פסקי דין על אורי לביא | פסקי דין על מאיר דוידוביץ | פסקי דין על דניאל פורת |

11298/07 תעא     19/09/2010




תעא 11298/07 אורי לביא נ' מאיר דוידוביץ, דניאל פורת





בפני
:
כב' השופטת רוית צדיק

נ.צ. – מר לאוזון ניסים (עו')
נ.צ. – מר דן זלינגר (מע')

בעניין:
אורי לביא
ע"י ב"כ
עו"ד נעמי לנדאו

התובע

נגד
1. מאיר דוידוביץ

2. דניאל פורת
ע"י ב"כ
עו"ד מוטי קניאל

הנתבעים
פסק דין
1. האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין מר אורי לביא
(להלן: "התובע") לבין מאיר דוידוביץ
ודניאל פורת
(להלן: "הנתבעים"). זוהי השאלה העיקרית הדרושה להכרעתנו.
ככל שהתשובה לשאלה חיובית היא, נדרש לזכויותיו הכספיות של התובע ולטענת הקיזוז אשר הועלתה על ידי הנתבעים.

העובדות הצריכות לעניין:

2. התובע החל עבודתו במוסך "שירותי רכב רמלה בע"מ" כמנהל מחלקת חשמל ומיזוג בחודש מאי 1996.

3. ביום 1/5/98 עבר ניהול המוסך לשותפות אשר הוקמה על ידי הנתבעים ושמה "שירותי רכב רמלה". ביום 12/6/98 שולמו לכל עובדי "שירותי רכב רמלה בע"מ", למעט התובע, פיצויי פיטורים.

4. הוסכם בין הצדדים כי רווחי המחלקה בה עבד התובע בניכוי ההוצאות, יחולקו בחלקים שווים. בשלב מאוחר יותר הוחלט כי לתובע ישולם סכום קבוע מדי חודש ולאחר מכן תושלם יתרת הסכום בהתאם לרווח החודשי.

5. לתובע תיק עוסק מורשה, דיווחיו לרשויות המס נעשו על ידו וכן הוצאו חשבוניות כנגד הסכומים אשר שולמו על ידי הנתבעים. בנוסף, לתובע לא ניתן כרטיס נוכחות וכן לא הוענקו לו זכויות מכוח משפט העבודה, ובכלל זה הפרשות לקרנות הפנסיה, חופשה, הבראה ודמי נסיעות.

6. ביום 14/5/07 מסר התובע לנתבעים מכתב במסגרתו ביקש להסדרת זכויותיו מכוח יחסי העבודה אשר לטענתו התקיימו בין הצדדים. למחרת היום, משהתייצב לעבודתו, נדרש התובע על ידי הנתבע 2 לעזוב את המקום ולשהות בימי חופשה.

7. משכורת חודש מרץ 2007 שולמה לתובע ביום 5/4/07 והיתרה ביום 19/6/07. כמו כן הנתבעים שילמו לתובע את שכר חודש אפריל 2007 ביום 5/5/07 והיתרה ביום 19/6/07. משכורת חודש מאי טרם שולמה.

טענות התובע:

8. לטענת התובע התקיימו יחסי עובד מעביד בינו לבין הנתבעים על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה.

9. לעניין משך העבודה ורציפותה טען התובע כי עבד במשך 11 שנים ברציפות במוסך- דפוס העסקה אשר מתיישב עם היותו עובד לבר מספק שירותים.

10. לעניין מבחן המרות והפיקוח טען התובע כי בתקופת עבודתו היה כפוף לנתבעים, ביצע את עבודתו בהתאם להנחיותיהם, לימים ולשעות שנקבעו על ידם וכן היה מחויב להודיע מראש על כל איחור, חופשה או היעדרות.

11. אשר למבחן התלות והמחויבות טען התובע כי בין הצדדים התקיימו יחסי תלות הדדיים. הנתבעים הסתמכו על התובע כי ינהל את מחלקת החשמל והמיזוג במוסך ואילו התובע עבד שנים רבות במוסך והיה תלוי כלכלית באופן מוחלט במקום העבודה.

12. לעניין מבחן הקשר האישי טען התובע כי ביצע עבודתו באופן אישי ובלעדי.

13. אשר למבחן ההשתלבות, טען התובע כי השתלב במערך העבודה במוסך, שעה שמחלקת החשמל והמיזוג אותה ניהל, הינה חלק מרכזי ובלתי נפרד מהעבודה המבוצעת במוסך.

14. אשר לקיום עסק עצמאי טען התובע כי לא ניהל עסק עצמאי של חשמל ומיזוג, או כל עסק אחר, אלא עבד אך ורק במסגרת המוסך, תוך שהוא עושה שימוש בציוד שהועמד לרשותו במוסך. בנוסף, טען התובע כי ההתקשרות בין הצדדים הייתה ארוכת טווח ללא הגבלת זמן.

15. עוד טען התובע לחלות הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף המוסכים (להלן: "ההסכם הקיבוצי") והוראות צו ההרחבה בענף המוסכים.
16. לאור האמור לעיל ומשלטענת התובע התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, נוכח פיטורין לאלתר שלא כדין ובהעדר שימוע, תבע תשלום הרכיבים הבאים:

א. פיצויי פיטורים בעבור 11 שנים x 16,732 שכר ממוצע בתקופת עבודתה = 184,052 ₪.

ב. סך של 16,732 ₪ בגין דמי הודעה מוקדמת.

ג. סך של 5,406 ₪ בגין פדיון 17 ימי הבראה על פי הוראות ההסכם הקיבוצי.

ד. סך של 44,436 ₪ בגין החזר הוצאות נסיעה על פי הוראות צוו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה.

