פסקי דין על התובע הצבאי הראשי | פסקי דין על טור' אנטון קלצקי

217/00 ע     11/11/2001




ע 217/00 התובע הצבאי הראשי נ' טור' אנטון קלצקי




בבית הדין הצבאי לערעורים
217/00 ע
בפני
ההרכב:
אלוף אילן שיף
- אב"ד
אל"ם יעקב טירקל
- שופט
אל"ם דן ביין
- שופט
אל"ם עזרא קמא
- שופט
אל"ם שי יניב
- שופט

בעניין:

התובע הצבאי הראשי
- מערער (ע"י ב"כ, אל"ם עינת רון
)

נ ג ד

טור' אנטון קלצקי
- משיב (ע"י ב"כ, אל"ם אביחי מנדלבליט
)

ערעור על

פסק דין
של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט מטכ"ל שניתן בתיק מט/51/00 (סא"ל אורלי מרקמן - אב"ד; סרן יסמין בורג - שופטת; סרן מנחם בן-ישי - שופט) ביום 12/10/2000. הערעור נדחה.
פ ס ק - ד י ן
המשיב, טור' אנטון קלצקי
, הועמד לדין לפני בית הדין המחוזי מ"ש מטכ"ל. התביעה הצבאית ייחסה לו עבירה, שמהותה סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיפים 127א ו- 250א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). הערכאה הראשונה פסקה לזיכוי המשיב. על כך הערעור.
התשתית העובדתית

1. לב העובדות הסובבות את העניין שלפנינו, כפי שנקבעו על-ידי הערכאה קמא, הן אלה:

ביום 21 ביוני 1999 זומן המשיב למצ"ח. המשיב התייצב. בשעות הבוקר והצהרים, הוא נחקר בחשד למעורבות בפריצה למכונות שתייה בבסיסו. לאחר מכן, בשעות אחר הצהרים, התמקדה החקירה בחשד לעבירות, שעניינן החזקה ושימוש בסמים. בשעה 17:25 התבקש המשיב למסור דגימת שתן. הוא סירב. חוקרת מצ"ח פנתה אל קצין שיפוט בכיר המשרת במשטרה הצבאית, סא"ל צנעני, על-מנת שיעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי ויורה למשיב למסור דגימת שתן. החוקרת הציגה בפני
הקש"ב תוכנה של ידיעה מודיעינית אחת, שלפיה המשיב "נוהג" להשתמש בסמים. מדובר בידיעה מודיעינית שהתקבלה במצ"ח ביום 10 ביוני 1999, ואשר החשידה את המשיב כמי ש"נוהג לעשות שימוש בסם מסוכן". הקש"ב הוציא צו המורה למשיב למסור דגימת שתן. הנמקתו לכך הייתה, שקיימות נגד המשיב "י ד י ע ו ת מודיעיניות המחשידות את החשוד ... בשימוש בסמים מסוכנים". חרף הצו, המשיב התמיד בסירובו למסור דגימת שתן. באמרתו מסר את הטעם לסירובו "כי זה משפיל וכבר עשו לי פחות מחודש". נציין כאן, שבית הדין המחוזי פסק, שהמשיב מסר לחוקרת אודות סיבת סירובו למסור את דגימת השתן ג ם ב ט ר ם הוצא צו הקש"ב. עת נדרש בית דין קמא לדברי החוקרת, שהושמעו לפניו, ציין:

"עדת התביעה מסרה, כי ע"פ הנהלים המוכרים לה, לאחר הוצאת הצו, אם החשוד מסרב למסור דגימת שתן, נגבית ממנו אמרה. העדה הבהירה, כי היא אינה שבה אל הקש"ב ואינה מציגה לעיונו את אמרתו של החשוד, אף אם היא כוללת את נימוקיו לסירוב ... לשיטתה, נימוקיו של החשוד אינם רלוונטיים לשיקול דעתו של הקש"ב (המוגבל לחשד שבבסיס הצו), אלא, הם רלוונטיים להחלטת הפרקליט באשר לצעדים המשפטיים שיש לנקוט כנגד החשוד....במקום אחר ציינה, כי לו הייתה אמרתו של החשוד נגבית בטרם הוצאת צו הקש"ב, הייתה מציגה לעיונו גם אותה, כחלק מחומר החקירה הקיים...".

זה המקום לציין, שזמן קצר לפני פתיחת החקירה נשוא הליך זה, ביום 9 במאי 1999, במסגרת "פעולת מנע", שנערכה על-ידי מצ"ח דן, מסר המשיב דגימת שתן. בית דין קמא איזכר בהכרעת דינו את עדות הקש"ב, סא"ל צנעני, בהקשר זה, כדלהלן:

"לשאלת ההגנה, אישר עד התביעה, כי מתן דגימת שתן שלילית ע"י הנאשם, בין מועד מסירת המידע שהוצג לו לבין מועד מתן החלטתו באשר לצו, 'זה משנה את שיקול דעתי' ... העד הבהיר, כי הוא אינו יודע לאיזו מסקנה היה מגיע עם קבלת המידע הנ"ל, ברם אישר, כי המידע בדבר מסירת דגימת שתן היה מהווה שיקול נוסף שהיה שוקל בטרם היה מגבש עמדתו... העד הוסיף, כי מכיוון שהנתון לפיו הנאשם מסר דגימת שתן, לאחר המועד בו נמסרה הידיעה, לא הגיע לידיעתו - 'אני לא יכול לקבוע מה הייתי מחליט'... לשאלת הסניגורית אישר העד, כי כקש"ב, נוכח חשיבותה של החלטתו, היה רוצה שכל נתון כגון דא יגיע לידיעתו. העד הוסיף, כי אם היה יודע על נתון כזה, היה בודק אימתי הוצאה הידיעה, מה תוכנה ומה היו תוצאות הדגימה...".
(ההדגשות במקור - בית הדין).

הערכאה הראשונה בחנה את גרסת המשיב בפני
ה, ציינה שעדותו נמצאה "כנה ומהימנה", וקבעה כי:

"סבורים אנו כי בחקירה ... סירב הנאשם למסור דגימת שתן מחשש שהתהליך ישפיל אותו ויביך אותו. תחושתו זו נסמכה על ניסיון העבר שלו ועל סברתו המוטעית לפיה חוקרת ממין נקבה תעמוד מאחוריו ותצפה בו במהלך מתן הדגימה. לחששו של הנאשם תרם המתח הנפשי בו היה שרוי במהלך החקירה, והלחץ שהובילו להסתגר בקליפתו ולהימנע משיתוף פעולה. תימוכין לעמדתנו מצאנו בהסכמתו של הנאשם למסור דגימת שתן בשתי הזדמנויות נוספות, לפני החקירה, כשעוד לא ידע כיצד מתנהל תהליך מסירת הדגימה. ולאחר מועד החקירה, עת סבר כי יידגם ע"י חוקר ממין זכר ולא היה נתון במצוקה נפשית...לכך יש להוסיף את העובדה שהנאשם מסר דגימת שתן זמן קצר בטרם החקירה וחש כי יש בדרישה לדגימה נוספת הימנו כדי להטריד אותו ולהציק לו...".
טיעוני המשיב בערכאה הראשונה

2. ההגנה טענה לפני בית דין קמא, כי משלא הובא לידיעת הקש"ב נתון חיוני, שלפיו הנאשם מסר דגימת שתן לפני חקירתו, הרי נפגם שיקול דעתו. לפגם זה הצטרפה העובדה, כי צו הקש"ב הוצא על סמך מידע שגוי. זאת, לפי שלקש"ב נמסר כי כלפי המשיב היו "ידיעות מודיעיניות", בעוד שהייתה בעניינו ידיעה מודיעינית אחת בלבד. עוד נטען, שהייתה חובה ליתן למשיב זכות טיעון לפני הוצאת הצו. זו לא ניתנה. כל אלה מוליכים, כך נטען לפני הערכאה קמא, לבטלות הצו.

קביעת הערכאה הראשונה

3. בית הדין המחוזי קיבל את קו טיעון ההגנה.
הערכאה הראשונה הייתה ערה לכך, שבית דין זה פסק בעבר כי די "שהקש"ב סבר 'סובייקטיבית' שיש הצדקה למתן צו... ובלבד שפעל מתוך שיקולים ענייניים ובתום לב" (ע/217/84 , ע/115/91). אולם, בית הדין המחוזי סבר, שבהחלטת נשיא בית המשפט העליון שמגר ברע"פ 2105/92 רב"ט קרמר נ' התצ"ר, פ"ד מו(3) 383 (להלן: עניין קרמר) ננקטה לשון השגורה במבחנים אובייקטיביים. היבט זה, בנוסף על ההתפתחות שחלה עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק החיפושים"), וכן הכלל הפרשני שבסעיף 34כא לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שלפיו "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין" - הוליכו את הערכאה קמא לקבוע כי "יש לפרש את המונח 'סבר' בסעיף 250א לחש"צ כנוקט מבחן של 'חשד סביר', בדומה לחוק החיפושים".
מכאן פנה בית הדין המחוזי לבחון את שאלת קיום זכות השימוע. מעיני בית דין קמא לא נעלמה קביעת בית דין זה, בע/115/91 טור' אשר נ' התובע הצבאי הראשי
, (להלן: עניין אשר) שלפיה :

"לא ניתן לגרוס... כי לחשוד מוקנית זכות טיעון בעניינם של מהלכי חקירה אלה או אחרים. הוצאת צו למתן דגימות אינה שונה במהותה מהוצאת צווים אחרים הנדרשים לניהולה של החקירה ובכלל זה, צווים שיש בהם כדי לפגוע, לכאורה, במעמדו של החשוד, והמורים על מעצר, חיפוש...".

