פסקי דין על בנק דיסקונט לישראל | פסקי דין על מסאלחה מחמוד חסן | פסקי דין על אל שפק אינטרנשיונל קופורשיין (1996) | פסקי דין על מסאלחה חסן מחמוד |

8692/09 רעא     13/10/2010




רעא 8692/09 בנק דיסקונט לישראל נ' מסאלחה מחמוד חסן, אל שפק אינטרנשיונל קופורשיין (1996) בע"מ, מסאלחה חסן מחמוד




פסק-דין בתיק רע"א 8692/09



בבית המשפט העליון


רע"א 8692/09
(ע"א 10799/06 - ו')
(ע"א 10802/06)


בפני
:

כבוד השופט א' גרוניס


כבוד השופטת מ' נאור


כבוד השופטת א' חיות


המבקש:
בנק דיסקונט לישראל



נ


ג


ד



המשיבים:

1. מסאלחה מחמוד חסן



2. אל שפק אינטרנשיונל קופורשיין (1996) בע"מ



3. מסאלחה חסן מחמוד


בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת.א. 1577/01 בש"א 12237/09
מיום 23.9.09 שניתנה ע"י כב' סגנית הנשיאה ד"ר דרורה פלפל

בשם המבקש:
עו"ד גדעון וינשטוק

עו"ד עופר ארגוב

עו"ד ערן זך

בשם
המשיבים:
עו"ד שאול קוטלר

עו"ד עודד פלג

פסק-דין

השופט א' גרוניס
:

1.
בפני
נו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד סגנית הנשיאה ד"ר ד' פלפל), בגדרה נדחתה בקשה לגביית ראיות באוקראינה שהגיש המבקש, בנק דיסקונט לישראל
בע"מ. הבקשה הוגשה לפי סעיף 47 לחוק עזרה משפטית בין מדינות, התשנ"ח-1998 (להלן - חוק עזרה משפטית) והתקנות לביצוע אמנת האג 1970 (גביית ראיות), התשל"ז-1977 (להלן - תקנות אמנת האג).

2.
בשנת 1995 התקשרו המשיבים או מי מהם עם חברה, או גוף משפטי דומה, מאוקראינה (להלן - הספק האוקראיני) בארבע עסקאות לרכישת גרעיני שעורה. לצורך ביצוע העסקה הראשונה, הנפיק הבנק המבקש כתב אשראי דוקומנטרי לטובת הספק האוקראיני. המשיבים הגישו לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה נגד המבקש, בה טענו כי האחרון כשל למלא במועד אחר הוראה שנתנו לו לשלם סכום מסוים לידי הספק האוקראיני. עקב זאת, כך נטען, ביטל הספק האוקראיני את כל ארבע העסקאות ונגרמו להם נזקים כבדים. בין הראיות שהגישו המשיבים נכלל תצהיר של אדם בשם יורי יוזלנקו (להלן - יוזלנקו), שנחתם ביום 29.12.04 בשגרירות ישראל בקייב. יוזלנקו הצהיר, כי בתקופה הרלוונטית עבד אצל הספק האוקראיני בתפקיד ניהולי. בתצהיר אימת יוזלנקו את טענות המשיבים אודות ההתקשרות עימם בארבע עסקאות לרכישת גרעיני שעורה וביטולן עקב האיחור בתשלום. ביום 6.11.05 העיד יוזלנקו במשפט מטעם המשיבים. בפסק הדין, שניתן ביום 9.11.06, קיבל בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ד' פלפל) את התביעה וחייב את המבקש בתשלום פיצויים בסכומים המסתכמים במיליוני ש"ח. בית המשפט המחוזי דחה ראש אחר של התביעה, שאינו קשור לעסקה עם הספק האוקראיני, אולם חלק זה של פסק הדין אינו נוגע לענייננו. המבקש הגיש ערעור על פסק הדין (ע"א 10799/06) וכך עשו אף המשיבים (ע"א 10802/06). הדיון בשני הערעורים אוחד.

3.
ביום 24.2.08 הגיש המבקש בקשה להבאת ראיות נוספות בערעור. הראיה שהגשתה התבקשה היא תצהיר של הגב' סבורש'יק טטיאנה גרירורייבנה (להלן - סבורש'יק), שלפי האמור בתצהיר הייתה יו"ר ההנהלה של הספק האוקראיני. בבקשה ציין המבקש, כי בזמן שחלף מאז שניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי התעורר בלב בא כוחו חשד שמא יוזלנקו הוא עד שקר. חשד זה התבסס על דברים ששמע חוקר מטעמו באוקראינה מפי שתי עובדות לשעבר של החברה, ביניהן סבורש'יק, אשר אמרו שמעולם לא שמעו על יוזלנקו. יצוין, כי על פי עדותו של יוזלנקו בשלב מסוים הוא הפסיק לעבוד אצל הספק האוקראיני וזמן מה לאחר מכן חדלה החברה מלהתקיים. לטענת המבקש, לאחר מאמצים רבים עלה בידו להחתים ביום 11.1.08 את סבורש'יק על תצהיר. התצהיר נחתם בפני
נוטריון ממלכתי באוקראינה, תורגם לעברית ואושר על ידי נוטריון ישראלי. סבורש'יק הצהירה, כי בין השנים 2000-1995 לא עבד אדם בשם יוזלנקו אצל הספק האוקראיני; כי לא נמצאו בארכיון החברה מסמכים הקשורים לקבלתו לעבודה או לפיטוריו של יוזלנקו; וכי לאחר שהוצג לה צילום עמוד מדרכונו של יוזלנקו הכולל את תמונתו, אין היא מזהה אותו כמי שעבד בחברה. לטענת המבקש, פסק הדין של בית המשפט המחוזי נסמך, בין היתר, על עדותו של יוזלנקו, שהיה היחיד במשפט שהעיד מנקודת המבט של הספק האוקראיני. זאת, על אף ששמו של יוזלנקו לא נזכר בפסק הדין. נטען, כי קעקוע עדותו של יוזלנקו עשוי להביא לשינוי תוצאת פסק הדין.


