פסקי דין על שיאי אופיר השקעות | פסקי דין על מלרט הרשת המובילה | פסקי דין על החברה המרכזית לייצור משקאות קלים | פסקי דין על מורגל אמ. | פסקי דין על משה מויאל |

3249/04 א     28/07/2010




א 3249/04 שיאי אופיר השקעות בע"מ, מלרט הרשת המובילה בע"מ נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, מורגל אמ. בע"מ, משה מויאל








בתי המשפט

בית משפט מחוזי באר שבע
ת"א 3249-04

28 יולי 2010

לפני: כב' השופטת ורדה מרוז


בעניין:
1. שיאי אופיר השקעות בע"מ
2. מלרט הרשת המובילה בע"מ


ע"י ב"כ עוה"ד המבורגר
, עברון ושות'
התובעות

נ ג ד


החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ



ע"י ב"כ עוה"ד רון גזית ואח'
הנתבעת



מורגל אמ. בע"מ
משה מויאל






ע"י ב"כ עוה"ד נדב דלומי



החלטה


כללי
1.
במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית, הגיעו הצדדים להסדר פשרה. בבקשה זו, עותרים הצדדים לאישורו בתוקף סעיפים 18 ו- 19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006. הצדדים עותרים להימנע ממינוי בודק בהתאם לסעיף 19(ב)(1) סיפא לחוק.

2.
הבקשה כוללת סוגיות נוספות שעניינן, שאלת מעמדו של המתנגד להסדר הפשרה, אשר הודיע על פרישה, בהתאם לסעיף 18(ו) לחוק, עוד טרם שהגיש התנגדותו, ושאלת גובה שכר הטרחה עליו הוסכם במסגרת ההסדר.
החלטה זו תידון בסוגיית מינויו של הבודק בלבד.

העובדות
3.
ליבת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית (להלן: "
בקשת האישור
"), עניינה אפלייתן לרעה של המבקשות, כך על פי הנטען, על ידי המשיבה, בעלת מונופול על ייצור ושיווק משקאות קלים, באמצעות פערי מחירים בלתי מוצדקים במחירי המשקאות הקלים המשווקים על ידה, לממכר באמצעות מכונות אוטומטיות, בין המבקשות לבין משקר בע"מ, חברת בת של המשיבה, (להלן: "
משקר
").
על פי הנטען, המשיבה מוכרת למשקר משקאות במחירים הנמוכים באורח ניכר מאלו הנמכרים להן בגין אותם משקאות.

4.
המבקשות טוענות, כי כבעלת מונופולין, מנצלת המשיבה לרעה את מעמדה, אגב פגיעה בתחרות ההוגנת בין שאר העוסקים בתחום ובציבור הצרכנים בכלל. נטען, כי ההפליה בה נוקטת המשיבה
מנוגדת להוראות הממונה על הגבלים עסקיים ולהוראות חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, ופוגעת ביכולתם של מפעילי המכונות האוטומאטיות האחרים להתחרות במשקר.
סכום התביעה הועמד על סך של 261,832,660 ₪.

5.
בהתנגדות שהגישה המשיבה היא טענה, כי המשקאות נמכרים על ידה למפעילי המכונות, על-פי מדרג הנחות (להלן: "טבלת הנחות") העולה בקנה אחד עם הוראות הממונה על הגבלים עסקיים ומתיישב עם הכמויות הנמכרות, דהיינו, בהתאמה להיקף הכמות הנרכשת. עוד ציינה המשיבה, כי הממונה על ההגבלים העסקיים בחן את טבלת ההנחות, אשר נערכה בהתאם להוראותיו ואישר, כי הפרקטיקה של "הנחת כמות", הינה חוקית ומקובלת.

6.
עוד טענה המשיבה, כי הגדרת "
שוק רלבנטי
" כמשמעה בבקשה אינה מתיישבת עם הגדרתו בדיני ההגבלים העסקיים ומכאן קמה מניעות מלבסס את הפגיעה הנטענת בתחרות וגרימת נזק. כך או כך,
המדובר למצער, בפגיעה במפעילי המכונות על-ידי משקר, להבדיל מהצרכן הסופי, רוכש המשקאות, אשר דיני ההגבלים העסקיים נועדו להגן עליו ולא על המתחרים, בינם לבין עצמם ולפיכך, נשמט היסוד לבקשת האישור.

