזוכים באמצעות הנהלת בתי המשפט אשר שימשה כמתווכת בהעברת התשלום.
26.
התובעים ביקשו להסתמך על נספח ג' לכתב התביעה המתוקן לצורך הוכחת טענת ה"בלעדיות". נספח זה מעיד כי בנוסף לתובעים היו עוד שישה בעלי תפקידים המבצעים עיקולים. כמו כן, במכתב מאת כבוד השופט בודסקי נכתב כי "אין בלעדיות לשום קבלן בשום איזור..."(נספח ז' לכתב התביעה המתוקן).

27.

שוכנענו כי היה ידוע לתובעים כי כל לשכת הוצל"פ מטילה תפקידי ביצוע על מספר בעלי תפקידים ולא על בעל תפקיד אחד מסוים. מעבר לדרוש נציין כי גם אם היו התובעים במעמד מיוחד של קבלני בית, אין בכך הוכחה לקיום יחסי עובד ומעביד בינם ובין הנתבעת.
28.
לצורך קביעת יחסי העבודה יש להמשיך לבחון את מכלול הנסיבות.
נבחן את העובדות לאור "מבחן ההשתלבות".
בחינת החומר המצוי בתיק מעלה כי לא התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות: שוכנענו כי התובעים היו עצמאיים בקביעת לוחות הזמנים והעיתוי לביצוע העבודות. התובעים לא הודיעו למוציא לפועל אם בדעתם לצאת לחופשה, לימי מחלה וכו'. התובעים לא השתלבו במערך העבודה על לשכת ההוצל"פ ולא היו חלק ממנה. התובעים לא היו חלק מהמערכת ההיררכית בנתבעת. התובעים היו רשאים לעבוד עבודה נוספת מחוץ לנתבעת ללא שנדרש אישור לשם כך, כפי שהיה נדרש לו היו עובדי מדינה. התובעים העסיקו עובדים משלהם לצורך ביצוע העבודה. התובעים לא היו כפופים לדיני המשמעת החלים על עובדי מדינה, לא חלו עליהם החובות לפי חוק שירות המדינה והתקשי"ר ולא נבדק בעניינם נושא עבודת קרובי משפחה. הנהלת בתי המשפט לא התחייבה לספק לתובעים עבודה בהיקף כלשהו. היקף השירותים שסיפקו התובעים השתנה מידי חודש ומסגרת שעות העבודה של התובעים הייתה גמישה ונתונה לשיקול דעתם בהתאם לצרכיהם המקצועיים. התמורה שקיבלו התובעים השתנתה מידי חודש והייתה גבוהה משכרו של עובד מדינה. תשלום השכר לתובעים התבצע לפי עבודה בפועל (שכר קבלני) ולפי תעריפים שונים. לטענת הנתבעת לא קיים בנתבעת עובד שמשכורתו משתנה במידה ניכרת מחודש לחודש בהתאם להיקף עבודתו, כפי ששולם לתובעים. נסיבות אלה מצביעות כי לא, מהתקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
29.
באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, הרי שהוא אינו מתקיים במקרה זה. אין חולק כי בשנת 1980 הקים התובע 1 עסק עצמאי- חברת בטחון המפתח בע"מ- אשר ריכזה פעילות של הקמת מחסני מעוקלים וניהולם השוטף. כמו כן, אין חולק כי התובעים עבדו כבעלי תפקיד לביצוע עיקולים מטעמם של אחרים לרבות עורכי דין אשר שימשו כבאי כוח זוכים. התובעים היו רשאים לקזז הוצאות שונות על פי כללי מס הכנסה כגון הוצאות רכב, ציוד משרדי, תשלומי ביטוח לאומי והפקדות לקופות גמל. התובעים העסיקו עובדים משלהם במסגרת עסקם הפרטי וכן נוכה להם מס במקור בהיותם קבלנים עצמאיים (נספח ו' לתצהיר הנתבעת).
30.
אמנם נפסק, כי אין מניעה לכך, שאותו אדם יהיה בעת ובעונה אחת עצמאי בעסק משלו, ועובד שכיר בעסק של מעבידו (עע 408/03
משה שמאי – טראוב תעשיות בע"מ, ניתן ביום 30.1.07), אולם, עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי-תלויה בעסקו כעצמאי. התמונה הכוללת מטה את הכף למסקנה שאכן פעלו התובעים בנתבעת כעצמאיים. (דב"ע מ"ד 25-3 ישראל רוזנפלד - עיריית ק. מוצקין, פד"ע ט"ו 444).
31.
התובעים, כמו שאר קבלני הוצאה לפועל, חוייבו בכל שנה להמציא ערבות וביטוח אחריות מקצועית בתוקף וכפי שהעיד מר כהן: "מכיוון שהוא עוסק פרטי ולא עוסק מטעמנו, המערכת מחייבת אותו להביא מידי כל שנה ביטוח וערבות בסכום של 10,000 ₪ וביטוח כנגד נזק שיקרה שבו יחויב הוא ולא המערכת" (עמ' 5 ש' 6-8).
32.
במשך כל שנות העסקתם לא פנו התובעים בדרישה להכיר בהם כעובדי הנהלת בתי המשפט ולא העלו טענות כי מגיעות להם זכויות כעובדים. כל זמן עבודתם אצל הנתבעת לא קיבלו התובעים תנאים סוציאליים: דמי הבראה, ביטוח לאומי. במשך שנים נתנו התובעים שירותים לנתבעת ולא דרשו ולו פעם אחת זכות מן הזכויות שזכאי להן עובד שכיר. אם סברו התובעים כי עובדים הם, וודאי היו מעלים דרישות בגין זכויות סוציאליות תוך כדי שנות קיום הקשר בינם לבין הנתבעת, כפי שיש לצפות ממי שאמורים לנהוג בתום-לב (דב"ע כד/77-3 פנינה רוטברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כ"ז 454, 465).
33.
לאור האמור עולה כי בין התובעים לנתבעת לא התקיימו יחסי עובד ומעביד.
34.
הואיל וזאת המסקנה – דין התביעה לפיצויי פיטורים להידחות.

סוף דבר:
35.
התביעה נדחית.
36.
התובעים ישלמו לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בצירוף מע"מ כדין בסך של 4,000 ₪, שאם לא ישולמו תוך 30 יום מהיום, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד פירעונם המלא בפועל.

ניתן היום,
כ"ח סיון תש"ע, 10 יוני 2010, בהעדר הצדדים.













נ.צ. מר מאיר ברימן, עובדים

חנה בן יוסף
,שופטת

נ.צ. מר אבנר כהן, מעבידים








תעא בית דין אזורי לעבודה 4642/06 בן שמואל אשר, בן שמואל גדי נ' מדינת ישראל-משרד המשפטים (פורסם ב-ֽ 10/06/2010)