פסקי דין על שייקה ענני | פסקי דין על איציק קובי | פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשדוד | פסקי דין על קלוד נחמיאס חב' לבנייה | פסקי דין על יוכי אלזרקי |

6047/10 ערר     15/08/2010




ערר 6047/10 שייקה ענני, איציק קובי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשדוד, קלוד נחמיאס חב' לבנייה בע"מ, יוכי אלזרקי




בפני
: יו"ר הועדה - עו"ד גלעד הס

חברי הועדה - מר אדיר אבו סיאם-מ"מ נציג ציבור
הגב' אריאלה חדד -מ"מ נציג מתכנן המחוז
אדר' רפאל דנקנר- אדריכל רשום בהתאם לסעיף 12א' (3)
מר צבי חזן - נציג ציבור

העוררים: 1. שייקה ענני

ע"י ב"כ עו"ד רויטל רוטנשטיין ענני

2. איציק קובי
- נגד -

המשיבה מס' 1: הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשדוד

ע"י ב"כ עו"ד הילה לוי/עו"ד לימור ספצ'ק

המשיבה מס' 2: קלוד נחמיאס חב' לבנייה בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד יצחק סרויא
המשיבה מס' 3: יוכי אלזרקי
משיבים פורמאלים: 1. יהושע פלג
2. יששכר קיקוז
3. מרינה אנטונוב

תאריך הישיבה: י"א באב תש"ע, 22/07/2010

החלטה

ערר על החלטת מליאת המשיבה 1 לאשר הקלה של תוספת 57 יחידות דיור (להלן: "יח"ד") לבניה למגורים בבניין חדש ברחוב העצמאות 67 אשדוד.
רקע:
1. בניין המגורים שבנייתו מבוקשת מוגדר כ - "בניין 10" במגרש 15 מכוח תכנית 3/במ/1/17, אשר הינה התכנית הרלוונטית לקביעת יחידות הדיור (להלן: "התכנית").
2. בהתאם לתכנית על מגרש 15 בכללותו אמורים היו להיבנות 10 בניינים, כאשר סך הכול יחידות הדיור במגרש יעמוד על 347 יח"ד.
3. התכנית אף קבעה את מספר יחידות הדיור המירבי לכל בניין.
4. אין חולק, כי עד היום נבנו ואוכלסו 276 יחידות דיור, לגבי 56 יחידות דיור נוספות ניתן היתר והן בשלבי בנייה, וכן תלויה ועומדת בקשה להוספת 8 יחידות דיור נוספות לבניין שבבניה.
5. לפיכך, עד היום נוצלו מכלל 347 יח"ד סך של 340 יח"ד.
6. מכאן, לבניין 10, הבניין נשוא הערר, אשר אמור לכלול עד 60 יח"ד נותרו לניצול רק 7 יח"ד. נציין, כי לגבי בניין 9, אשר אף הוא אמור לכלול עד 60 יח"ד, לא נותרו כל יחידות דיור נוספות.
7. מצב זה, בו קיימים שני מגרשים לבניית בניינים 9 ו - 10 ללא יחידות דיור לניצול, הינו תוצאה של ניצול יתר של יחידות הדיור בבניינים האחרים במגרש, וזאת מעבר לקבוע בתכנית.
8. לאור המצב התכנוני המתואר לעיל, ביקשה המשיבה 2 הקלה של תוספת 57 יח"ד וזאת על מנת לבנות בניין בן 64 יח"ד.
9. כלומר, המצב טרם ההקלה היה, כי על המגרש לבניין 10 ניתן היה לבנות 7 יח"ד, ואילו לאחר ההקלה מבקשים לבנות 64 יח"ד.
10. הבקשה פורסמה להתנגדויות, ואכן הוגשו התנגדויות רבות של הציבור.
11. המשיבה 1 דנה בבקשה להיתר ובהתנגדויות שהוגשו, דחתה את ההתנגדויות ואישרה את הבקשה להיתר ואת ההקלה.
12. נימוק המשיבה 1 לאישור הבקשה להיתר וההקלה הסתמך על חוות דעת תנועתית (מטעם היזם, המשיבה 2) שהוצגה למשיבה 1, וכן רישום זיקות הנאה.
13. חשוב לציין, כי במקביל לאישור ההקלה, המליצה המשיבה 1 לוועדה המחוזית לאשר את תכנית 1083 (כפי שכונתה על ידי המשיבה 1) שהגישה המשיבה 2, תכנית החלה גם על המגרש נשוא ההקלה.
14. במסגרת תכנית 1083 מתבקשת תוספת נוספת של יחידות דיור וכן תוספת שטחים עיקריים רבים.
15. על החלטה זו הוגש הערר שבפני
נו.