ביום 18.3.09 החלטנו, בגדר הדיון בערעורים, לקבל את הבקשה להבאת ראיה נוספת. הדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שהראיה החדשה תובא בפני
ו ועל מנת לאפשר למשיבים להגיש ראיות נוספות מטעמם, אם יחפצו בכך, כדי להתמודד עם ראיה זו. קבענו, כי לאחר מכן ייתן בית המשפט החלטה משלימה, בה יקבע אם פסק הדין נותר על כנו או שמא יש לשנותו, וכי בהתחשב בהחלטה זו יוחלט על המשך הטיפול בערעורים.

4.
בעקבות ההחלטה בערעורים, קבע בית המשפט המחוזי כי סבורש'יק תתייצב לעדות ביום 14.7.09. המשיבים הגישו תצהיר של עובדת לשעבר אחרת בספק האוקראיני, לסתירת תצהירה של סבורש'יק. המבקש הגיש, באישור בית המשפט, תצהירים נוספים על מנת להפריך את התצהיר שהגישו המשיבים. סבורש'יק לא התייצבה בבית המשפט לעדות במועד שנקבע. בהחלטה מיום 15.7.09 מתח בית המשפט ביקורת על התנהלות הבנק וקבע כי הוא לא פעל בשקידה הנדרשת כדי להביא את סבורש'יק לעדות. עם זאת, נוכח חשיבות העדות נעתר בית המשפט, תוך חיוב בהוצאות, לבקשת הדחייה של המבקש, שהוגשה מבעוד מועד, וקבע כי סבורש'יק תעיד ביום 23.9.09. ביום 8.9.09 הגיש המבקש לבית המשפט המחוזי הודעה בה מסר, כי סבורש'יק מסרבת להגיע לארץ לשם מתן עדות. המבקש פירט, כי בפגישה עם נציגיו סירבה סבורש'יק להגיע למתן עדות ונימקה את סירובה בשני טעמים: האחד, מחלת הסרטן ממנה סובל בעלה וניתוח אותו הוא צפוי לעבור בקרוב; השני, חששה שמא יבולע לה אם תעיד נגד המשיבים, עקב סכום הכסף הגדול המונח על הכף. סבורש'יק סירבה גם להעיד באמצעות כינוס וידאו ("
video conference
") והתמידה בסירובה גם כשהוצע לה תגמול כספי. יחד עם ההודעה הגיש המבקש בקשה, כי בית המשפט יורה על גביית עדותה של סבורש'יק באוקראינה, לפי הסמכות הקבועה בסעיף 47 לחוק עזרה משפטית ובתקנות אמנת האג (להלן - הבקשה לחיקור דין). הבקשה לחיקור דין הייתה ערוכה בהתאם לתקנה 13 לתקנות אמנת האג, ונכללו בה, בין היתר, השאלות שיש לשאול את סבורש'יק, בקשות לגבי אופן גביית העדות וכדומה. בבקשה לחיקור דין עתר המבקש כמו כן, כי בית המשפט יורה למדינה לפנות לרשויות המס והפנסיה באוקראינה בבקשה לקבל מסמכים שיוכיחו אם יוזלנקו עבד אצל החברה האוקראינית.



בהחלטה מיום 23.9.09 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לחיקור דין. בית המשפט קבע, כי הסיבה האמיתית שבגינה נמנעת סבורש'יק מלהגיע להעיד אינה בריאותו של בעלה אלא החשש שמא יפגעו בה המשיבים. מדובר בפחד "כללי", שאינו נשען על מידע קונקרטי. חשש מסוג זה, קבע בית המשפט, אינו עולה כדי "סיבה טובה" המצדיקה גביית עדות מחוץ לתחום השיפוט. בית המשפט קבע, כי בכך תם השלב הנוסף של גביית הראיות, עליו הורה בית המשפט העליון, וניתן להמשיך את הדיון בערעורים. בית המשפט לא ציין זאת במפורש, אולם ברי כי לשיטתו אין מקום לשינוי פסק הדין.


על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפני
נו, בה החלטנו לדון כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה.

חיקור דין בחוץ לארץ בעניינים אזרחיים

5.
המקרה שבפני
נו מעורר את השאלה מתי יש להורות על גביית עדות בחוץ לארץ על דרך חיקור דין בעניין הקשור להליך משפטי אזרחי המתקיים בבית משפט בישראל. סוגיה זו נשלטת על ידי מספר דברי חקיקה ואמנות, שיש ביניהם הבדלים מסוימים. הסדר מרכזי אחד מצוי בפרק ד' לחוק עזרה משפטית. סעיף 45(א) לחוק עזרה משפטית קובע, כי הרשות המוסמכת להגיש בקשה לעזרה משפטית מטעם מדינת ישראל היא היועץ המשפטי לממשלה. היועץ רשאי לאצול סמכות זו לעובד ציבור שהואצלה לו סמכות על ידי שר המשפטים לפי סעיף 3(ג) לחוק עזרה משפטית לקבל בקשה לעזרה משפטית ממדינה אחרת (סעיף 45(ב) לחוק). סעיף 1 לחוק עזרה משפטית מגדיר "גביית ראיות" באופן הבא: "גביית עדות או הצגת חפץ בבית משפט". סעיף 2 לחוק עזרה משפטית מבהיר, כי החוק עוסק גם בהליך אזרחי. סעיף 47 לחוק, שכותרתו "גביית ראיות מטעם מדינת ישראל", קובע כך:

"הרשות רשאית להגיש למדינה אחרת בקשה לגביית ראיות, לרבות העברת חפץ לצורך הצגתו בישראל, אם בית המשפט אישר שהראיות דרושות לצורך הליך משפטי בישראל; לענין סעיף זה, ואם הבקשה היא בשל הליך תלוי ועומד, "בית משפט" - בית המשפט הדן בהליך הקשור לבקשה".

