פסקי דין על משרד הבינוי והשיכון | פסקי דין על אברהם רובינשטיין ושות חברה קבלנית בע"מ

4195/04 בשא     14/03/2004




בשא 4195/04 משרד הבינוי והשיכון נ' אברהם רובינשטיין ושות חברה קבלנית בע"מ




1
בתי המשפט
בש"א 4195/04
ת"א 5019/03
בית המשפט המחוזי בירושלים
כבוד השופט יוסף שפירא

בפני
:

משרד הבינוי והשיכון

'בעניין:
המבקש
(הנתבע 1)
ע"י ב"כ עו"ד אורלי אהרוני
נ ג ד
1. אברהם רובינשטיין ושות חברה קבלנית בע"מ

ע"י עו"ד א' המבורגר ושות'
המשיבה
(התובעת)
משיבה פורמלית
החלטה
בפני
בקשה לסילוק על הסף של תביעה הנובעת מזכייה במכרז לבניית 270 יחידות דיור בעיר מודיעין משלושה טעמים כפי שיפורטו להלן.

רקע כללי
1. ביום 13.6.1995 זכתה התובעת, אברהם רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ במכרז מס' 79/95 (להלן: "המכרז") שפורסם ע"י נתבעת 1, דהיינו מדינת ישראל - משרד השיכון.
ביום 11.7.95 חתמה התובעת על "חוזה בנייה במודיעין" המסדיר את תנאי ההתקשרות בין נתבעת 1 לזוכה במכרז. (נספח א' לכתב התביעה).
לאחר זכייתה במכרז נחתם ביום 31.8.95 חוזה פיתוח בין מינהל מקרקעי ישראל לבין התובעת (נספח ב').
2. ביום 13.7.95, יומיים לאחר חתימת ההסכם פורסמה בילקוט הפרסומים 4318 הכרזה על המתחם נשוא ההסכם כאתר עתיקות, ולטענת התובעת ללא ידיעתה.
על פי כתב התביעה, בסיור קבלנים מקדים בשטח לא נאמר דבר על קיומו של אתר עתיקות במקום, וגם כאשר נחתם ההסכם לא נאמר דבר בנדון. לדבריה, רק בחודש דצמבר 95 "התגלו לתובעת בדרך אקראי סימונים של הנתבעת 2, רשות העתיקות בשטח המתחם". (סעיף 5.3 לכתב התביעה).
לטענת התובעת עוד לפני פרסום המכרז ערך משרד השיכון סקר עתיקות במתחם, ולפיכך ידע כי המתחם יוכרז בפועל כאתר עתיקות.

3. הבניה התארכה ובין התובעת לנתבע 1 התקיימו הליכים משפטיים הנובעים מקיום ההסכם.
ביום 7.5.97, הגישה התובעת המרצת פתיחה בבית משפט השלום בירושלים (ה"פ 677/97) שמטרתה היתה למנוע חילוט ערבות הביצוע שניתנה על ידי התובעת לנתבעת 1 להבטחת קיום חיוביה על פי ההסכם, ובמסגרתה הוגשה אף בקשה למתן צו מניעה זמני. (נספחים ד', ה' לכתב התביעה).
מאוחר יותר הגיעו הצדדים להסדר שקיבל תוקף של

פסק דין
על ידי כב' השופט ר' שמיע ביום 6.9.99, אשר צורף ע"י המבקשת לבקשה זו (להלן: "פסק הדין").

4. בקשת המדינה הינה לסלק התביעה על הסף ונשענת על שלושה אדנים:

א. פסק הדין מהווה מעשה בית דין בין הצדדים, שכן עם מתן פסק הדין באה לקיצה מסכת הטענות ההדדית בנושא לוח הזמנים לביצוע הפרוייקט.
ב. התביעה לא מגלה עילה שכן היא נשענת על סוגיית גילוי העתיקות במתחם, שעה שסעיף 31 להסכם חוסם את דרכה שכן הוא עוסק בנושא העתיקות במפורש ובפירוט.
ג. חוסר סמכות עניינית באשר התביעה עילתה במכרז, ולפיכך הסמכות העניינית לדון בה נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים.

