פסקי דין על עמנואל קריספין | פסקי דין על אבנר קריספין | פסקי דין על ס.ע.ן זהב בע"מ

861/08 א     16/06/2010




א 861/08 עמנואל קריספין, אבנר קריספין נ' ס.ע.ן זהב בע"מ




בפני

כב' השופט שאול מנהיים
התובעים

עמנואל קריספין
(התובע בת. אז. 861/08)
אבנר קריספין
(התובע בת. אז. 1014/08)
שניהם ע"י עו"ד שמואל להב
נגד
הנתבעת

ס.ע.ן זהב בע"מ

ע"י עו"ד אריאלי
פסק דין

מבוא ורקע עובדתי
1. שתי תביעות כספיות שהדיון בהן אוחד. התובעים, אחים, התקשרו בזמנו בחוזה קומבינציה עם הנתבעת. התובעים היו ועודם, במועדים הרלבנטיים, חוכרים של מקרקעין ממנהל מקרקעי ישראל. בהתדיינות קודמת בין הצדדים נקבע כי הנתבעת הפרה את החוזה וכי הוא בוטל כדין על ידי התובעים. בתביעה הנוכחית עותרים התובעים לפיצויים על הנזקים שנגרמו להם, לטענתם, עקב ההפרה, כאשר סכום התביעה בת. אז. 861/08 עומד על 2,300,000 ₪ וסכום התביעה בת. אז. 1014/08 עומד על 2,000,000 ₪.

2. הצדדים חתמו על הסכם הקומבינציה ביום 16/2/94 (להלן גם "ההסכם" או "הסכם הקומבינציה"). ההסכם לא בוצע כלל. לטענת התובעים, הם נתנו לנתבעת ארכות שוב ושוב אך ללא הועיל (סעיף 15 לתצהיר התובע עמנואל קריספין
שייקרא להלן גם "עמנואל", ת/2), וביום 4/11/04 הודיעו לנתבעת בכתב על ביטול החוזה (נספח ד' ל-ת/2; מכתב זה ייקרא להלן גם "הודעת הביטול"). הנתבעת התכחשה להודעת הביטול והתובעים הגישו נגדה ביום 17/11/04 תובענה (ה"פ (מחוזי ת"א) 1502/04), בה עתרו לפסק-דין הצהרתי לפיו "הסכם הקומבינציה שנחתם בין הצדדים ביום 16/2/94 בוטל כדין על ידי המבקשים (התובעים כאן – ש.מ.) בשל הפרתו על ידי המשיבה" (הנתבעת כאן – ש.מ.) – נספח ה' ל-ת/2. תובענה זו תיקרא להלן "ההליך הקודם". בפסק הדין בהליך הקודם, שניתן ביום 2/9/2007 (כב' השופט אלטוביה), נקבע כי ביטול הסכם הקומבינציה נעשה כדין ובית המשפט הפנה את הצדדים להחלטתו בבש"א 23578/04 בדבר פיצול סעדים, בה התקבלה בקשה להתיר למבקשים שם (התובעים כאן) לתבוע בתביעה נפרדת את חיוב המשיבה (הנתבעת כאן) "בפיצוי בגין כל הנזקים הרבים אשר נגרמו למבקשים עקב הפרת המשיבה את ההסכם שבין הצדדים", כלשון העתירה שבבקשה להתיר פיצול סעדים. בסעיף 7 לבקשה לפיצול סעדים נאמר כי היא מוגשת "על דרך הזהירות" נוכח ההלכה לפיה תובע אשר זכה בתביעה לסעד הצהרתי אינו נזקק להיתר לפיצול סעדים בבואו לתבוע סעד אופרטיבי שעל פי ההצהרה הוא זכאי לקבלו. בית המשפט נעתר לבקשה "כלשונה" (הבקשה היא נספח ז' וההחלטה בה היא נספח ח', שניהם נספחים ל-ת/2). עמנואל מכר (תמורת סכום כסף) את חלקו במקרקעין הרלבנטיים ביום 18/10/07. אבנר קריספין
ז"ל (להלן גם "אבנר" או "המנוח"), שנפטר לאחר הגשת התביעה וטרם מתן פסק הדין, מימש את חלקו באותם מקרקעין בדרך של הסכם קומבינציה, שנערך לאחר הגשת תביעתו.

התיישנות
3. הטענה הראשונה הצריכה דיון והכרעה היא טענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת. שני הצדדים התייחסו לטענה בסיכומיהם, ולאחר העיון בהם (כאשר בינתיים הגישו התובעים בקשה להגיש סיכומי תשובה) הוריתי לשני הצדדים להגיש סיכומים משלימים בשאלת ההתיישנות, וכך נעשה.

4. התביעות נשוא

פסק דין
זה הוגשו בתאריכים 20/2/08 ו-3/3/08. טענת ההתיישנות מבוססת על כך שהפרת החוזה, שהיא לטענת הנתבעת עילת התביעה כנגדה, התרחשה סמוך מאד לאחר כריתת החוזה שבין הצדדים, ואף באה לידיעת הנתבעים מייד או כמעט מייד לאחר כריתת החוזה, שכזכור נכרת עוד בשנת 1994. החוזה בוטל בהודעת ביטול מיום 4/11/04. אכן, צד לחוזה שהופר על ידי הצד השני לאותו חוזה יכול לתבוע פיצויים על נזקיו גם מבלי לבטל את החוזה, אולם הפרה מקימה לצד הנפגע גם את הזכות לבטל את החוזה. הפיצוי שהנפגע זכאי לתבוע ולקבל מקום בו החוזה אינו מבוטל על ידו, שונה מהפיצוי שהוא זכאי לקבל מקום בו בחר לממש את ברירת הביטול: "שיעור הפיצויים וטיבם תלוי לא רק בסוג ההפרה אלא גם בטיב התרופה שבה בחר הנפגע בעקבותיה. לשון אחרת, משאירעה הפרה, זכות הנפגע היא להיזקק לתרופה לפי בחירתו, והפיצויים העשויים להיפסק לו יהיו בהתאם לתרופה שבחר" (ההדגשה במקור; ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה, תשנ"א-1991, עמ' 880, סעיף 360). כאשר נפגע מהפרה תובע פיצויים מבלי שביטל את החוזה, הפיצוי הוא בגין הנזקים שנגרמו כתוצאה מההפרה כפי שהתגבשו עד למועד הגשת התביעה מבלי שנזקים אלה ייקבעו על בסיס ההנחה שהחוזה לא יצא לעולם לפועל. במקרה השני הפיצוי הוא בגין הנזקים שנגרמו כתוצאה מההפרה כאשר הנחת היסוד היא שהחוזה כבר בוטל במועד נתון. השאלה האם החוזה בוטל, ואם כן – מתי, היא שאלה שיש לה השפעה מהותית על הפיצוי המגיע לצד הנפגע מהפרת חוזה. עוד יש לזכור כי ביטול חוזה מקים חובת השבה הדדית, וכל אימת שהצד הנפגע קיבל משהו על פי החוזה טרם ביטולו חלה גם עליו החובה להשיב את שקיבל או את שוויו, וגם עובדה זו משפיעה על הסעד הכספי שהוא יכול לתבוע ולקבל. נמצא שלמרות שהזכות לפיצוי נולדת, עקרונית, עם ההפרה, הרי שמקום בו הצד הנפגע בוחר לממש את ברירת הביטול, תוכנה של הזכות לפיצוי (מהותם של רכיבי הנזק השונים וממילא גם סכום הפיצוי) מתגבש לראשונה רק לאחר שברירת הביטול ממומשת. בהינתן העובדה שממועד הביטול ועד להגשת התביעות שבפני
י חלפו רק כארבע שנים, אין לדבר על התיישנות. לא ניתן לדרוש מתובע שיגיש תביעה כספית לפיצויים במועד בו הנזקים שעליהם הוא דורש פיצוי טרם התגבשו. הנזק הוא חלק בלתי נפרד מעילת התביעה לפיצויים בשל הפרת חוזה, והפרה אשר לכשעצמה לא גרמה כל נזק (ונזק בלתי ממוני בכלל זה) אינה מזכה בפיצוי כלל. הנזק אינו מגובש לפני הביטול, אלא אם חלף המועד לביטול או שהנפגע מוותר על מימוש ברירת הביטול (לרבות מקום בו הוא עותר לאכיפת החוזה). ראו: ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה, פ"ד נו(4) 798, שם נקבע כי הזכות להשבה משתכללת לראשונה עם ביטול החוזה ולא במועד ההפרה, ולכן רק במועד הביטול מתחיל מרוץ ההתיישנות בתביעת ההשבה. אכן, הזכות לפיצויים קיימת עקרונית מרגע ההפרה, אולם זכות לפיצויים אינה תלויה בחלל האוויר. אין פיצויים אלא על נזק, וכפי שבואר לעיל הנזק אינו מגובש כל עוד ברירת הביטול בתוקף וטרם מומשה. על כן, דעתי היא שגם כאשר עסקינן בתביעה לפיצויים על נזקים שגיבושם מותנה בביטול החוזה והנפגע אכן בוחר לממש את זכות הביטול שבידיו, מתגבשת העילה לעניין ההתיישנות לא במועד ההפרה אלא לכל המוקדם במועד הביטול. ראו לעניין זה: ע"א 3599/94 יופיטר נ' בל"ל, פ"ד נ(5) 423, סעיף 9 לפסק הדין. נקבע שם שבתביעות לפיצויים בשל הפרת חוזה, העילה כוללת הן את יסוד ההפרה והן את יסוד הנזק, ולכן מרוץ ההתיישנות של תביעה המבוססת על סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 מתחיל עם קרות הנזק ולא עם ההפרה. כפי שהוסבר לעיל, הנזק בענייננו אירע לכל המוקדם עם ביטול החוזה משום שכל עוד לא נפל הפור בשאלה אם החוזה יקוים, גם אם באיחור, או יבוטל, לא ניתן לדבר על נזק משום שמהותו (ולא רק שיעורו המדויק) אינה ידועה. מכאן שעילת התביעות שבפני
נו באה לעולם לכל המוקדם במועד הביטול בנובמבר 2004, וממילא הן לא התיישנו.