מחוק עזרה משפטית עולה אפוא המתווה הבא: בעל דין המעוניין לקיים הליך גביית ראיות בחוץ לארץ לצורך הליך משפטי אזרחי המתקיים בארץ, נדרש לפנות תחילה לבית המשפט על מנת שזה יקבע כי הראיות דרושות לצורך ההליך. קבע בית המשפט כאמור, רשאית הרשות, שהיא היועץ המשפטי לממשלה או מי שהואצלה לו סמכותו, לפנות למדינה הזרה בבקשה לגביית ראיות. תקנות עזרה משפטית בין מדינות, התשנ"ט-1999 (להלן - תקנות עזרה משפטית), המסדירות היבטים שונים הקשורים לבקשה לעזרה משפטית, עוסקות בעיקר בבקשה המוגשת למדינת ישראל על ידי מדינה זרה.

6.
מלבד ההסדר הקבוע בחוק עזרה משפטית, עשויים לחול על הנושא של גביית ראיות מחוץ לשטח המדינה אמנות או הסכמים בינלאומיים. לאפשרות זו מתייחס סעיף 13 לחוק עזרה משפטית, הקובע כך:

"נקבעו בהסכם בין-לאומי שמדינת ישראל צד לו, הוראות בענינים המפורטים להלן והותקנו תקנות לביצוען, יהיה להן תוקף של דין על אף האמור בחוק זה או בכל חוק אחר:
(1)
המצאת מסמכים, הוכחת תוכנם, אימותם ואישורם;
(2)
גביית עדות, הצגת מסמכים;
(3)
אורך התקופה הקבועה בסעיף 26(א)(1) סיפה;
(4)
מתן סעד משפטי, ללא תשלום, לאזרחים של מדינות אחרות או לתושביהן;
(5)
פטור מאגרות בית משפט, ממס בולים ומתשלומים אחרים בשל פעולות המבוצעות מכוח חוק זה, או הכרוכות באכיפת פסקי דין חוץ;
(6)
פטור לאזרחים של מדינות אחרות או לתושביהן ממתן ערובה לכושר פירעון, בתובענות, בערעורים ובבקשות לאכיפת פסקי דין חוץ".

תקנה 8 לתקנות עזרה משפטית
קובעת, כי "
אין בתקנות אלה כדי לגרוע מכוחן של תקנות שהותקנו לפי סעיף 13 לחוק; ואולם הוראות תקנות אלה יחולו אם אין בתקנות לפי סעיף 13 לחוק הוראה לסתור".

מסעיף 13 לחוק עזרה משפטית ומתקנה 8 לתקנות עזרה משפטית עולות המסקנות הבאות: מקום בו הוסדרו עניינים מסוימים, המפורטים בסעיף 13 לחוק, בהסכמים בינלאומיים שמדינת ישראל צד להם, והותקנו תקנות לביצועם של אותם הסכמים, גוברות ההוראות הקבועות בהסכמים ובתקנות על אלו הקבועות בחוק עזרה משפטית או בכל חוק אחר. עם זאת, ההסכמים הבינלאומיים והתקנות שהותקנו לשם ביצועם אינם בהכרח הסדר ממצה, וכאשר לא קיימת סתירה תוספנה לחול ההוראות הקבועות בחוק עזרה משפטית ובתקנות עזרה משפטית (
ראו, רע"א 3810/06
י. דורי את צ'יקובסקי בניה והשקעות בע"מ נ' גולדשטיין
, פיסקה 11 לחוות דעתי (לא פורסם, 24.9.07) (להלן - עניין
דורי
)). בין העניינים שלפי סעיף 13 לחוק עזרה משפטית ניתנת בהם עדיפות להוראות הקבועות בהסכמים בינלאומיים ובתקנות הנלוות להם נמצא הנושא של "גביית עדות"
(סעיף 13(2) לחוק), שהוא הנושא בו עסקינן.

7.
ההסכם הבינלאומי העיקרי העוסק בסוגיה של גביית ראיות מחוץ לתחום המדינה לצורך הליך אזרחי הוא ה"אמנה בדבר גביית עדות בחוץ-לארץ בענינים אזרחיים או מסחריים", שנחתמה בהאג ביום 18.3.1970 (כתבי אמנה, 899, כרך 26, עמ' 689; להלן - אמנת האג). ישראל חתמה על האמנה ביום 11.11.77. ביום 1.5.77 נתפרסמו תקנות לביצועה של האמנה, הן תקנות אמנת האג (ראו פיסקה 1 לעיל). האמנה והתקנות נכנסו לתוקף ביום 17.9.1979 (ראו, תקנה 16 לתקנות אמנת האג; הודעת שר המשפטים על כניסתה לתוקף של האמנה, י"פ תש"ם 2578, עמ' 274). אמנת האג קובעת, כי:

"בענינים אזרחיים או מסחריים רשאית רשות שיפוטית של מדינה בעלת האמנה, בהתאם להוראות דיניה של אותה מדינה, לבקש מאת הרשות השיפוטית של מדינה אחרת בעלת האמנה, באמצעות בקשה לחיקור דין, לגבות עדות או לבצע פעולה שיפוטית מסוימת אחרת" (סעיף
1 רישא לאמנה).

האמנה אינה קובעת איזו רשות של המדינה מוסמכת ליזום בקשה לחיקור דין מטעם המדינה, למעט כי עליה להיות "רשות שיפוטית". כמו כן, אין האמנה קובעת עקרונות מנחים בשאלה מתי יש לאשר בקשה לחיקור דין. עניינים אלו מוסדרים במשפטה הפנימי של כל אחת ממדינות האמנה. בישראל קבועה הסמכות לאשר בקשה לחיקור דין לפי אמנת האג בתקנה 12 לתקנות אמנת האג, שכותרתה "העברת בקשה לרשות זרה". התקנה מורה בזו הלשון:

"(א) החליטה רשות שיפוטית שיש לבצע בקשה במדינת האמנה, תעביר את הבקשה, שתהא ערוכה על פי הוראות תקנה 13, למנהל בתי-המשפט אשר יעבירה לרשות המרכזית באותה מדינה אשר נתמנתה על פי הוראת האמנה".