ה. סך של 132,517 ₪ בגין הפרשות של לקרן פנסיה על פי הוראות ההסכם הקיבוצי.

ו. סך של 2,811 ₪ בגין הפרשות לקרן השתלמות על פי הוראות ההסכם הקיבוצי.

ז. סך של 10,983 ₪ פיצויי הלנת שכר בגין חודשים מרץ ואפריל 2007.

ח. סך של 8,366 ₪ בעבור שכר חודש מאי 2007.

ט. פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 100,392 ₪ בעבור 6 חודשי השתכרות.

17. לסיכום, נתבע סך של 505,706 ₪, בצירוף פיצויי הלנה ממועד התגבשות כל עילה ועילה ו/או הפרשי הצמדה וריבית מיום התגבשותה של כל עילה ועד ליום התשלום המלא בפועל.

18. לחילופין טען התובע כי היה ולא יוכרו יחסי עובד מעביד בינו לבין הנתבעים יש להכיר במעמדו כעובד לצורך תשלום פיצויי פיטורים, כעולה מההלכות שנפסקו בעניין, לאור תכלית חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג- 1963, ונוכח ההתקשרות רבת השנים בין הצדדים.

טענות הנתבעים:

19. לטענת הנתבעים לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים.

20. לעניין הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, טענו הנתבעים כי התובע היה היחיד אשר לא דיווח על שעות עבודתו ולא החתים כרטיס נוכחות. כמו כן, התובע עבד 5 שעות ביום בניגוד ליום העבודה הכולל 9 שעות עבודה בהם מחויבים יתר העובדים. התובע נהג שלא התייצב לעבודה ימים רבים תוך שהוא מורה לעובדים ליצור עימו קשר בפלאפון במידת הצורך. עוד, טענו הנתבעים כי התובע רכש בצוותא חדא עמם את מלאי הציוד והמכשור הנדרש למוסך.

21. לעניין הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, טענו הנתבעים כי התובע דווח על הכנסותיו כעוסק מורשה, הוציא חשבוניות מס לנתבעים כנגד מתן תמורה, שילם בעצמו ומכיסו את תשלומי המס, המע"מ והביטוח הלאומי. בנוסף בדוחות השנתיים שהוגשו על ידו נכללו הוצאות בגין חומרים, כלי עבודה והוצאות משפט.

22. כמו כן טענו הנתבעים לקיום מבחני משנה נוספים, המוכחים כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד. התובע קיבל כתמורה מדי חודש בחודשו 50% מרווחי המחלקה, קרי הכנסות המוסך בניכוי ההוצאות. מכאן שהתובע היה שותף הן להכנסות והן להוצאות, ונשא בסיכון להפסדים כמו גם לרווחים.

23. בנוסף, טענו הנתבעים כי התובע הוא אשר קבע את מחיר העבודות שביצע במוסך, באותם מקרים בהם מחיר העבודה לא נקבע על פי השעתונים.

24. זאת ועוד. שכרו של התובע מעיד אף הוא כי לא היה עובד שכיר, שכן שכרו היה גבוה לאין שיעור משכר עובד שכיר בתפקיד מקביל בענף.

25. לעניין נסיבות סיום העבודה טענו הנתבעים כי התובע בחר לעזוב מרצונו בשל חששו מירידת רווחי המוסך ועל כן החל להעדר מהמוסך, נטל עימו ציוד אשר לטענתו היה שייך לו ולבסוף פנה באמצעות עורך דינו במכתב מיום 14/5/07.

26. אשר לטענה החלופית בדבר הכרה בזכויות התובע כעובד לצורך תשלום פיצויי פיטורים בלבד, טענו הנתבעים כי ההלכה הפסוקה לא הכירה בזכאות לפיצויים גם במקרים בהם ההתקשרות הייתה רבת שנים וארוכה ממשך ההתקשרות במקרה זה.

27. לסיום טענו הנתבעים כי היה ויוכר התובע כעובד מן המנין יש לקזז מכל סכום שיפסק לטובתו סך של 1,374,618 ₪ אשר נדרש היה לשלם לנתבעים לו הועסק כעובד מלכתחילה. כן, טענו הנתבעים כי תקופת ההעסקה, ככל שתוכר, עמדה על 9 שנים ולא 11 שנים כטענת התובע.
דיון והכרעה:

28. נדון תחילה בשאלת קיום יחסי עובד מעביד בין הצדדים ולאחר מכן נפנה לטענת הקיזוז וההשבה אשר הועלתה על ידי הנתבעים.

האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבעים?

29. בבואנו לבחון קיומם של יחסי עובד מעביד יש לפנות למבחנים אשר קבעה זה מכבר ההלכה הפסוקה. בית המשפט העליון קבע כי יש לאמץ לעניין זה את המבחן המעורב שפותח בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה וכך נקבע:

"בבואנו לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, נפנה לבחינת הסממנים והעובדות, אשר לאורם נפעיל את מבחן ההשתלבות, או במידת הצורך, את "המבחן המעורב", אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא מבחן ההשתלבות במפעל. לעניין זה, ייקח בית הדין בחשבון את הסממנים שהוכחו בפני
ו וייתן להם את משקלם היחסי, תוך שהוא מאזן ביניהם". (בג"צ 5168/93, שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4), 628).