5. הכלל הוא שמועד גיבוש העילה בהקשר של דיני ההתיישנות הוא המועד שבו התקיימו, קודם כל, המרכיבים הנדרשים לגיבוש העילה על פי הדין המהותי; אולם לעיתים נדרשים נתונים נוספים שרק קיומם וגיבושם יתנו בידי התובע את כח התביעה המהותי, היינו את היכולת להביא את עניינו להכרעה מהבחינה המושגית ומהבחינה הדיונית והמעשית. כח זה מצוי בידי התובע כאשר הזכות לפנות לבית המשפט ולזכות בסעד המבוקש הגיעה לבשלות מלאה (ע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ, טרם פורסם, ניתן ביום 24/5/10, סעיפים 17 ו-18 לפסק הדין והאסמכתאות המובאות שם). בענייננו, נוכח המחלוקת על תוקף הביטול, יתכן שיש לומר כי זכות התובעים לתבוע ולקבל פיצויים על נזקיהם עקב ההפרה הגיעה לאותה בשלות מלאה הנזכרת בפרשת פסגות אשדוד רק עם ההכרעה בשאלת תוקף הביטול. זאת על פי היגיון זהה לזה שלפיו הוכרעה גם פרשת פסגות אשדוד לעיל לגופה, אף ששם לא דובר על הפרת חוזה ועל ביטולו מחמת אותה הפרה. כל עוד חלקה הנתבעת שבפני
נו על תוקף הביטול, לא ניתן היה לדעת מהי מהות הנזק: האם החוזה יבוצע אם כי באיחור, ואז הנזק יהיה זה שנגרם עקב חלוף הזמן בין מועד הביצוע המוסכם לבין מועד הביצוע בפועל; או שהחוזה אכן בוטל כדין שאז הנזק הוא זה שנגרם עקב כך שהחוזה לא ייצא עוד לפועל. רק לאחר אותה הכרעה בהליך הקודם קמה גם היכולת של התובעים לממש את הנכס בדרך אחרת ובכך להקטין נזקיהם כפי שחובתם לעשות (ואכן כך עשו). במקרה דנן אין צורך להכריע האם יש למנות את תקופת ההתיישנות מיום ביטול החוזה או מיום מתן פסק הדין בהליך הקודם, משום שבשני המקרים התוצאה היא שהתביעה הנוכחית לא התיישנה.

6. הנתבעת יכולה היתה להסכים לתוקפו של הביטול אולם היא בחרה שלא לעשות כן. עמדתה נדחתה על ידי בית המשפט. אין לקבל שיצמח לה רווח, בדמות התיישנות תביעת הפיצויים, רק משום שבחרה בטקטיקה כזו. ניתן לטעון שהתובעים יכולים היו להגיש את תביעת הפיצויים שלהם יחד עם התובענה שהגישו בהליך הקודם, אולם אז לא היה ניתן להכריע בתביעת הפיצויים טרם שהוכרעה השאלה האם החוזה אכן בוטל כדין על ידי התובעים. בפרשת פסגת אשדוד לעיל, סעיפים 21 ו-22 לפסק-הדין, מסביר בית המשפט העליון מדוע גישה כזו אינה רצויה ואין לקבלה.

7. במאמר מוסגר אוסיף כי חל כאן גם הכלל לפיו תובענה שניתן בה היתר לפיצול סעדים מביאה לכך שכל עוד היתה התובענה הראשונה תלויה ועומדת, נפסק מרוץ ההתיישנות בתביעה הנוספת: רע"א 695/85 עזבון מורטנפלד נ' בן יאיר השרון בע"מ, פ"ד מ(1) 337, 338 מול האות ד'; ע"א 615/84 אברהם מרקוביץ חברה לבניין בע"מ נ' סתם, פ"ד מב(1) 541, 546 מול האות ב'. על כן התקופה שבין 17/11/04 ל-2/9/07, שבמהלכה היתה התובענה בהליך הקודם שבו ניתן היתר לפיצול סעדים תלויה ועומדת, אינה באה במניין תקופת ההתיישנות. יחד עם זאת אין לנקודה זו חשיבות בענייננו, שהרי אם גישת הנתבעת באשר למועד תחילת מרוץ ההתיישנות היא נכונה, לא תועיל לתובעים אותה תקופה בה נפסק מרוץ ההתיישנות משום שלמרות הפסקה זו חלפו הרבה יותר משבע שנים מתחילת ההפרה ועד להגשת התביעה גם לאחר ניכוי התקופה האמורה.

8. המקרה שלנו ממחיש היטב את האבסורד שאליו ניתן להגיע אם מקבלים את גישת הנתבעת לפיה מרוץ ההתיישנות מתחיל עם תחילת ההפרה. במקרה שבפני
נו בוטל הסכם הקומבינציה (ונקבע ב

פסק דין
חלוט כי הדבר נעשה כדין) רק כעשר שנים ויותר לאחר כריתתו, אף שההפרה החלה כמעט מייד לאחר כריתת ההסכם. לפי הגיונה של הנתבעת ואף שבהליך הקודם שדן בשאלת תוקף הביטול לא טענה להתיישנות, הרי שכבר כשלוש שנים לפני(!) הביטול התיישנה תביעה כספית לפיצויים מצד התובעים. זו תוצאה שאינה מתקבלת על הדעת. האבסורד אף גדול יותר מחמת אי הסימטריה המובנית בגישת הנתבעת, שלפיה עילת התביעה נגדה לפיצויים התיישנה עוד בשנת 2001 (שלוש שנים לפני ביטול החוזה), אולם עילת התביעה של הנתבעת כאן להשבה עקב הביטול באה לעולם לראשונה רק עם הביטול בשנת 2004 ולפיכך טרם התיישנה. זו כמובן תוצאה מופרכת, שבה הנפגע מצליח אמנם להשתחרר מהחוזה אולם לא יוכל לזכות בפיצויים על נזקיו מחמת התיישנות, בעוד המפר דווקא הוא שיכול עדיין לתבוע ולקבל השבה (אם יש מה להשיב לו). אין לומר שאם הודעת הביטול ניתנה כדין אולם הדבר היה בחלוף יותר משבע שנים מתחילת ההפרה, התיישנה תביעת הפיצויים עוד לפני הביטול מקום שבו (כבענייננו) נחשבת הודעת הביטול כהודעה שניתנה תוך זמן סביר (שאלמלא כן לא היה לה תוקף ממילא). לא רק שהדבר אינו הגיוני ונותן יתרון דווקא למי שהפר חוזה, אלא שיש בו גם היבט של מדיניות בלתי רצויה בעליל. זאת משום שמשמעותו היא כי נפגע שאינו רוצה שתביעתו לפיצויים תתיישן, חייב להחליט אם לבטל את החוזה תוך שבע שנים מתחילת ההפרה גם אם הוא מוכן לתת למפר ארכות לתיקון ההפרה למשך תקופה ארוכה מזו. המדיניות הרצויה היא הפוכה: יש לעודד נפגעים לתת ארכות כל עוד הם מעוניינים בכך, ולא לתת להם תמריץ שלילי בדמות התיישנות תביעתם לפיצויים רק משום שנתנו ארכות במשך יותר משבע שנים. כל עוד נותן הצד הנפגע ארכה לצד המפר לתיקון ההפרה, אין הנפגע יודע ואינו יכול לדעת מה יהיו נזקיו (ובמצבים מסוימים יתכן אף שבעקבות תיקון ההפרה לא יישארו נזקים כלל, משום שהיתרונות שיצמחו מקיום החוזה באיחור יקזזו את כל ההפסדים שנגרמו עקב אותו איחור). אין חשש שתפיסה זו, לפיה מתן ארכות לצד המפר לקיים את חיוביו דוחה את מועד תחילת מרוץ ההתיישנות בתביעת פיצויים, תביא לדחיית מועד תחילת מרוץ ההתיישנות ללא קץ; שהרי ממילא בידי המפר לקטוע בכל רגע את שרשרת הארכות ולהביא לסיומה. כל שעליו לעשות לשם כך הוא להודיע כי אינו מעוניין, או אינו מסוגל, לבצע את החוזה גם בתום הארכה שניתנה לו, וכי אין טעם לתת לו ארכות נוספות. הנתבעת כאן לא עשתה כן מעולם. בפסק הדין בהליך הקודם נקבע – ועסקינן בממצא עובדתי שהינו בגדר השתק פלוגתא – כי התובעים דרשו בכתב מהנתבעת לקיים את חיוביה על פי הסכם הקומבינציה בתאריכים 12/5/02, 29/5/02, 12/3/03 ו-17/10/04 (עמ' 5 ש' 16 – 21 לפסק הדין בהליך הקודם, נספח ה' ל-ת/2). דרישות אלה הן בגדר ארכות לכל דבר. על כן אין לומר שהתביעות, שהוגשו בשנת 2008, התיישנו. ההפרה בה עסקינן היא הפרה מתמשכת, לא משום שכל יום שחולף שבו החוזה אינו מקוים הוא בגדר עילה חדשה, אלא משום שהתובעים נתנו ארכות לתיקון ההפרה במשך זמן רב. הימנעותה העקבית של הנתבעת מלהודיע כי אין טעם בארכות וכי לא תבצע את החוזה יצרה מצג כלפי התובעים לפיו ניתן עדיין לקיים את ההסכם חרף האיחור. בשנת 2003 אף חתמה על מסמך בו נאמר שהיא תחל בביצוע הבניה (שהוא ביצוע החוזה על ידה) במועד "מיידי". בכך נטלה הנתבעת חלק פעיל ביצירת מצב בו שאלת גורלו של החוזה – אם לקיום גם אם באיחור או לביטול – נותרה פתוחה גם בשנת 2003. היא אף הציגה מצג מפורש כאילו בדעתה לקיים את החוזה בשנת 2003. אין לאפשר לנתבעת להתעלם ממצג זה ולנהוג, לעניין ההתיישנות, כאילו לא היה. עוד ניתן לומר כי אילו היה נכון לראות את מועד כריתת החוזה, או מועד סמוך מאד אליו, כמועד גיבוש עילת התביעה, אזי היה הדבר נכון גם לגבי התובענה הראשונה שהוגשה רק בחלוף 10 שנים לאחר כריתת החוזה ולאחר שההפרה החלה ואף באה לידיעת התובעים. למרות זאת, לא טענה הנתבעת להתיישנות התובענה הראשונה ובכך ויתרה על טענת ההתיישנות ככל שזו מבוססת על מועד תחילת ההפרה (אף כי לא ויתרה על זכותה לטעון להתיישנות בכלל ולהבדיל מאי-העלאת טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה), והסכימה לראות את מועד הביטול כמועד היווצרותה של עילת תביעה.

