פסקי דין על אנור חשימה | פסקי דין על בטוח לאומי-סניף ירושלים

11183/09 בל     21/07/2010




בל 11183/09 אנור חשימה נ' בטוח לאומי-סניף ירושלים




-

בפני

כב' השופטת שרה שדיאור

נציג ציבור גב' רוביו
נציג ציבור מר קליינר
תובעים

אנור חשימה
נגד
נתבעים

בטוח לאומי-סניף ירושלים

פסק דין
התובע, הנשוי לתושבת שטחים ולהם שלושה ילדים, מקבל גמלה להבטחה הכנסה לפי זוג עם ילדים בניכוי 7.5% מהגמלה.
בתאריך 30/9/09 הסכימו הצדדים באמירתם לפרו' ובתאריך 17.1.10 הסכימו הצדדים בהודעה משותפת כי מדובר בשאלה משפטית שתובא בפני
שופט לאחר הגשת סיכומים. זאת לאחר

פסק דין
שמחק את התביעה ובוטל.
העובדות
1. התובע הגיש טופס תביעה חוזרת ביום 1/3/09. התביעה אושרה מחדש .מחודש 3/09 ואילך ובקיזוז 7.5% בהתאם לתקנות הבטחת הכנסה , התשמ"ב -1982.
2. אשתו של התובע אינה תושבת ישראל ואינה מחזיקה אשרת שהייה כדין.
3. התובע יליד 1971 אב לארבעה ילדים התקיים שנים מקצבת הבטחת הכנסה בשיעור מלא לפי הרכב של יחיד +ילדים.

המחלוקת
האם פעל הנתבע כדין בדבר קיזוז 7.5% בהתאם לתקנות 7(59 ו- 8(ג) לתקנות הבטחת הכנסה ,תשמ"ב-1982 כאשר אחד מבני הזוג אינו תושב.