7.
המשיבה מוסיפה, כי מדובר בקבוצת מבקשים מצומצמת, שזהות חבריה ידועה, ואף מהטעם הזה, ספק אם קיימת הצדקה לנהל התובענה כתביעה ייצוגית.

8.
בתגובתן, טענו המבקשות, בין היתר, כי מלכתחילה, מדרג ההנחות נערך באופן מפלה ובדרך שלא מותירה ליתר העוסקים בענף לזכות בשיעור ההנחות המקסימאלי, לו זוכה משקר. עוד טענו, כי הגם שעניינה של התביעה הינו תחרות בין החברות השונות, בינן לבין עצמן, הרי שאין בכך כדי לשלול את הסכנה, כי סופו של יום, אף הצרכן
בקצה ייפגע.

9.
לאחר הליך ממושך, אשר כלל דיוני קדם משפט רבים, בקשות והליכי גילוי ועיון מסמכים, ובטרם הוכרעה הבקשה לגופה, הגישו הצדדים ביום 15.07.2009, את הבקשה דנן, לאישור הסדר פשרה ללא מינוי בודק חיצוני. לבקשה צורפה החלטת הממונה על הגבלים עסקיים (הגב' רונית קן) (נספח ג'), לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים, הפוטרת ההסדר מאישורה וכן קבעה, כי ההסדר -"
אינו פוגע פגיעה של ממש בתחרות
", בין היתר, בשל העובדה ש:"
עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת התחרות או במניעתה ואין בו כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו.
" עם זאת, קבעה הממונה, כי שאלת סבירותו והגינותו של הסדר הפשרה יידון על ידי בית המשפט אשר לו נתונה הסמכות להכריע בעניינים אלו.

10.
הצדדים צירפו לבקשה נספח (ד') שעניינו "
תחשיב שווי הסדר הפשרה
", אשר נועד להציג את ההטבה הצפויה למבקשות ולקבוצה, בעקבות הסדר הפשרה, הנסמך על צמצום הפערים בין מדרגות ההנחה, באמצעות הקטנת הכמות הנרכשת לשם קבלתה בכל דרגה וכן, הגדלת שיעורי ההנחה בכל מדרגה ומדרגה. ההטבה ניתנה בפועל החל משנת 2007 במסגרת המשא ומתן שניהלו הצדדים. הנחה נוספת בשיעור של 2% מעבר לשיעורים שמגיעים לחברי הקבוצה, ניתנה על פי טבלת הנחות חדשה ונקבע כי זו תעמוד לתקופה בת 3 שנים החל מהמועד שהסדר הפשרה יאושר ויהפוך לחלוט.

11.
הצדדים פעלו בהתאם להוראות סעיפים 18 ו- 19 לחוק תובענות ייצוגיות. הבקשה הועברה לאישורו של היועץ-המשפטי לממשלה, אשר הודיע כי הוא מותיר את ההחלטה לשיקול דעתו של בית המשפט, וכן, פורסמה בשני עיתונים וניתנה הזדמנות לכל מי שחפץ להתנגד לבקשה בתוך 45 ימים ממועד פרסום הבקשה.

12.
בתגובה לפרסומים, ביום 14.09.2009, הגישו חברת מורגל אמ. בע"מ
ומר משה מויאל
(להלן "
הפורשים
" או "
המתנגדים
") הודעה על פרישה מהסדר הפשרה, בנימוק, כי אין הוא מעניק פיצוי למפעילי המכונות, אשר פרשו מהענף וחדלו לרכוש את מוצרי המשיבה טרם הגשת הבקשה לאישור התביעה הייצוגית ובנסיבות אלו, בדעתם לבחון אפשרות נקיטת הליך פרטני כנגד המשיבה.

הצדדים לא התנגדו לפרישתם של הפורשים.

13.
סמוך לאחר מכן, ביום 04.11.2009, הגישו הפורשים בקשה דחופה להארכת מועד להגשת התנגדות להסדר הפשרה בתביעה הייצוגית וביום 05.11.2009, הוגשה מטעמם התנגדות להסדר הפשרה, אשר בתמצית כוללת את הטעמים הבאים:
·
ההסדר לוקה באי חוקיות ובחוסר סבירות בשל אי צירופה של משקר כצד לו, הגם שתקפותו תלויה בה.
·
ההסדר אינו מעניק פיצוי לחברי קבוצה אשר פרשו מהענף או חדלו לרכוש את מוצרי הנתבעת.
·
תחשיב שווי הפיצוי שגוי ומבוסס על הנחות כלכליות מוטעות.
·
ההסדר מציע פיצוי נמוך בשיעור של 2.5% מסכום התביעה, ביחס לסיכויי הצלחתה ומעודד הפרת החוק על-יד תאגידים.

