פסקי דין על התובע הצבאי | פסקי דין על ואאל ע/מונעם נעמאן אדריס

223/01 ע     18/03/2003




ע 223/01 התובע הצבאי נ' ואאל ע/מונעם נעמאן אדריס




בית המשפט הצבאי לערעורים ע' איו"ש 222/01
באיו"ש ובאזח"ע ע' איו"ש 223/01
בפני
הרכב: אל"ם שאול גורדון
- אב"ד
אל"ם משה מטלון
- שופט
סא"ל דוד פילוסוף
- שופט
התובע הצבאי
(המערער בתיק 222/01 והמשיב בתיק 223/01) (באמצעות ב"כ עו"ד סרן אסף עזרתי
)

נגד

ואאל ע/מונעם נעמאן אדריס
, ת"ז 942567769 (המערער בתיק 223/01 והמשיב בתיק 222/01) (באמצעות ב"כ עו"ד לביב
)

ערעור על פסק דינו של בית המשפט הצבאי בית-אל
(בפני
הרכב בראשות כב' הנשיא סא"ל יורם חניאל)
בתיק מס' 40035/98 מתאריך 16.10.01
(שני הערעורים נדחו)

תאריך הישיבה: 19 במרץ 2002, ו' בניסן התשס"ב.
פסק דין

הנשיא אל"ם ש' גורדון:
ביום 27.8.01 הרשיע בית המשפט הצבאי בית-אל (כב' הנשיא סא"ל יורם חניאל) את ואאל אדריס (המשיב בתיק 222/01 והמערער בתיק 223/01 - להלן: המשיב) בעבירות הבאות:
1. 1. הסתה - בכך שבמהלך השנים 1990-1993, וכך אף מאוחר יותר במסגרת חברותו בחמא"ס, כתב סיסמאות לאומניות בשם החמא"ס.
2. 2. זריקת חפצים - בכך כי במהלך השנים 1990-1993, וכך אף מאוחר יותר במסגרת חברותו בחמא"ס, יידה אבנים במספר רב של הזדמנויות לעבר כלי רכב צבאיים, אוטובוסים וכלי רכב ישראלים.
3. 3. פעילות נגד הסדר הציבורי - בכך שבמהלך השנים 1990-1993, וכך אף מאוחר יותר במסגרת חברותו בחמא"ס, הציב מחסומים בדרכים שבאזור.
4. 4. חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת - בכך כי החל משנת 1994 היה חבר בחמא"ס. בנוגע לפרט אישום זה מצא בית המשפט קמא כי התשתית הראייתית הקיימת אינה מעידה על חברותו של המשיב בחמא"ס עד ליום מעצרו, אלא רק בחלק מהתקופה האמורה.
5. 5. ביצוע שירות עבור התאחדות בלתי מותרת - בכך שבשנת 1994 גייס אדם לשורות החמא"ס, והורה למגוייסו לגייס אחרים ולהקים חוליה.
6. 6. התחפשות - בכך כי בזמן ביצוע העבירות המפורטות בפרטי אישום 1-3, פעל כשהוא רעול פנים ולבוש במדים ירוקים של ארגון החמא"ס.
7. 7. ביצוע שירות עבור התאחדות בלתי מותרת - בכך כי בשנת 1994 או 1995 גייס אדם נוסף לשורות החמא"ס.
8. 8. נשיאת משרה בהתאחדות בלתי מותרת - בכך כי בשנים 1994-1996 שימש כאחראי על שתי חוליות חמא"ס.
9. 9. הסתה - בכך כי במהלך חברותו בחמא"ס הפיץ כרוזים של הארגון.
10. 10. פעילות נגד הסדר הציבורי - בכך שבמהלך חברותו בחמא"ס השתתף בהבערת צמיגים בכבישי האזור.
11. 11. ביצוע שירות עבור התאחדות בלתי מותרת - בכך שבשנת 1994 פעל לגיוסם של 15 פעילים נוספים במסגרת ספורטיבית בארגון החמא"ס.