הכרעת הדין
1. עניין זה נדון והוכרע במספר פסקי דין בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים שהאחרון בהם המאזכר את כולם הוא בל 10367/09 גומעה סעוד נ. המוסד לביטוח לאומי, התלוי ועומד בערעור בבית הדין הארצי.
ברוב פסקי הדין פרט לאחד בנסיבות ספציפיות, נקבע כי אין מקום לביטול תקנת 7(5) – 8(ג) לתקנות הבטחת הכנסה תשמ"ב – 1982 (להלן: התקנות) וכי לא נפל בהם פגם המצדיק פרשנותם שכן הן ברורות וחד משמעיות וגם לא נפל פגם המצדיק בטלותם.
2. נפנה תחילה ללשון החוק והתקנות . בסעיף 2 לחוק נקבעו תנאי הזכאות ובו נאמר "2(א) תושב ישראל ישראל שמלאו לו 25 שנים זכאי לגמלה..." . ברור איפוא כי תנאי התושבות הוא תנאי מקדמי לתחולת החוק ותקנותיו.
סעיף 4(ב) קובע את סמכות השר להחיל את החוק וכך אומר הסעיף:
"4(א) הזכאות לגמלה של כל אחד מבני זוג מותנית בכך שמתקימים גם בבן זוגו תנאי הזכאות לפי סעיף 2". (דגש שלי ש.ש.). דהיינו מתקיים בו תנאי התושבות. ס"ק (ב) קובע:
"האמור בס"ק (א) לא יחול על מי שהשר קבע בתקנות, בתנאים שקבע". דהיינו לשר ניתנה סמכות מלאה לקבוע אם מתי ובאיזה תנאים לא תהיה חובה לקיום התנאים גם בבן הזוג השני. נוסח מתן הסמכות לשר הוא רחב, דהיינו "בתנאים שקבע" משמע גם הקניית שיעורים שונים במקום בו לא התקיים האמור בסעיף 4(א).
בסעיף 5(ה)(2) מחודד עניין זה שכן סעיף 5 לחוק קובע את שיעור המגלה וזו כותרתו וס"ק (ה)(2) קובע "השר רשאי לקבוע את שיעור הגמלה שתשולם למי שזכאי לגמלה מכח סעיפים 2(ג) או 4(ב);". על כן לטעמנו מבחינת סמכות השר בהתקנת התקנות לא חרג השר מסמכותו מהאמור בסעיפי ההסמכה לטעמנו גם לא חרג בסבירות החקיקה.
סעיף 6(ד) לחוק קובע לגבי שני בני זוג כי:
"אדם שאינו זכאי לגמלה לפי חוק זה רק בשל האמור בסעיף 3(1) תשולם המלה לבן זוגו הזכאי, בשיעור המשתלם לשני בני זוג, בהתאם להרכב משפחתם, פחות סכום השווה ל-7.5% מהסכום הבסיסי. "
סעיף 3(1) קובע:
"לא יהיו זכאים לגמלה לפי חוק זה –
(1) אדם הנמצא במוסד וכל אחזקתו היא על חשבון אוצר המדינה, הסוכנות היהודית לארץ ישראל, רשות מקומית או גוף אחר שנקבע בתקנות". הסעיף כולו מכונה "סייג לזכאות".
תקנה 7(5) ו-8(ג) מפנה לנושא קביעת השיעור של התשלום אל סעיף 6(ד) לחוק ,8(ג) הגמלה לזכאי תשקנה 7 חלה עליו תהיה בשיעור הרגיל, ואם יתקיים בו התנאי האמור בסעיף 2 (א)(4) לחוק – בשיעור המוגדל, המשתלמים לפי סעיף 5(א) לחוק ליחיד, בהתאם להרכב משפחתו ובכפוף לאמור בסעיף 5(ב) ו-(ג) לחוק. ואולם, הגמלה לזכאי שנתקיים בו האמור בתקנה 7(1) תהיה בשיעור המשתלם לפי סעיף 5(א) (2)(ב) לחוק להורה יחיד, והגמלה לזכאי שנתקיים בו האמור בתקנה 7(5) תהיה כאמור בסעי 6(ד) לחוק". (דגש שלי ש.ש.).
3. דברי ההסבר שצורפו לתקנות הבטחת הכנסה אשר הוגשו לכנסת בשנת 1995, מפרטים כלהלן:
"תיקון תקנה 7-
...
לפי סעיף 2(ב) לחוק מותנית הזכאות לגמלה בכך שהתובע הינו תושב ישראל. יוצא איפוא כי מי שבן זוגו אינו "תושב ישראל" אינו זכאי לגמלה לפי חוק זה.
בבית הדין הארצי לעבודה ובבג"צ התעוררה שאלת מבחן הזכאות לשני בני הזוג המתחייבת בסעיף 2 לחוק, כאשר אחד מבני הזוג אינו תושב ישראלי מחמת שהוא שוהה בישראל שלא כדין.
שר העבודה והרווחה הוסמך, בסעיף 4(ב) לחוק לקבוע סייגים לכלל לפיו מותנית זכאות לגמלה בכך שתנאי הזכאות הקבועים בסעף 2 לחוק, יתקיימו גם בבן זוגו.
זכאות לגמלה להבטחת הכנסה ע"פ הוראות החוק, רק משום כך שבן זוגו של הזכאי לגמלה, תושב ישראל, מוצע לתקן את תקנה 7לתקנות הבטחת הכנסה תשמ"ב-1982., (להלן – התקנות) ולקבוע בה שאי קיום תנאי של "תושבות" לגבי בן זוג, לא ישלול את הזכאות לגמלה מהזכאי עצמו עד שמבחן ההכנסה הקבוע בסעיף 11 לחוק יחול והכנסת בן הזוג תלקח בחשבון בבדיקת הזכאות".

ברור מדברי ההסבר כי המחוקק אכן התכוון ששיעור הגמלה לזכאי לגמלה שבן זוגו אינו תושב יהיה כשיעור הניתן לזכאי שבן זוגו אינו זכאי מחמת שהוא מאושפז במוסד. ההגיון בכך הוא ששני בני זוג כאלה אינם רשאים או יכולים להשתכר באותם דברי ההסבר נכתבו הדברים מפורשות.
משאושרו על ידי הכנסת בוועדת העבודה והרווחה הנסיון לקבוע כי יש בהם חוסר סבירות אינו בתום לב.
כפי שצוין בבג"צ 7052/03 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים ואח' (להלן: בג"צ עדאללה) לגבי סוגיות כאלה:
"כך, למשל, לגבי תחום משק וכלכלה נאמר כי לרשות המחוקקת ולרשות המבצעת נתון מרחב תימרון רחב יחסית, בין היתר הואיל ומדובר בהכרעות שטמון בהן מרכיב של אי וודאות והכרוכים בשיקולים מקצועיים שמחוץ למומחיותו של בית המשפט (פרשת בנק המזרחי, עמ' 575 (השופט א' גודלברג); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא (4) ; 388-389, 367 בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז. (263, 235(1) (דגש שלי ש.ש.).