9. מכל אחד מהטעמים הללו, ומקל וחומר מחמת הצטברותם, דין טענת ההתיישנות להידחות. לאור תוצאה זו אינני נדרש למחלוקות נוספות שנתגלעו בין הצדדים בנושא ההתיישנות, ובכלל זה בשאלה האם העדר טענת התיישנות בהליך הקודם משמעותו שטענת ההתיישנות לא נטענה "בהזדמנות הראשונה"; בשאלה האם המסמך שבו התחייבה הנתבעת להתחיל בבנייה על פי החוזה באופן "מיידי" ב-2003 הוא בגדר "הודאה בקיום זכות" לעניין סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958; ועוד.

סיכול
10. הסיכול הנטען הוא כי הנתבעת ציפתה והעריכה, לטענתה על פי הייעוץ שקיבלה מעורך הדין שטיפל בעסקה, כי דמי ההיתר למנהל מקרקעי ישראל יהיו בסדר גודל מסוים (וצנוע ביחס להיקף העסקה כולה), אולם בדיעבד התברר כי דמי ההיתר הנדרשים גבוהים לאין שיעור מאותן הערכות מוקדמות. על פי המוסכם בין הצדדים, חלים דמי ההיתר על הנתבעת. נושא הסיכול והשפעתו על הסעדים המגיעים לצד הנפגע מאי-קיומו של חוזה מוסדר בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן גם "חוק התרופות"). סעיף 18(א) לחוק התרופות קובע: "הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים". על כן נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי "הבסיס הרעיוני של הוראות אלה הוא, כי הדיבור "הייתה הפרת החוזה" אינו הולם מקרים של כוח עליון, הגורם לחוסר יכולת לבצע את החוזה" (עא 1/84 ברדה נתן נ' שמעון ורוזה סטרוד, פ"ד מב(1) 661, 666; ההדגשה הוספה). השאלה היא האם שיעוריהם של תשלומי החובה וההיטלים והתשלומים לצדדי ג' שנדרשו מהנתבעת וחרגו במידה רבה מציפיותיה יכולים להיחשב כ"כוח עליון", או – בלשון החוק – כנסיבות שהמפר לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה לראותן מראש ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם. פסיקת בית המשפט העליון השיבה לשאלות דומות לאלה בשלילה. שיעורם של תשלומי חובה, היטלים ותשלומים אחרים לצדדי ג' שהנתבעת נטלה על עצמה בחוזה הוא בגדר סיכון שהצדדים הטילו, בגדר החוזה, על הנתבעת. גם מבלי להידרש לשאלה האם לא ניתן היה וצריך היה לצפות את שיעורם או את העובדה ששיעור זה עלול להיות גבוה בהרבה מהצפוי מטעם כלשהו, הרי ש"בית המשפט אינו מתערב לשנות את חלוקת הסיכונים שהצדדים קבעו ביניהם גם אם חישוביו של אחד הצדדים לא עלו יפה. בית המשפט מתערב – באחד הכלים המשפטיים הלגיטימיים העומדים לרשותו – כדי להחזיר את האיזון החוזי מקום שהוא התערער בשל התרחשות אירועים שמעבר לסיכונים שהצדדים נטלו על עצמם, ואשר מביאה להתמוטטות המערך החוזי" (ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חנ-רון בע"מ, פ"ד מו(3) 305, 314; ההדגשה הוספה). לאחרונה חזר בית המשפט העליון ואזכר פסק-דין זה, תוך שהוא קובע כי דוקטרינת הסיכול צומצמה באופן ניכר בפסיקה, גם במקרים בהם עמדה שאלה מהותית של העדר צפיית הנסיבות המסכלות (רע"א 3126/09 נאחוסי נ' סתוי). הנה כי כן אין זה נכון לטעון, כפי שטענה הנתבעת, כי המגמה בדיני הסיכול השתנתה. אני סבור שמדובר בהתממשותו של סיכון שהחוזה הטיל על הנתבעת, סיכון שמשמעותו כי העסקה הפכה פחות כדאית, או אף בלתי כדאית, עבור הנתבעת. זה אינו עולה לכדי מצב בו ביצוע החוזה בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם. לא ביצוע החוזה שונה באופן יסודי ממה שהוסכם. רק כדאיותו עבור הנתבעת שונה באופן יסודי ממה שציפתה שתהיה. הנתבעת בחרה להתחייב לשאת בדמי ההיתר ובכך נטלה על עצמה סיכון בדבר שיעורם. אין כאן סיכול. יש כאן מקרה מובהק של טעות בכדאיות העסקה בגדר מתחם הסיכונים שהנתבעת לקחה על עצמה (ראו והשוו: ע"א 4481/90, אהרון ואח' נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ ואח', סעיף 17 לפסק הדין, שם נקבע כי גם פטירת מוכר, אף שהיא "מעשה שמים", היא בגדר סיכון שהרוכש נטל על עצמו ואינה עולה כדי סיכול). טעות כזו לא רק שאינה פוטרת מנשיאה בתוצאות הפרת החוזה אלא שאף אינה מקנה לצד הטועה זכות לבטל את העסקה מחמת פגם ברצון (ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס, דעת הרוב מפי כב' הש' פרוקצ'יה).