12. 12. ייצור חפצים מבעירים - בכך שבמהלך שנת 1995 ייצר יחד עם אחד ממגוייסיו בקבוקי-תבערה.
13. 13. זריקת חפצים מבעירים - בכך שבמהלך שנת 1995 זרק יחד עם חברי חולייתו את בקבוקי-התבערה שהכינו לעבר ג'יפ צבאי אשר נע בכביש עוקף חברון.
14. 14. קשירת קשר לזריקת חפצים מבעירים - בכך כי שבוע לאחר זריקת בקבוקי-התבערה הנזכרת, קשר קשר עם חברי חולייתו לזרוק בקבוקי-תבערה לעבר חיילי צה"ל בחברון, בזמן שאלה מחליפים משמרות. פיגוע זה לא יצא אל הפועל בשל מעצר חברי החוליה.
15. 15.
16. 16. ניסיון לחטיפה - בכך כי במהלך שנת 1995 פעל לחטיפת חייל או מתנחל יחד עם שלושה אחרים. כתב האישום במקורו ייחס למשיב עבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה בגין אירוע זה, אולם בית המשפט קמא קבע כי לא הוכח שכוונתו של המשיב הייתה להרוג את החטוף, ותחת זאת הרשיע אותו בעבירה של ניסיון לחטיפה בלבד.
17. 17. איום - בכך כי במהלך שנת 1995 איים על אימאם המסגד שבו נהג להתפלל, זאת בשל חשדו כי האימאם נהג לסלק את כרוזי חמא"ס אשר החביא המשיב במסגד.
18. 18. ביצוע שירות עבור התאחדות בלתי מותרת - בכך כי בשנת 1996 העביר חפצים לצורכי פעילות של חוליית חמא"ס.
משהורשע המשיב כאמור, גזר עליו בית המשפט קמא עונש של 12 שנות מאסר, מהן 8 שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי.
הערעורים שבפני
נו שניים הם. התביעה מערערת על זיכויו של המשיב מפרט האישום החמישה עשר, שעניינו ניסיון לגרימת מוות בכוונה, והרשעתו החלופית בניסיון לחטיפה. המשיב מערער על הרשעתו בפרטי האישום 1-11 ו16-17-. כן מבקשת התביעה להחמיר בעונשו - אם יתקבל ערעורה לעניין ההרשעה - ומנגד מבקשת הסנגוריה להקל בעונשו.
בעת הדיון שהתקיים בפני
נו הסכימה התביעה לזיכויו של המשיב מפרטי אישום 9,8,4 ו10-. הגם שלא עמדנו על הטעמים להסכמה זו של התביעה, הרי משהסכימה התביעה לזיכוי כאמור, הננו מזכים את המשיב מפרטי אישום אלה.
ערעור הסניגוריה
הסניגוריה טוענת כי יש לזכות את המשיב מהעבירות המתוארות בפרטי האישום 1-3, 5-7 ו16-17-, זאת משום שהמשיב כבר הועמד לדין בגין עבירות אלה.
בטרם נבחן טענה זו, ראוי להידרש לעיקרי העובדות הצריכות לעניין:
המשיב נעצר ביום 19.3.96, וביום 27.3.96 הוגש נגדו כתב אישום בבית המשפט הצבאי בדותן, אשר ייחס לו את העבירות הבאות:
1. 1. חברות בהתאחדות בלתי מותרת - בכך שמאמצע שנת 1993 ועד ליום מעצרו היה חבר בחמא"ס.
2. 2. פעילות נגד הסדר הציבורי - בכך שבמהלך חברותו בחמא"ס השתתף בהפרות סדר, סגירת כבישים, כתיבת סיסמאות והפצת כרוזים, והכל בשם החמא"ס, כשהוא מבצע את המעשים הנ"ל בהיותו רעול פנים.
3. 3. ביצוע שירות עבור התאחדות בלתי מותרת - בכך שבמהלך חברותו בחמא"ס פיקד על חוליה של הארגון.