"רשות שיפוטית" הינה "כל בית משפט או בית דין בישראל, לרבות רשם של בית משפט" (תקנה 1 לתקנות אמנת האג). מן התקנות עולה, כי הרשות השיפוטית היא זו המחליטה אם להגיש בקשה לחיקור דין למדינה אחרת שהיא צד לאמנה (להלן - המדינה המתבקשת). הבקשה מועברת למנהל בתי המשפט או למי שמונה על ידו (על פי הגדרת "מנהל בתי המשפט" בתקנה 1 לתקנות אמנת האג), על מנת שהוא יעביר אותה לרשות המתאימה במדינה המתבקשת. מן החומר שבפני
נו עולה, כי בנושא זה מטפלת המחלקה לסיוע למדינות זרות בהנהלת בתי המשפט.

8.
מן האמור נובע, כי בכל הנוגע לדרך קבלתה של החלטה לפנות בבקשה לחיקור דין, יש הבדל בין המנגנון שנקבע בחוק עזרה משפטית לבין זה שנקבע בתקנות אמנת האג. על פי חוק עזרה משפטית, בית המשפט מחליט, לכאורה, רק בשאלה האם הראיות דרושות לצורך ההליך המתקיים בישראל. אם קבע בית המשפט שהראיות דרושות לצורך ההליך המשפטי, "רשאי" היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוסמך על ידו להגיש למדינה אחרת בקשה לגביית ראיות. לכאורה, הגורם שלו ניתן שיקול הדעת לקבוע אם לפנות בבקשה לחיקור דין הוא היועץ המשפטי לממשלה. לעומת זאת, לפי תקנות אמנת האג בית המשפט הוא המחליט אם להגיש בקשה לביצוע חיקור דין. מנהל בתי המשפט מטפל בצד הביצועי של הפניית הבקשה לחיקור דין למדינה המתבקשת, אולם התקנות אינן מקנות לו שיקול דעת בשאלה אם יש מקום להגשת הבקשה. אעיר, כי דומה שגם כאשר מוגשת הבקשה לפי סעיף 47 לחוק עזרה משפטית, מעטים מאוד, אם בכלל, יהיו המקרים בהם יימנע היועץ המשפטי לממשלה מלפנות בבקשה לחיקור דין, כאשר בית המשפט קבע כי הראיות נדרשות. מן הצד האחר, המשמעות היא כי כאשר מופנית לבית המשפט בקשה לפי סעיף 47 לחוק עזרה משפטית עליו לשקול את כל השיקולים הדרושים לעניין, שלחלקם נתייחס בהמשך, ולא להגביל עצמו לשאלה הצרה של נחיצות הראיות. מכל מקום, לאור סעיף 13 לחוק עזרה משפטית, ברי כי במקרה של סתירה בין הוראות חוק זה לבין הוראות אמנת האג ותקנות אמנת האג יגברו ההוראות שבאמנה ובתקנות.

9.
להשלמת התמונה נוסיף, כי ישנן שתי אמנות נוספות העוסקות בנושא של גביית ראיות בחוץ לארץ לצורך הליך אזרחי.
האחת
, "אמנה בדבר סדרי הדין האזרחי", שנחתמה בהאג ביום 17.7.1905 (כתבי אמנה, 125, כרך 4, עמ' 93). ישראל הצטרפה לאמנה ביום 17.3.1952 והיא נכנסה לגביה לתוקף ביום 16.5.1952. לביצועה של אמנה זו הותקנו תקנות לביצוע אמנת האג (הפרוצדורה האזרחית), התשי"ד-1954 (להלן - תקנות אמנת האג 1954).
השנייה
, "אמנה בדבר סדרי הדין האזרחי" שנחתמה בהאג ביום 1.3.1954 (כתבי אמנה, 678, כרך 17, עמ' 443). ישראל הצטרפה לאמנה ביום 21.6.1968 והיא נכנסה לגביה לתוקף ביום 19.8.1968. לביצועה של אמנה זו הותקנו תקנות לביצוע אמנת האג 1954 (סדר-הדין האזרחי), התשכ"ט-1968 (להלן - תקנות אמנת האג 1968). אמנות אלה והתקנות שהותקנו לשם ביצוען עוסקות גם הן, בין היתר, בבקשות לחיקור דין בחוץ לארץ בעניינים אזרחיים. ככלל, היחס בין אמנות האג השונות והתקנות שהותקנו בעניינן הוא של המאוחר גובר על המוקדם. אמנת האג משנת 1954 החליפה, לגבי המדינות שאישררו אותה, את אמנת האג משנת 1905 (סעיף 29 לאמנה משנת 1954). אמנת האג משנת 1970 באה, לגבי המדינות שאישררו אותה, תחת ההוראות הקבועות באמנות האג הקודמות בנושאים בהם עוסקת האמנה משנת 1970 (סעיף 29 לאמנת האג משנת 1970). מדרג דומה נקבע גם בתקנות אמנת האג השונות (ראו, תקנה 45א לתקנות אמנת האג 1954; תקנה 15 לתקנות אמנת האג). בהמשך נתייחס לשאלה איזה הסדר חל על המקרה דנא.

10.
דבר חקיקה נוסף אותו חובה להזכיר, אף שאינו עוסק ישירות בביצוע חיקור דין בחוץ לארץ, הוא סעיף 13(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות). סעיף זה, שכותרתו "גביית עדות על ידי שלוח במשפט אזרחי", קובע כך:

"(א)
לפי בקשת בעל דין במשפט אזרחי רשאי בית המשפט, אם נראה צורך בכך למען הצדק ולפי התנאים שהורה עליהם, לצוות שעד או כל אדם אחר ייחקר בתצהיר על-ידי אדם פלוני ובמקום פלוני
שמחוץ
לתחום שיפוטו של בית המשפט, ורשאי בית המשפט ליתן הוראה בכל דבר הכרוך באותה חקירה, כפי שייראה סביר וצודק, ורשאי הוא להתיר לכל בעל דין להגיש את פרוטוקול העדות כראיה באותו משפט".