11. לאמור לעיל יש להוסיף כי לא הוכח כלל שגובה דמי ההיתר הנדרשים אכן חרג במידה דרמטית מהנתונים והאמדנים שעמדו לנגד עיני הנתבעת בעת שהתקשרה בחוזה עם התובעים. האדם או האנשים שלגרסת הנתבעת היו המקור לאותן הערכות ולאותם אמדנים לא הובאו לעדות מטעם הנתבעת, ולא ניתן לכך הסבר כלשהו. מכאן שלא הוכח עובדתית היסוד לפיו הסיבה להפרה היא נסיבות שבעת כריתת החוזה לא היו בידיעת הנתבעת.
12. תנאי מצטבר לתחולת דוקטרינת הסיכול, בנוסף לכך שביצוע החוזה הפך בלתי אפשרי או שונה מהותית מהמוסכם עקב נסיבות שלא היו ניתנות לצפייה, הוא שאותן נסיבות שהפכו את ביצוע החוזה לבלתי אפשרי או שונה באופן יסודי מהמוסכם תהיינה לא רק בלתי ידועות למפר בעת ההתקשרות, אלא גם בלתי ניתנות לצפייה על ידו אז. לדעתי, לא הוכח שלא היתה אפשרות לערוך בירור מוקדם במנהל מקרקעי ישראל לגבי גובהם המשוער, לפחות על דרך האמדן, של דמי ההיתר הצפויים. למנהל כללים לחישוב דמי ההיתר. ממ"י אינו בעלים פרטי של קרקע הרשאי להתנות הסכמתו לבנייה על מקרקעיו בתנאים ככל שימצא לנכון (וגם לגבי בעלים פרטי נראה שיש חובת תום לב העשויה לשים גבולות לדרישות מצדו במצב כזה), אלא גוף סטאטוטורי ממלכתי החייב לפעול על פי כללים סדורים. קיימים כללים וקיימות הנחיות של המנהל, המתפרסמים בפומבי וניתנים לאיתור בקלות באמצעות מאגרי מידע ברשת האינטרנט, הן בדבר אופן חישוב דמי ההיתר והן בדבר האפשרות לקבל מידע מוקדם לגבי שיעורם בנכס מוגדר. מכאן שלא רק שלא הוכח כי לא ניתן היה לצפות מראש את דמי ההסכמה, אלא שהמצב העובדתי והמשפטי הנכון הוא הפוך מכך. די בנימוק זה, לכשעצמו, כדי להביא לדחיית טענת הסיכול אפילו הייתי סבור שהוכחה עצם החריגה הגדולה מהצפוי וכן הוכח שהיא עולה כדי סיכול (כלומר שבגללה הפך ביצוע החוזה לשונה באופן יסודי מהמוסכם ולא רק בלתי כדאי כלכלית).

13. בשולי הדברים אעיר כי אין לקבל טענת התובעים כאילו עצם ההכרעה בהליך הקודם שבין הצדדים ושלפיה ביטלו התובעים כדין את החוזה, משמעותה היא שלא היה כאן סיכול. הטענה אינה נכונה. לפי הוראות סעיף 18 לחוק התרופות סיכול אינו יוצא מכלל הפרה, אלא רק פוטר את המפר מחלק מהסנקציות (או שולל מהנפגע חלק מהתרופות) בגין ההפרה. לפי הוראות הסעיף האמור, תרופת הביטול אינה נשללת במקרה של הפרה שמקורה בסיכול, וממילא אין לומר שעצם הקביעה כי החוזה בוטל כדין מחמת הפרתו משמעה שלא היה כאן סיכול (ראו בהקשר זה: ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, דין הוצאה לאור, תשס"ה-2005, ע' 646, רישא לסעיף 2(ב)). הערה נוספת בשולי הדברים היא כי הנתבעת תולה יהבה בסיכומיה, בשאלת הסיכול, במסמך ת/5 משנת 2001, שם כותבת עורכת-דין בשם התובעים כי שיעורם הגבוה של דמי ההיתר שדרש המנהל הפכו את ביצוע החוזה לבלתי אפשרי. זאת אמירה שצריך לקרוא ולהבין על רקע ההקשר שלה, ואין ללמוד ממנה כי התובעים מודים שם בקיומו של סיכול במלוא מובן המילה, היינו מוותרים על תרופות האכיפה והפיצוי. מסמך זה הוא מכתב המופנה למנהל מקרקעי ישראל במטרה לזרזו להכין "מפרט כספי עדכני" כדי "להציל" את העסקה (סעיפים 6 ו-7 ל-ת/5). עצם השימוש במילים "להציל את העסקה" מלמד כי גם התובעים לא ראו את ביצוע החוזה כמסוכל ללא תקנה במועד כתיבת המכתב, שהרי חוזה שסוכל לא ניתן "להציל" עוד. לכך יש להוסיף כי המכתב מדבר על "הצדדים" ולא על המוכרים (התובעים) בלבד, ונראה שנכתב מטעם שני הצדדים ולא רק מטעם ובשם התובעים, כפי שמנסה הנתבעת לטעון. העובדה שלאחר אותו מסמך, שנכתב בשנת 2001, הוסיפו ופעלו כל הצדדים למצוא דרך לבצע את החוזה גם אם באיחור (ובשנת 2003 אף התחייבה הנתבעת להתחיל בבניה באופן מיידי), מוכיחה זאת חד משמעית.

14. העובדה שעד 2003 ועד בכלל לא רק שהנתבעת לא הודיעה כי החוזה אינו יכול להתבצע (שזו מהותו של סיכול) אלא אף חתמה בשנת 2003 על התחייבות לבצעו, ובנוסף ואף במיוחד העובדה שהנתבעת התנגדה לביטול החוזה גם לאחר מכן, הן העובדות החשובות ביותר בנושא הסיכול והן מכריעות את הכף כנגד הטענה גם לו עמדו בפני
עצמן. במועדים הרלבנטיים להתפתחויות אלה כבר היו כל העובדות ה"מסכלות" בידיעתה המלאה של הנתבעת. חוזה אינו יכול להישאר בגדר "חי מת". אם אין תוחלת שיבוצע, לא ניתן להתנגד לביטולו. יתכן שחובת תום הלב אף מחייבת את המפר מחמת סיכול להודיע מפורשות שאין עוד אפשרות מעשית לביצוע החוזה מחמת הסיכול ואף להציע לצד שכנגד לבטל את החוזה, ואיני מכריע בדבר משום שהעניין לא נטען בפני
; אולם דומה שדרישת תום לב מינימלית היא שצד לחוזה, שיודע שחל סיכול שבגינו לא יבצע את חיוביו על פי החוזה, לכל הפחות לא יתנגד להודעת ביטול של החוזה – אותו חוזה שממילא לטענת הצד המפר אינו ניתן לביצוע כלל או שאין לו כוונה לבצעו מחמת אותו סיכול. ההתנגדות של הנתבעת לביטול החוזה, שהצריכה ניהול הליך מלא בסוגיה זו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, סותרת חזיתית את טענת הסיכול ודי בה, אפילו לכשעצמה, כדי להביא לדחייתה.

15. המסקנה הכוללת היא כי טענת הסיכול נדחית הן מחמת שחלק הארי של יסודותיה לא התקיים ולמצער לא הוכח כמפורט לעיל, והן מחמת שהתנהגות הנתבעת לאחר הסיכול הנטען עומדת בסתירה גמורה ומוחלטת לטענת הסיכול שהעלתה.

תביעות הפיצויים לגופן
16. לפי החוזה, היה כל אחד מהתובעים זכאי לקבל, בתום התקופה שבה היה על הנתבעת לבצע את החוזה ולהשלים את הבניה על פיו, חזקה ב-4 דירות (אחת בת 5 חדרים ושלוש בנות ארבעה חדרים) שהיו אמורות להימסר כשהן ראויות למגורים. כידוע, החוזה לא בוצע מעולם. סעיף 18(א) לחוזה קובע כי כל צד שיפר תנאי עיקרי מתנאי החוזה ישלם למשנהו פיצויים על "כל הפסד ו/או מניעת רווח". באותו סעיף קבעו הצדדים את הסכום של 100,000 $ "כפיצויים קבועים ומוערכים מראש אשר ישולם בשקלים לפי השער היציג של הדולר שיפורסם ביום ביצוע התשלום בפועל", וזאת מבלי לפגוע בזכות הצד הנפגע לבטל את החוזה או לדרוש את אכיפתו. סעיף 18(ג) קובע כי כל מועדי שלבי הביצוע של בניית דירות הבעלים (הדירות שהיו אמורות להימסר לתובעים) ושל הבניין כולו וכן של התחלת הבניה וסיומה הם בגדר תנאי יסודי ועיקרי, והוא הדין בסעיפים 2, 4, 5, 6, 9 ו-11 שלו. סעיף 18(ה) לחוזה קובע כי "במקרה של איחור במסירת דירות הבעלים לידיהם רשאים הבעלים (התובעים), כפיצוי מוסכם ומוערך מראש, גם לדרוש מהקבלן דמי שכירות בסך 400$ לכל דירה לכל חודש של איחור במסירת הדירות" (ההדגשות הוספו). כזכור, כל אחד מהתובעים היה זכאי לקבל ארבע (4) דירות.