אלא, שלאור ההתפתחויות בחקיקה הכללית בנושאים מגוונים: שימוע בהליכי מעצר; חובת קצין משטרה ליתן לנהג זכות להשמיע את טענותיו לפני שיחליט על פסילתו מהחזיק ברשיון נהיגה - פסילה מנהלית; וחובה לקיים שימוע לנחקר לפני שיכפו עליו חיפוש בגופו - סבר בית דין קמא, כי אף בענייננו יש לקבוע חובת שימוע:

"סבורים אנו, כי החובה לקיים שימוע מגשימה את תכלית החוק ואינה פוגעת בצורכי החקירה. בכל מקרה, אין לאמר כי החובה לקיים שימוע פוגעת בצורכי החקירה ואכיפת החוק בצה"ל במידה, העולה על מידת ההגינות והצדק הכרוכה בשמיעת טעמיו של החשוד לסירובו למסור דגימת שתן. במקרים חריגים בהם קיימת דחיפות בנטילת הדגימה (יש לזכור שבדיקת הדגימה נעשית בתהליך שאורך מספר ימים), ניתן להורות על מתן הדגימה בצו ולקיים שימוע בדיעבד. שימוע כזה, במקרים של סירוב למסור דגימת שתן, עשוי להוביל את הקש"ב לעיון מחודש בהחלטתו ליתן צו ולהשפיע על התוצאות המשפטיות הכרוכות בסירוב לצו."

הערכאה קמא פירשה את סעיף 245א(א) לחוק השיפוט הצבאי, הקובע כי "אין עורכים חיפוש בגופו של חייל, אלא לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד) התשנ"ו-1996", כמוליך להחלת הוראות החקיקה הכללית בענייננו. זאת, חרף האמור בסעיף 245א(ג) לחוק השיפוט הצבאי, שלפיו "אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לגרוע מן האמור לעניין סעיפים 250א ו- 250ב".

בבוא בית הדין לקבוע ממצאיו בעניין הקונקרטי , ציין:

"בין מכלול השיקולים הרלוונטים של הקש"ב בבואו להורות בצו למסור דגימת שתן מצויים גם טעמיו של הנחקר לסירובו למסור דגימת שתן. מכיוון ששיקול זה נעדר מבין מניין שיקוליו של הקש"ב, לוקה החלטתו בפגם משפטי. בנוסף, כהיבט אחר של אותה מטבע, הופרה זכותו של הנאשם לשימוע בטרם הוצא הצו. הפרה זו מהווה לכשעצמה פגיעה בכללי הצדק הטבעי ופגם משפטי בהחלטה."

בשאלת השלכות הפגם על תוקפו של הצו, בחן בית דין קמא את הדברים בראי תורת "הבטלות היחסית" ומצא, שבעניין דנן "הפגמים שנפלו בצו הקש"ב גרמו לנאשם עיוות דין ולפיכך יש בהם כדי לשלול ממנו את תוקפו".

הערעור

4. התביעה הצבאית משיגה על קביעת הערכאה הראשונה, בראשי הטיעון כדלהלן:

ראשית, כי שגה בית הדין המחוזי בקובעו, שהמבחן להפעלת שיקול דעתו של הקש"ב לפי סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי הוא מבחן אובייקטיבי.

שנית, כי לא היה מקום לשנות את קביעת בית דין זה בעניין אשר, שממנה עולה, שאין להכיר בקיום זכות שימוע לפני הוצאת צו על-ידי קצין השיפוט הבכיר.

התובעת הצבאית הראשית, אל"ם רון, טענה כי קביעות הערכאה קמא אינן עולות בקנה אחד עם הלכות בית המשפט העליון ובית דין זה.

לעומתה, הסניגור הצבאי הראשי, אל"ם מנדלבליט, תמך יתדותיו בקביעת הערכאה קמא ובדרך הנמקתה. נטען שבשתי הסוגיות העומדות על הפרק להכרעה בפני
נו, ראוי לפרש את החקיקה הצבאית המיוחדת פירוש מצמצם, בראי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בחינת הדברים

כללי
5. הערכאה קמא נדרשה לשתי סוגיות נכבדות, וביקשה לחדש בהן הלכה. פסק דינה מנומק ומבואר. עם זאת, נראה לנו, כי יש להכריע בעניין דנן על-ידי ניתוח סוגייה אחרת מתחום המשפט המנהלי. עניין לנו בהפעלת שיקול דעת על-ידי רשות מנהלית, על-פי סמכות הנתונה לה בדין; ובאורח קונקרטי, עסקינן בשאלת התשתית העובדתית הנדרשת לקבלת החלטה מצד הרשות המנהלית בסוגייה נשוא דיוננו. לאחר בחינת מישור זה, שהוא המרכזי לבחינת עניינו של המשיב - נידרש לשתי הסוגיות המשפטיות, העומדות ביסוד קביעת בית הדין המחוזי.
תשתית עובדתית להחלטת הרשות המנהלית - מהי?

6. נפנה תחילה לשאלת המפתח להכרעה בעניין דנן, והיא: דרך הפעלת שיקול הדעת על-ידי הרשות המנהלית.

רשות מנהלית היא נאמנו של הציבור. על רשות מנהלית לפעול בהגינות ובסבירות. רשות מנהלית סבירה מקבלת החלטה על יסוד תשתית עובדתית, כדי שתוכל להפעיל שיקול דעתה כראוי. "ההגינות והסבירות מחייבות, בין השאר, שכל החלטה תהיה מבוססת על תשתית של עובדות." (י' זמיר הסמכות המנהלית (תשנ"ו, כרך ב) 734). על הרשות המנהלית לוודא כי התשתית הראייתית תהיה מוצקה במידה מספקת לצורך קבלת ההחלטה הרלוונטית (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 423 - 425). ועוד זאת: "הלכה היא, שעל מנת שרשות ציבורית תמלא תפקידה כהלכה עליה לדאוג תחילה שכל העובדות והנתונים הנוגעים לעניין יהיו בפני
ה. באין תשתית עובדתית הולמת, לא כל החשוב ודרוש להכרעה בעניין יהיו לנגד עיניה של הרשות" (בג"ץ 2013/91 עיריית רמלה נ' שר הפנים, פ"ד מו(1) 271, 279). מקום בו "לא שקדה הרשות המנהלית לאסוף את הנתונים השייכים לעניין ולבדוק אותם לקראת קבלת ההחלטה, כפי שרשות סבירה הייתה נוהגת, עשוי בית המשפט לפסול את ההחלטה." (י' זמיר לעיל , בע' 738). עם זאת, לא בכל מקרה העדר הבירור העובדתי המלא יביא, בהכרח, לפסילת ההחלטה המנהלית. עמד על כך פרופ' זמיר:

"האם, אף-על-פי-כן, הלכה היא, כי די בכך שהרשות לא ביררה ולא ידעה עובדה מסויימת, שהיא שיקול ענייני, כדי לפסול את החלטתה? התשובה שלילית. הלכה כזאת תהא בבחינת גזירה שהמינהל הציבורי לא יוכל לעמוד בה. לכן די בכך שהרשות אספה והתחשבה בשיקולים העיקריים. וכיצד נבחין בין שיקול עיקרי לבין שיקול שולי? התשובה תלויה בהשפעה האפשרית של השיקול על ההחלטה. אם בנסיבות המקרה יש מקום לומר כי שיקול מסויים ע ש ו י, לפי ההגיון, לשנות את ההחלטה, הרי זה שיקול עיקרי, אם, לעומת זאת, השיקול אינו עשוי לשנות את ההחלטה, שכן לא יכול להיות לו אלא משקל מזערי, אזי זה שיקול שולי. התעלמות משיקול שולי אינה עילה לפסילת ההחלטה." (בע' 744. ההדגשות כאן ובמובאות נוספות להלן - אינן במקור, אלא אם נאמר אחרת).

מובן הוא, שעל הרשות המנהלית להקפיד בהכרעה על-פי העובדות הנכונות. החלטה, שהתקבלה, ולו בחלקה, על-יסוד עובדות בלתי נכונות, מעוררת את השאלה אם הרשות הייתה מגיעה לאותה החלטה, על יסוד העובדות כהוייתן. בית המשפט העליון נדרש להיבט זה בבג"ץ 802/89 נסמאן נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה, פ"ד מד(2) 601, 606, שבו נפסק, מפי השופט אור:

"... וכשמסתבר שההחלטה מבוססת הייתה - ולו בחלקה - על עובדות שאינן נכונות, קמים ועולים החשש והספק, שמא לו היה יודע המשיב את העובדות לאמיתן - והמדובר בשוני עובדתי משמעותי - ייתכן שלא היה מגיע להחלטה אליה הגיע. כאמור, השאלה בענייננו אינה מה בית-משפט זה סבור שראוי לעשות לאורן של עובדות המקרה האמיתיות, אלא אם לנגד עיני המשיב, כשהחליט מה שהחליט, היו העובדות האמיתיות של המקרה."
והשופט אלון הוסיף באותו עניין:

"מקובלת עלי הטענה, שכאשר המשיב ביסס את ההחלטה על יסוד עובדות ונימוקים המפורטים בהחלטתו, ומסתבר כי הוא טעה בנכונות חלק משמעותי של עובדות ונימוקים אלה, אזי מן הראוי ומן הצדק לבטל את ההחלטה ולהחזיר את העניין לעיון ולשיקול מחודש של המשיב, לשם קבלת החלטה על-ידיו לאור המצב העובדתי העולה לפניו, בהתחשב עם כל צדדי העניין ופרטיו" (שם, בע' 606 - 607).
7. מן הכלל אל הפרט

הסמכות לצוות על עריכת בדיקות לשם גילוי החזקה או שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי וקביעת קיומה של עבירה למי שמסרב להיבדק, חרף צו המורה לו לעשות כן (סעיף 127א לחוק השיפוט הצבאי) - הן הוראות ייחודיות למערכת הצבאית. הן נובעות מהסכנה המיוחדת הטמונה לחברה משימוש בסמים על-ידי חיילים. אולם, כפי שציינה הערכאה קמא: "צו המחייב אדם למסור דגימת שתן, כאמור בסעיף 250א לחש"צ, ונקיטת סנקציה עונשית כנגד המסרב לצו מהווים פגיעה חמורה בכבודו" של האדם. לפיכך, כפי שכבר צוין בהקשר זה לפני למעלה מעשור:

"ראוי לזכור, כי מודעות גורמי החקירה לרגישות הנדרשת מהם בשמירה על זכויותיו של היחיד בכלל, ולשימוש זהיר וקפדני בסמכות הנתונה בידם בפרט - הינה תנאי ראשון לקיומה של חקירה הוגנת, לתועלתה של החברה."
(ש' יניב "הטלת חובה על חיילים להבדק בבדיקות לגילוי שימוש או החזקה בסמים מסוכנים" משפט וצבא 9 (התשמ"ט) 135, 159).
ובעניין הקונקרטי:

"... על מנת שקצין השיפוט הבכיר יוכל להפעיל סמכותו עליו לדעת את מכלול הפרטים הרלבנטיים, אשר יאפשרו לו קבלת החלטה."