הוראה זו מאפשרת לגבות במשפט אזרחי עדות מחוץ לתחום השיפוט של בית המשפט, כולל בחוץ לארץ, שלא על ידי השופט הדן בתיק. קיים הבדל מהותי בין גביית עדות לפי הסמכות הקבועה בסעיף זה לבין חיקור דין לפי המתווה הקבוע בחוק עזרה משפטית או באמנות האג ובתקנות שהותקנו לביצוען. גביית עדות לפי סעיף 13 לפקודת הראיות עשויה להתבצע "על-ידי אדם פלוני". החוקר משמש למעשה כשלוחו של בית המשפט הישראלי. אין מדובר ברשות שיפוטית של המדינה שבה מתבצעת החקירה. בשונה מכך, גביית עדות לפי אמנת האג נעשית בדרך כלל בדרך שבה נגבית עדות לפי דיניה הפנימיים של המדינה המתבקשת (סעיף 9 לאמנת האג; ראו גם, תקנה 6 לתקנות אמנת האג). בהבחנה זו טמון הבדל משמעותי נוסף: כאשר מוגשת בקשה לחיקור דין לפי אמנת האג, נדרשת המדינה המתבקשת, אם יש צורך בכך, להפעיל אמצעי כפייה לגביית העדות. זאת, בהתאם לדיניה הפנימיים בכל הנוגע לכפיית עדות (סעיף 10 לאמנת האג; ראו, תקנה 8 לתקנות אמנת האג). יתרון מסוג זה אינו עומד לבעל דין הפועל על פי סעיף 13 לפקודת הראיות
(ראו, עניין
דורי
, פיסקה 17 לחוות דעתי).




ההסדר החל על ענייננו

11.
עתה עלינו לבחון את השאלה איזה הסדר חל על המקרה שבפני
נו, בו הבקשה היא לביצוע חיקור דין באוקראינה. בהחלטתו ציין בית המשפט המחוזי, כי אוקראינה היא צד לאמנת האג. לטענת המבקש, שלא הוכחשה, בזמן הדיון בפני
הערכאה הראשונה לא היה חולק כי ההסדר שלפיו יש לבחון את הבקשה הוא אמנת האג. בתשובתם לבקשת רשות הערעור העלו המשיבים, לראשונה, את הטענה כי אין זה ברור שאמנת האג ותקנות אמנת האג חלות על בקשה המוגשת לאוקראינה. זאת, שכן אוקראינה אינה מנויה בתוספת לתקנות אמנת האג. עקב טענה זו, הגיש המבקש בקשה להבאת ראיה נוספת. הראיה שהגשתה התבקשה היא מכתב שנשלח לבא כוחו של המבקש ביום 24.12.09, במענה לפנייתו, מטעם המחלקה לסיוע למדינות זרות בהנהלת בתי המשפט. המשיבים לא התנגדו להצגת המכתב והוא הוגש לעיוננו. במכתב נאמר, כי שיתוף פעולה פורמאלי מתקיים רק עם מדינות החתומות על אמנת האג. במקרה של ספק, בודקת המחלקה באתר האינטרנט של אמנת האג האם מדינה מסוימת חתומה על האמנה. לגבי אוקראינה, נאמר במכתב כי מבדיקה שנערכה עולה שהיא חתומה על אמנת האג, ועל כן אם תועבר למחלקה בקשה לביצוע חיקור דין מטעם בית משפט לא תהא מניעה לטפל בה ולהפנותה לגורמים הרלוונטיים. בתגובת המשיבים נטען, כי מדובר במסמך לאקוני שאינו נותן מענה לשאלות הסבוכות הקשורות בקיום הליך חיקור דין על אדמת אוקראינה.

12.
אין חולק בשלב זה, כי אוקראינה היא צד לאמנת האג. מנקודת המבט של האמנה, אין מניעה כי ישראל תפנה לאוקראינה בבקשה לחיקור דין. יותר מורכבת היא השאלה האם חלות על בקשה מסוג זה תקנות אמנת האג. הבעייתיות נעוצה בכך שלכאורה אין חפיפה הכרחית בין המדינות שעליהן חלות תקנות אמנת האג לבין אלו שהן צד לאמנה. תקנה 1 לתקנות אמנת האג קובעת, כי "מדינת האמנה" היא "אחת המדינות המפורטות בתוספת". אוקראינה אינה מנויה בתוספת. אין זה ברור מהם השיקולים לצירופה של מדינה לרשימה שבתוספת, והאם יש חשיבות לקריטריון כלשהו, נוסף על היותה של המדינה צד לאמנת האג. שאלה היא מה המשמעות של היעדרות מדינה שהיא צד לאמנת האג מן הרשימה שבתוספת לתקנות. ברי, כי מבחינת המשפט הבינלאומי יש לאמנה תוקף לגבי מדינה זו. לא זו בלבד, אלא שדומה שכך הוא גם מבחינת המשפט הישראלי. זאת, שכן סעיף 13 לחוק עזרה משפטית, המקנה תוקף להוראות בהסכמים בין לאומיים שהותקנו תקנות לביצוען, אינו מתנה את התוקף בכך שהתקנות חלות בעניינה של המדינה המסוימת. כלומר, על פני הדברים, מבחינת הדין הפנימי הישראלי לא תחולנה במקרה כזה ההוראות שבתקנות אמנת האג, אבל להוראות האמנה עצמה כן יהיה תוקף של דין. תוצאה זו נראית מוזרה, שכן האמנה והתקנות אמורות להיות חלק ממכלול אחד (ראו, תקנה 2 לתקנות אמנת האג, הקובעת כי "תקנות אלה באות לביצוע האמנה ויפורשו אתה כאחד"). ספק אם זו הייתה כוונת מחוקק המשנה. בהקשר זה נציין, כי מתכתובת של המחלקה לסיוע למדינות זרות שצורפה על ידי המבקש (ראו בעיקר, מכתב "לכל מאן דבעי" מיום 22.12.09) עולה, כי לשיטת המחלקה חלות תקנות אמנת האג לגבי מדינה שהיא צד לאמנה, אף אם אינה מנויה בתוספת.