אי מסירת הדירות – פיצוי מוסכם בגין אבדן דמי שכירות
17. אפתח בראש הנזק של אבדן דמי שכירות בגין אי מסירת הדירות במועד. התובעים טוענים כי המועד בו היו הדירות אמורות להימסר להם על פי החוזה הוא 1/1/97, אף שהחוזה עצמו אינו נוקב בתאריך אלא רק קובע כי על הנתבעת להגיש בקשה להיתר בניה תוך חודש מחתימת החוזה, לתקן את הבקשה ככל שתידרש לעשות כן תוך שבועיים מקבלת הדרישה, להוציא היתר בניה תוך 30 יום לאחר אישור התכניות, להתחיל בבניה תוך 30 יום מקבלת ההיתר ולסיימה ולמסור לתובעים חזקה בדירות שהובטחו להם תוך 26 חודשים מקבלת ההיתר או 25 חודשים מתחילת הבניה, לפי המוקדם. התובעים מעריכים בתצהיר התובע 1 ובתצהיר בנו של התובע 2 כי שישה חודשים הם פרק הזמן הסביר בו היתה הועדה המקומית לתכנון ובניה בנתניה מטפלת בבקשה להיתר בניה ומאשרת אותה. על פי הערכה זו הגיעו למסקנה שהדירות היו אמורות להימסר להם ביום 1/1/97 לכל המאוחר. הנתבעת אינה חולקת על החישוב לכשעצמו, אולם טענתה היא כי לא הובאה כל ראיה לכך שהאומדן לפיו הועדה המקומית היתה מטפלת בבקשה להיתר ומאשרת אותה תוך שישה חודשים הוא אומדן נכון וסביר. נתון זה, לטענת הנתבעת, שומט את הבסיס מתחת לחישוב הפיצוי המוסכם בגין אבדן דמי שכירות לפי סעיף18(ה) לחוזה. בחקירתו הנגדית נשאל התובע 1 האם הוא יודע כמה זמן נמשך תהליך קבלת היתר בניה בנתניה, והוא משיב שלא בדק זאת (תמליל הקלטת ישיבת ההוכחות מיום 17/11/09, ללא מספור עמודים). המשמעות של הדברים הללו היא שהתברר כי אותה הערכה של שישה חודשים כמשך הזמן הסביר לקבלת היתר בניה ממועד הגשת הבקשה לוועדה המקומית בנתניה אינה נתון שיש לו בסיס ראייתי כלשהו, משום שההערכה הזו אינה מבוססת על בדיקה כלשהי ולא הובאה ראיה אחרת מטעם בעניין זה התובעים. עם זאת יש לבחון את התמונה הכוללת העולה מהראיות בכללותן לפני שמגיעים למסקנה סופית. נספח י' לתצהיר התובע 1 (ת/2) הוא בקשה להיתר שנתקבלה במשרדי הועדה המקומית לתכנון ובניה ביום 27/6/00. הדיון בבקשה התקיים כבר ביום 13/9/2000 והוחלט להסיר הבקשה מסדר היום (ת/8). לפי ת/6, כבר בחודש פברואר 1995 הוחלט לאשר בקשה להיתר בניה בכפוף לאישורים של נושאים מסוימים המפורטים בהחלטה והודעות על כך נשלחו כבר ביום 5/3/95 וביום 26/3/95. תאריך הגשת התכנית שאושרה כאמור ב-ת/6 אינו בפני
י ולא הוכח, אולם יוזכר שהחוזה נחתם ביום 16/2/94. גם אם נניח (לטובת הנתבעת) כי הגישה את הבקשה במועד החוזי, כלומר במחצית חודש מרץ 1994, פירוש הדבר שהאישור העקרוני ניתן תוך 11 חודשים מאז. מי שחזקה שהבקשה ברשותה – הנתבעת, שהגישה אותה לוועדה המקומית – לא הגישה את הבקשה במסגרת ראיותיה. לא ניתן לכך הסבר, וחזקה שתוכן הראיה אינו נוח לנתבעת. הוא הדין במועדי הגשת תכניות אחרות שהוגשו לוועדה ושהוועדה דנה בהן, אשר לו הוגשו ניתן היה לדעת כעניין שבעובדה כמה זמן נמשך לפחות אותו חלק של התהליך שמהגשת הבקשה ועד להחלטה העקרונית של הוועדה. מה שחשוב לא פחות הוא העובדה שלמרות שקבלנות בניין הוא עיסוקה של הנתבעת, היא לא הביאה כל ראיה משלה לגבי משך הזמן הסביר מהגשת בקשה ועד לקבלת היתר בנתניה, גם לא על דרך ההערכה בלבד. תצהירים של שני מנהליה מתאפיינים בקיצורם הנמרץ ובהעדר כל מידע בתחומים רבים, לרבות בנושא האמור לעיל. לא ניתן כל הסבר להימנעות הנתבעת מהבאת כל גרסה שהיא בנדון, חרף העובדה שלכאורה יש לה ניסיון בכגון דא. על רקע כל אלה אני סבור שהתמונה העולה משתיקת הנתבעת הן בתצהירי מנהליה והן באי הגשת ראיות שבכתב בנושא זה כמבואר לעיל, יחד עם אותו ידע מועט שניתן היה לדלות מהראיות שהוגשו כפי שתארו לעיל, מאפשרת לקבוע כי משך הזמן הסביר מהגשת הבקשה ועד לקבלת היתר בניה (בהנחה שהנתבעת היתה פועלת בזריזות ראויה בפרק הזמן שלאחר קבלת האישור העקרוני של הוועדה המקומית ועד לקבלת ההיתר) עומד על שנה לכל היותר, היינו שישה חודשים יותר מכפי שהעריכו התובעים. מכאן שיש לראות את המועד בו היו הדירות אמורות להימסר להם לא כיום 1/1/1997, כטענתם, אלא כיום 1/7/97.

18. הנתבעת טוענת כי חלק זה של התביעות הוגדר על ידי התובעים בכתבי התביעה כפיצוי על נזק בפועל ולא כפיצוי מוסכם שנכלל בתביעות כראש נזק נפרד. לצערי עלי לומר שהטענה אינה נכונה והיא אף מטעה. בשני כתבי התביעה מפנים התובעים במפורש, בסעיפים 25 ו-26 (בהתאמה) לכתבי התביעה, לסעיף 18(ה) לחוזה. אין גם כל צורך להתאמץ כדי לראות שחישוב סכומי התביעה בגין ראש נזק זה מבוססים על אותו סכום מוסכם של 400$ לחודש לכל דירה. על כן אין בסיכומי התובעים כל "שינוי חזית" בעניין זה, כטענת הנתבעת בסיכומיה. היות ועסקינן בפיצוי מסוכם, גם אין כל משמעות לכך שסכום ההפסד בפועל בגין אי מסירת חזקה בדירות לא הוכח. נוכח העובדה שעסקינן בפיצוי מוסכם גם אין כל נפקות לטענות הנתבעת בדבר יישום פסק הדין של בית-משפט זה בפרשת שיש האלונים (ע"א 17942-06-09), מה גם שהדרך בה הוצג פסק הדין על ידי הנתבעת אינה נכונה: מקום שבו אין לפסוק פיצוי של אבדן דמי שכירות, לא נקבע שאין לפצות כלל על האיחור אלא נקבעה באותו

פסק דין
דרך אחרת לחישוב הפיצוי בגין איחור במסירה ("שחזור השקילות החוזית"). דרך זו לא נטענה בענייננו, הנתונים הצריכים לה לא הובאו על ידי הצדדים, ובכל מקרה כל הדיון שם עסק בפיצוי על נזק בפועל ולא בפיצוי מוסכם, כבענייננו. בסיכומיה, לא הועלו על ידי הנתבעת טענות מהסוג שניתן להעלות כנגד שיעורו של הפיצוי המוסכם (אף שנטענו בקיצור נמרץ בכתבי הגנתה), ועל כן ברור שיש לפסוק פיצוי בגין אי מסירת הדירות בשיעור המוסכם.
19. בסעיף 28 לסיכומיה טוענת הנתבעת כי הארכות שקיבלה לקיום החוזה הן בגדר ויתור על פיצוי המגיע בגין התקופה שעד לתום ארכות אלה. אין בטענה כל ממש. ראשית, לא מצאתי כל ראיה לכך שמתן ארכה כלשהי כלל גם ויתור על פיצוי (בין פיצוי מוסכם ובין פיצוי על נזק שהוכח בפועל). לדעתי ברירת המחדל הפרשנית היא כי מתן ארכה לכשעצמו אינו כולל גם ויתור על פיצוי בגין האיחור. ארכה לקיום אין פירושה אלא הסכמה שלא להפעיל את ברירת הביטול (כאשר עסקינן, כבענייננו, בהפרה יסודית) עד לתום אותה ארכה. כאשר נכלל בה גם ויתור על הזכות לפיצוי בגין האיחור בקיום החוזה, צריך הדבר להיאמר על ידי נותן הארכה או לפחות להשתמע מהנסיבות. זאת ועוד (וזה לטעמי העיקר): משלא עמדה הנתבעת בארכות שניתנו לה, אין להן עוד כל משמעות מלבד העובדה שהן מביאות להארכת משך הזמן הסביר עד למתן הודעת הביטול. גם לו היה מקום לפרש את הארכות שניתנו כויתור על הפיצוי בגין הנזק שנגרם עד תום תקופת הארכה, הרי שויתור זה חייב להיות מותנה בכך שהנתבעת תקיים את החוזה בתקופת הארכה. בנוסף, הנתבעת טוענת בכמה הקשרים טענות בעניין המסמך בו התחייבה הנתבעת להתחיל בבניה באופן מיידי בחודש מרץ 2003. הקו שמאחורי טענות אלה הוא כי מסמך זה הוא בגדר חוזה חדש, המחליף את החוזה המקורי. זו טענה חריפה אך לא נכונה, משום שאילו היתה הטענה נכונה לא היה מקום לדון בכלל (לרבות בדיון בתובענה בבית המשפט המחוזי בתל אביב) בנושא תוקפה של הודעת הביטול של החוזה המקורי, מאחר ולפי גישה זו החוזה המקורי עבר מהעולם ממילא עם עריכת המסמך הנ"ל. הנתבעת לא העלתה טענה כזו בפני
בית המשפט המחוזי בתל אביב, ומכל מקום מרגע שנקבע שם כי החוזה המקורי בין הצדדים בוטל כדין בשנת 2004 (וממילא נקבע כי עד אז היה חוזה זה בתוקף) לא ניתן לטעון היום שהתובעים אינם יכולים עוד לתבוע בגין הפרתו של החוזה המקורי ועליהם היה לתבוע רק בגין הפרת המסמך משנת 2003.