הערר והדיון בערר:
16. העוררים הגישו ערר על החלטת המשיבה.
17. במסגרת הערר העלו העוררים את הטענות המרכזיות הבאות:
1) לא נערך פרסום נאות לבקשה להקלה;
2) העדר התייחסות להתנגדות שהוגשה;
3) בעיות תנועה קשות;
4) בעיות חניה;
5) שינוי באופי הבנייה;
6) הקלות קודמות שניתנו אינן עולות בקנה אחד עם ההקלה הנוכחית.
18. המשיבה 1 והמשיבה 2, הגישו כתבי תשובה מפורטים מטעמן.
19. במסגרת כתבי התשובה טענו המשיבות גם למחיקת הערר על הסף עקב איחור במועד הגשתו, וכן השיבו לטענות העוררים.
20. ועדת הערר קיימה דיון ממושך בו נשמעו הצדדים.
21. במסגרת הדיון נדחתה, בהחלטה מנומקת, טענת המשיבות בדבר האיחור בהגשת הערר, ולמען הסר ספק, ניתנה ארכת מועד להגשת הערר עד למועד בו הוגש בפועל.

כללי:
22. באופן כללי, ההתנהלות בתיק זה היא בגדר אותה התנהלות אשר הוציאה שם רע למוסד ההקלה, ובעקבות התנהלות דומה נשמעת הקריאה להגביל ולצמצם את השימוש במוסד זה, ור', למשל, בג"ץ 557/75 בניני קדמת לוד (1953) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בלוד (פורסם באתר נבו):
"כשזהו רצון המחוקק הוא ייעשה ויקויים. אבל, אם מותר להעיר הערה אפיקורסית, נראה לנו כי במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא, כי לא אחת הופכת ההקלה לתקלה והחריגה למפגע...
הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה"
23. במקרה שבפני
נו, התכנית החלה קבעה מסגרת ברורה של בניינים ומספר יח"ד בכל בניין ובניין.
24. ייתכן כי תכנית זו אינה ראויה, וייתכן והיא מיושנת ויש לתקנה, אך המשיבה 1, במקום לתכנן תכנית חדשה, כללית, למתחם כולו, בחרה לשנות את התכנית החלה בשיטה המכונה בשם הלא מחמיא: "שיטת הסלמי", כך שכל פעם ניתן היתר בניה לבניין בודד שלא במספר יח"ד הקבוע בתכנית, והכול מבלי להתייחס למגרש בכלל ובוודאי שלא למתחם.
25. כך אותה "שיטת הסלמי" הולידה מצב בו מוצו כמעט כל יחידות הדיור במגרש, אך שני בניינים טרם נבנו והקרקע עליהם הם מיועדים להבנות עומדת כאתר בניה בלב שכונת מגורים.
26. עוד הולידה אותה שיטה פסולה של שינוי התכנית החלה באמצעות הקלות, להעדר כל תכנון כולל חדש למתחם.
27. כעת, כשסוף סוף מקדמים תכנית מפורטת כללית למתחם (תכנית 1083), במקום להמתין לתוצאות ההליך התכנוני אשר יקבע האם יש מקום להוסיף יח"ד למתחם ואם כן כמה והיכן, ממהרים ומאשרים הקלה, אשר יש בה בכדי לקבוע עובדות בשטח עד כדי הכשלת ההליך התכנוני הראוי.
28. לטעמנו, די היה באמור עד כאן בחלק הכללי בכדי לקבל את הערר ולסרב לבקשה להקלה, כל עוד לא הסתיים הליך התכנון של תכנית 1083, במסגרתו תקבע הוועדה המחוזית את מספר יחידות הדיור, מיקומן, הסדרי התנועה, מוסדות הציבור וכל פרמטר אחר אשר נחוץ לכלול בגדר תכנית.
29. עם זאת, למען הסר ספק, ננתח את ההקלה גם בפריזמה של הפרמטרים שנקבעו על ידי ועדות הערר לבחינת סבירותה של הקלה, וגם בפריזמה זו נווכח לדעת, כי אין לאשר את ההקלה.
30.
ועדות הערר של מחוז דרום וכן מחוז ירושלים התוו פרמטרים לבחינת שיקול הדעת של מוסד התכנון עת מתן ההקלה וזאת לאור ניתוח הפסיקה בנושא, ר' ערר (דרום) 6055/08 איתן כחל ואח' נגד הוועדה המקומית תכנון ובניה אשדוד (פורסם באתר נבו) (להלן: "כחל") וכן ר' 400/08 אבקו כימיקלים בע"מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ובניה בית שמש (פורסם באתר נבו). ועדת הערר מחוז תל אביב אמצה פרמטרים דומים בערר (תל אביב) 5197/10 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ. הועדה המקומית תל אביב (פורסם באתר נבו).
31. הפרמטרים שנקבעו הינם:
1. קיומה של הצדקה תכנונית;
2. היקף/עצימות ההקלה;
3. מועד התכנון המאושר;
4. הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג' והציבור.