(ש' יניב שם, בעמ' 152, ה"ש 73).

הסמכות נשוא סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי פוגעת בכבוד האדם. היא נוגסת בפרטיותו. שימוש בסמכות זו צריך להיעשות, אפוא, בזהירות ובקפדנות. תנאי ראשון להפעלה הראויה של שיקול הדעת המנהלי הוא בקבלת נתונים רלוונטיים. על-פי ממצאי בית דין קמא, בענייננו:

"החוקרת לא הביאה לידיעת הקש"ב מהם טעמיו של הנאשם לסירוב ולמעשה, הקש"ב לא ידע כי הנאשם נדגם ע"י מצ"ח דן, כחודש לפני מועד הוצאת הצו, ולאחר קבלת המידע המודיעיני אודותיו. "

עמדנו לעיל על כך, שבהתאם לקביעת הערכאה הראשונה, "הנאשם מסר לחוקרת על כי סירובו ליתן דגימת שתן נובע מכך שכבר נדגם לפני זמן מה במצ"ח וכי תהליך הבדיקה הביך אותו, והכל - עוד בטרם הוצא צו הקש"ב". הטעם לסירוב הוא נתון מרכזי בשאלת ההצדקה להוצאת הצו. בעניין דנן, לו היו מובאים לידיעת הקש"ב, הפרטים האמורים אפשר שהיה מבקש פרטים נוספים מהחוקרת. יתכן, שהיה נמצא מענה להיבט, אשר על-פי קביעת בית דין קמא עמד, למעשה, ביסוד הסירוב ליתן את הדגימה: המבוכה מכך, שלהבנת המשיב, החוקרת היתה אמורה ליטול ממנו הדגימה.
לכך מצטרפת העובדה, שגם מסירת הדגימה, בהזדמנות קודמת, לפני כחודש וחצי, לא הובאה לידיעת הקש"ב; ממילא לא הובאה לידיעת סא"ל צנעני העובדה, כי תוצאות אותה דגימה היו שליליות. אין צריך להכביר מלים על כך, שהמדובר בנתון רלוונטי, שעל הקש"ב לשקול לפני מתן צו לעריכת הבדיקות.

זה המקום להעיר, כי בפני
נו טענה התובעת הצבאית הראשית, שבהיבט מסוים שגגה יצאה מתחת ידי בית דין קמא. זאת, לפי שבניגוד לקביעת הערכאה הראשונה, המשיב מסר הדגימה במסגרת "פעולת מנע" של מצ"ח ל פ נ י קבלת המידע המודיעיני. כזכור, ביום 9 במאי 1999, מסר המשיב דגימת שתן, והידיעה המודיעינית התקבלה במצ"ח דן רק ביום 10 ליוני 1999. המענה לכך מצד הסניגור הצבאי הראשי היה כפול: ראשית, יום 10 ביוני הוא המועד שבו התקבלה הידיעה המודיעינית במצ"ח דן. על-פי נהלי מצ"ח ידיעה מודיעינית עוברת שלבים שונים עד להעברתה לאחד המחוזות. מכאן שהידיעה התקבלה במצ"ח בתאריך בלתי ידוע, שקדם ל- 10 ביוני. שנית, המועד שבו התקבלה הידיעה אינו המועד שאליו מתייחס המידע. מטבע הדברים, ככלל, המועד הרלוונטי למידע קודם למועד מתן הידיעה. מכל מקום, כך נטען, הספק בהיבט זה, פועל לזכות המשיב.

מקובל עלינו, כי בנקודה זו ספק בהיבט העובדתי צריך להביא להנחה העובדתית, הנוחה לנאשם. זאת, במיוחד, נוכח קו ההגנה שבלט לעין, מראשית ההליך (ובמיוחד, לאחר מכן, בחקירתו הנגדית של סא"ל צנעני), בעוד שהתביעה העדיפה להימנע מליתן פרוט, ולו כללי להיבט זה, כנגזרת מתעודת חסיון שהוצאה באשר למידע המודיעיני. היבט עובדתי זה מקנה משקל נוסף לנתונים שלא הוצגו בפני
הקש"ב, ואשר עליהם עמדנו לעיל.

כפי שאמרנו, יכול שהיעדר נתונים עיקריים יוליך לבטלות ההחלטה המנהלית. במקרים אחרים, אפשר שחסר בנתונים לא יפגע בתוקפה של ההחלטה. ביסודו של דבר, מדובר בשאלה מורכבת. ברם, בענייננו, אין צורך להרחיב את היריעה בסוגיה זו, שכן סא"ל צנעני השיב על כך, בחקירתו הנגדית בבית דין קמא:

"ס: ואם בין הידיעות המודיעיניות והדוגמא שאתה הוצאת את הצו, הנאשם למשל נחקר על סמים, לקחו ממנו דגימת שתן על סמים והיא יצאה שלילית, זה ישנה את שיקול הדעת שלך? ...
ע: השאלה היא לא פשוטה אבל כן, זה משנה את שיקול דעתי.
...

ס: ואם אומרים לך בדיוק ממתי זה
ע: אם אומרים לי מתי זה, אני יכול להכניס את זה לתוך שיקול הדעת שלי, אני לא יודע מה תהיה החלטה. כל מקרה לגופו.
...

ס: אם במקרה הזה החוקרת היתה אומרת לך שא - יש ידיעות מודיעיניות ואומרת לך ממתי הן, וב- שתדע שגם החשוד הזה נתן לפני כמה שבועות דגימת שתן. היית משכלל את זה
ע: הייתי משקלל את זה, אבל אני לא יכול להגיד לך מה היתה התוצאה של ההחלטה שלי באותו רגע, או מה תהיה התוצאה של החלטה מסוג זה, זו שאלה היפותטית.
ס: אתה לא יכול לדעת עכשיו אם ההחלטה שלך היתה נשארת כמו שהיא בהנחה שהיה את הנתון הזה של דגימת השתן. אתה לא יכול לשלול את זה שהיית מחליט החלטה שונה אם היו מביאים לך נתון שאומר שהחשוד נתן דגימת שתן לפני מספר שבועות.
ע: אם הייתי מקבל את זה, זה היה נכנס לתוך מכלול שיקול הדעת שלי. לא יכול לדעת מה הייתי מחליט.
...
ולגבי העובדה שהוא מסר דגימה, יכול להיות שכן ויכול להיות שלא, היה משפיע. מאחר וזה לא הובא לידיעתי אני לא יכול לקבוע מה הייתי מחליט...".
נוכח דברים אלה - מובן, שהמדובר בנתון אשר עשוי להשפיע על ההחלטה, ולפיכך אין הצו יכול לעמוד. תקיפת העקיפין של הצו המנהלי מתקבלת. בנסיבות אלה אין אלא לאשר את קביעת הערכאה קמא בדבר זיכוי המשיב מהעבירה המיוחסת לו בכתב האישום.

עתה, לא נימנע מלבחון את שתי הסוגיות, שלהן נדרש בית דין קמא בפסק דינו.

אמת המידה לבחינת שיקול דעתו של קצין השיפוט הבכיר

8. סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי קובע:

"(א) סבר קצין שיפוט בכיר המשרת בחיל המשטרה הצבאית כי בדיקות לפי סעיף זה דרושות כדי לגלות החזקה או שימוש על ידי חייל בסם מסוכן כמשמעותו בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, רשאי הוא לצוות על כל חייל - בין בנקיבת שמו ובין בדרך אחרת - להיבדק בדיקות אלה.