מדברי הכנסת (פרו' מס' 266 מיום 10.1.95 עולה בבהירות כי המוסד לביטוח לאומי הסביר את תכלית התקנות ואת שיעור ההפחתה בבירור (שם עמ' 2,3). נציגת המוסד נשאלה שוב ושוב וציינה כי יופחת שיעור של 7.5%.

וכך היא אומרת: "אנחנו מדברים על תא משפחתי שקיים בארץ, אבל כשבן זוג אחד שוהה שלא על פי אישור,הוא לא תושב. אנחנו רוצים לתת לפי הרכב משפחה רגיל - בני זוג עם ילד ,עם שני ילדים וכר - אבל להפחית שיעור מסויים בגין אותו בו זוג שנמצא פה והוא לא זכאי לפי החוק לקבל הבטחת הכנסה." (עמ' 4) ובהמשך "אמצנו את הכלל שקבוע בסעיף 6 (ד) לחוק .סעיף זה מדבר על סיטואציה שבה בן זוג אחד מוחזק במוסד. אנחנו יודעים שמי שמוחזק במוסד לא יקבל גמלה לפי חוק הבטחת הכנסה) ...".דגש שלי ש.ש.).
הדברים נאמרו בצורה ברורה ובהירה ונידונו תוך הפעלת שיקול דעת של חברי הכנסת נערכה הצבעה (עמ' 7) ולכן אין מקום לטעון לחוסר תקיפות התקנות.

4. בית הדין הארצי קבע לא פעם כי ביטול תקנה הינה פעולה מרחיקת לכת ובית הדין יפעיל בזהירות את שיקול דעתו לעניין זה: "אין מקום להצדיק פסילתה של תקנה רק משום שבית הדין היה קובע כללים אחרים מאלה שראה מחוקק המשנה לקבוע או בשל כך בלבד שהתקנה אינה נוחה למי שהיא חלה עליו... רק אי סבירות במידה גבוהה, קיצונית
ביותר, או מפליגה, עשויה להצדיק התערבות שיפוטית בתוקפה של חקיקת משנה... על
אחת כמה וכמה מצווים אגו בריסון מפני התערבות בחקיקת משנה שקבלה את אישורה
של ועדה מוועדות הכנסת... " עבל 540/06 דואני נ' המל"ל; ראה גם עבל 1166/00יהודית הלפרין נ'המל'ל " קל וחומר שעה שהשיעור נקבע בתיקון מס' 18 בחקיקה ראשית על פי חוק ההסדרים.

5. שאלת החוקיות של הגבלת עניין בן הזוג שאינו תושב והוא שוהה בלתי חוקי נידונה ארוכות בבג"צ עדאללה שם קבעה כב' השופטת נאור כדעת הרוב על פיו הוכרע פסק הדין:
"שאלת המפתח השנויה במחלוקת כאן היא האם לבן זוג ישראלי מוקנית זכות חוקתית,
כחלק מכבוד האדם, לממש חיי משפחה עם בן זוג זר בישראלי בשאלה זו נחלקו דעותינו. לדעתי, לבן זוג ישראלי לא מוקנית זכות חוקתית, כחלק מכבוד האדם, לממש את חיי המשפחה עם בן זוגו הזר בישראל דווקא. עניין לנו בפרשנות שיש ליתן לכבוד האדם כזכות חוקתית. גם להשקפתי הזכות לחיי משפחה היא זכות חוקתית הנגזרת מן הזכות החוקתית לכבוד האדם. ואולם, אין היא טומנת בחובה את הזכות הנגזרת הנוספת - היא הזכות למימוש חיי המשפחה בישראל דווקא. הזכות לחיי משפחה אינה זכות עצמאית ומפורשת בחוק היסוד, והזכות הנגזרת הנוספת כאמור אינה בעלת קשר ענייני הדוק לכבוד האדם. אין למתוח את פרשנותנו ל"כבוד האדם"מעבר לנדרש. לדעתי, גם לא ניתן לקבוע כי קיימת הכרה בינלאומית בזכות של האזרח או התושב -כזכות חוקתית - להביא את בן זוגו או בת זוגו הזרים לארצו שלו. מן המשפט המשווה אין להסיק הכרה כזו בזכות חוקתית".