14.
על בסיס הטיעונים דלעיל נקבע, כי על המשיבה להגיש תצהיר מטעמו של עורך תחשיב הסדר הפשרה ובו יפורטו הנימוקים להסדר ודרך חישוב סכום ההטבה, לכאורה. עוד נקבע כי בתחילה יוגש התצהיר לעיונו של בית המשפט בלבד, אשר יהא רשאי להתיר העיון בו על-ידי המתנגדים ועל-ידי המבקשים, לאחר מתן הזדמנות נאותה למשיבה להתנגד.
כמו כן, הצדדים חויבו להגיש סיכומים ביחס לסוגיית מינויו של בודק.

15.
ביום 18.02.2010, הוגש תצהירו של רואה חשבון יואב נחשון, סגן נשיא במשיבה.
במסגרת התצהיר הציג מר נחשון תחשיב כלכלי של ההטבה הצפויה ללקוחות המשיבה בתחום המכונות האוטומטיות לממכר משקות.
העיון בתצהיר העלה, כי מרביתו זהה לתחשיב שהוצג בסדר הפשרה, למעט טבלאות שכללו פרטים, אשר גבי דידה של המשיבה, מוחזקים כסוד מסחרי. בנסיבות הללו נקבע, כי אין לחשוף את נתוני הטבלאות במסגרת ההליך לאישור הסדר הפשרה ובהתאם, הוריתי על הגשת תצהיר מתוקן, ללא הטבלאות, לעיון המבקשים והמתנגדים.


בהמשך הגישו סיכומי הצדדים בכתב.

דיון
המסגרת הנורמטיבית
16.
סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע:
"
בית המשפט לא יאשר הסכם פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין".


סעיף 19(ב) לחוק קובע:
"בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו
...".
סעיף 19(ג) לחוק מוסיף, כי החלטת בית המשפט, אם לאשר הסדר פשרה אם לאו, תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה, את עילות התובענה ואת השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים, ואת עיקרי הסדר הפשרה. בהחלטה על בית המשפט להתייחס, בין היתר, לפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לזכות בו, אם היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, להתנגדויות שהוגשו וההכרעה בהן, לשלב שבו נמצא ההליך, לחוות דעת הבודק אם הוגשה, לסיכונים ולסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, ולעילות ולסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר.

ומן הכלל אל הפרט
17.
הסדר הפשרה (לרבות תחשיב שווי הסדר הפשרה ותצהירו של מר נחשון), מציג על פי הנטען, מנגנונים שבאמצעותם יצומצמו הפערים בין מחיר הרכישה של משקר לבין מחירי הרכישה של חברי הקבוצה, המפורטים להלן:

·
ביטול מדרגות ההנחה הגבוהות ביותר בטבלת ההנחות (מדרגות מס' 9 ו- 10), מהן עד היום, נהנתה משקר בלבד. עם ביטולן, מעמדה ישתווה לזה של חבר הקבוצה בעל כמות הרכישות הגדולה ביותר.

·
על פי התחייבות המשיבה, משקר לא תהנה משיעור הנחה בלעדי, שמפעיל מכונות אחר לא זכאי לו ובמידת הצורך, ההנחה הניתנת לה תועמד בגובה ההנחה שניתנת למפעיל מכונות הבא אחריה בהיקף רכישותיו.

·
המשיבה תעניק לחברי הקבוצה (למעט משקר), הנחה נוספת של 2% מעבר להנחה שנקבעה בטבלת ההנחות, ממנה הם נהנים היום, לתקופה של 3 שנים מן המועד הקובע, כהגדרתו בהסדר הפשרה.