30. מבחן ההשתלבות אינו מבחן יחיד על פיו יקבעו יחסי עובד מעביד. לעניין זה יפים הדברים הבאים:

"מבחן ההשתלבות חדל איפוא להיות מבחן בלעדי לקיומם של יחסי העבודה, ויש לבחון כל מקרה על פי ה"מבחן המעורב" אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא "ההשתלבות במפעל". הפסיקה נוטה כיום להיעזר במבחן זה הכולל סממנים ועובדות נוספים כגון: אופיו האישי של העיסוק; הכפיפות, הכוח לשכור עובד, וחשוב מזה לפטרו; מיהו המספק את כלי העבודה; צורת ניכוי מס הכנסה והתשלומים לביטוח הלאומי ולמס ערך מוסף, ובאותם מקרים שבהם אין כפות המאזניים נוטות לכיוון זה או אחר - כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם.
יש לשקלל את כל הנתונים הללו, ולבחון את התכלית אשר לשמה נערכת הבחינה". (ע"ע (ארצי) 300275/98 ויסלר אברהם נ' מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות, תק-אר 2000(4), 33 , 37 (2000)).
31. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן חיובי - השתלבות העובד במפעל המעביד.
הפן השלילי - האם העובד ניהל עסק משל עצמו (ר' ע"ע 300274/96, שאול צדקא נ' מדינת ישראל- גלי צה"ל, פד"ע לו 625, ע"ע 300526/98, אורי אייזיק נ' תה"ל, תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817).

32. במקרה שלפנינו אין חולק כי התובע לא ניהל עסק עצמאי משלו. הלקוחות בהם טיפל היו לקוחות המוסך וכן העובדים אשר עבדו תחתיו היו עובדי המוסך. בנוסף, התובע עבד אך ורק במסגרת המוסך ולא במסגרות אחרות. מהאמור לעיל עולה כי התובע לא ניהל עסק עצמאי ולא התקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. על כן, יש לפנות לבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.

33. בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות יש לראות האם ישנו "מפעל" במסגרתו העובד יכול להשתלב וכן יש לבחון האם הפעולה המבוצעת והעובד הינם חלק מפעילותו האורגנית של המפעל. (דב"ע לד/181-0, קוואסמה נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ו', 234).

34. במקרה שלפנינו ברי כי המוסך בו עבד התובע מהווה "מפעל", אשר ניתן להשתלב בו. בנוסף, תפקיד התובע כמנהל מחלקת החשמל והמיזוג (סעיף 3 לתצהיר התובע) מחלקה דרושה ונחוצה במוסך מלמד כי התובע השתלב במקום העבודה, אשר נועד לספק שירותים שונים לרכבים לרבות תיקונם ובכלל זה תיקון מערכות המיזוג והחשמל.

35. שאלה אחרת אותה נדרשים אנו לבחון היא האם התובע היה חלק מהמערך הארגוני של המוסך? כאן יש לבחון האם התובע כמועסק, בשונה מפעילותו, משתלב במערך הארגוני. מבחינת נסיבות המקרה עולה כי ישנם סממנים לכאן ולכאן כפי שנציג להלן.

מסגרת שעות ההעסקה:

36. מהעדויות השונות, כפי שעולה מתצהיריהם של עדי הנתבעים, הגברת דנית לוי (סעיף 10 לתצהירה), מר רומן אהרונוב (סעיף 7 לתצהירו), חליל זיתונה (סעיף 9 לתצהירו) וכן הנתבע 2 (סעיף 32 לתצהירו), אשר לא נסתרו על ידי התובע, עולה כי מסגרת שעות העבודה במוסך היתה בין השעות 7:30 ל- 16:30.

37. לגבי השעות בהן נוכח התובע במקום עבודתו, העיד כדלקמן:

"ש. מה היו שעות העבודה שלך שנקבעו איתך?
ת. אחרי שראיתי את המודעה בעיתון אמרתי לדני שאני לא מתחיל לפני 08:30. חוץ מזה לא סיכמו לגבי שעות לא היה שום סיכום כזה.
ש. נכון שכל העובדים האחרים הגיעו בשעות קבועות והייתה להם מסגרת שעות קבועה?
ת. ודאי.
ש. נכון שמנהל המחלקת המכונאות הגיע בשעה קבועה והחתים שעון?
ת. נכון.
ש. לשאלת בית הדין - האם לך היה כרטיס נוכחות והחתמת שעות?
ת. לא. לא היה לי כרטיס נוכחות ולא החתמתי שעות בשעון הנוכחות." (עמ' 5 לפרוטוקול, שורה 24 - עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 1 -9).

ובהמשך העיד:

"ש. נכון שלא הגעת לעבודה בדרך כלל לא לפני השעה 10:00?
ת. לא. היו גם ימים שהגעתי בשעה 08:00.
ש. לרוב?
ת. לרוב לא.
ש. נכון כ-60% מהעבודה הגעת בשעה 10:00?
ת. אולי בתקופה האחרונה לפני הפיטורים זה היה, אבל כל התקופה לפני כן, הגעתי בזמן שירתתי את המחלקה." (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 17- 23).

38. מעדות התובע עולה כי נהג להגיע בשעה מאוחרת יותר לעומת יתר עובדי הנתבעים. בנוסף, מעדותו עולה כי לא עבד במוסך אחרי שעות הסגירה (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 10 -11). מכאן מצטיירת תמונה התומכת בגרסת הנתבעים על פיה שעות עבודת התובע פחתו משעות העבודה המקובלת, אשר בוצעו על ידי יתר העובדים.

39. התובע טען כי עבד בשעות גמישות וזאת משהמשרה בה הועסק הייתה משרת אמון. אין בידינו לקבל טענה זו, שעה שהתובע אומנם נהנה מתנאי שכר גובהים, אשר תואמים לעיתים רבות משרת אמון אולם מנגד מעולם לא נדרש לשעות עבודה מרובות, אשר מצויות בבסיס הרציונאל של העסקה במשרת אמון. נהפוך הוא מספר שעות עבודתו במשך יום העבודה נפל ממספר שעות העבודה אשר היו נהוגות במקום העבודה.