13.
מעניין לראות את היחס לנושא התחולה בתקנות אמנת האג הקודמות. תקנה 1 לתקנות אמנת האג 1954 מגדירה את המדינות עליהן היא חלה כ"אחת המדינות המפורטות בתוספת". שונים הדברים בנקודה זו בתקנות אמנת האג 1968. תקנה 1 לתקנות אלו מגדירה "מדינה בעלת האמנה" באופן הבא: "כל מדינה שאישררה את האמנה או הצטרפה לה
או
מדינה המפורטת בתוספת" (ההדגשה שלי - א' ג'). כלומר, תקנות אמנת האג 1968 חלות על כל מדינה שהיא צד לאמנה, גם אם אינה מנויה בתוספת, והתוספת באה
לרבות
אף מדינות אחרות. בתקנות אמנת האג שהותקנו בשנת 1977 חזר מחוקק המשנה והגביל את התחולה למדינות המפורטות בתוספת. שאלה היא האם מדובר במהלך מכוון או בחוסר תשומת לב.


בגדר התיק שבפני
נו איננו נדרשים לקבוע מסמרות בשאלת תחולתן של הוראות הקבועות בתקנות אמנת האג על מדינות שהן צד לאמנה אך אינן מנויות בתוספת. טעם הדבר הוא שטענת המשיבים לאי תחולה של התקנות לא הועלתה בערכאה הדיונית. נותיר אפוא סוגיה זו בצריך עיון. מכל מקום, ראוי שהגורמים הרלוונטיים במשרד המשפטים ובהנהלת בתי המשפט יתנו דעתם לסוגיה הנזכרת. נציין, כי אף אם הייתה מסקנתנו שתקנות אמנת האג אינן חלות, היה המבקש רשאי להגיש בקשה לפי סעיף 47 לחוק עזרה משפטית. מבחינת השיקולים אותם על בית המשפט לשקול, בהם נעסוק מייד, דומה כי אין סיבה להבחין בין אמנות האג השונות ובינן לבין סעיף 47 לחוק עזרה משפטית. כלומר, אם נמצא שיש מקום לאשר את הבקשה לחיקור דין לפי תקנה 12 לתקנות אמנת האג, זו ככל הנראה הייתה תשובתנו אילו עלתה השאלה האם יש לאשר את הבקשה לפי סעיף 47 לחוק עזרה משפטית. מבחינת הטיפול בבקשה, יש להניח כי אפילו הייתה היא מאושרת לפי סעיף 47 לחוק העזרה המשפטית, היו הגורמים המינהליים המופקדים על העניין מטפלים בה מול אוקראינה לפי אמנת האג. זאת, שכן במישור היחסים עם אוקראינה אין ספק שהאמנה בתוקף. כלומר, בסופו של יום חשיבות תחולתן של תקנות אמנת האג על ענייננו הינה מוגבלת.

חיקור דין - אימתי

14.
השאלה אותה עלינו לבחון עתה היא מתי יורה בית המשפט לקיים חיקור דין בחוץ לארץ, לשם גביית ראיות הדרושות לצורך הליך אזרחי המתנהל בישראל. כאמור, דומה שבנקודה זו אין הבדל בין ההסדרים הקבועים באמנות האג השונות ובחוק עזרה משפטית. שאלה אחרת היא אם יש ללמוד בענייננו גזירה שווה מן ההלכות שנתגבשו לעניין מתן אישור לגביית עדות מחוץ לתחום השיפוט, לפי סעיף 13 לפקודת הראיות. נראה, כי מבחינת סוג השיקולים שיש להביא בחשבון לעניין אישור הבקשה, אין מקום להבחין בין חיקור דין לבין גביית עדות מחוץ לתחום השיפוט. יחד עם זאת, שאלה היא אם אין לנקוט לגבי חיקור דין גישה גמישה מעט יותר מזו הנוהגת לגבי גביית עדות מחוץ לתחום. בעניין
דורי
הבעתי את דעתי, כי בכל הנוגע לגביית עדות באמצעות כינוס וידאו
(
video conference
)
, לפי תקנה 15 לתקנות עזרה משפטית, יש לנקוט מדיניות מרחיבה יותר מזו שנקבעה לעניין גביית עדות מחוץ לתחום השיפוט באמצעות שליח. ההגמשה שהוצעה על ידי התבססה על כך שבכינוס וידאו יש לבית המשפט הזדמנות, גם אם לא אופטימאלית, להתרשם באופן ישיר מהופעתו של העד. בעניין
דורי
נותרה דעתי דעת מיעוט, אם כי דומה כי גם על חברותיי להרכב היה מקובל שיש מקום להגמשה מסוימת לגבי גביית עדות באמצעות כינוס וידאו (ראו, פיסקה 2 לחוות דעתה של חברתי השופטת מ' נאור
). במקרה שבפני
נו, חיקור הדין שמבוקש לבצע באוקראינה אינו באמצעות כינוס וידאו, שכן סבורש'יק סירבה להעיד בדרך זו. חיקור הדין יתבצע, אם יאושר, באותו אופן שבו מעידים עדים באוקראינה בהליך אזרחי. יש להניח, כי הדבר נעשה שם בדרך של עדות בפני
בית משפט. במקרה כזה, לא מתקיים היתרון של התרשמות חזותית ישירה של בית המשפט הישראלי מן העד. מנגד, אין לומר כי אין לחיקור דין כל יתרון על פני גביית עדות מחוץ לתחום לפי סעיף 13 לפקודת הראיות. כך, העובדה שחיקור דין מתקיים, בדרך כלל, בפני
שופט, עשויה להביא לכך ש"מורא בית המשפט" יחול על העד. זאת, בשונה מגביית עדות מחוץ לתחום, שאינה מתנהלת בבית משפט (השוו, עניין
דורי
, פיסקה 16 לחוות דעתי). עובדה זו אפשר שיש בה משום שיקול התומך בנקיטת גישה מרחיבה מעט יותר לגבי חיקור דין. מכל מקום, סוגיה זו אינה מצריכה הכרעה בענייננו.


15.
כאמור, ביסודם של דברים, השיקולים לאישור בקשה לחיקור דין בחוץ לארץ דומים לאלו שנקבעו לעניין גביית עדות מחוץ לתחום. פסק הדין המכונן בנושא האחרון הוא ע"א 84/51
בירד-קלינגהופר נ' בלום
, פ"ד ו 198 (1952) (להלן - עניין
קלינגהופר
).