18.
לכאורה, ההסדר ממתן באורח ניכר את הפערים שנוצרו בין משקר לבין חברי הקבוצה, דא עקא, אליה וקוץ בה; שכן, הצדדים החריגו מהסדר הפשרה עסקאות קיימות בין משקר לבין המשיבה, על רשימה שתימסר, לרבות ובעיקר, ביחס ללקוחות אשר למשקר בלעדיות בשיווק המשקאות לשם מכירתם באמצעות מכונות, בין היתר, מחנות ובסיסי צה"ל, רכבת ישראל, רשות שדות התעופה ורשות בתי הסוהר. יחד עם זאת, הובהר בהסדר הפשרה, כי מי מחברי הקבוצה אשר יזכה במכרזים להצבת מכונות משקה אצל מי מארבעת הלקוחות הללו, כי אז, אף הוא יהא זכאי לאותן הנחות כפוף לכך שישווק בהיקף המצוין בדרגות 9 ו- 10 בטבלת ההנחות
(סעיף 5.6.1 להסדר).

19.
המבקשים והמשיבה טוענים, כי הסדר הפשרה המוצע הינו הוגן וראוי.
לטענתם, הגמול למבקשים הינו סביר למדי, כמו גם שכר הטרחה המוסכם לעורכי דינם, העומד על
שיעור של 10% משווי ההטבה על-פי הסדר הפשרה. הצדדים להסדר הפשרה מוסיפים, כי הגמול המוצע מהווה פיצוי בגין ההוצאות הרבות שנגרמו להם במהלך תקופה בת שש שנים בה ההליך תלוי ועומד, ובמהלכה עסקו בהכנת כתבי טענות, הליכי עיון וגילוי מסמכים ומספר דיונים.

20.
בהתייחסם לסוגיית מינויו של בודק חיצוני, על-ידי בית המשפט, טוענים הצדדים להסדר, כי ראוי להימנע ממינויו של בודק מהטעמים הבאים:
·
קיים קושי ממשי בכימות נזקי חברי הקבוצה, שמקורו באי היכולת לתמחר בדיעבד, את המחירים שאלו היו משלמים למשיבה בגין מוצריה אם זו היתה מעניקה הנחה זהה לכולם, או למצער, מרווח ההנחות בין המדרגות בטבלה היה מצטמצם.
·
הפשרה על פי טיבה, צופה את פני עתיד, על דרך שלילת חלק ממדרגות ההנחה מהן נהנתה משקר ויצירת דרגות הנחה מתונות. לנוכח התחייבות המשיבה שלא להעניק למשקר הנחה שהלקוח הבא אחריה בגודלו לא ייהנה ממנה - אין תועלת, או צורך בקבלת חוות דעת של בודק חיצוני.
·
כך או כך, לבית המשפט שיקול הדעת להעריך את סיכויי התביעה ומהם לגזור את תוצאותיה. הואיל וסיכויי הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית - נמוכים מהטעמים אשר פורטו בהתנגדות לאישורה – ראוי לאשרה ללא בודק.

21.
דרך המלך בסוגיית מינויו של בודק היא למנותו. ניתן להימנע מהמינוי על יסוד "טעמים מיוחדים" שיוצגו על ידי הצדדים להסדר.
ובענייננו, הצדדים להסכם הפשרה לא השכילו להציג את "הטעמים המיוחדים" המצדיקים הימנעות ממינויו. אדרבא, מינויו של בודק בנסיבות המקרה הינה חובה שאין לפסוח עליה. ובמה דברים אמורים?

22.
כפי שצוין, העסקאות שנותרו מחוץ להסדר הפשרה – על פי המוסכם – בין משקר למשיבה, הן לב ליבו של שוק המשקאות באמצעות מכונות. לפיכך, על פני הדברים ומבלי לנקוט עמדה – הסדר הפשרה בטל בשישים אל מול עסקאות אלו, אשר לגביהן, משקר תהא זכאית להמשיך וליהנות מאותן הנחות, כפי שהוענקו לה טרם הגשת הבקשה לאישור תביעה ייצוגית.
בהעדר נתונים, כמו מועדי החוזים, אורך תקופות תחולתם, היקפי המכירות – הדרושים לבחינתן של העסקאות המצויות מחוץ להסכם ומשליכות על סבירותו- אין לאשר את הפשרה בשלב זה, בוודאי שלא טרם בדיקתו של מומחה. כך אף ביחס לשווי ההטבה – לא הוצגו נתונים המלמדים כיצד חושב גובה ההטבה המוצעת ומה היחס בינה לבין היקפי המכירות בעבר מחד, ואלו הצפויות בעתיד מאידך, ככל שהדבר נוגע לעסקאות שהוצאו אל מחוץ להסדר הפשרה.