קביעת מחירי המוצרים:

40. במהלך חקירתו כשנשאל התובע כיצד הוא קבע את המחירים של העבודות השיב כי המחיר נקבע "לפי שעתונים של היצרן שנמצא במחשב" ואילו לגבי מוצרים להם לא נכללו מחירים במחשב העיד התובע כי "אני קבעתי לפי שיקול דעתי" (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 7 - 9). קרי, התובע קבע את המחירים לחלק מהמוצרים אותם סיפק במחלקת החשמל והמיזוג. התנהלות, אשר מעלה ספקות לגבי מעמדו של התובע כ"עצמאי" ולא "עובד" מן המנין.

הכנסת התובע:

41. בתצהירו טען התובע כי תחילה סוכם בינו לבין הנתבעים כי הכנסתו תחושב בהתאם לרווחי המחלקה, קרי ההכנסות בניכוי ההוצאות, ורווחים אלה יחולקו באופן שווה בינו לבין הנתבעים, כאשר עליו להציג חשבונית כנגד התמורה אשר תשולם לו (סעיף 13 לתצהיר התובע). ההוצאות שהובאו בחשבון נגעו רק למחלקה אותה ניהל התובע, וכללו את משכורות עובדי המחלקה, תשלומים בגין השתלמויות וקורסים, כלי עבודה לשימוש המחלקה. לשם חישוב הרווחים התובע אף הורשה לקחת לביתו את קלסר הנהלת החשבונות כל אימת שחפץ בכך (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 19- 22).

42. בהמשך סוכם כי בתחילת כל חודש טרם יחושבו רווחי המוסך תשולם לתובע מקדמה על סך של 6,000 ₪ אשר התעדכנה במהלך תקופת העבודה ועמדה על סך של 9,000 ₪ לחודש. בתום כל חודש לאחר חישוב הרווחים הועברה יתרת הסכום אל התובע (סעיף 13.1 לתצהיר התובע).

43. שאלה נוספת ורלבנטית לצורך בחינת היחסים האמיתיים בין הצדדים הינה האם במסגרת ההוצאות שהובאו בחשבון הופחתה עלות כלי העבודה אשר נרכשו למוסך?
בענין זה הצהיר התובע כי "מדי פעם כאשר במחלקתי היה צורך מיוחד בקנית כלי עבודה לעבודה השוטפת הייתי קונה במשותף עם הנתבעים כלי עבודה אלה." אם כי כלים אלה היו לטענת התובע "זולים במידה ניכרת לעומת ציוד המחשוב והדיאגנוסטיקה הרב שהיה במוסך." (סעיף 42.6 לתצהיר התובע).

משנשאל התובע אודות השתתפותו בהוצאות המוסך השונות העיד כדלקמן:

"ש. עבור המוסך יש עובדים נוספים שרכשו כלי עבודה מכספם?
ת. כל קניה של כלי עבודה שהם לא יקרים, הייתה לי סמכות. את הכילים העיקריים דני קנה.
ש. האם נכון שמלבדך לא היה עובד נוסף שרכש עבור המוסך כלי עבודה, אתה היחיד שרכשת?
ת. אני לא יודע. לא נכנסתי לקניות של מחלקת המכונאות.
ש. נכון שבמחלקת החשמל והמיזוג לא היו עובדים נוספים שרכשו כלי עבודה עבור המוסך?
ת. אם העובדים של המוסך היו צריכים היו מזמינים מברג או פלייר. הם חייבו את המוסך עבור הרכישה הזאת.
ש. אבל את כלי העבודה אתה רכשת, שילמת מכיסך?
ת. מה פתאום. אני מכספי לא הוצאתי שיק ולא שילמתי דבר עבור כלי העבודה. רק בצורת ההתחשבנות, שם הוא רשם אותם.
ש. בתצהיר אתה מודה מפורשות שרכשת מכספך כלי עבודה בסכומים קטנים?
ת. היו פריטים קטנים שהבאתי מביתי, אבל לא רכשתי כלים מכספי עבור העבודה.
ש. מפנה לסעיף 42.6 אתה אומר שאם היה צורך מיוחד בכלי העבודה קנית במשותף עם הנתבעים?
ת. הכוונה במשותף היא בצורת ההתחשבנות. זה לא שהלכנו לקנות וכל אחד נתן שיק.
ש. איפה כתוב בסעיף 42.6 המילה התחשבנות?
ת. אדם לא יודע בתחילת התביעה איזו מילה להשתמש כדי שזה בדיוק יכסה על כל מה שהיה." (עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 1- 24).

בהמשך הודה התובע כי גם כל כלי העבודה והחומרים אשר לא נכללו בדוחות המס שהוגשו על ידו נכללו בהתחשבנות בין הצדדים (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 7- 9) וכן השתתף בעלות האחזקה של הציוד ואבחון הדיאגנוסטיקה (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 7 -8).

44. יצוין כי מצאנו סתירות בעדות התובע המלמדות על מהימנותו בכל הנוגע לרכישת כלי העבודה, מלאי הציוד במוסך, אשר נלקח בחשבון במסגרת ההתחשבנות בין הצדדים .
כאשר אומת התובע עם העובדה כי בתצהירו לא אוזכר המלאי אשר חושב במסגרת הוצאות המחלקה, טען כי "זה כתוב במקום אחר" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 1- 3) ולאחר שעיין מספר דקות במסמכיו ולא מצא כל איזכור לכך השיב כי הוא "לא יודע למה זה לא כתוב" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 6 -7).