הצדקה תכנונית:
32. הפרמטר הראשון שיש לבחון הינו - האם קיימת הצדקה תכנונית להקלה המבוקשת. כך, על מנת לאשר הקלה, על מוסד התכנון להשתכנע בראש ובראשונה כי קיים טעם תכנוני להקלה המבוקשת, כלומר כי זו משרתת מטרה תכנונית לגיטימית.
33. במישור הפורמאלי, אכן קיימת הצדקה תכנונית להקלה.
34. מדובר על מגרש הנמצע בעיבורה של עיר, הכולל זכויות בניה, ואשר לא ניתן לנצל את זכויות הבניה ללא תוספת יחידות דיור.
35. ועדות הערר קבעו לא אחת, כי העדר אפשרות לנצל זכויות בניה מוקנות יש בו להוות הצדקה תכנונית לקבלת הקלה.
36. גם ניצול משאב הקרקע, בפרט לאור תמ"א 35 ומיקום המקרקעין, יש בו על מנת לצקת הצדקה תכנונית לבקשה להקלה, הקלה בלעדיה למעשה יוותר המגרש המיועד לבניין 10 ללא בניה וללא ניצול.
37. אולם, זוהי רק הסתכלות פורמאלית על נושא ההצדקה התכנונית, והסתכלות רחבה יותר מולידה קושי, היות וההצדקה התכנונית אינה נובעת מכשל בתכנית המצדיק הקלה לתיקון הכשל, או מתכנון ישן המצדיק הקלה לגשר לזמן המודרני. אלא, ההצדקה התכנונית נובעת ממתן הקלות בעבר, תוך מיצוי כל יח"ד במגרשים אחרים.
38. לפיכך את ההצדקה התכנונית ואת הצורך התכנוני בהקלה יצרו הקלות קודמות, אשר נעשו באופן נקודתי ללא תכנון עתידי לגבי גורל אותם מגרשים אשר יוותרו ללא זכויות ליחידות דיור.