(ב)...".
עם קבלת התיקון לחוק השיפוט הצבאי, שבמסגרתו נקבעה ההוראה האמורה, הוצגה לפתחו של בית הדין הצבאי לערעורים השאלה: מהי אמת המידה לבחינת שיקול דעתו של קצין השיפוט הבכיר? האם המבחן להפעלת הסמכות מכוח הוראת החוק הוא אובייקטיבי או סובייקטיבי? באותו עניין (ע/27/84 התצ"ר נ' טור' אלמקיס (להלן: עניין אלמקיס)) נקבע בבית הדין המחוזי, כי תנאי מוקדם הכרחי להוצאת הצו הוא קיום "חשד סביר" שנעברה עבירה, הקשורה בהחזקה או שימוש בסם מסוכן. בית הדין לערעורים, בהרכב חמישה שופטים, ביטל את הקביעה האמורה:
"...גם בפירוש סעיף 250א שגה בית הדין. בנוסח הסעיף אין כל זכר לכך ש'סברתו' של קצין השיפוט צריכה לעמוד גם במבחן 'החשד הסביר', או שכאילו קיים מבחן אובייקטיבי - בנוסף לסברתו הסובייקטיבית של הקצין - על פיו תיבחן חוקיות הוצאת הצו. בהעניקו את הסמכות להוצאת הצו לקצין שיפוט בכיר, מוכן היה המחוקק לסמוך עליו ועל שיקול דעתו, ולא העמיד כתנאי להוצאת הצו כל מבחן אובייקטיבי. על פי נוסח הסעיף, די בכך, שקצין זה סבור, שהבדיקות דרושות לצורך גילוי כאמור בסעיף.... סיכומו של דבר: הדיבור 'סבר' מבטא את אופיו של שיקול הדעת שעל נותן הצו להפעיל ומשמעותו היא, כי די בכך שנותן הצו סבור 'בכנות ובתום לב' כי הבדיקה דרושה - כדי לגלות החזקה או שימוש בסם מסוכן - ואין צורך שיתגבש בלבו 'חשד סביר' שמקבל הצו עבר עבירה הכרוכה בהחזקה או בשימוש בסם מסוכן; ומבחנה של 'כנות ותום לב' הינו מבחן סובייקטיבי של מקבל ההחלטה: - ביהמ"ש לא יעמיד עצמו בנעלי מקבל ההחלטה, אלא אך יבדוק שמא נשתרבב בין שיקוליו שיקול זר או שמא לקה שיקול הדעת בשרירות לב או בחוסר הגינות וכיו"ב פגמים, המשמיטים את הבסיס מתחת ל'כנות ותום לב'".
לאחר מספר שנים, במסגרת עניין אשר, שבה והועלתה הטענה כי נדרש "חשד סביר" לעשיית שימוש בסמכות לפי סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי. הטענה נדחתה:

"לא הונח בפני
נו כל טעם ראוי לשינוי קביעתו של בית-דין זה בע/27/84 בו נאמר לעניין 'סברתו' של מוציא הצו: '... הדיבור 'סבר' מבטא את אופיו של שיקול הדעת שעל נותן הצו להפעיל ומשמעותו היא, כי די בכך שנותן הצו סבור 'בכנות ובתום לב' כי הבדיקה דרושה... ואין צורך שיתגבש בליבו 'חשד סביר' שמקבל הצו עבר עבירה... ומבחנה של 'כנות ותום לב' הינו מבחן סובייקטיבי של מקבל ההחלטה: - ביהמ"ש לא יעמיד עצמו בנעלי מקבל ההחלטה, אלא אך יבדוק שמא נשתרבב בין שיקוליו שיקול זר...'".
דא עקא, שבענייננו, סבר בית דין קמא, שמהחלטת נשיא בית המשפט העליון בעניין קרמר ניתן ללמוד על מעבר למבחן "החשד הסביר". תימוכין לכך מצא בית הדין המחוזי גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק החיפושים. תזה זו אינה מקובלת עלינו.

אשר לעניין קרמר - הערכאה קמא מפנה ללשון "חשש סביר", שנזכרה בהחלטת נשיא בית המשפט העליון. דא עקא, שלצד הדיבור "חשש סביר", נזכר גם המבחן של "חשד". יתר על כן, בחינת הדברים במלואם מלמדת, כי מדובר בדחיית בקשה למתן רשות ערעור. במסגרת ההחלטה דחה נשיא בית המשפט העליון בקשה לצמצם את נסיבות החלת סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי. דומה, כי הראייה הנכוחה של הדברים מצויה בקריאת ההחלטה במלואה, שבמסגרתה נתן נשיא בית המשפט העליון ביטוי מובהק לייחודיות ההוראה שבה מדובר, כך:

"... המקבל הוראה לפי סעיף 250א אינו רשאי להתנות את קיום ההוראה בנוכחות פרקליט מטעמו. הבדיקה בה דן סעיף 250א היא הליך חקירתי, ואין בחוק הכללי או בחוק החרות, שעניינו השיפוט הצבאי, הוראה, המתירה התניית תנאי כאמור. ... מבחינה זו זהה בדיקת הסמים לגביית אימרה...
לעניין שיקול קצין השיפוט הבכיר לפי סעיף 250א והמידע אשר על יסודו הוא רשאי לצוות על בדיקה: אין צורך למצות כאן את מגוון הנסיבות, היכולות לשמש יסוד להיווצרותה של מסקנה אשר על יסודה קמה סמכותו של קצין השיפוט הבכיר: די, לצורך ענייננו, אם נציין, כי מסקנה זו יכולה להיווצר על יסוד עובדות אשר בהן הוא נוכח בעצמו, או על יסוד נתונים, הנמסרים לו על ידי גורם צבאי אחר. אין על קצין השיפוט הבכיר חובה לערוך בדיקה של מהימנות המידע, אשר נראה סביר על פניו, או של התשתית להיווצרותו של חשד.

יש לזכור, כי המדובר על בדיקה אשר לעיתים קרובות חיונית היא לצורכי הכוננות הצבאית ולבדיקת כשירות החיילים למילוי תפקידם, הכרוכה בכך. זו הסיבה שבעטייה נוצרה ההוראה הסטטוטורית הספציפית האמורה בחוק הצבאי, ואין לפרשה באופן ההופך אותה לבלתי שמישה או לבלתי ישימה. במציאות חיינו ראוי שחשד או חשש סביר ייבדקו כראוי, לפני שיקרה אירוע אשר לגביו יצטערו בדיעבד, שלא גילו את סיבתו או את רקעו בעוד מועד כדי למנוע מראש את אשר קרה."

(שם, בע' 384).

אשר לחוק החיפושים מפנה בית דין קמא לסעיף 3(א) לחוק, שלפיו "היה לשוטר יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראייה להוכחת ביצועה של עבירה... רשאי הוא לערוך בו חיפוש חיצוני...". הערכאה הראשונה ערכה השוואה בין ההסדר שבחוק השיפוט הצבאי למהות סמכויות החיפוש על-פי חוק החיפושים וקבעה כי בחוק השיפוט הצבאי הוענק "לרשויות הצבא כלי רחב בהרבה לעריכת חיפושים בגוף חשודים בעבירות סמים". לאור חוק החיפושים, ובשים לב לחוק: יסוד: כבוד האדם וחירותו, ונוכח הכלל הפרשני להעדפת הפרשנות הסבירה המקלה עם הנאשם - מוצא בית דין קמא, כי מעתה יש לפנות אל המבחן האובייקטיבי, בבואנו להחיל את סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי.

אכן, מקובל עלינו כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו "מקרין עצמו לכל חלקיו של המשפט הישראלי. הקרנה זו אינה פוסחת על הדין הישן" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל פ"ד מט(4) 589, 653). אך יחד עם זאת:
"תוקפו של הדין הישן נשמר. עוצמת ההקרנה של חוק היסוד כלפיו היא, על-כן, חזקה פחות מעוצמת ההקרנה על דין חדש. זה האחרון עשוי להתבטל אם יעמוד בניגוד להוראות חוק היסוד. הדין הישן מוגן לפני הביטול. עומדת לו מטרייה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו... בהשראתו של חוק היסוד... המקום הגיאומטרי לשינוי בהבנת הדין הישן הוא בתכלית האובייקטיבית של דבר החקיקה. תכלית זו משקפת את המטרות, הערכים והאינטרסים שאותם מבקש דבר החקיקה להגשים. זהו נתון אובייקטיבי, המשקף את תפיסות היסוד וערכי היסוד של החברה בזמן מתן הפירוש. בגדרה של תכלית אובייקטיבית זו נדרש לא פעם לאזן בין ערכי יסוד המתנגשים. נקודת האיזון משתנה עם שינוי במשקלם של הערכים והאינטרסים המתנגשים...

11. ברבים מהמקרים, הערכים שצריך היה לקחתם בחשבון בעבר ושיש לקחתם בחשבון עתה הם אותם ערכים עצמם. לעתים קרובות ניתן היה לתת להם גם בעבר אותו משקל שמתבקש לתת להם עתה. במצב דברים זה, אין כל מקום לשינוי פרשני אם המשקל שניתן להם, הלכה למעשה בעבר, הוא גם המשקל המתבקש עתה. במקרים אלה, לא יחול כל שינוי פרשני בעקבות חוקי היסוד. אך לעתים ניתן לערכים המתנגשים בעבר משקל יחסי השונה מזה המתבקש עתה, למרות שניתן היה כבר אז ליתן את המשקל היחסי המתבקש כיום. במצבים אלה מתבקש השופט-הפרשן לעיין מחדש בפרשנות שניתנה בעבר, ולבחון עצמו מחדש. ביסוד בחינה מחודשת זו עומד הנתון החוקתי החדש, שעניינו חוקי היסוד החדשים. בחינה מחודשת זו צריכה להיעשות מזווית הראיה החדשה, פרי ההפנמה של חוקי היסוד, וההכרה בשינוי העמוק שהם הביאו למשפט ולחברה בישראל. אכן, חוקה אינה רק משפט. היא חברה, היא היסטוריה, והיא מבט מחודש על החיים ועל המשפט. ..."
אמור מעתה, כי בחינת החובה ליתן דגימת שתן בהתאם לסעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי, לאורו המקרין של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היא מתחייבת וראויה. ברם, לאן מוליכה בחינה זו? בראש ובראשונה עלינו להידרש לתכלית החקיקתית של ההוראה. על תכלית זו, שגרעינה, ייחודיות המערכת הצבאית לעומת המערכת האזרחית, עמד המחוקק, בשעתו, בדברי ההסבר להצעת החוק:

"בשנים האחרונות החמירה התופעה של שימוש בסמים במדינת ישראל וכתוצאה מכך - גם בקרב חיילי צה"ל, ונוצר צורך לנקוט באמצעים נמרצים יותר כדי להילחם בתופעה זו.

הבדיקות המקובלות לאיתור החזקה או שימוש בסמים הן טבילת האצבעות בכלורופורם ובדיקת שתן.