דיון
5. נדון ראשית בטענת חוסר הסמכות העניינית. המבקשת טוענת שכתב התביעה עצמו תומך בטענתה זו, שכן נאמר בו במספר סעיפים שהתנהגות המבקשת, בטרם חתימת ההסכם, היתה חסרת תום לב בכל הנוגע לגילוי בדבר היות המתחם אתר עתיקות, דהיינו מדובר על השלב "הטרום מכרזי".
יאמר מיד כי אין בידי לקבל טענה זו. אמנם נעשו מעשים ומחדלים, לטענת התובעים, עוד בטרם זכתה התובעת במכרז, בשלב הטרום מכרזי, אולם המחלוקת בתובענה העיקרית יסודה בהסכם שנחתם בין הצדדים שהשתכלל מהמכרז.
למשיבה אין טענה שהפיצוי שהיא תובעת עילתו במכרז, אלא שהוא נובע משלבים מאוחרים יותר כגון אלה הנובעים מדרישת התשלום של רשות העתיקות בגין חפירות הצלה, נזקים כתוצאה מהוצאות מימון, מהוצאות הנובעות מהוצאות מימון עודפות, והוצאות הכרוכות בפרצלציה. כל אלה נובעים מההסכם שנחתם לאחר הזכיה במכרז.

6. בתי המשפט ערכו את האבחנה בין עילה הנובעת מהמכרז לבין העילה הנובעת מן ההסכם.
כב' השופטת ח' בן עמי איבחנה בין השניים בבש"א (י-ם) 347/02 (ת.א.(י-ם) 2619/00, החברה לפיתוח מטה יהודה בע"מ נ' ועד מקומי צור הדסה, תק-מח 2002(2) 4032 באומרה:

"אכן, הלכה היא כי בענייני מכרזים "שענינם התקשרות בחוזה" (ר' הגדרת מכרזים - בפסקה 5 לתוספת הראשונה) ידון ביה"מ לעניינים מינהליים, כמשתמע מדברי הנשיא א' ברק בע"א 8416/99, אי.איי.אם אלקטרוניקס מחשבים נ' מפעל הפיס, תק-על, 3) 2000) פסקה 5, לאמור:
דיני המכרזים פותחו מאז שנות הששים, בבית המשפט הגבוה לצדק. לאחרונה הוכרה, בעניין זה, גם סמכותם (המקבילה) של בתי המשפט האזרחים. עם "העברת" הדיון בענייני מכרזים מבית המשפט הגבוה לצדק לבית המשפט האזרחי - ובקרוב בבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים על פי חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 - עברו עימהם כל דיני המכרזים על פיהם נהג בית המשפט הגבוה לצדק (ראו סעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, וכן בג"צ 991/91 פסטרנק נ' שר הבינוי והשיכון, פד"י מה(50(5)"
דא עקא, בית המשפט המחוזי בשבתו כבימ"ש לעניינים מנהליים, תחום בדל"ת האמות של עילות ההתערבות של המשפט המינהלי, כפי שאלה נתגבשו בפסיקתו של בית המשפט העליון. הכוונה היא לעילות כגון העדר סבירות מהותית, חריגה מסמכות, מטרות זרות, הפליה וכו'.
ואולם, העתירה בתביעה דנן אינה בסוגיה שעניינה התקשרות בחוזה תולדה של מכרז אלא עוסקת בחוזה עצמו, פרשנות החוזה, תוכן החוזה, תניות חוזיות, דיני המחאת חיובים ודיני נזקין. (ר' ת.א. (מחוזי י-ם) 216/94 כ.א.ן גולן 1979 בע"מ נ' עירית קרית אתא ואח', דינים מחוזי, לב(384(6). כל אלו אינם נכנסים למסגרת החוק במתכונתו הנוכחית". (שם, סעיף 9).

(כן ראו בג"צ 731/86, מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449, והשווה רע"א 483/88 מפעלים סטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל - אגף המכס והבלו, פ"ד מד(3), 812).