משנקבע בבג"צ עדאללה לדעת רוב כנגד מיעוט כי אין לבטל את החוק שנידון שם וכי אין
מדובר בזכות חוקתית או לפחות כי היא נשקלת כנגד שיקולים אחרים, הרי שגם הזכות למתן גמלה בכלל ובשלמותה בפרט איננה זכות יסוד כך כבר נקבע בעבר כי זכות לגמלה אינה זכות מוקנית.
בית המשפט העליון פרט את שיקוליו בבג"צ עדאללה, כגון:
"אין במשפט הבין-לאומי שום זכות מפורשת וקונקרטית היוצרת חובה פוזיטיבית על מדינה לאפשר הגירה לשטחה לצורך נישואין, גם בעתות של שלום" (אמנון רובינשטיין
וליאב אורגד) "זכויות אדם, בטחון המדינה ורוב יהודי - המקרה של הגירה צורכי 2006 (להלן: רובינשטיין ואורגד315,340) נישואין" הפרקליט מח 2
וכן כגון: "ואולם, השאלה איננה כיצד פועלות מדינות שונות הלכה למעשה. השאלה
היא אם קיימת חובה המוטלת על המדינה". (דגש שלי ש.ש..).
השופטת נאור מציינת שם מפורשות כי גם באירופה וגם בארה"ב ואפילו על פי פסיקת
בית הדין הארופי נקבע כי על פי סעיף 8 לאמנה האירופית בדבר זכויות האדם אין־ לכפות
על מדינה חובה לאיחוד משפחות בשטחה ויש לאזן בין אינטרס הפרט לאינטרס הקהילה
תוך מתן "מרחב תימרון"למדינה.
לדבריה:
ההבחנה היא איפוא רלוונטית, ועל כן לא נפגעה הזכות לשוויון. כמו כן, אין המדובר,
כפי שנטען, בהפליה על רקע מוצא או גזע. מדובר בשונות רלוונטית על רקע נתינות הזו
במסגרת המאבק בטרור (השוו :
macabenta v. minister for immigration and multicultural affairs (1998) 90 fcr 202).
החוק אינו חל על קבוצה אתנו לאומית אלא על תושבי האזור, ממנו מתנהלות פעולות איבה בישראל.) רובינשטיין ואורגד, 324,323. (ודוק: החוק אינו מונע מערבים אזרחי ישראל "איחוד משפחות" עם מי שאינם תושבי האזור. (דגש שלי ש.ש.).
ובהמשך:
"ברקע הדברים יש לזכור, כל העת, את הנתונים הכואבים אותם הציגה המדינה, לפיהם
תושבי האזור המחזיקים בתיעוד ישראלי מכוח נישואים היו מעורבים למצער בעשרים וחמישה פיגועי תופת ונסיונות לפיגועים בהם נהרגו לפחות ארבעים וחמישה ישראלים ונפצעו לפחות מאה עשרים וארבעה (כמפורט בפיסקה 113 לפסק דינו של המישנה לנשיא)" .כידוע, במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו" (פרשת חוק טל פיסקה 35 לפסק דינו של הנשיא כן ראו: בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617, 629 (1989); בש"פ 37/95 גנימאת ני מ"י, פ"ד מט(3) 355 (1995);
משה לנדוי "חוק ובטחון ספר לנדוי כרן א 120 ,117 אהרון ברק לאלינער מזוז עורכים
התשנ"ה 1995- ; חייט כהן "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית, עיונים בחוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו" הפרקליט ספר היובל 25 ,9 , (ארנן גבריאל ומיגל דויטש עורכים,
התשנ"ד 1993- )). לקדושת החיים עלינו להקנות משקל נכבד, כראוי לנעלה מבין הזכויות". (דגש שלי ש.ש.)
6. שיקול רלוונטי נוסף על רקע חשיבה זו הוא השיקול הכלכלי בכלל ובסיטואציה הספציפית
בפרט, שנאמר בבג"צ עדאללה.
"גם בישראל, היקף הזכות למימוש חיי המשפחה בישראל דווקא, ככל שתוכר זכות כזאת, ברון בשאלת היקף החובה שתוטל על המדינה (השוו לעניו "הזכות לבטחון סוציאלי" ו"הזכות לביטוח בריאות "דברי חברי הנשיא ב-בג"ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר האוצר [פורסם בנבו], ניתן ביום 9.12.2004 )) בענייננו חברי הנשיא קובע כי על המדינה מוטלת חובה לאפשר לבת הזוג הזרה להיכנס ולהתגורר בישראל יחד עם בן זוגה הישראלי (ולהיפך). דעתי, כדעת המישנה לנשיא, היא כי הפרשנות הראוי לכבוד האדם מטילה על המדינה חובה צרה יותר" (דגש שלי ש.ש).
7. בית הדין הארצי לעבודה אף הוא התייחס, בפסק הדין עבל 136/09 אלטורי קאיד נ' המוסד לביטוח לאומי לפרשנות של חוק הבטחת הכנסה ותקנותיו ומורה על פרשנותו הלשונית המצומצמת (שם סעיף(10 עוד הוא מציין מפורשות: "על האמור נוסיף כי בבואנו לפרש חקיקה בתחומי הבטחון הסוציאלי נתחשב אף בשיקולים התקציביים שביסוד תכלית החקיקה [עבל 50358/97 עזבון המנוחה חנה לייבוביץ נ' המוסד פד"ע לו [515 כך דרך כלל, גם במקרה שלפנינו. בהתאם לקחנו בחשבון כי שיעור גמלת הבטחת הכנסה משולמת בהתאם להרכב התא המשפחתי... מבוסס על שיקולי התקציב ושיקולים כלכליים שביסוד סדרי העדיפויות וחלוקת משאבים.
זאת ועוד, ככל שטענותיו של המערער מכוונות נגד מדיניות כלכלית וחברתית בכללותה, או נסמכות על מדיניות זו, הרי שאין מקומן בבית הדין בי אם בגדר סמכותן של הרשות המחוקקת והמבצעת . ביקורת שיפוטית על הפעלת המדיניות, נתונה לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק אשר לא יתערב בשיקולים כאלה אלא בהתקיים סיבות חריגות ויוצאות דופן. [בג"צ 819/05 טקסי המרכז בע"מ נ' כנסת ישראל [לא פורסם] 28.8.06 (דגש שלי ש.ש).
רואים אנו כי גם בית הדין הארצי ב