ביום 15.8.96 תוקן כתב האישום, כך שבמקום "יום מעצרו" נאמר "תחילת 1994". המשיב הודה בכתב האישום המתוקן ובית המשפט גזר עליו עונש של 10 חודשי מאסר בפועל וכן 12 חודשי מאסר על-תנאי למשך 3 שנים.
מהאמור לעיל עולה כי למעשה המשיב הועמד לדין והורשע בעבירות המתייחסות לתקופה שמאמצע שנת 1993 ועד תחילת שנת 1994 בלבד. המשיב לא הועמד לדין על עבירות שנעברו לפני כן - בין השנים 1990-1993, גם לא על עבירות שנעברו אחרי 1994. לעומת זאת, כתב האישום העומד בפני
נו כיום מתייחס רק לתקופות אלה - תקופות שהמשיב לא נשפט עליהן.
לטענת הסנגוריה, העבירות בהן הורשע המשיב בעבר מתייחסות לאותם מעשים בהם מואשם הוא בכתב האישום הנוכחי. לפיכך, עומדת לו טענת "כבר הורשעתי", ואין להרשיעו בהן פעם נוספת. שנית, העבירות המתייחסות לשנים 1994-1996 נמחקו מכתב האישום הקודם ומחיקה זו היא בבחינת זיכוי טכני. על כן, עומדת למשיב טענת "כבר זוכיתי". לחלופין, טוענת הסנגוריה כי עומדת למשיב טענת "סיכון כפול", בשל כך שהועמד לדין בעבר בגין אותם מעשים. לגבי העבירות המיוחסות לו בכתב האישום הנוכחי ואשר לא יוחסו לו בכתב האישום הקודם, טוענת הסניגוריה כי הן נגזרות כולן מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום הקודם, וכי למעשה "מאפס" כתב האישום משנת 1996 את כל העבירות אשר נעברו קודם לכן, בין אם הואשם בהן המשיב ובין אם לאו.
אין בידנו לקבל טענות אלה של הסניגוריה.
ראשית, טענת "כבר זוכיתי" או "כבר הורשעתי" וטענת "סיכון כפול" הן טענות מקדמיות במהותן, שקבלתן גוררת מחיקת כתב האישום. טענות מקדמיות מעין אלה אין דינן להתברר בערכאת הערעור, אלא יש לטעון אותן בהזדמנות הראשונה בערכאה הראשונה. המשיב העלה טענות אלה לראשונה במסגרת ערעור זה, לאחר שכבר הורשע בערכאה ראשונה, ולכן אין בידנו לקבלן.
גם לגופו של עניין אין אנו מוצאים בטענות אלה ממש. עבירה או זיכוי בעבירה שנעברה בתקופה אחת אינה מונעת העמדה לדין באותה עבירה עצמה אשר נעברה בתקופה אחרת (וראה: עד"י איו"ש 82/00 ברפיליא נ' התובע הצבאי
, פסד"ן י"א 107, 104).
ייתכן כי מבחינת מדיניות ראויה אין לייחס לנאשם, בפעם השניה בה מועמד הוא לדין, עבירות נושנות, שבוצעו קודם שהועמד לדין בפעם הראשונה. עם זאת, מן הבחינה המשפטית הטהורה אין מניעה להאשימו בעבירות אלה. אין בכך סיכון כפול - המשיב לא עמד בסכנת הרשעה בגין עבירות אלה, ובודאי אין לומר כי הוא כבר הורשע או כבר זוכה מעבירות אלה, שהרי כלל לא הועמד הוא לדין בגינן. בית משפט זה נדרש להכריע האם הכרעת-הדין של בית המשפט קמא בדין יסודה, ולא בשאלה האם ראויה היא המדיניות שבה נוקטת התביעה, אם לאו.