יוצא איפוא, שהסמכות העניינית מסורה לבית המשפט "האזרחי", ולא לבית המשפט לעניינים מינהליים.

7. המבקשת טוענת כי פסק הדין שניתן בה"פ 677/97 מהווה מעשה בית דין. לצורך בדיקת הטענה נבחן את שהוסכם בין הצדדים בגדרו של פסק הדין:

"1. מבלי שהדבר יהווה הודאה מצד המשיב בנכונות טענות המבקשת, ישיב המשיב למבקשת תוך 30 יום מיו אישור פסק הדין את ערבות הביצוע להבטחת שלב 08 נשוא בקשה זו.
2. לנוכח הנסיבות החריגות והמיוחדות אשר התבררו במהלך הדיונים בתיק זה והקשורות, בין היתר, בלוחות הזמנים הנדרשים לשם ביצוע הפרוייקט נשוא הבקשה (מכרז מס' מר/74/95 מתחום 100) הוסכם בין הצדדים כי המבקשת מתחייבת לסיים את הפרוייקט במהלך חודש אפריל 2001. המשיב מעניק למבקשת אורכה בלתי מותנית (גרייס) בת 4 חודשים נוספים (אוגוסט 2001) לסיום הפרוייקט.
לוחות זמנים אלה יבואו לכל דבר וענין במקום לוחות הזמנים הקבועים בהסכם מיום 11.7.95.
3. עם ביצוע ההסכמות דלעיל, לא יהיו לצדדים טענות זו כלפי משנהו בנושא לוחות הזמנים בפרוייקט".

מכאן מסיקה המבקשת כי הדרך נחסמה בפני
התובעת, באשר בכתב התביעה פורטו ההליכים שקדמו להסכמה, אולם באופן מתמיה לא ציינה התובעת את ההסכמה הנ"ל שקיבלה תוקף של

פסק דין
.

8. אך גם לגופו של עניין, עולה מפסק הדין כי לוחות הזמנים אינם יכולים להיות יותר בסיס לתביעה כלשהי, דהיינו לא ניתן לתבוע דבר בגין "עיכובים בבניה" (מה גם שהמבקשת מעירה כי עד היום טרם הושלמה הבניה).
מהו אם כן מעשה בית דין בהליך אזרחי? המבקשת סומכת ידה על ספרה של המלומדת נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, הוצאת רמות, באומרה:

"... מאחורי כלל מעשה בית דין... עומד הרעיון של סופיות הדיון, וככזה אין הוא כלל טכני - פורמאלי, אלא כלל שימושי, המיועד לשים קץ לדיונים משפטיים ולמנוע הטרדתו של בעל דין יריב על ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק"

9. כן טוענת המבקשת כי אין לקבל את הטיעון כי כתב התביעה:
"אינו כולל כל טענה בנוגע ללוח הזמנים לבניית הפרוייקט, כפי שמציינת המשיבה, שכן בכתב התביעה עצמו מצוין כי עקב גילוי העתיקות נגרם עיכוב של שישה חודשים בביצוע הבניה במתחם". (סעיף 3 לתביעה)"

וכך גם במקומות נוספים בכתב התביעה.

10. אכן, עיון בכתב התביעה מלמד על התייחסות התובעת לעיכובים כפועל יוצא לנזק שנגרם בראשי הנזק המפורטים בתביעה.
סעיף 7 לכתב התביעה עוסק בראש הנזק של הוצאות מימון. בסעיף 7.1 נאמר:

"הכרזת המתחם כאתר עתיקות גרמה לדחיית הבניה במתחם דיחוי ניכר, ובפועל לא יכלה התובעת להתחיל בבניה..."

בסעיף 7.3 נאמר:

"משמעות הדברים הינה כי גילוי העתיקות במתחם גרם בפני
עצמו, לעיכוב בן שישה חודשים בביצוע הבנייה במתחם"

ובסעיף 7.6:

"... עקב דחיית הבניה במתחם בחצי שנה... התובעת נמנעה מלהשקיע את הכספים, אותם השקיעה ברכישת המימכר הפגום, באפיקי השקעה אחרים בתקופה זו..."