פסק דין
אלטורי לקח בחשבון הן את הפרשנות המצומצמת שיש לתת לחוק הבטחת הכנסה ותקנותיו ולא אפשר להרחיב את היריעה, ובעניין דומה מאד המתייחס לאותן זכויות ולאותה סוגייה אמר בית המשפט הגבוה לצדק את דברו אף הוא ולקח בחשבון גם את זכויות היסוד גם את תכלית החקיקה לרבות החקיקה הסוציאלית וגם את השיקולים התקציביים. מכל האמור לעיל ניתן היה לדחות את התביעה ולקבוע כי התקנה היא חוקית, מידתית וסבירה וכי אין מקום להתערבות בית הדין או לבקורת שיפוטית בגינה. קל וחומר משהראנו לעיל כי בהעדר התקנה נשוא המחלוקת כלל לא היתה קמה זכאות לשני בני הזוג לגמלה המשפחתית. כך שהשר פעל על פי סמכותו ובשיקול דעת ראוי.

8. עוד מלשון תקנה 8(ג) עולה כי תכליתה לקבוע את שיעור הגמלה. לפיכך המסקנה של התובע כי התכלית הקבועה בסעיף 6(ד) לחוק לא מתיישבת עם תקנה זו אינה נכונה. ההפנייה לאותו סעיף בחוק מתייחסת רק לשיעור. מנגד, יש לראות כי לולא תקנה 7(5) לא היה זכאי תושב לכל גמלה להבטחת הכנסה אלמלא הוחרג בתקנה זו ונקבע כי הוא זכאי הגם שמתגורר עם בן זוג שאינו תושב ישראל כך שההפנייה בתקנה 8(ג) מתייחסת רק לשאלת השיעור.

9. השאלה המהותית היא מיהו הזכאי לפי חוק הבטחת הכנסה. חוק הביטוח הלאומי קובע
כי הזכאי לפיו הוא רק מי שהוא תושב. חוק הבטחת הכנסה שאינו חוק סוציאלי במובן של גבייה כלשהי מהציבור אלא הוא חוק "אוצרי" במהותו שאינו נרכש על ידי המבוטחים במתכונת הערבות ההדדית של חוק הביטוח הלאומי אלא מהווה נכונות של המדינה להבטיח רצפת קיום מינימלית לתושביה. בהקשר זה יש לפרש את החוק בצורה עוד יותר מצומצמת וכך גם עשתה הפסיקה לאורך כל הדרך. בהיבט זה נפרש אף אנו את הטעון פירוש. זאת ועוד, חוק הבטחת הכנסה מגביל את תשלום הגמלה של בני זוג בקיום מלא של מלוא תנאי הזכאות אצל שניהם. דהיינו סעיף 4 לחוק קובע כי זכאותו של כל אחד מבני הזוג לגמלה מותנית בזכאות בן הזוג האחר. משבעלה של התובע אינו תושב לא מתקיים בה התנאי הבסיסי לזכאות ולכן לכתחילה התובע כלל לא היתה זכאית לגמלה להבטחת הכנסה אלמלא סבר מחוקק המשנה כי יש לצמצם בסיטואציה זו את השלילה של הגמלה ולהעמידה על גמלה חלקית בניכוי 7.5% . לפיכך הנסיון להתייחס לתכלית סעיף 6(ד) לחוק מטעה ומוטעית.