לצורך איתור מקרים של שימוש בסמים או החזקתם במסגרת הצבא, חשוב שתהא אפשרות לחייב חיילים להיבדק בבדיקות האמורות, מיד כשמתקבל מידע בעניין זה. בדיקות כאלה יסייעו לאיתור החשודים באופן מיידי, וכתוצאה מכך - לבלימת ההפצה והשימוש בסמים בצבא. השימוש בסמים בצבא מסוכן במיוחד לכושרו ולכוננותו, וסכנות אלה הן ממילא סכנות לאומיות. ...

מאחר והבדיקות המוצעות הן אמצעי יעיל להילחם בתופעה זו, ומאחר והן פשוטות ובלתי מזיקות - מוצע לחייב חיילים להיבדק בהן, אם קצין שיפוט בכיר המשרת במשטרה הצבאית מצא שהדבר דרוש לאיתור החזקה או שימוש בסמים. כדי לתת תוקף לחובה זו, מוצע לקבוע שהימנעות מלהיבדק תהווה עבירה, כפי שנעשה בפקודת התעבורה ובתקנות שלפיה."

(הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 17), התשמ"ג-1982, הצ"ח 17, 18).

תוקפם של שיקולים אלה לא פג. עמד עליהם הנשיא שמגר בעניין קרמר דלעיל, בהחלטה, שניתנה ימים ספורים, לאחר כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על ההקשר הכללי, שבו מדובר, חזר בית המשפט העליון מספר שנים לאחר מכן, אגב הדיון בשאלת ההעמדה לדין של חיילים בעבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 , מפי השופט גולדברג:

"שימוש בסם על-ידי חיילים לא יכול להתיישב עם שירות בצבא, והדברים ידועים וברורים. שימוש בסם על-ידי חייל בנסיבות אזרחיות הינו אך כפסע לשימוש בסם על-ידי אותו חייל גם במסגרת השירות עצמו... אפיוניה המיוחדים של המערכת הצבאית, לעומת המערכת האזרחית, הם שמביאים לחוסר שוויון רלוואנטי ביניהן, והם שמצדיקים שיקולים שונים והתייחסות שונה בכל הנוגע למלחמה בנגע הסמים בצבא, אף כשמדובר בשימוש ואחזקה בסמים 'קלים'. ..."
(בג"ץ 5000/95 ברטלה נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח', פ"ד מט (5) 64, 71-73);

ובלשון השופט קדמי, באותה פרשה:

"להבדיל מן המסגרת האזרחית, שבה אפשר שהשימוש בסמים 'קלים' אינו גורם נזק משמעותי לציבור - למעט במקום שהמשתמש ממלא תפקיד חיוני - הנה במסגרת הצבאית, הנזק הטמון בכך הינו רב וקשה;..." (שם, בע' 74).
למרבה הצער, תופעת השימוש בסמים במדינת ישראל מתרחבת (ראו הנתונים אודות שיעורי השימוש בסמים בישראל בקרב בוגרים ובקרב נוער, בעשור, שמשנת 1989 ועד שנת 1998 - י' כספי עבירות ועבריינים בישראל, 1948 - 1998 (אתיקה, 1999) 446). הנוער, שחלק לא מבוטל ממנו, נחשף לשימוש בסם, מתגייס לצבא. על הצבא להישמר למען "והיה מחנך טהור" מסמים. על הצבא לנקוט אמצעים על-מנת לשרש את תופעת השימוש בסמים מקרבו, ולמצער, לצמצמה ככל הניתן. אחת הדרכים המרכזיות לכך היא באמצעות הבדיקות הנערכות כפועל יוצא מהוראת סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי. היבט זה הוליך לעיגון חקיקתי נוסף, בשנת 1996. המדובר בתיקון לחוק השיפוט הצבאי, במסגרת חקיקת חוק החיפושים, שלפיו עוגנה בדבר החקיקה הראשי גם הסמכות לערוך בדיקות לגילוי שימוש או החזקה בסמים מסוכנים, ללא חשד, מקום בו קיימת נכונות מצד הנבדק להיעתר לכך. כך מורה סעיף 250ב לחוק השיפוט הצבאי:

"(א) קצין משטרה צבאית, שהינו קצין שיפוט בכיר, רשאי להורות על ביצוע בדיקות לשם גילוי של החזקת סמים מסוכנים או גילוי של שימוש בסם מסוכן, בצבא הגנה לישראל, אף בהעדר חשד שנעברה עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973."

נמצא, שלא זו בלבד, שהוראת סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי נותרה על מכונה. אלא, שבמסגרת חקיקת חוק החיפושים ראה המחוקק לעגן בדבר החקיקה גם את הסמכות הכללית לערוך בדיקות לגילוי סמים בצבא, כמשמעה בסעיף 250ב לחוק השיפוט הצבאי. לשון אחרת, לצד הטלת המגבלות המיוחדות על חיפוש במערכת האזרחית, הקפיד המחוקק להשאיר על כנן את הסמכויות החריגות במערכת הצבאית, ואף הוסיף עליהן. מסתבר, שהדבר נעשה מדעת. הוצג לפנינו, שכאשר עמדה על הפרק חקיקת חוק החיפושים, נדונה לעומקה שאלת היחס בין סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי להוראות שבחוק החיפושים. ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, שנדרשה לכך, קיבלה את העמדה שלפיה יש להותיר את הוראת החוק על כנה ולא הציעה לשנות את המבחן הנקוט ללשון "סבר", הבא לידי ביטוי בסעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי, כתנאי לעריכת השימוש בסמכות (ראו פרוטוקול 418 מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט מ- 5 דצמבר 1995).

נמצא, שבחינת הדברים אינה מוליכה להצדקה לשינוי ההלכה באשר למבחן להפעלת שיקול הדעת של קצין השיפוט הבכיר. המבחן האובייקטיבי עמד לנגד עיני המחוקק כאשר נחקקה ההוראה (בדברי ההסבר להצעת החוק מאוזכר סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: פקודת התעבורה) הנוקט את המבחן של "חשד סביר") וכעולה מן המובא לעיל אף עמד, לאחרונה, שוב, לנגד עיני המחוקק. קביעת המחוקק באה לידי ביטוי מפורש בסעיף 22 לחוק החיפושים, הקובע תיקון לחוק השיפוט הצבאי, וזו לשונו:

"בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 -
(1) (1) אחרי סעיף 245 יבוא:
245א. (א) אין עורכים חיפוש בגופו של חייל, אלא לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996...
(ב)...
(ג) אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לגרוע מן האמור לענין סעיפים 250א ו- 250ב".
עם זאת, למען שלמות התמונה ואיזונה, ראוי לומר, כי המאפיינים של "המבחן הסובייקטיבי" שינו פניהם במשך השנים. מאז פסק דינו המנחה של בית הדין לערעורים בסוגייה זו חלפו שבע עשרה שנה. במהלך שנים אלה הורחבו העילות לבחינת שיקול דעתה של הרשות המנהלית. עילת הסבירות קנתה לו מקום מרכזי בבחינת מעשי המנהל.

עומד על כך פרופ' זמיר:

"מבחן הסבירות

הביקורת השיפוטית על המשקל שניתן לעובדות על-ידי הרשות המנהלית מתבצעת בעיקר באמצעות כלל הסבירות. כלל זה קובע כי החלטה מנהלית עשויה להיפסל אם היא לוקה בחוסר סבירות מהותי או, נוסח אחר, בחוסר סבירות קיצוני. הוא מתבסס על הנחה שהמחוקק, אשר העניק את הסמכות, התכוון כי הרשות תפעיל אותה באופו סביר. לפיכך, אם הרשות קיבלה החלטה ששום רשות סבירה לא הייתה מקבלת, יש בכך עילה לפסול את ההחלטה".
(י' זמיר, לעיל, בע' 763).
כפי שציין הנשיא ברק בבג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 513 - 514 :

"סבירות משמעותה שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים ומתן משקל ראוי לשיקולים אלה... משקלם 'הראוי' של הגורמים הרלוואנטיים נקבע על-פי כוחם לקדם את המטרות העומדות ביסוד הפעולה (או ההחלטה), אשר סבירותה עומדת לבחינה... ".
אכן, עילת הסבירות המוחלת על מעשי הרשות תיושם באורח שונה, כאשר המדובר בבחינת שיקול דעת סובייקטיבי. אולם, דרך הבחינה של "שיקול הדעת הסובייקטיבי" אינה קופאת על שמריה. היא דינמית (ראו בג"ץ 124/70 כוכבי שמש ואח' נ' רשם החברות, פ"ד כה(1) 505). בבג"ץ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4) 683 נדרש בית המשפט העליון לתפישה אודות שיקול הדעת המנהלי הסובייקטיבי של הרשות המנהלית, כפי שפותחה ועודנה במשך השנים:

"... תפישת יסוד זו באשר לכוחו של שיקול-דעת מינהלי סובייקטיבי ממשיכה לעמוד גם כיום, תוך פיתוחה ועידונה במשך השנים. אכן, הסובייקטיביות של שיקול הדעת משמעותה, כי לרשות המוסמכת נתון בדרך כלל כוח הבחירה בין חלופות כדין... הסובייקטיביות של שיקול הדעת המינהלי עניינה כוח הבחירה בין מספר חלופות, אשר כל אחת מהן חוקית היא... שיקול דעת זה צריך שיהא מופעל על-פי כללי תורת שיקול הדעת המינהלי. על-כן, על הרשות המוסמכת לפעול בהגינות, בתום לב, ללא שרירות ושלא מתוך מטרה זרה. עליה לפעול בסבירות... הרשות המוסמכת אינה רשאית לבחור בכל אופציה הנראית לה כראויה; היא אינה רשאית לקבוע כי בכל מקרה שנראה לה מתקיים המבחן שנקבע בחוק. הרשות המוסמכת מוגבלת על-ידי מבחן שנקבע על-ידי הרשות המחוקקת ושפורש על-ידי הרשות השופטת, והיא מתוחמת על-ידי מרכיביו של מבחן זה. אך במסגרתו של מבחן זה פנימה ניתן לה לעתים חופש הבחירה, בין מספר אפשרויות, אשר מקיימות את דרישות המבחן. בעריכתה של בחירה זו בא לידי ביטוי שיקול הדעת הסובייקטיבי של הרשות המוסמכת. הבחירה היא שלה, ולא של זולתה"
(שם, בע' 692, 693, 694).
אמור מעתה, כי הפער בין המבחן האובייקטיבי למבחן הסובייקטיבי בבחינת מעשי ידי הרשות הצטמצם.