45. הנה כי כן, מעדות התובע עולה כי חלק באופן שווה יחד עם הנתבעים ברווחי המחלקה אותה ניהל. כמו כן, נשא עימם בחלקים שווים בסיכון בכפוף לסיכויי הרווחיות. לפיכך בנסיבות מקרה זה בשים לב להוצאות אשר "הועמסו" והופחתו מהרווחים לרבות הכללת המלאי, קניית ציוד יחדיו עם השותפים, השתתפות בעלות האחזקה של הציוד במוסך, מתקיימים לכאורה סממנים המלמדים על העסקת התובע כ"עצמאי" שהיה "מעין- שותף" במוסך לבר מעובד שכיר.

הדיווח לרשויות המס:

46. מעיון בדוחות הכספיים שהוגשו על ידי התובע לרשויות המס, עולה כי מדי שנה בשנה נהג התובע לכלול בדוחותיו הוצאות בגין חומרים, כלי עבודה ובגדי עבודה בשווי אלפי שקלים ואף הוצאות בגין שכ"ט עורך דין. כך למשל, בדוח שנת 2000 נכללו הוצאות בסך
של 6,534 ₪ בגין חומרים, 2,329 ₪ בגין כלי עבודה ו-1,030 ₪ בגין בגדי עבודה. משנשאל התובע אודות סעיפי ההוצאות השונים טען כי שימשו הם לצרכיו הפרטיים (עמ' 13 לפרוטוקול, שורות 23- 24 - עמ' 14 לפרוטוקול, שורה 1).
אולם, כאשר נשאל מדוע בדוחות מופיעים סכומים בגין ביגוד וכלי עבודה שעה שלטענתו הביגוד וכלי העבודה נרכשו על ידי הנתבעים בתקופת עבודתו במוסך השיב כי הוא "לא יודע לענות על השאלה". (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 9 -11).
כמו כן משנדרש לפשר סעיף ההוצאות בגין חומרים בסך 7,143 ₪ אשר נכללו בדוח שהוגש על ידו בשנת 2001 השיב כי אינו זוכר (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 14- 16).

47. לאור האמור לעיל, סבורים אנו כי התובע ניהל את דוחותיו לרשויות המס כ"עצמאי" ולא כעובד שכיר, שעה שהדוחות כללו הכנסותיו מהמוסך ואף ההוצאות הכרוכות באופן ישיר במוסך דוגמת ביגוד, ציוד וחומרים אשר מטבע הדברים אינם מנת חלקו ומעניינו של עובד שכיר.
לעניין זה נבהיר כי לא נעלמה מעניינו ההלכה הפסוקה על פיה הדוחות המוגשים לרשויות המס "יכול ויהא בהם כדי לבסס מעמד, אך אין בהם כדי לקבעו או לשוללו" (דב"ע לא/3-27, עירית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג,177) לפיכך לא די בסממן זה בלבד על מנת לשלול מעמד התובע כעובד הנתבעים.

כפיפות:

48. כעולה מעדויות הצדדים, התובע זכה לחופש פעולה נרחב אשר מצא ביטוי בחירות לקבוע מחירים לחלק מהמוצרים וכן בשעות עבודה גמישות. אולם הסממן המובהק ביותר לכפיפות, הינו הכוח לפטר עובד (ע"ע (ארצי) 300275/98 ויסלר אברהם נ' מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות, תק-אר 2000(4), 33 , 37 (2000)) לעניין זה נתגלעה מחלוקת בין הצדדים באשר לנסיבות סיום העסקת התובע.

49. לטענת התובע ביום 15/5/07, לאחר שדרש כי ישולמו מלוא זכויותיו הוצא לחופשה כפויה (סעיף 21 לתצהיר התובע) ובהמשך סולק ממקום העבודה בבושת פנים על ידי הנתבע 2, אשר איים על התובע בנוכחות העובדים ודרש כי יעזוב את מקום העבודה. (סעיף 23 לתצהיר התובע).

50. מנגד טען הנתבע 2 כי לאחר שהתקבל מכתב הדרישה לקבלת מלוא זכויות התובע כעובד, ביקש הנתבע 2 מהתובע לעזוב את המוסך עד אשר יוועץ עם עורך דין (סעיף 74 לתצהיר הנתבע 2), תוך שהוא פונה אליו באופן אישי מחוץ למוסך (סעיף 75 לתצהיר הנתבע 2).

51. דברי הנתבע 2 בעניין זה ברורים הם. גם לגישתו, התובע היה כפוף למרותו, שעה שבידיו היה הכוח והסמכות למנוע מהתובע המשך העסקתו במוסך ומכאן מתקבלת המסקנה כי חרף חופש הפעולה הנרחב ממנו נהנה התובע, למרות עבודתו בשעות מועטות לעומת יתר עובדי המוסך, חלו יחסי כפיפות ומרות בינו לבין הנתבע 2, אשר מאפיינים יחסי עובד ומעביד.

עבודה אישית:

52. אין חולק, כי התובע ביצע את עבודתו באופן אישי ועבודתו לא נעשתה על ידי עובד אחר. עובדה זו מהווה סממן נוסף להכרה בתובע כ"עובד" הנתבעים.