בשל כל האמור לעיל לא מצאנו כי נפל פגם בהחלטתו של בית המשפט קמא, בכל הנוגע להרשעתו של המשיב בפרטי האישום האמורים, ועל כן דין ערעורה של הסנגוריה להידחות.
ערעור התביעה
התביעה מערערת על זיכויו של המשיב מעבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה בפרט האישום החמישה-עשר, והרשעתו בעבירה של ניסיון לחטיפה תחתיה.
מחומר הראיות, שהוגש בהסכמה לבית המשפט קמא, עולה המסכת העובדתית הבאה:
קרוב משפחתו של המשיב, ערפאת ע'ולמה, פנה אליו וביקש ממנו להצטרף אליו לפעולה מטעם ארגון החמא"ס, אשר מטרתה חטיפת חייל או מתנחל. המשיב נעתר לבקשה. לאחר כיומיים נפגשו השניים עם פעיל חמא"ס בשם שאדי ע'ולמה, והחליטו כי יחטפו מתנחל או חייל. תוכניתם הייתה לאיים על החטוף בסכין, להתיז עליו גז מרדים ולהעבירו לאזור ההרים. לאחר מכן תכננו חברי החוליה כי ייצרו קשר עם אמצעי התקשורת בישראל ויפתחו במו"מ לשחרור השייח אחמד יאסין ואסירים נוספים הכלואים בישראל. לאחר כשבועיים יצאו השלושה ואדם נוסף בשם נור ברכאת אלאטרש, ששימש כנהג, לביצוע החטיפה. ברשותם היו שני סכינים, אקדח גז, שק ניילון גדול, חבל, מספריים ו4- כיפות. על הרכב התקינו לוחיות זיהוי צהובות. המשיב וחבריו נסעו מצומת עציון לאפרת ומשם בחזרה לצומת עציון, בניסיון לאתר קורבן מתאים, אך משלא נמצא כזה - שבו לחברון.
על בסיס מסכת העובדות המתוארת לעיל קבע בית המשפט קמא כי התקיים היסוד הפיזי של ניסיון חטיפה, שכן מעשיהם של הארבעה יצאו מגדר הכנה גרידא ובאו לתחומיו של הניסיון הפלילי. כך גם קבע בית משפט זה בעניינו של ערפאת ע'ולמה, ביחס לאותה פרשה (ראה: ע' איו"ש 102/01).
המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים נוגעת ליסוד הנפשי שליווה את מעשיו של המשיב, היינו, האם קיננה בליבו כוונה להרוג את החטוף בכל מקרה, שהרי אם התקיים בו יסוד נפשי זה, הרי שיש להרשיעו בניסיון לגרימת מוות בכוונה. יצוין כי שני חברי החוליה האחרים - נור ברכאת אלאטרש וערפאת ע'ולמה - הורשעו גם הם בניסיון לחטיפה, ואילו החבר הרביעי, שאדי ע'ולמה, הורשע על-פי הודאתו בניסיון לגרימת מוות בכוונה.
שאדי ע'ולמה מסר בעדותו במשטרה (ת7/ ע' 2 ש' 4-10) כי:
"לפני שיצאנו לפעולה זו חשבנו שאם אנחנו נצליח לחטוף מתנחל אנחנו ניקח אותו לאזור ההרים ושם נחכה איתו. אחד מאיתנו יתקשר לעיתון מסוים ויגיד שאנחנו מוכנים לחכות שעה כדי שישחררו את שייח יאסין מהכלא וכי אם הוא לא ישוחרר אז אנחנו נהרוג את המתנחל החטוף. אנחנו מהתחלה חשבנו להרוג את המתנחל החטוף שכן ידענו ששעה זה קצת זמן ואנחנו לא נדע אם שחררו באמת את השייח יאסין, וכדי שלא נהיה עם המתנחל החטוף הרבה זמן וכדי שלא נצטרך להתקשר כדי שלא ימצאו מאיפה אנחנו מתקשרים, לכן חשבנו כבר מהתחלה שנהרוג אותו ומה שיעשו עם שייח יאסין לא משנה".