היקף/עצימות ההקלה:
39. הפרמטר השני שיש לבחון הינו היקפה ועצימותה של ההקלה.
40. כוונתנו ב"עצימות" ההקלה הינה הפער בין ההקלה המבוקשת לבין המצב התכנוני המאושר.
41. במקרה שלפנינו מדובר בהקלה בעצימות גבוהה הן יחסית ובוודאי אבסולטית.
42. מבחינה יחסית, מדובר על הקלה של למעלה מ - 16% מיחידות הדיור במגרש, כאשר מעל 20% ההקלה מהווה סטייה ניכרת, לפיכך מדובר בהקלה בכמעט העצימות המקסימאלית המותרת על פי החוק.
43. יתרה מזו, ההקלה של 16% מתייחסת לכלל הזכויות במגרש, אולם אם נבחן את מספר היחידות המותר בבניין 10 לבדו (כאמור 7 יח"ד), הרי גם מבחינה יחסית מדובר בהקלה בעצימות גבוהה.
44. את ההקלה יש לבחון לא רק בעצימות היחסית שלה, אלא גם בעצימות האבסולטית, כלומר כמה יח"ד מתווספות לבניין כתוצאה מההקלה.
45. במקרה שלפנינו מדובר על הוספה של 57 יח"ד.
46. לטעמנו הוספה של 57 יח"ד מהווה הוספה משמעותית אשר יש לה השפעה על הסביבה מבחינה תחבורתית, מוסדות ציבור וכדומה.
47. לפיכך, לטעמנו מדובר בהקלה בעצימות גבוהה.

מועד התכנון המאושר:
48. פרמטר נוסף שיש להביא בחשבון הינו מועד התכנון המאושר על המקרקעין.
49. כך, ככל שהתכנית החלה על המקרקעין ישנה יותר, תהיה הצדקה גדולה יותר לאישורה של ההקלה. כמובן, גם ההפך הוא נכון, ככל שהתכנית חדשה יותר, כך תהיה הצדקה פחותה יותר למתן הקלות ממנה.
50. במקרה שלפנינו אושרה התכנית בשנת 1995, כך שחלפו כ- 15 שנה מאישורה, וחלוף הזמן מאפשר בחינה נוספת של האמור בתכנית.
הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג' ושל הציבור:
51. שיקול ההשפעה על צדדי ג' הינו שיקול ופרמטר מכריע, לצורך שיקול הדעת לאישורה של ההקלה.
52. ההקלה משנה מצב תכנוני קיים. לפיכך מעצם היותה של ההקלה מהווה שינוי, היא משפיעה על הסביבה, לעתים ההשפעה הינה חיובית ולעתים שלילית.
53. כאשר ההשפעה הינה שלילית, הרי הדבר בהחלט יכול להוות טעם לסירוב להקלה, אף אם יתר הפרמטרים שנסקרו לעיל מצדיקים את אישורה. הסיבה לכך הינה, כי הציבור והפרטים בו רשאים להסתמך על המצב התכנוני הקיים וכי זה לא ישונה אלא בתכנית בניין עיר, או בצורה שאינה פוגעת בהם (או למצער בצורה שפוגעת בהם באופן שאינו משמעותי).
54. לעניין זה נציין, כי אין להסתפק רק בבחינת המעגל של מבקש ההיתר לעומת השכנים המתנגדים בפועל, ויש לבחון אף את המעגלים הרחבים יותר, כגון המשתמשים הצפויים במקרקעין, כלל הציבור וכמובן הסביבה.
55. כך, למשל, הקלה מהוראת תכנית המבטלת תנאי של הסדרת ביוב כתנאי להיתר בנייה יכולה שלא לגלות פגיעה של ממש במתנגד ספציפי, אך לגלות פגיעה קשה בסביבה. כמובן שיש להביא את שיקול הפגיעה בסביבה במסגרת שיקולי האישור או הדחייה של הקלה. במצב הפוך יכולה להיות הקלה הפוגעת במתנגדים אך חיונית לציבור.