תלות כלכלית:

53. התובע הועסק באותו מקום עבודה במשך 11 שנים. לכך יש להוסיף את העובדה כי מלבד עבודתו במוסך, לא עבד התובע במקום עבודה נוסף והכנסתו היחידה מקורה בעבודתו במוסך.
בנסיבות אלה, סבורים אנו כי התקיימה תלות כלכלית באופן שהתובע היה תלוי כלכלית בהכנסתו ממקום העבודה, המהווה אף היא סממן להכרה בתובע כעובד הנתבעים. יצוין כי במקרים גבוליים, דוגמת זה שלפנינו, יש בסממן של תלות כלכלית כדי להטות את הכף לכיוון קיומם של יחסי עובד מעביד (ע"ע 300256/98 אייזיק נ' תה"ל תכנון המים לישראל, ניתן ביום 10.6.02 (להלן – עניין אייזיק)).
סיכום - קיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים:

54. כפי שבחנו לעיל ניתן לראות סממנים בעבודת התובע המצביעים על היותו "עצמאי" אולם סממנים אחרים מצביעים על קיום סטטוס של "עובד".
לאחר ששקלנו את כל הסממנים באנו לכלל מסקנה כי התובע היה עובד הנתבעים בשים לב לתקופת עבודתו אשר נמשכה שנים רבות; תלותו הכלכלית בנתבעים; כפיפות התובע לנתבעים אשר התבטאה בהפסקת עבודתו על ידם; ביצוע העבודה בחדרי הנתבעים; ביצוע עבודה על ידי התובע באופן אישי; סממנים אלה בצירוף מבחן ההשתלבות מלמדים על קיום יחסי עבודה.
אשר על כן, קובעים אנו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד.
עתה נפנה לדון בשאלה האם קמה לנתבעים זכות קיזוז או השבה.

טענת הקיזוז וההשבה:

55. התובע העמיד תביעתו על סך של 505,706 ₪. מנגד, הנתבעים טענו כטענה חלופית כי היה ויוכרו יחסי עובד מעביד בין הצדדים יש לקזז או לבצע השבת הסכומים אשר ניתנו לתובע ביתר, ביחס למקובל במקום העבודה.

56. ההלכה הפסוקה דנה במקרים בהם המעסיק מבקש לבצע השבה לאחר שהמועסק אשר עבד כעצמאי מוכר כעובד בדיעבד.
הכלל שנקבע הוא כי אין לבצע השבה למעט במקרים קיצוניים בהם מתקיימים שני תנאים מצטברים (עניין אייזיק לעיל וכן ע"ע 300267/98 טויטו – מ.ש.ב. הנדסת קירור (1965) בע"מ, ניתן ביום 23.5.02 (להלן: "עניין טויטו") כפי שיפורט להלן.

57. התנאי הראשון - התמורה ששולמה למועסק כעצמאי הייתה גבוה בצורה ניכרת מזו שהיתה משולמת אילו הועסק כעובד מן המנין.
התנאי השני – תניה בחוזה ההעסקה על פיה אם יוכר המועסק כעובד בדיעבד, תבוצע השבה ("תניית גידרון") או לחילופין מקום בו העובד מיוזמתו ביקש לעבוד עצמאי.
בבואו לתחום את היקף החריגים הללו על בית הדין לשקול את מכלול נסיבות המקרה ולוודא, כי התוצאה אינה פוגעת בעובד. כמו כן, מכיוון שההשבה אינה מיועדת לפגוע ב"עובד", אשר כבר הוציא את הסכומים העודפים שקיבל כ"עצמאי", ככל שימצא כי שולמו לתובע כ"עצמאי" סכומים גבוהים מהסכומים להם היה זכאי, אין הוא חייב להשיב את סכום היתר לנתבעים. (ראה עניין אייזיק לעיל).

58. בעניין ע"ע 231/05 חיים קרן נ' הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ, קבע כב' השופט צור בדעת הרוב כי:

"משעה שנקבע – למפרע – כי "קבלן" הוא "עובד", כי אז זכאי "העובד" לזכיותיו על פי מעמדו זה. אדם אינו יכול לטעון שהוא עובד ובו בזמן לקבל זכויות על בסיס שכרו כ"קבלן", כשקיימים נתונים ברורים ששכר זה גבוה מן השכר כ"עובד"...
.....לכן, גם אם נלך בדרכו של חברי ונקבע כי המערער זכאי לפיצויי פיטורים על בסיס שכרו כקבלן – דבר שכאמור אני מסתייג ממנו – יש להפחית מכך את כל תשלומי היתר שקיבל במרוצת השנים כ"קבלן" העולים על השכר שהיה מגיעלו כ"עובד".

59. בפרשת יפהר (ע"ע 99/06 מרכב קהילתי אזורי רמת הגולן – חנה יפהר, ניתן ביום 24/06/07) סבר כב' השופט צור לענין שאלת הקיזוז וההשבה, כדלקמן:

"נקודת המוצא בסוגיה זו הוא השינוי שחל למפרע במעמדו של אדם מ"קבלן עצמאי" ל"עובד". כפי שראינו השינוי הוא בסטטוס ושינוי זה כרוך גם בשינוי מערך הזכויות הכספיות; מצד אחד זכאי ה"עובד" החדש לזכויות כספיות הנובעות ממעמדו זה, על בסיס השכר המשוער או המוכח שנקבע לו ומצד שני, אפשר שכתוצאה משינוי בסיס השכר מתברר שבמעמדו כקבלן הוא קיבל תשלומים מעבר למה שמגיע לו כעובד. על פי גישתי, מציאות זו מצדיקה עריכת חשבון של "רווח והפסד", כשבצד אחד של המשוואה יש להציב כספים המגיעים למועסק כ"עובד" על בסיס שכרו המשוחזר במעמדו זה, מצד שני יוצבו התשלומים ששולמו לו ביתר בתקופה בה חשבו הצדדים כי הוא מועסק כ"קבלן". כמובן שתנאי מוקדם לעריכת התחשבנות שכזו הוא העלאת טענת קיזוז בכתב ההגנה של המעסיק או הגשת תביעה להשבה מצידו והוכחת הנתונים הכספיים הנוגעים משני צידי המשוואה".

בהמשך הוסיף וקבע כב' השופט צור:

"עקרון ההשבה הוא אוניברסאלי, הוא מן הדין המהותי המעוגן בחוק והא חל אף מעבר לתחום היחסים החוזיים (סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). לא ניתן משיקולים של מדיניות שיפוטית, לצמצם את הדין המהותי ולקבוע שהוא יחול רק במקרים חריגים אלה ואחרים".