ערפאת ע'ולמה מסר בעדותו במשטרה (ת8/ ע' 2 ש' 6-16) כי:
"שאדי סיפר לי שאנחנו צריכים לחטוף חייל ולהרוג אותו בשביל לשחרר את האסירים בכלא בישראל.
...ואאל אדריס אמר לי להביא ביום הפיגוע אקדח גז... אקדח קפצונים...שתי סכינים - אחת רגילה ואחת ארוכה... שק שחור גדול וחבל ארוך בשביל לקשור את החייל ולהכניס את גופתו לשק אחרי שנהרוג אותו".
השותף השלישי, נור ברכאת אלאטרש, וכן הנאשם עצמו, מספרים בעדותם במשטרה (ת11/ ו-ת1/) על תוכנית החטיפה, אך לא מזכירים את האפשרות של הריגת החטוף. מעדויות אלו עולה כי כוונתם הייתה אך לחטוף חייל או מתנחל, ולא ניתן להסיק מהן כוונה להרוג את החטוף בכל מקרה.
התביעה מבקשת להרשיע את המשיב בעבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, על בסיס שתי העדויות הראשונות. לטענתה, מתמלא היסוד הנפשי של כוונה לגרום למותו של החטוף לאור כוונתם של המשיב וחבריו להרוג את החטוף בכל מקרה, שכן היה ברור להם מראש כי דרישותיהם לא יתמלאו.
בית המשפט קמא קבע כי הכוונה להרוג את החטוף מלכתחילה לא הוכחה ביחס למשיב, במידה שמעבר לכל ספק סביר. לא מצאנו להתערב במסקנה זו של בית המשפט קמא.
נראה כי מעשיהם של בני החבורה אכן מקיימים את היסוד הפיזי בעבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה - הם יצאו לחפש חטוף פוטנציאלי כשבידיהם הכלים המתאימים לגרימת מוות. יש במעשיהם משום מעשה גלוי תוך שימוש באמצעים מתאימים להגשמת הכוונה לגרום למותו של החטוף. אולם קיים ספק ביחס לקיומה של כוונה זו בליבו של המשיב. אמת הדבר כי המשיב לקח בחשבון את האפשרות כי החטוף יומת, וידע הוא כי זוהי תוצאה אפשרית של מעשה החטיפה. הצטיידותם של בני החבורה בסכינים ובשק ניילון לגופה מעידה כי הם צפו את האפשרות שייאלצו להרוג את החטוף, באם לא ייענו דרישותיהם. אולם לא ניתן לומר כי המשיב צפה אפשרות זו כאפשרות ודאית או קרובה לודאי. לשם הרשעתו של המשיב בעבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה חייב בית המשפט להגיע למסקנה, כי הוכח במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי, כי גם מבחינה סובייקטיבית הייתה התנהגותו של המשיב מכוונת לאותה מטרה. אין להרשיע נאשם בעבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, אלא אם כן הוכח, כי מעשהו הגלוי לווה בכוונה ממשית לגרום למות הקורבן, להבדיל מ"כוונה קונסטרוקטיבית", המספיקה להוכחת העבירה המוגמרת (ראה: ע"פ 445/84 נבולסי נ' מ"י, פ"ד לט(3) 57). מכאן שגם אם המשיב צפה ברמת ודאות מסוימת את האפשרות שהחטוף יומת, הרי שידיעה זו אינה שקולה כנגד הכוונה הממשית לגרום למותו.