ההשפעה על צדדי ג' ספציפיים:
56. במקרה שלפנינו הסבירו העוררים את הפגיעה שתווצר להם כתוצאה מההקלה.
57. אנו סבורים, כי גם אם אין פגיעה משמעותית, הרי ברור כי ההקלה המבוקשת תפגע באיכות חייהם של העוררים ושל יתר השכנים.
58. מדובר בהוספה של עוד 57 יח"ד למתחם ללא שיפור האספקטים הציבורים. כך, למשל, לא נבחנה תוספת שטחים למוסדות הציבור, תוספת שטחים פתוחים (שצ"פ), וכן נושאי החניה והתנועה, הוספה שכזו, מהווה פגיעה באיכות חייהם של השכנים.
59. לעומת פגיעה זו ציינה המשיבה 2 וכן שכנים נוספים שהצטרפו לדיון, כי על אף שההקלה אכן מהווה תוספת צפיפות, הגוררת תוספת עומס על מערכות התחבורה והחניה וכן על מוסדות הציבור, הרי שזו טומנת בחובה גם הטבה משמעותית לתושבים.
60. המשיבה 2 (וכן השכנים התומכים) ציינו שלושה פרמטרים בהם ההקלה מהווה הטבה לתושבים האחרים:
1) סיום הבניה במתחם, כך שהתושבים לא יימצאו עוד באתר בניה;
2) שיפור מערכת התחבורה על ידי פתיחת כביש פנימי שישרת את בניין 10;
3) הסדרת החניות בכל תחומי המגרש.
61. איננו מקבלים טענות אלו, ונבאר:
62. לעניין סיום הבניה במתחם, מדובר באחיזת עיניים ממש. אף אם יינתן ההיתר המיוחל לבנין 10, לא יסתיימו העבודות במגרש, וזאת כאשר קיים בנין נוסף שטרם נבנה. יתרה מזו, כאמור המשיבה 2 מקדמת במקביל תכנית מפורטת אשר מטרתה, בין היתר, תוספת יחידות דיור נוספות למגרש.
63. לפיכך, אישור ההקלה אין בו כלום עם סיום העבודות במגרש, ההפך הוא הנכון, הוא ייגרום לכך שהעבודות ייפרסו על פני תקופה ארוכה יותר - תחילה עכשיו לגבי בניין 10 ובעתיד, לאחר אישור התכנית, לגבי הבנין הנוסף וכן היחידות הנוספות שאין זה ברור לאיזה בניין יתווספו.
64. לעניין שיפור התנועה, הרי ייתכן והפתרון שהוצע על ידי המשיבה 2 יגרום הקלה תנועתית נקודתית, אך באותו אופן הוא עלול לסכל פתרון תנועה כולל וחשוב יותר.
65. תכנון התנועה של המשיבה 2 הוא נקודתי ובא לפתור בעיה נקודתית, אין בתכנון זה ראיה כללית של המתחם או של האיזור, והוא תכנון במסגרת טווח השטח המצומצם של הבקשה להיתר.
66. לפיכך קיים חשש מהותי כי דווקא תכנון זה יחסום פתרון תנועה כללי אשר יוצע במסגרת התכנון הכולל.
67. עוד לענין תכנון התנועה נציין, כי כאשר מדובר בתוספת של 57 יח"ד, מוטב היה כי המשיבה 1 תבחן את הנושא על ידי יועץ תנועה מטעמה ולא תסתמך רק על חוות דעת מטעם המשיבה 2, אשר הינה צד מעוניין.
68. לגבי הסדרת מקומות החניה בכלל המגרש, הרי אין כל זיקה בין ההקלה המבוקשת לבין הצורך בהסדרת מקומות החניה במגרש כולו. ניתן וראוי לבצע הסדרה של מקומות החניה במגרש אף אם ההקלה לא תאושר, ואין באישור ההקלה דבר וחצי דבר מבחינה תכנונית עם ההסדרה האמורה.
ההשפעה במעגל הציבור:
69. לטעמנו, האינטרס הציבורי מהווה שיקול משמעותי לסירוב לבקשה להקלה.
70. כמפורט ברקע אין מדובר בהקלה אשר באה להשלים "משבצת תכנונית" שנותרה מאחור, ובכך לסיים את הליך הרישוי ולמעשה את הבניה במגרש.
71. מדובר בהקלה, אשר מטרתה הגלויה הינה לאפשר למשיבה 2 לבנות את בניין 10, אשר נותר ללא יח"ד (וזאת לאחר שורה של תוספות של יח"ד לבניינים האחרים) במהירות וביעלות.