פסק דין
זה עוסק בשאלה מתי יש להתיר גביית עדות מחוץ לתחום לפי הוראה בפקודת העדות, שסעיף 13 לפקודת הראיות בא תחתיה. בעניין
קלינגהופר
נקבעו שלושה מבחנים שעליהם להדריך את בית המשפט הדן בבקשה: האחד, האם פניית המבקש לבית המשפט נעשתה בתום לב; השני, כלום עדותם של העדים שמבוקש להעידם מחוץ לתחום רלוונטית לשאלות שבמשפט; השלישי, האם קיימת "סיבה טובה" המונעת את הופעת העדים הנמצאים בחוץ לארץ (עניין
קלינגהופר
, עמ' 202). בעוד ששני השיקולים הראשונים אינם מעוררים בעיה עקרונית מיוחדת ולא הצריכו פרשנות מרובה, הרי באשר לשיקול השלישי התפתחה פסיקה ענפה שדנה בשאלה מהי "סיבה טובה" לאי הגעתם של עדים מחוץ לארץ (ראו עניין
דורי
, פיסקאות 9-8 לחוות דעתי ופיסקה 3 לחוות דעתה של חברתי השופטת מ' נאור
, וההפניות שם). איני רואה צורך להרחיב בעניין זה. אסתפק בכך שאציין, כי אף שבעניין
קלינגהופר
נוסחה השאלה מנקודת מבטם של העדים, האם קיימת "סיבה טובה" לאי הגעתם להעיד במשפט, אין זו האספקלריה היחידה דרכה יש להביט על העניין. החלטה בעניין גביית עדות בחוץ לארץ, וכן לגבי ביצוע חיקור דין, צריכה לאזן בין הצורך בגביית העדות לשם ירידה לחקר האמת לבין הפגיעה הנגרמת לבעל הדין שכנגד בשל כך שאין ביכולתו לקיים חקירה נגדית ככל משפטה וחוקתה. בגדר איזון זה ניתן משקל לנתונים שונים, גם כאלו שאינם קשורים לסיבה הישירה שבגינה נמנע העד מלהופיע, כגון: האם קיימת חשיבות מיוחדת להתרשמות ממהימנותו של העד (ראו, רע"א 6021/05

ruth simon sharp
נ' בנק לאומי לישראל בע"מ
(לא פורסם, 7.8.05)); האם תהיה לצד שכנגד אפשרות לחקור חקירה נגדית אפקטיבית, ולוּ חלקית, במהלך גביית העדות (השוו, עניין
דורי
, פיסקה 21 לחוות דעתי); חשיבותה של העדות לעניינו של בעל הדין (ראו, רע"א 3005/02

smithkline beecham p.l.c.
נ' אוניפארם בע"מ
, פ"ד נו(6) 865 (2002))
; ויכולתו של בעל הדין להשפיע על העד להגיע לארץ (
שם
). עוד יש לבחון במקרים מסוימים האם גביית העדות מחוץ לתחום השיפוט לפי סעיף 13 לפקודת הראיות או על דרך של חיקור דין, אינה פוגעת בתקנת הציבור (עניין
דורי
, פיסקה 20 לחוות דעתי).

16.
במקרה שבפני
נו סבור אני כי יש לאשר את הבקשה לחיקור דין, ככל שהיא נוגעת לגביית עדותה של סבורש'יק באוקראינה. אין בדעתי להיכנס לויכוח מהו הנימוק האמיתי שבגינו החליטה סבורש'יק שלא להגיע ארצה. לטעמי, הנתונים המכריעים הם שניים: ראשית, מדובר בעדה שאין לה אינטרס בהצלחתו של המבקש במשפט ולמבקש אין יכולת להשפיע עליה להגיע ארצה. בהיבט זה קיים הבדל בין המקרה דנא לבין מקרים בהם בעל דין או מקורב לו, כגון עובד בחברה שהיא בעלת דין, מבקשים להעיד מחוץ לתחום השיפוט. שנית, בהתחשב בטענות המועלות על ידי המבקש, אין ספק שעדותה של סבורש'יק חשובה ביותר. יש לזכור, כי על פי טענת המבקש, אחד מעדיהם של המשיבים במשפט, ואין מדובר בעד שולי, היה עד שקר. ועוד נזכיר, כי לטענה זו יש תמיכה, ולוּ ראשונית, בתצהיר שעשתה סבורש'יק בפני
נוטריון באוקראינה. דומה, שכאשר מדובר בראיה שעשויה להיות לה השלכה על טוהר ההליך השיפוטי וכאשר נמצא בסיס ראשוני לטענה, ראוי שבתי המשפט יגלו גישה מרחיבה לגבי הבקשה לחיקור דין. צירופם של שיקולים אלה מוביל לדעתי לקבלתה של הבקשה. עם זאת, איני רואה מקום להיעתר לבקשה ככל שהיא נוגעת לפנייה לרשויות האוקראיניות לשם קבלת מסמכים בנוגע לעבודתו של יוזלנקו. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שישמע את עדותה של סבורש'יק וראיות נוספות הקשורות לעדות זו, ולמטרה זו בלבד. אין לקבל את ניסיונו של המבקש להרחיב את הבירור לראיות אחרות, ודאי משלא הוגשה בקשה מסודרת להבאת ראיות נוספות.

17.
לטענת המשיבים, ספק אם גביית עדות מסבורש'יק באוקראינה אפשרית. זאת, שכן מתשובות שנתנה אוקראינה במענה לשאלון שהופץ בשנת 2008 בקרב כל המדינות השותפות לאמנת האג עולה, שמעולם לא הופנתה אליה בקשה לגביית עדות בעל פה, אלא רק לגביית ראיות בכתב, כגון גילוי מסמכים. המבקש טוען, מנגד, כי מבירור שערך במשרד המשפטים האוקראיני עולה שהדבר אפשרי. איני סבור שעלינו להידרש לשאלה זו. אמנת האג מאפשרת פנייה למדינת האמנה לשם גביית עדות בעל פה. ימים יגידו אם מבחינה מעשית יישא המהלך פרי, אולם בנסיבות העניין אין בחשש לכישלון כדי למנוע את הנעת ההליך מלכתחילה.