נראה כי מעשהו של המשיב נכנס בגדר החלופה של חטיפה הקבועה בסעיף67א(ד) לצו בדבר הוראות בטחון, הקובעת כדלקמן:
"החוטף אדם בידיעה שהנחטף יהיה צפוי לסכנת חיים, או חוטף אדם כדי לסחוט או לאיים, דינו - מאסר עשרים שנים".
חלופה זו עוסקת בחטיפה, המלווה ביסוד נפשי של ידיעה שהנחטף יהיה צפוי לסכנת חיים. נראה כי מעשיו של המשיב במקרה דנן באים בתחומה של הגדרה זו. המשיב ניסה לחטוף אדם, וידע כי ישנה אפשרות שהנחטף יהיה נתון בסכנת חיים. אולם לא הוכח כי הייתה לו כוונה ממשית להרוג את החטוף. בנסיבות אלה אין להרשיעו בניסיון לגרימת מוות בכוונה, אלא בחטיפה בידיעה שהחטוף יהיה צפוי לסכנת חיים.
אשר על כן, אף ערעור התביעה לעניין ההרשעה נדחה.
אשר לעונש
משדחינו את ערעור התביעה לעניין ההרשעה, הרי שאף לשיטתה אין מקום להחמיר בעונשו של המשיב.
בחנו, שמא לאור זיכוי המשיב מחלק מפרטי האישום, או לאור שאר טענותיה של הסנגוריה, יש מקום להקל בעונשו. בסופם של דברים לא מצאנו עילה להתערבותנו. העבירות מהן זוכה המשיב אינן מן החמורות, ואף בזמן רחוקות הן למדי. משכך נבלע ממילא עונשן של עבירות אלה בעונש אשר נגזר למשיב בשל שאר פרטי האישום.
נקל להבחין כי עיקרו של כתב האישום מצוי בפרטי האישום 12-15. פרטים אלה עניינם בעבירות חמורות של הכנת בקבוקי-תבערה ויידויים לעבר ג'יפ צבאי וניסיון לחטיפה, ואף בזמן קרובות הן יותר.
הואיל וכך, לאור חומרת העבירות בהן הורשע המשיב, ואף לאחר שהבאנו בחשבון את כל השיקולים לקולא, לא מצאנו כי עונש של 8 שנות מאסר בפועל חמור הוא במידה המצדיקה התערבותנו.
למעלה מן הצורך יאמר כי כל חומרה לא מצאנו בעונשו של המשיב, לא כשעומד הוא לעצמו, אף לא בהשוואה לזה אשר נגזר על חבריו. יותר מכל מצאנו כי ענייננו קרוב לזה של נור אלאטרש אשר עונשו נגזר ל6.5- שנות מאסר לריצוי בפועל (תיק 42850/98).
נור זה, גויס על ידי המשיב לשורות החמא"ס, והמשיב היה מפקדו הישיר. אך לא רק בכך חמור המשיב מאותו נור. בכל הנוגע ליידוי בקבוקי-התבערה, הרי שנור היה שותף אך לייצור בקבוקי-התבערה, ואילו המשיב לא רק שנטל חלק בייצור הבקבוקים אלא אף היה מי שיידה אותם בפועל לעבר ג'יפ צבאי. גם בפרשת ניסיון החטיפה ניכר מעמדו הבכיר של המשיב. כעולה מכתב האישום, המשיב הוא שתכנן את פרטי הפעולה והוא שקבע מה יהיה חלקו של כל אחד מהמשתתפים.
משכך, עונשו של המשיב עומד ביחס ראוי לזה אשר נגזר על נור, ואולי אף נוטה הוא, במידת-מה, לקולא.
סוף דבר; ערעור התביעה וערעור הסנגוריה, אם לעניין ההרשעה ואם לעניין העונש, נדחים.

השופט אל"ם מ' מטלון:
אני מסכים.
השופט סא"ל ד' פילוסוף:
אני מסכים.

הוחלט כאמור, בפסק דינו של הנשיא, אל"ם ש' גורדון.
ניתן והודע היום, 18 במרץ 2003, יד' באדר ב' התשס"ג, בנוכחות התוב"ץ, המערער והמשיב וב"כ.
(-) (-) (-)
___________________ __________________ ___________________
שופט אב"ד שופט








ע בית המשפט הצבאי 223/01 התובע הצבאי נ' ואאל ע/מונעם נעמאן אדריס (פורסם ב-ֽ 18/03/2003)