72. אין עוררין, כי ניתן לראות ביעילות תכנונית ובקידום הליכי בניה שיקול ציבורי לטובת מתן ההקלה.
73. אך מעבר למטרה הגלויה, הרי ההקלה נשוא הערר יש לה גם מטרה נסתרת, או נסתרת למחצה, לעקוף את הליך התכנון, וחמור מכך, להעמיד בפני
הגוף המכריע בהליך התכנון עובדות בשטח, ונבאר:
74. המשיבה 2 הגישה את תכנית 1083 אשר הינה תכנית בסמכות ועדה מחוזית לתוספת של 225 יח"ד למגרש 15 (המגרש בפני
נו) וכן תוספת של 16,500 מ"ר שטח עיקרי למגורים.
75. כמו כן, נתבקשה במסגרת התכנית הוספת 229 יח"ד למגרש הסמוך, מגרש 18 וכ- 20,000 מ"ר שטח עיקרי למגורים.
76. כלומר, המשיבה 2 סבורה שיש מקום להוסיף למתחם כ - 450 יח"ד וכ -35,000 מ"ר.
77. המשיבה 1 דנה ארוכות בתכנית והמליצה לאשר תוספת של 350 יח"ד לשני המגרשים, כאשר לא ברור כמה שטחים עיקריים המליצה המשיבה 1 להוסיף.
78. תכנית 1083 זו מונחת כיום בפני
הוועדה המחוזית, כאשר כבר כעת ברור כי קיימים מתנגדים רבים לתכנית.
79. באופן עקרוני, הוועדה המחוזית יכולה לאשר את מלוא התוספת ביחידות הדיור, לאשר חלק מהתוספת או לסרב לתכנית. הוועדה המחוזית אף אמורה לקבוע היכן ובאיזה בינוי יתווספו (אם בכלל) יחידות הדיור.
80. עקרון זה, של סוברניות הוועדה המחוזית לקבוע את התכנון למתחם ולמגרש, מבקשת הבקשה להקלה לקעקע, כך שמתוך 175 יח"ד שמבקשת תכנית 1083 להוסיף למגרש 15, 57 (כשליש!) יח"ד יאושרו ללא כל הליך תכנוני באמצעות הקלה.
81. לפיכך, לו הייתה מאושרה הבקשה להקלה, הרי בפני
הוועדה המחוזית לא היו עומדות קשת האפשרויות שמנינו לעיל לגבי תכנון המתחם והמגרש, היות ולגבי 57 יח"ד כבר הייתה נקבעה עובדה בשטח הן לגבי תוספת היחידות והן לגבי מיקומן.
82. דרך זו, על פיה מגישים תכנית לוועדה המחוזית ובאותה נשימה מונעים מהוועדה המחוזית אפשרות לקבל החלטה כוללת בתכנית בכך שמגישים בקשה להקלה נקודתית, הינה דרך פסולה שאין להתירה.
83. כך, נניח, כי הוועדה המחוזית סבורה כי במסגרת התכנון הכולל, התכנון המיטבי לגבי המגרש המיועד לבניית בניין 10 הינו הקצאתו ולטובת הציבור, או לחניה, או להשתמש בחלק ממנו לשיפור מערך התנועה, הרי ההקלה שבפני
נו יש בה לסכל את התכנון המיטבי דנא.
84. יוטעם, אין בפני
נו בקשה לשימוש חורג זמני, לגביה ניתן היה לטעון כי תקופת הביניים עד לאישור התכנית תשמש "תקופת נסיון" לבחינת השימוש החורג, אלא בקשה להקלה, אשר מרגע שתאושר תהפוך לעובדה מוגמרת.
85. לפיכך, מבחינת האינטרס הציבורי, יש לסרב להקלה, ולאפשר לוועדה המחוזית לדון בתכנית שהוגשה מראשיתה עד סופה ולקבל את ההחלטה התכנונית המיטבית למתחם ולמגרש.
86. יתרה מזו, במקרה הספציפי שלפנינו המתחם מחייב מבט תכנוני כללי.
87. התכנית החלה על המתחם הינה משנת 1995, תכנית זו עוקרה כבר על ידי שורה של הקלות, ללא מהלך תכנוני שלם.
88. כעת, קיימות שתי אפשרויות: או שמפסיקים להוסיף מעמסה של יח"ד על המתחם, או שעורכים תכנון כולל, אשר אכן מוסיף יח"ד וזכויות, אך נותן פתרונות לתנועה, חניה, שטחים פתוחים ומוסדות ציבור.
89. האפשרות של הוספת יח"ד בהליכי הקלה פתרונות תנועה נקודתיים וחלקיים, לטעמנו אינה עומדת עוד.