23.
יוצא אפוא, כי אין בפני
בית המשפט הכלים לבחון את טיבו של הסדר הפשרה אל מול סיכויי הצלחת הבקשה לאישור. אמנם, אין זה מתפקידו של הבודק לבחון סוגייה זו, אשר היבטיה המשפטיים ייבחנו על ידי בית המשפט. עם זאת, נדרשת בדיקה של מנגנון יישומן של ההטבות נשוא הפשרה, של מידת הסבירות שיגיעו בפועל לחברי הקבוצה ושל שוויין הכולל. נושאים אלו יש ליתן לבדיקה לאיש מקצוע.

24.
בנסיבות אלו, אין לאשר את הסדר הפשרה טרם מינויו של בודק. ודוק; אין באמור לעיל כדי לטעת צפייה בלב מי מהצדדים להליך באשר לשאלת סיכויי הבקשה לאישור התביעה כייצוגית, כמו גם, סוגיית אישורו של הסדר הפשרה. מינוי הבודק נועד להבהיר את הדרוש הבהרה, לצורך פריסת תמונה שלמה ובהירה בפני
בית המשפט באשר לטיבה של הפשרה אל מול סיכויי התביעה.

25.
לפיכך, אני ממנה כבודק את ד"ר מאיר אמיר ושות' מרח' לוי יצחק 14 תל אביב, 62483 טל. 035221857 או פקס 035221863, זאת בכפוף לכך שימציא תוך 7 ימים הצהרה בכתב לבית המשפט ולב"כ הצדדים, לפיה הוא אינו קשור למי מהצדדים וכי אין מניעה מבחינתו לקבל את המינוי.

26.
הבודק מתבקש לבחון את סבירותו של הסדר הפשרה, את מנגנון יישום ההטבות, את גובה ההטבה המוצעת, את מידת הסבירות כי תגיע לחברי הקבוצה ואת שוויה הכולל לקבוצה ככל שניתן לקובעו.

27.
מובהר, כי הבודק ימנע מלהתייחס לסיכוייה של התובענה ובכלל זה לתוחלת הוכחתו של נזק למי מחברי הקבוצה. כפי שהוסבר לעיל, נושאים אלו הם משפטיים ויבחנו בהמשך על ידי בית המשפט בעצמו.

28.
המשיבה תישא בשלב זה, בשכרו של הבודק, אך לאחר שהבודק יקבל לידיו את החומר הרלוונטי הוא מתבקש לנקוב בשכרו ולהודיע על כך לצדדים, ולא יתחיל בעבודתו אלא לאחר שהמשיבה תאשר בכתב שהשכר מקובל עליה. במידה שתהא מחלוקת בנוגע לשכרו של הבודק, תודיע על כך המשיבה לבית המשפט.

29.
הבודק מתבקש להמציא לב"כ הצדדים ולבית המשפט בתוך 60 יום את חוות דעתו.
המזכירות תמציא החלטתי לב"כ הצדדים ולבודק שמונה, ד"ר מאיר אמיר, וכן תעביר המזכירות לבודק העתק מהבקשה לאישור הסדר הפשרה על נספחיה, וכן את התנגדותם של מורגל אמ. בע"מ
ומשה מויאל
, וזאת, מבלי לנקוט עמדה ביחס למעמדם של המתנגדים וזכותם להגיש התנגדותם.

30.
כל צד יהא רשאי להגיש לבודק כל חומר בקשר להסדר הפשרה, והבודק מצידו יהא רשאי לבקש מהצדדים כי יעמידו לרשותו כל מידע שבידיהם הרלוונטי לעניין בהתאם לשיקול דעתו, וכן יהא רשאי לזמן את הצדדים כדי לשמוע את עמדתם בעניין ולהציע שינויים בהסדר הפשרה, הכל כפי שימצא לנכון וכאמור בחוק.

ניתנה היום,
י"ז אב תש"ע, 28 יולי 2010, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים וכן לד"ר מאיר אמיר.





ורדה מרוז
, שופטת







א בית משפט מחוזי 3249/04 שיאי אופיר השקעות בע"מ, מלרט הרשת המובילה בע"מ נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, מורגל אמ. בע"מ, משה מויאל (פורסם ב-ֽ 28/07/2010)