10. סעיף 6(ד) אכן מתיחס לעובדה שאם בן הזוג וכלכלתו מוטלים על כתפי המדינה או גופים
ציבוריים שלה, או במוסד או בדרך אחרת, לא יהיה בן הזוג זכאי לגמלה. במקרה זה סבר המחוקק כי אין מקום לכפל תשלום בגין בן זוג אחד.

פרופ' א. ברק בספרו פרשנות במשפט, כרך א , עמ' 33 תומך דווקא בדחיית התביעה שכן לדברי הפרופ' ברק ""הנורמה המשפטית" הנחלצת מתוך הטכסט בשל פעילות פרשנית היא פרי הפעולה המשפטית ומטרתה")... דגש שלי ש.ש.) עוד מצאנו כי גם פרשנות הטקסט הלשוני לא מפנה לתכלית סעיף6(ד (כי אם לשיעור הקבוע בו בלבד.
אכן, המחוקק בתקנה 8 (ג) הטיב עם בני זוג שלכתחילה לא היו זכאים. מטעם זה כשלעצמו, יש לדחות את הטענה כי התקנה בלתי סבירה ומפלה, אלא יש בה אבחנה מותרת גם לפי בג"צ עדאללה.

11. טענה נוספת אותה טוען התובע היא כי גם אם יקבע שהניכוי מוצדק אין להחילו עליו מהטעם שמזה שנים מקבל גמלה בשיעור מלא ללא כל ניכוי ואין להחיל עליו את תיקון מס' 18 לחוק בו יושמה הוראת תקנה 8(ג).לטענתו אין להחיל לגביו את תיקון 18 לחוק שקבע זכויות עבור אוכלוסית הזכאים עמם נמנה התובע זכאים עד גיל 55 עם ילד או ילדים.
לא ניתן לקבל טענה זו מאחר ומדובר בהוראת חוק שלא החריגה מי מהמבוטחים ולא נכתב כי לא תחול על מי שכבר שולם לו באופן אחר , תקופה זו או אחרת. בחוקים שונים לעיתים יש הוראות מעבר או החרגות מסוג זה אולם התובע לא הצביע מה המקור החוקי מכוחו מבקש החרגה מהוראות החוק.
12. התובע ניסה להצביע על כך כי המצב שנוצר בעקבות החוק ותקונו לוקה בחוסר סבירות קיצונית משיחיד עם ילדים מקבל יותר ממה שקבל קודם וגם אותו דבר או יותר מבני זוג עם ילדים או מבן זוג שאחד מהם אינו תושב. בפרט כשהוא אכן קיבל קודם כיחיד.
לטעמנו לא מדובר בחוסר סבירות קיצונית ומכל מקום זה דבר המחוקק.
מגמה זו היתה במסגרת מדיניות כללית של אותם תיקוני חוץ שנעשו לתמרץ יציאה לעבודה. כאמור ב

פסק דין
אלטורי תקיפת מדיניות זו כמדיניות מקומה בבית משפט גבוה לצדק .בעיקר בשאלת מעמדו של מי שבעבר קיבל באופן שונה.