ובסעיף 7.8:

"סך עלויות המימון העודפות עפ"י הפירוט המצוי בטבלה, מסתכם במועד הגשת תביעה זו בסך כולל של 4,231,507 ₪".

11. כאמור, ביום 7.5.97 נקטה המשיבה בהליך של המרצת פתיחה שעיקר מטרתה היה, לעכב חילוט ערבות על סך 472,500 ₪ (נכון לאותה עת), מתוך ערבות הביצוע שהיתה על סך כולל של 4,050,000 "ח.
כב' השופט י' צור (בבית משפט השלום), הוציא מלפניו צו מניעה זמני למימושה או חילוטה. בהמרצת הפתיחה מתארת המשיבה את השתלשלות הארועים מיום הזכייה במכרז בואכה למימוש הערבות, והיא מתייחסת לנושא לוח הזמנים בסעיפים שונים של ההמרצה. המשיבה קבלה על כך שנגרמו עיכובים על גבי עיכובים הנובעים מגילוי העתיקות בקבלת היתר בנושא לעבודות עפר, קבלת היתר כלונסאות וביסוס, והיתר כולל לפרוייקט.

12. ההסכם בין הצדדים, כאמור, מתייחס לנושא גילוי עתיקות וקובע בסעיף 31 (נספח א'):
"(א) עתיקות כמשמעותן בפקודת העתיקות או בכל חוק בדבר עתיקות שיהיה בתוקף מזמן לזמן וכן חפצים אחרים ככל שהם בעלי ערך ארכיאולוגי אשר יתגלו במקום העבודות, נכסי המדינה הם, והחברה תנקוט באמצעי הזהירות המתאימים למניעת הפגיעה בהם או הזזתם שלא לצורך על-ידי כל אדם שהוא.
(ב) מייד לאחר גילוי החפץ ולפני הזזתו ממקומו, תודיע החברה לנציג הממשלה על התגלית וכן מתחייבת החברה לקיים הוראות כל דין בדבר עתיקות.
(ג) מוסכם בזה כי אם כתוצאה מגילוי העתיקות ייאלץ המשרד לצמצם את העבודות המפורטות בחוזה זה, לא יהיה בכך משום הפרת חוזה.
(ד) החברה מתחייבת בזאת להיות אחרית לכך כי כל מבצעי העבודות מטעמה ימלאו אחר הוראות סעיף זה.
(ה) נתגלו עתיקות שגילויין האריך, לדעת המנהל, את משך תקופת הביצוע, יאריך המנהל את תקופת הביצוע בהתאם לשיקול דעתו.
(ו) נתגלו עתיקות - ביצוע חפירות ההצלה יהיה באחריות ובמימון החברה בהתקשרות ישירה עם רשות העתיקות או כל גורם מוסמך אחר".

יוצא איפוא שההסכם הבהיר למשיבה כי קיימת אפשרות של גילוי עתיקות באתר.
ייתכן שיש ממש בדברי המשיבה כי המבקשת לא פעלה בתום לב בכך שלא גילתה לה , עובר לחתימת ההסכם, כי נעשה סקר עתיקות במקום, וכי הכרזה על כך עומדת להתפרסם. אולם למשיבה נודע הדבר זמן לא רב אחרי חתימת ההסכם, אולם היא לא נקטה בהליך משפטי על מנת להכריז כי ההסכם בטל מחמת אי התאמה. היא העדיפה להמתין עד 7.5.97, אולי מתוך כוונה כי לאור סעיף 31(ה) להסכם, יאריך המנהל את תקופת הביצוע, ובהתאם לכך גם את זמני מימוש ערבות הביצוע.

13. דא עקא, משהוגשה ההמרצה ושוב חלפה תקופה נוספת עד ליום 6.9.99, דהיינו למעלה משנתיים, הוחזרה למשיבה ערבות הביצוע שניתנה להבטחת שלב 08 בפרוייקט, המשיבה התחייבה לסיים הפרוייקט עד 4/01, וקיבלה "גרייס" נוסף של ארבעה חודשים לסיומו.
תמורת זאת התחייבה לא להעלות טענות נוספות בנושא הלו"ז, כפי שנאמר בסעיף 3 למוסכמות, ונדגישו שוב:

"עם ביצוע ההסכמות דלעיל, לא יהיו לצדדים טענות זה כלפי משנהו בנושא לוחות הזמנים בפרוייקט".