סיכומו של דבר, בענייננו, התכלית החקיקתית, לשון החוק ונתוני הרקע, שנמנו בעבר בהרכב המורחב בפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים בעניין אלמקיס נותרו בעינם. בחינת הדברים בראי ההתפתחויות בדין אינה מוליכה לשינוי בתפישת היסוד אודות המבחן הסובייקטיבי כמבחן החל לעניין הסמכות הנקובה בסעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי. הוראה זו היא ייחודית למסגרת הצבאית. הנה-כי-כן, ההתפתחות במערכת האזרחית משליכה על המערכת הצבאית. אולם, השלכה זו אינה אוטומטית על המערכת הצבאית. המערכת הצבאית אינה תמונת ראי של המערכת האזרחית. היא השתקפות ראויה של מערכת זו. היא יונקת ממנה, מושפעת מהמתרחש בקרבה, ובד בבד נותנת דעתה לשיקולים נוספים. כפי שציין הנשיא ברק בדנג"ץ 5404/99 דותן ואח' נ' התנועה לאיכות השלטון בישראל ואח' , תק-על 2000(1) 456, 457:

"... בית משפט זה פסק לא פעם, כי שיקוליהן של הרשויות הצבאיות בכל הנוגע לאכיפת החוק, למעצר, להעמדה לדין, לביטול כתב-אישום וכיוצא באלה, שונים ואפשר שאף רחבים מן השיקולים ששוקלת רשות אזרחית בנסיבות דומות, שכן הרשויות הצבאיות אמורות לשקול גם את 'אינטרס הצבא'... כחלק מהמושגיות הכללית של 'ענין הציבור'".
דברים אלה באים לידי ביטוי גם מנקודת המבט החוקתית. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקפיד לקבוע פסקת הגבלה ביטחונית מיוחדת (סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). כפי שצוין בבג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, תק-על 99(3) 1400, 1410 - 1411:
"מהי, אם כן, התכלית המיוחדת של פיסקת ההגבלה הביטחונית? פיסקת ההגבלה הביטחונית, לפי לשונה, קובעת תנאים מיוחדים לפגיעה בזכויות היסוד של המשרתים בכוחות הביטחון, שונים מן התנאים שנקבעו בפסקת ההגבלה הכללית לפגיעה בזכויות היסוד של אחרים... ברור כי גם מידתיות הפגיעה בזכויות של אדם המשרת בכוחות הביטחון מושפעת מן המהות והאופי של השירות.... מידתיות הפגיעה בזכויות של המשרתים בכוחות הביטחון תלויה במהות ובאופי של השירות, ולפיכך היא עשויה להיות שונה ממידתיות הפגיעה באדם שאינו משרת בכוחות הביטחון...".
לכך ניתן ביטוי גם בבש"פ 3513/95 שרגאי נ' התובע הצבאי פרקליטות חיל האויר, פ"ד נא(2) 686, 689:
"למסגרת הצבאית ייחוד משלה. ייחוד זה מצדיק הכרה באפשרות ההגבלה על זכויות האדם של החייל שהינה מקיפה יותר מזו החלה על האדם שאינו חייל".

על הפרשנות בדין הצבאי, הצריכה לשאוף ל"הרמוניה נורמטיבית" מזה, לצד הכרה בייחודיותה של המערכת הצבאית מזה, ועל יישום האמור, ראו עוד את החלטת בית דין זה בע"מ/22/00 טור' אולמן ואח' נ' התובע הצבאי הראשי
.
זכות השימוע

9. מהות זכות השימוע

הזכות לשימוע (או: זכות הטיעון) היא זכות יסוד. הלכה מושרשת היא "כי רשות ציבורית, הפוגעת במעמדו של אדם, לא תעשה כן, בטרם תעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו..." (בג"ץ 654/78 גינגולד נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 654). הבריח התיכון להלכה זו בשיטת משפטנו הוצב לפני עשרות בשנים, כך:

"... לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי - ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור (לא מעין שיפוטי) - לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע, מעמד, וכיוצא בזה, אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני
הפגיעה העתידה. היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, במסיבות הקונקרטיות של העניין הנידון" (ההדגשות במקור - בג"ץ 9/58, 3/58 ברמן נ' שר הפנים פ"ד יב 1493, 1508).
עם זאת, לעניין ההליך המינהלי במישור הפלילי, דהיינו: בדיקה, חקירה והגשת כתב אישום, הדברים אינם מובנים מאליהם. זו הגישה הקלאסית המקובלת עלינו. עמד על כך השופט ברק בבג"ץ 3406/91 בבלי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד מה(5) 1 (להלן: פרשת בבלי). באותה פרשה נטען, בין היתר, כי היועץ המשפטי לממשלה לא היה רשאי להחליט על הגשת אישום פלילי כנגד העותרים בלא לשמוע את טיעוניהם. השופט ברק הבהיר:

"... קיום השימוע הינו, כפי שציין הנשיא שמגר, 'לפנים משורת הדין'... הטעם לכך נעוץ בהסדרים המיוחדים הקבועים בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, המהווים מסגרת כוללת להחלטות השלטוניות הקשורות באישום הפלילי. על פי מסגרת זו, הביטוי החיצוני של מערכת החלטות שלטוניות פנימיות, הוא בהגשת כתב האישום. אז מתגבשת גם הזכות לעיין בחומר החקירה... הזכות לטיעון המשפטי כנגד כתב האישום מתגשמת בבית-המשפט, כחלק מהטענות המיקדמיות אשר הנאשם זכאי להעלות... זכות הטיעון כנגד הגשת כתב האישום אינה קיימת, כל עוד לא הוגש כתב-אישום. ודוק: איננו סבורים, כי כל טענה כנגד הגשת כתב האישום יש להגישה במעמד הטענות המקדמיות בלבד. מקובל עלינו, כי הליך הבדיקה, החקירה והאישום מהווה לא רק הליך פלילי לבר-שיפוטי, אלא גם הליך מנהלי,... אכן, ההליך הפלילי - הלבר-שיפוטי הוא הליך מורכב, שבו משמשים זה בצד זה דינים פליליים הקשורים בסדר הדין הפלילי ודינים מנהליים הקשורים במשפט המנהלי. במסגרת זאת דעתנו הינה, כי לא עומדת לחשוד הזכות לטעון טענותיו כנגד הגשת אישום פלילי נגדו, בטרם יחליט התובע אם להגיש נגדו כתב אישום אם לאו. הכרה בזכות כזו נוגדת את המבנה הפנימי של הליכי הבדיקה, החקירה והאישום, כפי שהם קבועים בסדרי הדין הפלילי. אכן, אין ליישב את זכות הטיעון של חשוד כנגד הגשת כתב האישום עם קביעת הדין, כי חומר החקירה אינו פתוח בפני
ו כל עוד לא הוגש כתב אישום. מה יטען החשוד, כאשר חומר החקירה נעלם ממנו על-פי הוראה מפורשת של הדין?"

חודשים ספורים לאחר מכן, ניתן פסק דינו של בית דין זה בשאלה האם קיימת חובה לערוך שימוע בהליכים לפי סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי (עניין אשר). באותה פרשה ציין בית הדין לערעורים, כי "בנסיבות הקונקרטיות", נשוא ההליך שלפניו, לא נפגעה זכותו של המערער, אך הוסיף במישור העקרוני:

" אין להבין מהנאמר על-ידינו, כי סבורים אנו שבנסיבות בהן הוצא הצו על-פי סעיף 250א מוקנית בדרך כלל זכות טיעון בידי החשוד. עניינינו בצו המוצא לצורך קידומה של חקירה פלילית המתנהלת על-ידי רשות משטרתית כנגד חשוד בביצוע עבירה: '... להליך החקירה המשטרתית אופי אינקוויזיטורי. אין לנאשם זכות להתערב במהלך חקירתה של המשטרה והיא רשאית לפעול ללא פיקוח והתערבות של החשוד או בא כוחו, כל עוד לא חרגה מסמכויותיה...' (שלגי-כהן, סדר הדין הפלילי (הוצאת משוב) עמ' 40). אין להעלות על הדעת כי להליך חקירתי המתנהל בסמכות יקדם 'שימוע' שבו יעלה חשוד טענות ומענות בעניינו של השלב החקירתי הצפוי. מתן הכשר להתדיינות מעין זו יש בו כדי לפגום ביעילות החקירה ולסכל תכליתה.
לא ניתן לגרוס, איפוא, כי לחשוד מוקנית זכות טיעון בעניינם של מהלכי חקירה אלה או אחרים. הוצאת צו למתן דגימות אינה שונה במהותה מהוצאת צווים אחרים הנדרשים לניהולה של החקירה ובכלל זה, צווים שיש בהם כדי לפגוע, לכאורה, במעמדו של החשוד, והמורים על מעצר, חיפוש, האזנת סתר, וכיוצא בזה, אם בנסיבות החקירה מתקיים הבסיס המתאים להוצאת אותם צווים וגם אם עיתוי הוצאתם אינו ידוע לחשוד והוצאת הצו אינה נעשית בפני
ו.... כפי שכבר נאמר לא אחת בעבר, עומדות לנגד עיני המחוקק בהוספת סעיף 250א הנ"ל, אותן 'סכנות לאומיות' ששימוש בסם בתוככי הצבא מביא עימו. תכליתו של החוק, - סיכול סכנה זו, גם אם הדבר עולה כדי פגיעה מסוימת בזכויות הפרט ועל אף אותה פגיעה...".
בנושא הקונקרטי נשוא הדיון בפרשת בבלי, שאוזכרה לעיל, בדבר מתן זכות שימוע לפני הגשת כתב אישום, חל שינוי בדין, בכל הנוגע לעבירה מסוג "פשע". לפני כשנה נתקבל חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס. 28), התש"ס-2000 , ס"ח התש"ס, עמ' 242, אשר במסגרתו הוספה הוראה, שכותרתה "יידוע על העברת חומר חקירה לתובע בעבירת פשע", ובה נאמר:

"60א. (א) רשות התביעה שאליה הועבר חומר חקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך לפי הכתובת הידועה לה, אלא אם כן החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי הענין, כי קיימת מניעה לכך.
(ב) בהודעה תצוין כתובתה של רשות התביעה שאליה ניתן לפנות בכתב לבירורים ולהצגת טיעונים.
...
(ד) חשוד רשאי, בתוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה, לפנות בכתב לרשות התביעה כאמור בסעיף קטן (ב), בבקשה מנומקת, להימנע מהגשת כתב אישום, או מהגשת כתב אישום בעבירה פלונית; ... "

שינוי זה מצטרף לתחומים נוספים בדין הפלילי, שבהם הוכרה זכות השימוע, כדוגמת: החובה לקיים שימוע למי שנעצר ללא צו, לפני שיוצא כנגדו צו מעצר, הן על-פי סעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 והן בהתאם לסעיף 237א1 לחוק השיפוט הצבאי; החובה לקיים שימוע, בטרם יתן קצין משטרה אישור בכתב לעריכת חיפוש "חיצוני", לרבות לשימוש בכוח סביר לעריכת החיפוש (סעיף 3(ד) לחוק החיפושים); החובה על קצין משטרה לערוך לנהג שימוע בטרם ייפסל רשיונו בפסילה מנהלית (סעיף 47(ג)(1) לפקודת התעבורה).
קביעת הערכאה קמא

10. בפני
הערכאה קמא הועלה הטיעון, שלפיו, לעת הזאת, יש צורך להעמיד את ההלכה שנפסקה בעניין אשר, שאוזכרה לעיל, לבחינה מחודשת. בית הדין המחוזי נדרש, אפוא, לסוגייה זו. הערכאה הראשונה נתנה דעתה לכך, ש"ניכרת בחקיקה מגמה ברורה לחייב לקיים שימוע בהליכים הפליליים, החל מהליכי החקירה השונים ועד להליכי ההעמדה לדין." נוכח זאת, קבע בית הדין קמא:

"ניתן לקבוע, כי בהתחשב בשינויי החקיקה שחלו מאז מתן ע/115/91 ובשים לב לנסיבות המקרה כמפורט לעיל, יש מקום לעיון מחודש בשאלת זכותו של נחקר לשימוע בטרם יוצא נגדו צו, המחייבו למסור דגימת שתן ואשר סירוב לו, מהווה עבירה שבצידה עונש מאסר. מכל מקום, כמפורט לעיל, מהווים טעמיו של הנחקר - שיקול רלוונטי שעל הקש"ב לשקול בטרם יכפה על הנחקר למסור דגימת שתן."

בחינת הסוגייה הוליכה את בית הדין המחוזי לקביעה, כי הטלת חובה לקיים שימוע תגשים את תכלית החוק מזה, ולא תפגע בצורכי החקירה מזה, וכי "בכל מקרה, אין לאמר כי החובה לקיים שימוע פוגעת בצורכי החקירה ואכיפת החוק בצה"ל במידה, העולה על מידת ההגינות והצדק הכרוכה בשמיעת טעמיו של החשוד לסירובו למסור דגימת שתן.".
דיון
11. שתי שאלות טעונות ליבון בענייננו. האחת, שאלת ההצדקה העניינית לקיומה של זכות שימוע בהליכים לפי סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי. האחרת, האם יש מקום להכיר בקיומה של זכות זו בדרך של קביעה שיפוטית, או שמא תאמר, כי מקורה של זכות השימוע יכול לנבוע אך ורק מדבר החקיקה.

סוגיה דומה לענייננו הועלתה בבש"פ 6221/94 הילמן נ' מ"י (להלן: עניין הילמן), פ"ד מח(5) 215. באותו עניין נדונה סמכות קצין משטרה לפסול באורח מנהלי רשיון נהיגה, בעקבות תאונת דרכים, שבה נהרג אדם (סעיף 47(ג) לפקודת התעבורה). אחת מטענות העורר לפני בית המשפט העליון הייתה באשר לדרך הפעלת הסמכות. נטען, שלא ניתנה בידי העורר זכות טיעון להשמיע טענותיו כנגד הפסילה. בדחותו הטענה ציין השופט זמיר:

"אכן, טוב יעשה קצין המשטרה אם ישמע את הנהג לפני שהוא מחליט אם לפסול אותו מהחזיק ברשיון הנהיגה. מצד אחד, בנסיבות רגילות שימוע כזה אינו כרוך בקושי מיוחד ואינו פוגע באינטרס הציבורי. כך המצב כאשר הנהג נמצא בפני
קצין המשטרה, לפני שקצין המשטרה דורש לקבל ממנו את רשיון הנהיגה. במצב כזה טבעי וראוי הוא שקצין המשטרה יודיע לנהג כי הוא מתכוון לפסול אותו מהחזיק ברשיון, בעקבות התאונה הקטלנית, וישמע מה בפי הנהג לומר לענין זה. מן הצד השני, יש בשימוע מוקדם כדי לספק את דרישת ההגינות ותחושת הצדק.
עם זאת, שאלה היא אם קצין המשטרה חייב לקיים שימוע לפני הפסילה. דומה כי התשובה שלילית. תשובה זאת מתבקשת מתכלית החוק. הפסילה המינהלית לפי סעיף 47 לפקודת התעבורה [נוסח חדש] אמורה להיות, לפי טבעה, מהירה ומרתיעה. אילולא ראה המחוקק צורך לאפשר בנסיבות מסויימות פסילה מהירה, ודאי היה מסתפק באפשרות של פסילה שיפוטית לפי סעיף 46 לאותה פקודה.
המחוקק, כפי שנאמר בדברי ההסבר להצעת החוק ..., ראה חשיבות, במסגרת המלחמה במפגע הקשה של תאונות דרכים, בהטלת 'סנקציות תכופות' (שם, בע' 39), ולכן נאמר כי 'במקרה של תאונה קטלנית יפסול קצין משטרה מיד את רשיונו של החשוד בגרימת התאונה ...' (שם).
אכן, גם במסגרת המלחמה במפגע זה צריך להקפיד שלא ייעשה שימוש מוטעה בסמכות ושלא ייגרם עוול לאיש. כדי למנוע טעות או עוול, פותח החוק שתי דרכים. הדרך הראשונה נקבעה בסעיף 47(ה) לפקודת התעבורה [נוסח חדש]. סעיף זה קובע לאמור:
'קצין משטרה כאמור רשאי להחזיר רשיון נהיגה למי שנפסל מהחזיק בו לפי סעיף זה אם שוכנע כי לא יוגש אישום נגד בעל הרשיון'.
הדרך השנייה נקבעה בסעיף 48 לפקודה, וכך הוא אומר:
'מי שנפסל בצו של קצין משטרה כאמור בסעיף 47, רשאי לבקש מבית המשפט המוסמך לדון בעבירה לבטל את הפסילה; ובית המשפט, לאחר ששמע את היועץ המשפטי לממשלה או את בא כוחו או שוטר, רשאי לבטל את הפסילה, בתנאים או ללא תנאים, אם שוכנע שביטול הפסילה לא יפגע בבטחון הציבור'.
בהתחשב בדרכים אלה, ובתכלית הפקודה, המסקנה היא שקצין משטרה אינו חייב לשמוע את הנהג לפני שהוא פוסל אותו מהחזיק ברשיון נהיגה." (שם בעמ' 220-219)
הערכאה קמא ביקשה לאבחן את פסק הדין בעניין הילמן בשלושה היבטים: ראשית, "לחשוד אין כל דרך להשיג על חיובו למסור דגימת שתן וסירובו מהווה לכשעצמו עבירה שבצידה עונש מאסר". שנית, "בהליכי חיפוש ע"פ חוק החיפושים סבר המחוקק, כי יש לקיים שימוע לחשוד, בטרם כופים עליו חיפוש בגופו." שלישית, בעקבות פסק הדין בעניין הילמן תוקן החוק, "באופן שחייב זימונו של הנהג בפני
קצין המשטרה לצורך החלטה בדבר פסילת רשיון הנהיגה שלו".

התביעה הצבאית, התוקפת את הקביעה האמורה, מפנה לכך, שתיקוני החקיקה בשנים האחרונות הם "ההן המלמד על הלאו"; וכי קביעת זכות שימוע היא עניין למחוקק להכריע בו, בוודאי כשהמדובר בשימוע לצורך הליכי בדיקה, חקירה ואישום. כאסמכתא לכך מפנה התביעה לעניין הילמן. כמובא לעיל, באותו עניין, הגם שבית המשפט העליון סבור היה, שראוי לקיים שימוע לפני פסילה מנהלית של רשיון נהיגה, הרי עד שלא תוקנה פקודת התעבורה, ועוגנה בה זכות השימוע - נמנע בית המשפט העליון מלעגן את זכות השימוע בדרך של קביעה שיפוטית.