60. פסק הדין האחרון אשר דן בשאלת הקיזוז הוא ע"ע 450/07 גלובוס גרופ ואח' נ' יואל מלכא, (ניתן ביום 7.3.2010) (להלן: "עניין גלבוס גרופ") שם קבע כב' נשיא בית הדין הארצי לעבודה השופט ס. אדלר כי פער של 50% או יותר בין התשלומים אשר שולמו למי שהועסק כעצמאי לבין השכר לו היה זוכה ככל שהיה מועסק כעובד שכיר מלכתחילה, הינו פער המאפשר בחינת דרישת ההשבה.

61. במקרה שלפנינו, שכרו הממוצע של התובע, שהועסק כאמור כמנהל מחלקה במוסך, עמד בשנים האחרונות על סך של 16,732 ₪ (סעיף 15 לתצהיר התובע). מנגד, מר ורטינאן זיון, שהועסק גם הוא כמנהל מחלקה אחרת במוסך השתכר סך של 8,200 ₪, כעולה מתלוש שכרו לחודש אפריל 07 (נספח ז' לתצהיר הנתבע 2). השוואת הנתונים מלמדת כי התובע השתכר שכר גבוה בכ -100% משכרו של מר ורטינאן.

62. הנתבעים טענו כי מששעות עבודת התובע היו פחותות משעות העבודה של יתר העובדים במוסך, כפי שהוכח לעיל, יש לחשב את שכרו על פי עבודה במשרה מלאה אשר היתה מזכה אותו בשכר גבוה יותר. אולם, לעניין זה סבורים אנו, כפי שנקבע בפרשת גלובוס גרופ, כי אין לחשב את שכר התובע כעצמאי במשרה מלאה, שכן לא הוגדר בין הצדדים כי מועסק הוא כ"עצמאי" במשרה חלקית ועל כן ההשוואה תהא בין הסכומים שקיבל העובד בפועל כאשר הועסק כעצמאי לבין השכר שהיה מקבל כשכיר.

63. עוד נבהיר כי השוואת וותק העובדים, אין בה כדי לסייע לתובע, שעה שמר ורטינאן הועסק החל מיום 1/2/86, כפי שעולה מתשלום פיצויי הפיטורים אשר שולמו לאחר שהמוסך עבר לבעלות לנתבעים (נספח א'1 לתצהיר הנתבע 2) ומתלושי שכרו. על כן, וותק העובד מר ורטינאן עמד על כ-21 שנות עבודה אל מול וותק התובע אשר עמד על 11 שנות עבודה.

64. כהסבר לפערי השכר טען התובע כי הפער יסודו בהסמכתו המקצועית, שכללה תעודת טכנאי מומחה מטעם יבואן הרכבים פיז'ו- סיטרואן (סעיף 41.7 לתצהיר התובע), תעודה אשר לא הייתה בידי מר ורטינאן. דין טענה זו להדחות שעה שהתעודה ניתנה לתובע רק בסוף שנת 2005 (נספח יא' לתצהיר התובע) בעוד שזמן רב טרם למועד זה שולמו לתובע סכומים גבוהים. נציין, כי ניסיון התובע להציג תעודה שהוצאה בשנת 2005 בעוד ששנים רבות נהנה הוא מפערי שכר משמעותיים, כהסבר לפער שנוצר זמן רב טרם ניתנה התעודה, מעיד אף הוא על חוסר מהימנותו.

65. לאור האמור לעיל קובעים אנו כי התמורה אשר שולמה לתובע היתה גבוהה ביותר מ-100% מהשכר אשר היה מקבל לו הועסק כעובד שכיר באותו תפקיד (בותק רב יותר). עוד נציין כי התשלום אשר שולם לתובע בממוצע, היה גבוהה באופן משמעותי מבין כלל עובדי המוסך והתקרב לעלות העסקת הנתבע 2 - מנהל המוסך.
האם התובע ביקש לעבוד כעצמאי?

66. הבחינה בדבר רצונו של העובד להיות מועסק כעצמאי נועדה למנוע את אותם מקרים בהם מעסיק כופה או מפעיל לחץ על עובד לעבוד בתור "עצמאי", מתוך כוונה לשלול ממנו זכויות קוגנטיות המגיעות לו מכוח החוק. לענין זה יפים דברי כב' הנשיא ס. אדלר בעניין גלובוס גרופ, שם נקבע כדלקמן:

"בכל הנוגע למשפט העבודה, יש ליתן הדעת, בנוסף לשיקולים אלה, לכך שעצם הפער המובנה בכוח המיקוח בין עובד למעסיק עלול לאפשר למעסיק להכתיב את תנאי החוזה תוך הוצאת המועסק מתחולת דיני העבודה באופן שחותר תחת תכליתם. במסגרת זו, תינתן הדעת גם להשלכתו של מצב דברים בו הפעיל מעסיק לחץ על עובד לעבוד במעמד של "קבלן עצמאי"".

67. כבר עתה נציין כי המקרה שלפנינו הינו אחד מבין אותם מקרים נדירים בהם העובד בחר באופן מודע לגמרי ומבלי שהופעל לחץ או כפייה מכל סוג שהוא, להיות מועסק כ"עצמאי" כפי שנבחן בהמשך.

68. בשונה מהמקרים המפורטים בפסיקה, במקרה שלפנינו לא נחתם עם התובע הסכם העסקה בין אם כעובד ובין אם כעצמאי. בעדותו, התייחס הנתבע 2 לעניין ואמר כי "אחרי שהבעלות עברה אלינו. ישבנו ושוחחנו. סיכמנו על תנאים הוא יהיה עצמאי, שלא כמו שאר העובדים השכירים במוסך. זה הסיכום העיקרי. ישבנו וסיכמנו את הדברים. הוא היה עצמאי בעסק הקודם. אנחנו ישבנו וסיכמנו את התנאים והוא ביקש להמשיך ולהיות עצמאי במפורש." (עמ' 28 ש' 22-23 , עמ' 29 ש' 1-3).