שקלול ואיזון:
90. לאחר שבחנו את ההקלה לאורם של הפרמטרים דלעיל, עלינו לערוך איזון ושקלול בין הפרמטרים השונים ולהגיע כדי הכרעה.
91. לטעמנו התוצאה של שקלול ואיזון הפרמטרים דלעיל מובילה למסקנה ברורה, כי אין מקום לאשר את הבקשה להקלה.
92. לעניין ההצדקה התכנונית, אכן קיימת הצדקה תכנונית לאפשר ניצול מקרקעין בעיבורה של עיר וניצול זכויות בניה קיימות. אולם, מבט רחב יותר מגלה, כי ההצדקה התכנונית נולדה למעשה בחטא של אישור שיטתי של תוספת יח"ד לבניינים האחרים ללא ראיה כוללת ומרחבית.
93. לענין התכנון המאושר, קיימת הצדקה לבחינתו מחדש לאור תמ"א 35 ולאור העובדה שאושר לפי 15 שנה.
94. מבחינת העצימות למדנו, כי מדובר בעצימות גבוהה הן מבחינה יחסית והן מבחינה אבסולטית.
95. לפיכך, מצד אחד קיימת הצדקה תכנונית פורמאלית, ואף קיימת הצדקה לבחינה תכנונית חדשה, מצד שני, מדובר בהקלה בעצימות גבוהה.
96. הכף מוכרעת באופן ברור וחד משמעי בפרמטר של השפעת ההקלה על צדדי ג' ועל הציבור.
97. ההקלה המבוקשת פוגעת באופן ישיר וברור בצד ג', השכנים, וזאת כאשר ההטבות שהיא מציעה להם הינם בגדר אחיזת עיניים או שיפור נקודתי פסול.
98. מבחינת האינטרס הציבורי, ההקלה אינה מהווה בקשה להשלמת תכנון בנקודה מסויימת, אלא מוגשת על רקע תכנית כוללת אשר מבקשת להוסיף זכויות בניה ויח"ד רבות. לפיכך, ההקלה מבקשת הן להלכה והן למעשה לעקוף את ההחלטות העתידיות של הוועדה המחוזית בענין התכנית בכלל ומספר יח"ד בפרט, ולקבוע עובדות בשטח.
99. כמובן, כי האינטרס הציבורי שולל מהלכים מסוג זה.