18.
חשש נוסף שמעלים המשיבים הוא, כי לא תהיה להם אפשרות לחקור את סבורש'יק חקירה נגדית וכך תיפגענה זכויותיהם הדיונית. בהקשר זה יש לציין, כי כפי שנאמר לעיל (פיסקה 10), ככלל מתבצע חיקור דין לפי דיניה של המדינה המתבקשת. יחד עם זאת, סעיף 9 לאמנת האג קובע, כי הרשות המתבקשת "תיענה לבקשת הרשות המבקשת, כי הפעולה תיעשה בצורה מיוחדת, ובלבד שזאת לא תהא בלתי מתיישבת עם דיניה של המדינה המתבקשת, או שביצועה לא יהא אפשרי, אם מחמת נוהגיה השיפוטיים של המדינה המתבקשת ואם מחמת קשיים מעשיים". מכאן, שגם אם בדרך כלל לא ניתנת באוקראינה הזדמנות לחקור עדים בחקירה נגדית, והדבר אינו ברור, ייתכן שקיימת אפשרות כזו אם מתבקש הדבר באופן מיוחד. בהקשר זה יצוין, כי גם תקנות אמנת האג מכירות באפשרות לבקש כי חיקור הדין יתבצע בדרך מיוחדת (תקנה 13(א)(9) לתקנות אמנת האג; וראו גם, תקנה 6(ב) לתקנות). נוסיף, כי על פי אמנת האג ניתן לבקש כי הרשות המתבקשת תודיע לרשות המבקשת או לצדדים הנוגעים בדבר או לנציגיהם על המועד והמקום בהם יתבצע חיקור הדין, וזאת על מנת לאפשר לצדדים ולנציגיהם להיות נוכחים בזמן ביצוע ההליך (סעיף 7 לאמנה; ראו גם, תקנה 7 לתקנות אמנת האג). כלומר, האמנה מכירה באינטרס של הצדדים להיות מעורבים, בדרך זו או אחרת, בהליך חיקור הדין. במקרה שבפני
נו, נכללה בבקשה לחיקור דין במפורש בקשה, כי תינתן לבאי כוח הצדדים הודעה על מועד גביית העדות וכי יותר להם להיות נוכחים במהלכה, להציג לעדה מסמכים ולשאול אותה שאלות (סעיף 9.2 לבקשה). אם תיענה בקשה זו בחיוב, וכך עומדים אנו לקבוע מבחינתנו כבית משפט הדן למעשה בבקשה, יש לקוות כי הדבר יאפשר קיום חקירה נגדית אפקטיבית. כל זאת בכפוף, כמובן, לעמדת הרשות המתבקשת באוקראינה. נוסיף, כי ברי שגביית עדות על דרך חיקור דין אינה הליך אידיאלי וכי תמיד יש עדיפות לעדות בפני
בית המשפט הפוסק את הדין. עם זאת, בנסיבות מסוימות עדיף שהעדות תישמע בדרך זו מאשר לא תישמע כלל. במקרים המתאימים, כאשר הליך חיקור הדין אינו מאפשר מיצוי מלא של הזכויות הדיוניות, ניתן לתת לכך ביטוי במישור משקלה של הראיה (השוו, עניין
דורי
, פיסקה 16 לחוות דעתי).

19.
התוצאה היא שיש לקבל את הערעור באופן חלקי. הבקשה לגביית ראיות בהתאם לאמנת האג שהגיש המבקש מתקבלת, לעניין גביית עדותה של הגב' סבורש'יק טטיאנה גרירורייבנה (סעיף 6.1 לבקשה). הבקשה נדחית בכל הנוגע לבקשת מסמכים מן הרשויות האוקראיניות (סעיף 6.2 לבקשה). באשר לשאלות שיש להציג לעדה ולדרישות הנוספות המפורטות בבקשה לחיקור דין מאושרת הבקשה כלשונה (בהיעדר השגות פרטניות מצד המשיבים). על מנת לקצר ולחסוך פנייה לרשם בית המשפט המחוזי אנו קובעים כי על המבקשים להפקיד, לפי תקנה 14 לתקנות אמנת האג, סכום של 20,000 ש"ח וזאת תוך עשרה ימים מעת המצאתו של

פסק דין
זה. לאחר ביצוע חיקור הדין, יומצא פרוטוקול העדות ויתר המסמכים הנוגעים לעניין לבית המשפט המחוזי. בעקבות זאת יאפשר בית המשפט למשיבים להגיש ראיות כדי להתמודד עם הראיה הנזכרת, הכל כאמור בהחלטתנו מיום 18.3.09. לאחר מתן זכות טיעון, ייתן בית המשפט המחוזי החלטה משלימה בה יקבע אם פסק הדין נשאר על כנו או שיש לשנותו. בהחלטתו של בית המשפט המחוזי אף ייקבע מי יישא בהוצאות השונות של חיקור הדין. בעלי הדין ימסרו הודעה בגדר הערעורים תוך 7 ימים מיום שתינתן ההחלטה המשלימה. אם יתברר שאין אפשרות לקיים חיקור דין, יגיש המבקש הודעה כאמור תוך 7 ימים. בהתאם להודעה, נחליט על המשך הטיפול בערעורים.


לאור התוצאה, מבוטלות ההוצאות שנקבעו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי ואין צו להוצאות בערכאתנו.


ש ו פ ט

השופטת מ' נאור

:


אני מסכימה.


ש ו פ ט ת

השופטת א' חיות

:


אני מסכימה.


ש ו פ ט ת



הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס
.



ניתן היום, ה' בחשון התשע"א (13.10.2010).


ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

09086920_s07.doc

גק

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il






רעא בית המשפט העליון 8692/09 בנק דיסקונט לישראל נ' מסאלחה מחמוד חסן, אל שפק אינטרנשיונל קופורשיין (1996) בע"מ, מסאלחה חסן מחמוד (פורסם ב-ֽ 13/10/2010)