20. בכתבי התביעה נכלל פיצוי מוסכם בגין אי מסירת הדירות בגין התקופה שמיום 1/1/97 ועד ליום 28/2/2008 (הקודם בימים ספורים להגשת התביעה בת. אז. 1014/08) וליום 18/10/07 (מועד מימוש זכויות התובע בת. אז. 861/08 במקרקעין הרלבנטיים), בהתאמה. הנתבעת לא חלקה על מועד סיום תקופת הפיצוי האמור (להבדיל ממועד תחילת תקופת פיצוי זה, עליה חלקה כמובא לעיל). על כן, ולאחר שקבעתי כי יש לחשב את תקופת הפיצוי (וליתר דיוק – לקבוע את מועד המסירה החוזי) החל מיום 1/7/97, זכאים התובעים לפיצוי מוסכם בגין אי מסירת הדירות במועד כמפורט להלן:
לתובע בת. אז. 861/08 – לפי שווה ערך של 1,600$ לחודש לתקופה שמיום 1/7/97 ועד 18/10/07, כלומר עשר שנים ושלושה וחצי חודשים (בקירוב קל), שהם 123.5 חודשים, ובסך הכל שווה ערך של 197,600$.
לתובע בת. אז. 1014/08 – לפי שווה ערך של 1,600$ לחודש לתקופה שמיום 1/7/97 ועד 28/2/08 (כפי שתבע), כלומר עשר שנים ושישה חודשים שהם 126 חודשים, ובסך הכל שווה ערך של 201,600$.

21. הצדדים לא דנו כלל, בסיכומיהם, בדרך השערוך של הפיצוי האמור לעיל. לכתבי התביעה צורף חישוב, שנערך כך שהפיצוי האמור הומר לשקלים חדשים ביום הראשון לכל חודש (אם כי החישוב נערך על בסיס ההנחה שהפיצוי מגיע החל מיום 1/1/97 ולא מיום 1/7/97, כפי שנקבע), ומאז ואילך התווספו לסכום שהתקבל הפרשי הצמדה וריבית כחוק. לדעתי ובהעדר טיעון אחר, יש לקבוע כי הזכות לקבל את הפיצוי האמור אכן התגבשה ביום הראשון של כל אחד מהחודשים הכלולים בתקופה שבגינה נפסק הפיצוי, משום שמלכתחילה הוגדר הפיצוי כחודשי ועל כן עילתו הולכת ומתחדשת מידי חודש בחודשו. ביום הראשון לכל חודש כאמור יש להמיר את הסך של 1,600$ לכל אחד מהתובעים לשקלים חדשים לפי השער היציג הידוע באותו יום, וממנו ואילך יש להוסיף על התוצאה השקלית הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

22. בדרך כלל, פיצוי מוסכם הוא חלופי לפיצוי על הפסדים בפועל; אולם יש לכלל זה חריג. מקום בו על פי המוסכם בין הצדדים מתייחס הפיצוי המוסכם לראש נזק (או לראשי נזק) מוגדר (או מוגדרים, לפי המקרה) בלבד ולא לכלל הנזקים, ניתן לתבעו ולקבל אותו במצטבר לנזקים שנגרמו בפועל בראשי נזק אחרים (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל, פ"ד מו(1) 115, 123-124; שלו – אדר לעיל, עמ' 523, סעיף 7.348). סעיף 18(ה) לחוזה שעליו מבוסס הפיצוי המוסכם בגין איחור במסירה קובע במפורש כי ניתן לקבלו במצטבר לנזקים אחרים ("גם"). הוא אינו מכסה, לא רק לפי נוסחו המילולי כפשוטו אלא גם לפי מהותו, נזקים אחרים העלולים להיגרם למוכרים (התובעים), ובהם ירידה אפשרית בערך המקרקעין או בתמורה שניתן לקבל בגינן, נזקים שאינם נזקי ממון, ואולי גם נזקים והפסדים נוספים. ממילא ראוי לומר שהפיצוי לפי סעיף זה, חרף היותו "מוסכם", אינו מונע מהתובעים קבלתו המצטברת של פיצוי בגין נזקים שאינם אבדן דמי שכירות.

הפרשי שווי הנכס או התמורה שנתקבלה עבורו
23. סעיף 11(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן גם "חוק התרופות") קובע כי משהופר חוזה לספק או לקבל נכס ובוטל החוזה בשל הפרתו, זכאי הנפגע "ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ולפי שווים ביום ביטול החוזה". תביעתו של אבנר ז"ל, שכזכור הוגשה טרם שמימש את חלקו במקרקעין הרלבנטיים, כוללת רכיב המבוסס על הוראת חוק זו. לפי חוות דעתו של השמאי דנוס מטעם התובעים, הרי שלו היו התובעים עורכים הסכם קומבינציה עם קבלן אחר ביום ביטול החוזה בין הצדדים היו מקבלים בתמורה 6.5 דירות (יחד), במקום 8 דירות (לשניהם יחד) על פי החוזה שבין הצדדים. מכאן שההפרש בין התמורה לפי שוויה ביום ביטול החוזה לבין התמורה החוזית הוא דירה וחצי לשני התובעים יחד, ולכל אחד מהם – שלושה רבעים של דירה. עוד העריך השמאי דנוס מטעם התובעים כי שווי דירה כזו עומד, נכון ליום הביטול, על 800,000 ₪ לפחות. מכאן, לשיטת התובעים, שאבנר ז"ל זכאי לפיצוי לפי סעיף 11 לחוק התרופות בסך של 600,000 ₪ נכון ליום הביטול (שלושה רבעים משוויה של דירה אחת לאותו מועד). הנתבעת נמנעה מהגשת חוות דעת נוגדת לבית המשפט בתביעות דנא. לא שמעתי כל הסבר למחדל מפתיע ומתמיה זה, והמסקנות ברורות. הנתבעת טוענת כי השמאי דנוס אישר בחקירתו כי לא הביא בחשבון פער של 20 עד 30 אחוזים בין התמורה בעסקת קומבינציה לתמורה בעסקת מכירת מגרש תמורת מזומן, אולם הטענה אינה ממין העניין בהקשר של תביעה לפי סעיף 11(א) לחוק. החישוב של תביעה זו מבוסס על השוואה בין עסקת הקומבינציה שבחוזה שבוטל לבין עסקת קומבינציה שניתן היה לערוך בעת ביטולו, ולא בין החוזה שבוטל לבין עסקת מכר במזומן. אין לחישוב זה ולמכירה במזומן ולא כלום. עוד טוענת הנתבעת כי הוכח שאבנר ז"ל קיבל בסופו של דבר, בעסקת קומבינציה שערך לאחר הגשת התביעה, תמורה של 4.5 דירות (במקום 4 שהיה אמור לקבל על פי החוזה שבוטל), כך שכיום ידוע שאין הפרש שלילי בתמורה אלא להיפך – התמורה שקיבל אף גדלה. טענה זו אין לקבל. סעיף 11 לחוק התרופות דן בפיצוי ללא הוכחת נזק ולא בשאלה מהו הנזק שנגרם בפועל. הוא גם בוחן את הפיצוי הניתן על פיו לפי מועד ביטול החוזה ולא לפי מועד אחר. ממילא, אירועים שהתרחשו לאחר הביטול אינם רלבנטיים לפיצוי לפי סעיף 11(א), אלא אם ניתן להוכיח באמצעותם כי אין הפרש לזכות התובע לפי הסעיף האמור. התמורה שנקבעה בחוזה שנערך לאחר הגשת התביעה, בשנת 2008 או אחריה, אינה מלמדת על התמורה שניתן היה לקבל ביום הביטול (בשנת 2004). אין להניח שהשינויים הם בהכרח עקביים מצד המגמה שלהם, וייתכנו מצבים בהם תמורה יורדת בתקופה מסוימת ושבה ועולה, ואף לרמה העולה על המקורית, בתקופה מאוחרת יותר. לו רצתה הנתבעת להוכיח כי נכון למועד הביטול לא היה הפרש לזכות התובעים או מי מהם, היה עליה להביא לשם כך חוות דעת נגדית לזו שהוגשה על ידי התובעים. היא לא עשתה כן, ואין לה אלא להלין על עצמה.