תום לב ההליך התכנוני:
100. בהחלטה בעניין כחל לעיל ציינו שיקול נוסף שיש לשקול בעת אישור הקלה (או שימוש חורג), והוא תום הלב של ההליך התכנוני.
101. לענין תום הלב ר' דעתו של השופט זמיר (במובחן מדעתו של הנשיא ברק) בבג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר-אגף המכס והמע"מ, גובה המכס אשדוד, פ"ד נב(1) 289:
"...כזאת היא חובת ההגינות המוטלת על הרשות המינהלית כלפי האזרח. אולם האם חובת ההגינות מוטלת רק על הרשות המינהלית, ואילו האזרח פטור מחובה לנהוג בהגינות כלפי הרשות?
התשובה היא, שהיחסים בין הרשות לבין האזרח הם, הלכה למעשה, יחסים דו-סיטריים. לכן, לדעתי, כנגד חובת ההגינות של הרשות, נדרשת חובת הגינות של האזרח."

102. במקרה שלפנינו עולה כי ההליך התכנוני לא בוצע בהגינות כלפי מוסדות השלטון וכלפי הציבור.
103. כפי שציינו בפרשת כחל, השיטה על פיה מועברות יח"ד מבנין מסויים לבניינים אחרים, עד שנותר מגרש אחרון ריק ללא יחידות דיור, ואז נשמעת הזעקה - "אין ברירה לא ניתן להותיר מגרש ריק" ולכן להתיר הקלה, אינה שיטה מקובלת עלינו והיא לוקה בחוסר תום לב תכנוני.
104. היזם אשר מעביר יח"ד מבניין לבניין או ממגרש למגרש חייב להביא בחשבון, כי ייתכן ובסופם של דברים יוותר עם מגרש ריק, ואין כל הבטחה כי תינתן לו הקלה כדבר שבשגרה.
105. אנו סבורים, כי גם ההצהרה כלפי המתנגדים, ואף כלפי ועדת הערר, כי השכנים רק ירוויחו מההקלה היות ותסתיים הבניה במגרש, לוקה בחוסר תום לב, כאשר למשיבה 2 ברור, כי הבנייה במגרש 15 רחוקה מלהסתיים גם אם תאושר ההקלה.

סיכום:
106. לאור כל האמור והמנומק לעיל, אנו מקבלים את הערר ומבטלים את החלטת המשיבה 1.
107. המשיבה 2 תהיה רשאית להגיש בקשה חדשה להיתר רק לאחר שיסתיים ההליך התכנוני של תכנית 1083 ולאור תוצאותיו של הליך זה.
108.
אנו מנחים את המשיבה 1 לבחון את הליך קבלת ההחלטות בבקשה להיתר ובהקלות נשוא ערר זה, ובפרט כיצד נעדרת ההחלטה כל התייחסות לקשר בין ההקלה המבוקשת לבין התכנית שהומלצה על יד המשיבה 1.
ניתנה היום, 15 אוגוסט 2010 - ה' באלול תש"ע, בהעדר הצדדים.
___________________
גלעד הס, עו"ד
יו"ר ועדות ערר
מחוז הדרום ומחוז ירושלים
_____________________
תרצה אייל
מזכירת ועדת ערר
מחוז דרום

** ניתן לקבל את החלטות ועדות ערר ללא תמורה באתר האינטרנט של משרד הפנים
??

??

??

??

מדינת ישראל ערר מס':אש- 6047/10
ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה
מחוז דרום
ערר מס':אש- 6047/10

מדינת ישראל ערר מס':אק-6089/08
ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה
מחוז דרום
ערר מס':אק-6089/08









ערר ועדת ערר לתכנון ובניה 6047/10 שייקה ענני, איציק קובי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשדוד, קלוד נחמיאס חב' לבנייה בע"מ, יוכי אלזרקי (פורסם ב-ֽ 15/08/2010)