13. הגדרת "הורה יחיד" מופיעה בסעיף 1 לחוק משפחות חד הוריות תשנ"ב 1992- . לטעמנו עילות הזכאות הנפרדות לפי חוק זה אינן תואמות את המצב המשפחתי של מי שבחר להנשא למי ששוהה באופן בלתי חוקי והטענה להשוואה ביניהם אינה במקומה.
בית הדין סבור כי יש אבחנה מהותית במצב של הורה יחיד גם מבחינת הקן המשפחתי והאפשרויות הכלכליות הגלומות בו, וגם מבחינת הנסיבות שבגינם הופך ההורה ל"הורה יחיד". לטעמנו זוג כגון התובע ובעלה לא צריכים לקבל כ"הורה יחיד "ותשלום מסוג זה יהווה העדפתם והפלייתם לטובה בנסיבות שהם בחרו ליצור אותם.
14. יודגש כי שוהה בלתי חוקי אינו יכול ואינו רשאי לעבוד. בנסיבות אלה ניתן לומר כי התובע, ,וכל אחד אחר שבוחר להנשא למי שאינו בר רשות במדינה, בוחר לחיות בתוך המגבלה של ההתפרנסות.
במאמר של אברהם דורון וג'וניגל כתב העת בטחון סוציאלי, מס' 58 , נוב' 2000 , "מערכת הבטחת הכנסה בישראל בפרספקטיבה בינארצית משווה' עמ' 22 נאמר כלהלן: "אחד המאפיינים החשובים ביותר של כל מערכת רשת מגן היא רמת גמלאות הבטחת הכנסה שהיא מבטיחה לנזקקים להגנתה." האם רמת הגמלאות המובטחת היא מספיקה ידי להעלות את בני האדם הצריכים להתקיים מגמלאות אלה מעל לקו העוני; כפי שהוא מקובל ומשמש למדידת העוני במדינות השונות". (דגש שלי ש.ש.) .
ההזקקות להבטחת הכנסה יכול שאינה מבחירה וחלק מבני האדם צריכים להתקיים מגמלאות אלה, ואז יש חשיבות להיותם מעל לקו העוני, אולם אין הדבר כן מקום שאינם
"צריכים" אלא בוחרים. או אז, לא מחוייבת המדינה ברמת הכנסותיהם.
15. שינויי שיעורי הגמלה הינם תוצאה של תיקון 18 אשר נעשה בחוק הסדרים. מדובר בחקיקה ראשית מובהקת. ההנחה איפוא היא כי המחוקק נתן דעתו וקבע את שקבע. לעניין זה אומר כב' השפט ריבלין בבג"צ עדאללה:
"התנאי הרביעי המנוי בפסקת ההגבלה מחייב גי הפגיעה בזכות החוקתית לא תהא במידה העולה על הנדרש. לא די בכך שהתכלית היא ראויה? יש צורך כי האמצעים הננקטים להגשמתה יהיו גם הם ראויים - לאמור, מידתיים. הדיבור "במידה שאינה עולה על הנדרש" נתפרש בפסיקה הישראלית, בעקבות הפסיקה הזרה, כמתכוון לשלשה מבחני משנה" מבחן ההתאמה (הקשר הרציונלי); מבחן הצורן (האמצעי שפגיעתו פחותה) ומבחן המידתיות במובן הצר (מבחן האמצעי המידתי). מבחן המשנה הראשון דורש קיומו של קשר של רציונליות בין התכלית (הראויה) לבין האמצעי שנבחר להגשמתה. זהו מבחן השכל הישר ומבחן ניסיון החיים. מבין האמצעים המקיימים את הקשר הרציונאלי שבין התכלית הראויה לבין האמצעי - יש לבחור את אותו אמצעים שפגיעתו פחותה יותר - זהו מבחן המשנה השני. מבחן המשנה השלישי הוא מבחן של איזון כולל. הוא בוחן אם היחס, שבין התועלת הצומחת מהשגת התכלית (הראויה) לבין הנזק שנגרם כתוצאה מן הפגיעה בזכות החוקתית), מקיים איזון ראוי בין צרכי הכלל לבין הפגיעה בפרט)". (דגש שלי ש.ש.(
לטעמו של בית דין זה, מבחן ההתאמה מתקיים כפי שפירטנו בהרחבה לעיל, וגם מטעם
זה אין מקום לפסול את התקנה ואת תוצאתה. ההפחתה בשיעור של 7.5% וכן ההפחתה בעקבות תיקון 18 מעוגנים תכלית בסיטואציה של שהות ללא היתר מהווים אמצעי שפגיעתו פחותה שכן על פי הוראת החוק לכתחילה כלל לא קמה זכאות למי שבן זוגו אינו תושב ואין לומר שהשיעורים בהן נעשתה ההפחתה הן בלתי מידתיים בין היתר מהטעם שנעשתה הפחתה גדולה יותר לבני זוג אחרים ששהותם בארץ מותרת לשניהם, וגם מהטעם שהסכומים כשלעצמם מידתיים בפרט כשמדובר בחוק מדינה להגנת תושביה, ובבן זוג של תושב שאינו משלם דמי ביטוח ואינו מקיים כל חובה כלפי המדינה בשל המעמד בו הוא נמצא.