24. עדיין השאלה היא האם סעיף 11(א) לחוק התרופות חל על תביעתו של אבנר ז"ל בפרט ועל ענייננו בכלל. בסעיף 25 לסיכומיה טוענת הנתבעת שהתשובה שלילית משום ששווי הממכר לא רק שלא פחת מאז כריתת החוזה ועד לביטולו, אלא עלה. אכן, השמאי דנוס אישר בעדותו כי ערך הקרקע (של התובעים) בעת הביטול בנובמבר 2004 היה גבוה מזה שהיה קיים בעת כריתת החוזה בפברואר 1994, וכי גם סכום הרווח הקבלני (להבדיל משיעורו באחוזים) עלה מאז פברואר 1994 ועד נובמבר 2004. עוד אישר מר דנוס (גם בחקירתו החוזרת) כי אין מחלוקת שבמונחים כספיים, שווי דירת ארבעה חדרים במיקום הרלבנטי הכפיל עצמו בקירוב בעת הביטול לעומת השווי בעת כריתת החוזה. בחינה של לשון סעיף 11 לחוק התרופות מלמדת כי הסעיף חל במקרה של הפרת החיוב לספק נכס. הנכס שהיה על הנתבעת לספק הוא חזקה בדירות התמורה. זהו החיוב שהופר, ובו יש להתמקד לצורך הדיון בסעיף 11 האמור. נפסק כי אף שעסקינן בפיצוי ללא הוכחת נזק, הרי שעל מי שתובע אותו להוכיח גם את ההפרש בין התמורה לפי החוזה לבין שווי הנכס נשוא החוזה ביום הביטול (ע"א 9005/03 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שמעון מרדכי בע"מ, פסקה 6). כאשרה תובע נכשל בהוכחת רכיב זה, לא יזכה בפיצוי לפי הסעיף האמור (ע"א 1518/01 פורת נ' זיאדה, פסקה 10 לפסק הדין). כאשר לא נגרם אבדן ערך לצד הנפגע במועד ביטול העסקה אין הוא יכול להיות מוחזק כמי שנגרם לו נזק ממון, ההנחה כי ההפרה הסבה לו נזק נסתרת, ותביעתו לפיצוי לפי סעיף 11(א) לחוק התרופות תידחה (ראו: ג' שלו, י' אדר, דיני חוזים – התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, דין הוצאה לאור, תשס"ט-2009 (להלן גם "שלו – אדר"), עמ' 477, סעיף 7.278). התמורה שנתן כל אחד מהתובעים עבור הזכות לקבלת הדירות היתה זכויותיו במקרקעין נשוא החוזה. התובעים, וליתר דיוק מי שבאו בנעלי התובע אבנר ז"ל, היו צריכים להוכיח כי נכון לנובמבר 2004 (מועד הביטול) היה עליהם "לשלם" יותר בזכויות במקרקעיהם תמורת אותן ארבע דירות, מכפי ש"שילמו" בעת כריתת החוזה. לשון אחרת – היה עליהם להוכיח כי נכון למועד הביטול, אותן זכויות במקרקעין שהיו להם יכולות היו להקנות להם זכות לקבלת פחות דירות מכפי שהובטחו להם על פי החוזה. לדעתי, מגלה הנתבעת פנים שלא כהלכה בדברי השמאי דנוס בעדותו. אכן, שווי מקרקעי התובעים עלה בתקופה הנדונה. כך גם סכום הרווח הקבלני ומחירה של כל אחת מדירות התמורה. אולם השמאי דנוס לא חזר בו מעמדתו, שלא הובאה כל ראיה הסותרת אותה, כי במועד הביטול ניתן היה לקבל תמורת מקרקעי כל אחד מהתובעים רק 3.25 דירות ולא 4 דירות, כפי שנקבע בחוזה. מכאן ששווי התמורה שניתן היה לקבל בעת הביטול נמוך מזה שהובטח בחוזה. אין לחשב הפרשים נומינליים, משום שאין לקבל מהם תמונה אמיתית (במיוחד כאשר עסקינן בתקופה של עשר שנים ויותר בין כריתת החוזה לבין ביטולו). התובעים לא ביקשו, לפי החוזה, לקבל כסף. הם ביקשו לקבל דירות (ואף בעסקת "נטו" בה לא הם נושאים בעלויות). משהוכח כי חלקו של כל אחד מהם במקרקעין יכול היה לזכותם בפחות דירות בעת הביטול, מכפי שהחוזה הבטיח להקנות להם, חל סעיף 11(א) לחוק התרופות על ענייננו.

25. לאור כל האמור לעיל נקבע בזה כי הפיצוי המגיע לאבנר ז"ל (התובע בת. אז. 1014/08) לפי סעיף 11 לחוק התרופות עומד על 600,000 ₪ ליום ביטול החוזה (4/11/04).

26. אשר לתביעתו של עמנואל, הרי שבסיכומי התובעים נטען כאילו גם הוא זכאי לפיצוי על פי סעיף 11(א) האמור וזאת לחילופין לתביעתו להפרש בין שווי התמורה החוזית שהובטחה לו לתמורה שקיבל ממכירת זכויותיו במקרקעין נשוא החוזה. אין בידי לקבל טענה זו, משום שלא נטענה בכל דרך שהיא בכתב התביעה של עמנואל (וראו סעיפים 28 – 31 לכתב התביעה בת. אז. 861/08). בכתב התביעה נדרשה הנתבעת, בכל הנוגע להפרשים בשווי, לשלם פיצוי בגין העובדה שהתמורה שקיבל עמנואל מהמכירה ביום 18/10/07, בניכוי מס השבח ששילם, עמדה על 2,303,450 ₪, כאשר סכום זה נמוך ממחירן של ארבע דירות ואף של שלוש דירות בפרויקט, העומד לפי חוות דעתו של מר דנוס שלא נסתרה על 800,000 ₪ לפחות. הואיל ושווי התמורה שהיה זכאי לקבל (ארבע דירות "נטו") עמד על לפחות 3,200,00 ₪, הוא תובע בכתב תביעתו 900,000 ₪ "לפחות". לפיכך ובכל הנוגע להפרשים בשווי מקרקעי עמנואל, אתייחס רק לתביעה זו כפי שנכללה בכתב התביעה שלו. בסיכומיה טוענת הנתבעת כי אין להשוות מימוש במזומן עם מימוש בעסקת קומבינציה משום שמדובר בעירוב מין בשאינו מינו, והיא מתבססת על דברי מר דנוס בעדותו בהם אישר קיומו של פער של 20 עד 30 אחוזים בין התמורה במזומן לתמורה בעסקת קומבינציה. יודגש כי השמאי דנוס לא התייחס כלל בחוות דעתו (ת/1) לשאלה האם נגרם לעמנואל הפסד כתוצאה מהמחיר בו מימש את המקרקעין, ואם כן – מהו אותו הפסד. מקובל עליי, גם מבלי להידרש לחוות דעתו ולעדותו של השמאי מר דנוס, כי מימוש במזומן מביא לתמורה נמוכה יותר מאשר מימוש בדרך של עסקת קומבינציה. זאת הן בהתייחס לתמורה על פניה, והן ואף ביתר שאת כאשר נלקח בחשבון מרכיב המיסוי (שכן בעסקת קומבינציה יש משום דחייה של חלק מהמס, וכאשר המוכר מקבל דירות מגורים צפוי גם שהדחייה תהפוך עם הזמן לפטור, בהיקף התלוי בנתונים האישיים הרלבנטיים של המוכר ולקצב מכירת הדירות העתידי על ידו). התמורה על פניה בעסקת מכר במזומן נמוכה יותר מפני שהיא מגיע לידי המוכר מוקדם יותר (ומנגד מחייבת את הרוכש לממן את מלוא מחיר הרכישה כבר בתחילת התהליך ולא בהדרגה על פני תקופת הבניה, כחלק ממימון עלות הבניה בלבד שבה על הרוכש לשאת ממילא), ומפני שהסיכונים השונים במהלך התקופה שמיום המכירה ועד לגמור הפרויקט ומכירת כל הדירות מוטלים כולם על הרוכש (ולא מתחלקים בין המוכר לרוכש, כבעסקת קומבינציה). במסגרת זו, בעסקת מכר במזומן משתחרר המוכר כליל ומייד מכל הסיכונים של שינויים במחירים, עיכובים בבניה מכל סיבה, חוסנה הפיננסי של החברה הקבלנית, איכות הבניה, ועוד – סיכונים המלווים מוכר בעסקת קומבינציה. ניתן לטעון, לפיכך, כי בחירתו של עמנואל בדרך של מימוש במזומן אינה מתיישבת עם חובת הקטנת הנזק על ידו. אם ניישם על הנתונים את דברי מר דנוס בעדותו בדבר פער של 20 עד 30 אחוזים בתמורות בין עסקת קומבינציה לעסקת מכר במזומן, הרי שבמונחים שווי ערך לעסקת קומבינציה עומדת התמורה נטו לעמנואל לא על כ-2.3 מיליון ₪ אלא על בין 2.76 ל-2.99 מיליוני ₪ לעומת שוויין של ארבע דירות העומד על 3.2 מיליוני ₪, כנטען בכתב התביעה. בממוצע ניתן לדבר על הפסד של 325,000 ₪ ליום החוזה בו מכר עמנואל את זכויותיו (18/10/07). לדעתי זהו סכום נזקו של עמנואל כתוצאה מהפער בין שווי התמורה החוזית לבין התמורה שהצליח לקבל בפועל.
נזק בלתי ממוני
27. כל אחד מהתובעים עותר לפיצוי בסך 200,000 ₪ (ליום הגשת כל אחת מהתביעות, בהתאמה) בגין נזקים שאינם נזקי ממון. מקובל עלי שאף שכל הפרת חוזה עשויה לגרום לצער ואף לכעס של הצד הנפגע, אין לומר אוטומטית שכל הפרת חוזה מזכה את הנפגע בפיצויים על נזקים בלתי ממוניים. עוד מקובל עליי שאין להשוות את הנזק הבלתי ממוני הנגרם למי שרכש דירה למגוריו וקיבל אותה באיחור גדול, לבין מי שביצע עסקת קומבינציה שלא יצאה לפועל אולם לא טען כי היה בכוונתו להתגורר באחת מדירות התמורה שהובטחו לו בחוזה. למרות זאת סבורני שמגיע לתובעים פיצוי בגין נזקים שאינם ממוניים. נסיבות העניין אינם רגילות. הן כוללות את העובדה שההפרה התמשכה על פני כעשר שנים(!) ויותר שבמהלכן השקיעו התובעים זמן ומרץ (ואולי גם ממון) בניסיונות חוזרים ונשנים "להציל" את החוזה, כמו גם את היות ההפרה טוטאלית (הנתבעת מעולם לא החלה בביצוע חיוביה), וכן את העובדה שהנתבעת ניסתה למנוע מהתובעים את ביטול החוזה ללא כל הצדקה. כמו כן יש לתת משקל לכך שעסקת קומבינציה יוצרת "יחס" בין הצדדים לתקופה נכבדה בה עליהם לפעול יחדיו, לשתף פעולה ולתת אמון זה בזה. התנהלות הנתבעת לכל אורך התקופה, כולל הרושם שיצרה פעם אחר פעם שבדעתה לקיים את החוזה גם אם באיחור, עמדו בניגוד גמור למצופה ולנדרש ממנה בהינתן אופי ההתקשרות החוזית כמבואר לעיל. בנסיבות אלה מדובר בהפרה המזכה את הנפגע ומחייבת את המפר בפיצוי על נזקים בלתי ממוניים. זאת גם לפי הגישה המצמצמת לפיה נדרש שהמקרה יהיה "מיוחד" כתנאי לפסיקת פיצויים כאלה (וראו: שלו – אדר לעיל, עמ' 308, סעיף 7.34, ובמיוחד הטקסט לה"ש 92 שם). בהעדר קריטריונים ברורים לקביעת סכום הפיצויים מסוג זה, ובשים לב למכלול הנסיבות שתוארו לעיל, החלטתי להעמיד את הפיצוי לכל אחד מהתובעים בגין נזק שאינו ממוני על 150,000 ₪ ליום הגשת כל אחת מהתביעות.