69. אולם משנשאל הנתבע 2 אודות חוזה ההעסקה השיב כי "זו הטעות שלי. שלא עשינו את זה בכתב. סיכמנו את הכל בע"פ, בלחיצת יד". (עמ' 29 ש' 9-10).

70. תימוכין לגרסת הנתבעים ניתן למצוא בעובדה כי לאחר שהועברה הבעלות במוסך אל הנתבעים שולמו לכלל העובדים, למעט התובע, פיצויי פיטורים. כשנשאל התובע לענין זה השיב כי "לא קיבלתי שום דבר, שום פיצויי פיטורים במעבר הזה של הבעלים". (עמ' 5 ש' 12-14). ובהמשך ציין כי "לא ביקשתי. מבחינתי הכל התנהל כרגיל". (עמ' 5 ש' 17-18).
אם לא די בכך הרי שבתשובה לשאלה מדוע לא ביקש פיצויים בעת חילופי הבעלים השיב התובע כי "החלפת הבעלים נודעה לי כמה חודשים אחרי זה ולא באותו רגע. רק אחרי כמה זמן, דני אמר לי שהעסק יעבור אליו ואל השותף שלו והתנאים יהיו טובים יותר." (עמ' 5 ש' 19-23).
71. צא ולמד, התובע אשר לגרסתו נודע לו דבר העברת הבעלות במוסך מספר חודשים לאחר מכן, לא עמד על תשלום פיצויי פיטורים בסך של כמה אלפי שקלים להם היה זכאי ככל שלגישתו הועסק כעובד הנתבעים. ניתן להניח ברמה גבוהה של הסתברות כי ויתור על סכום הפיצויים נעשה מתוך שיקוליו האישיים של התובע, אשר העדיף להמשיך העסקתו כ"עצמאי", תחת קבלת פיצויי בשווי אלפי שקלים אשר יתכן והיה גורר שינוי בתנאי עבודתו, לרבות שינוי בתבנית ההעסקה, על כל המשתמע מכך.

72. לא זו אף זו. התובע הציג עצמו בפני
העובדים אשר עבדו עימו כעצמאי. מר אהרונוב העיד כי סבר שהתובע עצמאי שעה ש"היינו לוקחים את הפנקסים לתשלום גם של המוסך וגם של אורי לדואר, ואז ראיתי והוא היה אומר לי שהוא עצמאי." (עמ' 26 ש' 1-4). בנוסף, העיד מר אהרונוב כי התובע אמר להם שהוא זה שמשלם להם חלק מהשכר (עמ' 22 ש' 19- 20).

73. עוד יצוין כי במכלול הנסיבות שנשקלו, לא מצאנו כי הנתבעים ביקשו לשלול מהתובע זכויות קוגנטיות כלשהן, וזאת מששעות עבודת התובע היו פחותות מיתר העובדים, שכרו היה גבוה בהרבה משכר עובד בתפקיד זהה במחלקה אחרת, וכן נראה כי התובע גם נהג להעדר מהעבודה ימים רבים במשך השנה, כעולה מעדותם של חליל זיתונה (סעיף 10 לתצהירו), רומן אהרונוב (סעיף 8 לתצהירו) ודנית לוי (סעיף 11 לתצהירו).

74. לפיכך, ולאחר שבחנו את חומר הראיות וטענות הצדדים באנו לכלל מסקנה כי המקרה אשר בפני
נו הינו מבין אותם מקרים נדירים וחריגים בהם יש להתיר קיזוז הסכומים הנזכרים בתביעת הקיזוז.
חישוב הסכומים בגין הפרשי השכר החודשי לו היה זכאי התובע כעובד מן המניין לבין השכר אשר שולם בפועל עומד על מעל ל-8,000 ₪ לחודש אשר שולמו משך 11 שנות עבודתו. הכפלת ההפרש השכר בתקופת העבודה מובילה לסכומים גבוהים באופן משמעותי מהסכום אשר נתבע על ידי התובע.
יחד עם זאת סבורים אנו כי יש להגביל את חובת ההשבה עד לתקרת סכום התביעה מבלי שתוטל על התובע חובה לשלם כספים לנתבעים.
עוד נציין כי לא מצאנו מקום להדרש לבחינת רכיבי התביעה אשר נתבעו על ידי התובע וזאת משההפרש השכר בלבד, מתקזז על מול סכום התביעה ככל שהייתה מתקבלת במלואה.
על כן מאחר ולא ניתן במסגרת העלאת טענת הקיזוז לקזז מעבר לסכום התביעה, קובעים אנו כי הסכום יקוזז עד לגובה התביעה.

סוף דבר:

75. התביעה להכרה במעמד התובע כעובד הנתבעים, מתקבלת ומנגד טענת הקיזוז אשר הועלתה על ידי הנתבעים מתקבלת במלואה.

לאור התוצאה אליה הגענו – ישא כל צד בהוצאותיו.
ניתן היום, י"א תשרי תשע"א, 19 ספטמבר 2010, בהעדר הצדדים.
לאוזון ניסים, נציג עובדים

רוית צדיק
,שופטת

דן זלינגר, נציג מעבידים
קלדנית: יקירה.

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו

תאריך: 19 ספטמבר 2010
תע"א 11298-07
1 מתוך 17









תעא בית דין אזורי לעבודה 11298/07 אורי לביא נ' מאיר דוידוביץ, דניאל פורת (פורסם ב-ֽ 19/09/2010)