13. יוצא איפוא כי המשיבה מנועה להעלות טענות חדשות בנושא זה, בין אם הן נאמרות במפורש או במשתמע.

המחברת נ' זלצמן מוסיפה בספרה הנ"ל:

"מכח כלל השתק-העילה, מונע

פסק דין
שניתן בתובענה אחת התדיינות נוספת בין בעלי הדין לא רק בפלוגתאות שנידונו בפועל והוכרעו בפסק הדין, אל גם בטענות, נימוקים או תיאוריות שכלל לא הועלו לדיון במסגרת ההתדיינות הראשונה, ובלבד שבאותה עילת תביעה מדובר בכל אחת מההתדיינויות".
עולה איפוא כי המשיבה שקלה עת חתמה על ההסכמות שקיבלו תוקף של

פסק דין
, ומעת שנתנה הסכמתה מחלה איפוא על טענותיה בדבר חוסר תום לב באי גילוי העתיקות, והרי לפנינו מעבר לעקרון כדאיות העסקה.

המסקנה היא איפוא כי קיים מעשה בית דין לגבי החלק שמפורט בסעיף 7.8 ו-18.2 לכתב התביעה.

מחיקה ודחיית תביעה על הסף:
המבקשת נוקטת בלשון "סילוק על הסף" (הכותרת לפרק ח' לתקנות) של התביעה ואינה עושה הבחנה בין מחיקה לדחייה. בעוד בקשה לסלק התביעה על הסף מחמת העדר עילה מאפשרת מחיקת התובענה על פי תקנה 100 לתקנות, הרי שטענת מעשה בית דין וחוסר סמכות מובילות לדחיית התובענה על הסף על פי תקנה 101 לתקנות, שמשמעותה שלא ניתן להגישה מחדש.
התוצאה מדחייה על הסף אכן קשה היא ובית המשפט ישקול היטב בטרם ייעשה שימוש בתקנה 101, שמשמעותה, כאמור, שלא ניתן להגישה מחדש,
אולם נראה לי כי אין מנוס מתוצאה זו.
מחיקת תביעה על הסף, לא כל שכן דחייה על הסף, הינה קשה מבחינת תוצאתה.
בית המשפט לא בנקל ישתמש בסמכותו על פי תקנות 100, 101 לתקנות (ראה א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, הוצאת סיגא 2003, 134. כן ראה בש"א (מחוזי י-ם) 3403/03 מדינת ישראל מינהל הדלק נ' פז חברת נפט בע"מ ואח' (החלטה מום 3.3.03, לא פורסם), וכן בש"א (מחוזי י-ם) 1628/03philip moris, inc נ' שירותי בריאות כללית (החלטה מיום 16.2.04 (טרם פורסם).

התוצאה:
א. חלק התביעה, ככל שהיא נוגעת ליחסים בין התובעים לרשות העתיקות שרירה וקיימת ולגביה מבוקש הסעד שבסעיף 18.1 לכתב התביעה.
ב. חלק התביעה הנוגעת להוצאות המימון הנובעים מטעות לוח הזמנים והעיכובים נדחית מחמת מעשה בית דין (סעיף 18.2 לכתב התביעה).
ג. חלק התביעה בעניין הוצאות הפרצלציה נשאר בעינו.
המזכירות תעביר העתק החלטה זו לבאי כח הצדדים.
ניתנה היום כ"א באדר תשס"ד (14 במרץ 2004) בהעדר הצדדים.
_______________
יוסף שפירא
- שופט








בשא בית משפט מחוזי 4195/04 משרד הבינוי והשיכון נ' אברהם רובינשטיין ושות חברה קבלנית בע"מ (פורסם ב-ֽ 14/03/2004)