הגם שחוק ההסדרים באופן כללי שנוי במחלוקת הרי שחוקיותו נבדקה בבג"צ 3660/03 2605 . שם נקבע כי 27 (4) עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר ואח', תק –על5"... פסילת מעשה מחוקק על פי הנתונים שהונחו לפנינו תהא שקולה כנגד התערבות קשה ובוטה בסמכויות לא-לנו. איזמל שבידינו הוא איזמל המשפט הוא והמשפט מטיל עלינו מגבלות ומוסרות שלא נוכל להם". הנה כי כן, הגם שתיקון 18 הינו
בחוק ההסדרים יש להותיר את השיעורים שנקבעו בו על כנם.
מצאנו כי לאור כל האמור לעיל לא הוכחה אפליה אסורה ולא הורם הנטל המצביע על בטלות התקנה על פי הכללים לכך ולא מצאנו כי הונחה בפני
נו התשתית העובדתי ,או המשפטית לכך שמדובר באותו מקרה חריג בו יתערב בית המשפט בכלל ובית הדין בפרט
במלאכתו של המחוקק הראשי ומחוקק המשנה ובמדיניות שנקבעה על ידי הממשלה.
16. יתר על כן תיקון מס' 18 עליו תולה התובע יהבu הנו תיקון בחוק ההסדרים בסעיף 17 ב' (חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב ומדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003), התשס"ג-2002. מדובר בחקיקה ראשית אשר בית הדין, גם אם אינו שלם עמה , אינו מתערב בה. (עבל 1166/00 יהודית הלפרין נ' המוסד . עבל 540/06 דיאני נ' המוסד) חקיקה זו נעשתה שנים רבות לאחר תיקון התקנות ע"י מחוקק המשנה. המחוקק הראשי- הכנסת - לא מצאה בהם כל פגם. ההיפך, חוקיותם קבלה משנה תוקף.
17. ובתמצית, חוק ההסדרים עצמו במתכונתו נבחן בבג"צ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר ואח' תק-על 5(4) 2605, שם נדחתה הבקשה לביטול החוק או לקביעת אי חוקיותו. יפים הדברים גם בענייננו.
ההשוואה בין גמלת יחיד לגמלת זוג נעשתה בחקיקה ראשית שהתחשבה בתקנות הקיימות, והפעילה את שיקול דעתה. בית המשפט אינו ממיר דעתו בדעת המחוקק והרשות המנהלית (בג"צ 4769/90 עומר זידאן נ' שר העבודה והרווחה פ"ד מז (2) 147).
תקנות שהותקנו בועדת כנסת על פי הפסיקה מעמדן כחקיקה ראשית, שהשר מכח סמכות שניתנה לו קבע את שיעור הגמלאות, השר לא חרג מסמכות שהוענקה לו על פי התקנות.
זאת ועוד, השר בתקנות היטיב את מצבו של מי שנשוי למי שאינו תושב ,שכן לכתחילה לא קמה לו זכאות כלל ואילו התקנות מעניקות זכאות, אך מופחתת. שאלה זו של תושבות היא מהותית, והתא המשפחתי שבו אחד מבני הזוג אינו תושב לוקה בכך שמי שאינו תושב אינו תורם את חלקו הן למדינה והן לתא המשפחתי. אינו יכול להשתכר ולמעשה מקבל חסד בלא כל תמורה צידו. עניין זה לא מהווה אפליה על רקע מגזר שכן מדובר גם במי שנשוי לתושב חוץ ואינו יושב בדרך קבע בישראל. כל נושא אשרת א1-א4 לפי חוק הכניסה לישראל כאמור לעיל, לרבות תלמידי ישיבות בעלי דרכון זר, סטודנטים, פליטים ועובדים זרים.
בבסיסם של התקנות ושל חוק הבטחת הכנסה עומד העקרון כי מדובר בגמלה לבני זוג ומתוך הקשר של הרכב משפחתי, אולם שאלת התושבות הינה אבן יסוד לחקיקת המגן הסוציאלית. על כן ההרכב המשפחתי, מתחשב גם בשאלת התושבות וההשוואה לפיכך הינה בין קבוצות שאין ביניהן דמיון מהותי. (ראה בל 10135/09) חנאן מחמד בדוי גברין נ' המוסד לבטוח לאומי ).

סוף דבר
התביעה נדחית.
כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום י' אב תש"ע 21 ביולי 2010 בהעדר הצדדים,

נציג ציבור
מר קליינר

נציג ציבור
גב' רוביו

שרה שדיאור
, שופטת

בית דין אזורי לעבודה בירושלים
ב"ל 11183-09 אנור חשימה
נ' בטוח לאומי-סניף ירושלים
1 מתוך 12








בל בית דין אזורי לעבודה 11183/09 אנור חשימה נ' בטוח לאומי-סניף ירושלים (פורסם ב-ֽ 21/07/2010)