פיצויים מוסכמים לפי סעיף 18(א) לחוזה
28. לחילופין לראשי הנזק שאינם הפסד דמי שכירות בגין אי מסירת הדירות במועד, כוללת כל אחת מהתביעות עתירה לפיצוי המוסכם לפי סעיף 18(א) לחוזה בסך 100,000$. למעשה, הנתבעת מודה בסיכומיה (הגם שהיא עושה כן בחצי-פה) כי דין עתירה זו (ולטענת הנתבעת – רק עתירה זו) להתקבל ככל שהתביעה לא התיישנה, אולם טענתה היא כי פיצוי זה מגיע על פי החוזה לשני התובעים יחדיו ולא לכל אחד מהם. הדיון בעתירה זו הפך תיאורטי נוכח העובדה שבאתי לכלל מסקנה כי התובעים הוכיחו נזקים בפועל (בהתעלם מאבדן דמי שכירות בגין אי מסירת הדירות במועד) העולים של סכום הפיצוי לפי סעיף 18(א) לחוזה, אולם מאחר והצדדים נדרשו גם לעתירה זו בסיכומיהם מצאתי לראוי להידרש לה בקצרה. עיון בחוזה מגלה כי שני התובעים יחדיו נכללים בהגדרת "הבעלים", ונאמר ברישא לחוזה כי הוא נכרת בין "הבעלים" מצד אחד לבין הנתבעת ("הקבלן") מצד שני. עיון בהוראות החוזה בדבר התחייבויות הנתבעת מלמד כי החוזה נוסח כך שהתמורה בו הוגדרה בהתייחס לשני התובעים יחדיו (סעיף 4(ט) לחוזה מדבר על שמונה דירות שהנתבעת תבנה עבור הבעלים) ולא לכל אחד מהם בנפרד. מכאן שיש לקבל טענת הנתבעת כי סכום הפיצוי לפי סעיף 18(א) מתייחס לסכום הכולל המגיע על פי סעיף זה לשני התובעים יחדיו. על כן, לולא הוכחו נזקים בפועל (ובסכום כולל לשני התובעים יחדיו העולה על 100,000$) בגין ראשי הנזק שאינם כוללים אבדן דמי שכירות, הייתי פוסק לזכות כל אחד מהתובעים פיצויים לפי סעיף 18(א) לחוזה בסך השווה ל-50,000$, במצטבר לפיצוי לפי סעיף 18(ה) לחוזה.

29. לא מצאתי צורך להידרש לשאר טענות הצדדים, שאין בהן כדי להשפיע על הממצאים והתוצאה. אעיר רק, כמובן מאליו, כי אין אף אחד מהתובעים יכול לזכות בסכום העולה על סכום תביעתו (נכון למועד הגשת התביעה). לפיכך, אם וככל שהסכומים שנפסקו לכל אחד מהתובעים עולים על סכום התביעה של אותו תובע ליום הגשת תביעתו, יעמוד הפיצוי לאותו תובע על סכום תביעתו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת כל תביעה.

סוף דבר
30. אני מחייב את הנתבעת לשלם לכל אחד מהתובעים פיצויים כמפורט לגבי כל אחד מהם בסעיפים 20, 25, 26 ו-27 לעיל (בהתאמה), ובכפוף לאמור בסעיף 29 לעיל. שיערוך הפיצויים שנפסקו בסעיף 20 יתבצע לפי הוראות סעיף 21 לעיל. לשאר רכיבי הפיצויים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק בהתאם למועד שבהתייחס אליו חושב הפיצוי כאמור לגבי כל רכיב פיצוי.

31. הנתבעת תישא במלוא הוצאות המשפט של התובעים. בנוסף, תשלם הנתבעת לכל אחד מהתובעים שכר טרחת עורך-דין בשיעור של שבעה וחצי אחוזים מסכום הפיצויים שנפסקו לזכותו, נכון ליום מתן פסק הדין, בתוספת מע"מ כחוק.

32. הסכומים (פיצויים, הוצאות משט ושכ"ט עו"ד) המגיעים לאבנר ז"ל יופקדו בידיו הנאמנות של עו"ד שמואל להב
, ב"כ התובעים, שיהיה רשאי לגבות את שכר טרחתו ואת הוצאות המשפט בהן נשא ככל שהיו כאלה וכן לשלם לצדדים שלישיים ככל שהדבר נכלל בהוצאות המשפט, ויעביר את הפיצויים ליורשיו על פי עותק מאושר של צו ירושה או של צו קיום צוואה מאושר שיוצג בפני
ו.
מורה על השבת כל הפקדונות למפקיד.

המזכירות תעביר לצדדים

פסק דין
זה באמצעות הפקסימיליה, ובנוסף תשלח את פסק הדין בדואר.

ניתן היום, ד' תמוז תש"ע, 16 ביוני 2010, בהעדר הצדדים.
בית משפט השלום בראשון לציון

16 ביוני 2010
ת"א 861/08 קריספין נ' ס.ע.ן זהב בע"מ
ת"א 1014/08 קריספין נ' ס.ע.ן. זהב בע"מ
1 מתוך 19









א בית משפט שלום 861/08 עמנואל קריספין, אבנר קריספין נ' ס.ע.ן זהב בע"מ (פורסם ב-ֽ 16/06/2010)