אשר לטעמים המהותיים, סבורה התביעה, שראוי כי הליך הוצאת הצו יהיה מהיר, יעיל, וללא תנאי סף, אשר יוליכו להכבדת השימוש בו. כפי שציין הנשיא שמגר בעניין קרמר:

"יש לזכור כי המדובר על בדיקה אשר לעיתים קרובות חיונית היא לצורכי הכוננות הצבאית ולבדיקת כשירות החיילים למילוי תפקידם, הכרוכה בכך. זו הסיבה שבעטייה נוצרה ההוראה הסטטוטורית הספציפית האמורה בחוק הצבאי, ואין לפרשה באופן ההופך אותה לבלתי שמישה או לבלתי ישימה. במציאות חיינו ראוי שחשד או חשש סבירים ייבדקו כראוי, לפני שיקרה אירוע אשר לגביו יצטערו בדיעבד, שלא גילו את סיבתו או את ריקעו בעוד מועד כדי למנוע מראש את אשר קרה".

(שם, בע' 385).
ההכרעה

12. נקודת המוצא לניתוחנו היא קביעתנו בפתח הדברים באשר לתשתית העובדתית הנדרשת להחלטת הרשות המנהלית. עמדנו על כך, שהטעם לסירוב ליתן הדגימות הוא נתון מרכזי בשאלת ההצדקה להוצאת הצו. הפרקטיקה הנוהגת זה כעשרים שנה היא, שלהוצאת הצו קודמת פנייה לחשוד למסור דגימות. מקום בו מסרב החשוד להיעתר לפנייה - מוצגים החשדות בפני
הקש"ב, השוקל אם קיימת הצדקה להוצאת הצו. דומה בעינינו, כי קביעתנו לעיל, אודות חשיבות הטעם לסירוב כחלק מהמרכיב העובדתי, אשר חייב להיות מונח לנגד עיניו של הקש"ב, עונה על הצורך ליתן ביטוי ראוי לעמדת החשוד. אולם, פה אחד, לא מצאנו לראוי להטיל חובת שימוע על קצין השיפוט הבכיר. כבר עמדנו לעיל על כך, שזכות השימוע אינה מובנת מאליה בהליכי הבדיקה והחקירה הפליליים. טול פתיחה בחקירה בחשדות כלפי מאן דהוא. עצם קיומה של החקירה פוגע בפרטיותו ובשמו הטוב, ובמקרים רבים גם בהיבטים נוספים הכרוכים בכך. ברם, מכאן אין ללמוד, שקיימת זכות שימוע לאדם לפני שתיפתח נגדו חקירה. מתן זכות שימוע, כאמור, עלול לסכל את החקירה, שתכליתה לחשוף את האמת. לעיתים, אין מובא, לידיעת האדם, שנפתחה נגדו חקירה; והדבר מוצג בפני
ו רק לאחר שנאספו ראיות לכאורה בעניינו. יתר על כן, אף כאשר נחקר החשוד בעבירה "באזהרה" יש בכך כדי לגרום לפגיעה ממשית בו. במקרים לא מעטים חקירה בדרך זו, עלולה לגרום לנחקר לפגיעה ניכרת. אף כאן אין הדין מקנה זכות טיעון לחשוד, שלפיה יוכל להשיג על החקירה בדרך זו. לכך מצטרפים גם היבטים נגזרים נוספים כדוגמת חובת ההתייצבות להיחקר בתחנת משטרה וכיוצא באלה. אכן, בשנים האחרונות נפרץ הסכר, שיצר ההליך הפלילי לקיומה של זכות השימוע. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ורוחו של חוק היסוד, הוליכו להכרה גוברת בצורך לפרוש הגנה רחבה יותר על החשוד, העצור או הנאשם בהליך הפלילי. במסגרת זו הורחבו זכויותיהם. בחינת התיקונים השונים לחקיקה, שעליהם הצבענו לעיל - תוכיח זאת. יחד עם זאת, בסוגייה הקונקרטית נשוא דיוננו, לא בחר המחוקק לנקוט גישה זו. עמדנו לעיל על כך, שבמסגרת חוק החיפושים קבע המחוקק את החלת חוק זה בשינויים המחויבים בהליכים על-פי חוק השיפוט הצבאי. אולם הקפיד להותיר את סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי בעינו. יתר על כן, הוספה הוראה שדנה בסמכות לצוות על ביצוע בדיקות אף בהיעדר חשד לכך שנעברה עבירה (סעיף 250ב לחוק השיפוט הצבאי). מנגד, המחוקק בחר להגן על זכויות הפרט, תוך צמצום סמכויות הרשות, בכך שקבע את הבדיקות הרלוונטיות להוראת החוק (בדיקת שתן ובדיקת נוזל שטיפת ידיים) בחקיקה הראשית (אודות הביקורת שקדמה לכך - ראו ש' יניב, לעיל, בע' 155: "קביעת סוגי הבדיקות בחקיקת המשנה - ולא בחוק המסמיך גופו - ראויה, לדעתנו, לביקורת...עסקינן בזכויות יסוד של הפרט").
ראוי לזכור, שבענייננו מדובר בסמכות לצוות על בדיקת שתן, הבודקת תוצרי חילוף חומרים של סמים מסוכנים, שכדי שתהא אפקטיבית, ראוי לבצעה באורח מיידי, בסמוך, ככל האפשר, להיווצרות החשד.
נמצא, כי השקפתנו היא, שהענקת זכות שימוע בנגזרות מסוימות בהליך האדמיניסטרטיבי - הפלילי עדיין אינה מלמדת על קיומה בכל אחד משלבי הבדיקה והחקירה. נהפוך הוא. הצבענו על דוגמאות הממחישות את הפרובלמטיקה הטמונה בדבר. סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי מהווה הוראה ייחודית, שעל רוחה ומהותה עמד נשיא בית המשפט העליון שמגר בפרשת קרמר. נוכח "נוסחת האיזונים" שנקבעה בחקיקה המתקנת בסוגיה זו, כמובא לעיל, על-ידי קביעת הבדיקות הרלוונטיות בחקיקה הראשית, ובשים לב לקביעתנו בדבר התשתית העובדתית, נראה לנו שאין הצדקה להענקת זכות שימוע על-פי קביעה שיפוטית. זאת, נוכח תכלית החקיקה הייחודית נשוא דיוננו, כמובא בהרחבה לעיל.
הערת אחד השופטים

מסכים אני לדעת חברי שיש לדחות הערעור ומקובלת עלי ההנמקה המאלפת בפסק הדין העיקרי, ברוב השאלות שהועמדו לדיון בפני
נו.
עם זאת, אינני יכול לאמץ את הגישה המבוטאת בפסק הדין של הרוב בנושא אמות המידה לבחינת שיקול דעתו של הקש"ב. בפסק הדין נאמר מחד, כי שיקול הדעת נמדד באמת מידה סובייקטיבית. ומן הצד השני נאמר, כי מאפייניו של "המבחן הסובייקטיבי" שינו פניהם במשך השנים, בשים לב לכך שעילת הסבירות קנתה לה מקום מרכזי בבחינת מעשי המנהל ולכן הפער בין המבחן הסובייקטיבי למבחן האובייקטיבי הצטמצם (ע' 18-19 לפסק הדין).
אני סבור, שהתפקיד המוטל על ביה"ד הצבאי לערעורים בענייננו, הוא להתוות קו ברור וחד משמעי שיהווה מורה דרך לקציני השיפוט שאינם משפטנים ושאין להם לא ההכשרה ולא הזמן להיזקק לאבחנות דקות מן הדקות, בין שיקול דעת סובייקטיבי בדבר קיומו של חשד שניתן לפסלו בעילה של חוסר סבירות, לבין שיקול דעת המתבסס מלכתחילה על חשד סביר (כנאמר ב-בג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד מה(4) 683, 692 המצוטט בפסק הדין העיקרי).
לאוזנו של מי שאינו משפטן נוסחאות אלה נשמעות כהתחכמות וכפלפול משפטי גרידא. עובדה היא, שאפילו לנו המשפטנים קשה לקבוע מסמרות בפרשנות הנאמרת בפסק דינו של הנשיא שמגר בפרשת קרמר, האם התייחס הוא למבחן הסובייקטיבי או האובייקטיבי. דווקא הזריזות שבה יש לנקוט בפעולה החקירתית נשוא דיוננו נוכח המטרות שהליך זה נועד להשיג, מצדיק אימוצה של נוסחה ברורה וחד משמעית של קיומו של חשד סביר, המוכרת היטב לכל חוקר בקשר לשימוש בכוחות אחרים, כגון סמכויות מעצר וחיפוש.
אינני סבור שבאימוץ הנוסחה האובייקטיבית, כפי שנעשה על ידי הערכאה קמא, עמדה ההולמת את המגמות החדשות הנובעות מחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, מושם "טריז בגלגלי החקירה" אלא להפך, מדובר באמת מידה שיש בה הנחיה ברורה מראש כיצד להפעיל את שיקול הדעת. לעומת זאת, נראה לי, שגישת הרוב מעמידה את החוקר במצב בלתי אפשרי - מצד אחד, נאמר לו: שיקול הדעת הוא שלך, ומן הצד השני מפתיעים אותו בדיעבד בפסילת אותו שיקול דעת, תוך הסתמכות על עילת חוסר הסבירות.

לפיכך, מן הראוי לדעתי לאמץ את המבחן האובייקטיבי, כפי שעשתה הערכאה הראשונה.

סוף דבר

13. כעולה מן המקובץ, לגוף העניין, פה אחד, הערעור נדחה.
ניתנה והודעה בפומבי היום, כד' בחשוון התשס"ב, 11 בנובמבר 2001, במעמד בעלי הדין.
__________ __________ __________ __________ __________
אלוף א. שיף אל"ם י. טירקל אל"ם ד. ביין אל"ם ע . קמא אל"ם ש. יניב
נשיא שופט שופט שופט שופט

חתימת המגיה:_________________ העתק נכון מהמקור
רס"ן ציון סלמנזדה
תאריך:______________________ ק. בית הדין









ע בית דין צבאי 217/00 התובע הצבאי הראשי נ' טור' אנטון קלצקי (פורסם ב-ֽ 11/11/2001)