פסקי דין על סרחיו דמבובסקי | פסקי דין על כונס הנכסים הרשמי

13772/08 בשא     17/10/2010




בשא 13772/08 סרחיו דמבובסקי נ' כונס הנכסים הרשמי





בפני

כב' השופטת דיאנה סלע
בעניין:
פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] התש"ם-1980
להלן: "הפקודה"
ובעניין:
סרחיו דמבובסקי
, ת.ז. 13872056
להלן: "החייב"
ובעניין:
עו"ד מוטי בן ארצי
להלן: "הנאמן"
ובעניין:
כונס הנכסים הרשמי

להלן: "הכנ"ר"
ובעניין:
ליליאנה דמבובסקי, ת.ז. 15469331
להלן: "המשיבה"
החלטה
1. בפני
בקשת הנאמן על נכסי החייב דמבובסקי סרחוי (להלן: החייב) להורות על ביטול הענקה של זכויות החייב בדירת קוטג' המצויה ברחוב אחד העם 26 בנהריה, הרשומה כמחצית הזכויות בחלקה 186/1 בגוש 18175 (להלן: הדירה או הנכס), לאשתו ד"ר ליליאן דמבובסקי (להלן המשיבה), מכח סעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם- 1980 (להלן: הפקודה).

2. הרקע לבקשה
א. החייב והמשיבה רשומים במרשם המקרקעין כבעלים בחלקים שווים של הזכויות בדירה, שנרכשה על ידם בשנת 85'. (ראו נסח רישום המקרקעין, נספח א' לבקשת הנאמן).

ב. בשנת 92' נרשמה משכנתא על זכויותיהם בדירה לטובת בנק טפחות משכנתאות בע"מ (להלן: בנק טפחות), על סך 300,000 ₪. בחלוף הזמן, משלא עמד החייב בתשלומי המשכנתא, נקט בנק טפחות בינואר 95' בהליכי הוצל"פ נגד החייב והמשיבה (תיק מס' 1 - 95- 00371 - 13 בלשכת ההוצאה לפועל בנהריה), במסגרתם מונתה ביום 17.4.95 עו"ד תמר ברלינר לכונסת נכסים על זכויות בני הזוג בדירה, מינוי העומד בעינו עד היום.

ג. ביום 10.3.96 חתמו החייב והמשיבה על "הסכם ממון בין בני זוג" (להלן: ההסכם), במסגרתו העניק החייב לאשתו בין השאר את חלקו בדירה (סעיף 2 להסכם). ביום 20.3.96 אושר ההסכם על ידי בית משפט המחוזי בחיפה, וקיבל תוקף של

פסק דין
.

אין חולק כי החייב והמשיבה לא פעלו לשינויו של מרשם המקרקעין באופן שהזכויות בדירה ירשמו בשלמותן על שם המשיבה, ואף לא רשמו הערת אזהרה לטובת המשיבה על חלקו של החייב בדירה (להלן: חלקו של החייב). למעשה עד למועד זה רשומות הזכויות בדירה על שם השניים בחלקים שווים. אין גם חולק כי משך שנים ניהלו החייב והמשיבה בצוותא הליכים משפטיים נגד בנק טפחות למניעת פינויים מהדירה (ת"א 24926/98 בבית משפט השלום בחיפה, להלן: תיק הפינוי).

ד. ביום 2.3.05 ניתן צו לכינוס נכסי החייב על פי בקשת הנושה בנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן: בנק המזרחי). ביום 26.4.07 הוכרז החייב פושט רגל, ועו"ד מוטי בן ארצי מונה לנאמן על נכסיו (לעיל ולהלן: הנאמן). תכלית בקשתו של הנאמן היא להשיב לקופת פשיטת הרגל את חלקו של החייב בדירה, ולהעמידו לחלוקה בין נושיו.

3. תמצית טענות הנאמן
א. לטענת הנאמן, דין ההענקה להתבטל גם מבלי להיזקק לדיני פשיטת הרגל, משבוצעה לאחר שהדירה מושכנה עוד בשנת 92' להבטחה של החזר הלוואה, מבלי שנתקבלה הסכמתו של הבנק הממשכן להענקה, ואף לאחר שמונתה כונסת נכסים בשנת 95' לצורך מימושה. עם מינוי כונס נכסים בהליך ההוצאה לפועל, נחסמת זכותו של בעל הדירה להעביר זכויותיו בה, בוודאי ללא אישור בית המשפט. לא בכדי לא נרשמה הערת אזהרה לטובת המשיבה על זכויות החייב בדירה, אף שחלפו כ- 12 שנה מיום ההענקה. המשיבה עצמה הסבירה בחקירתה כי לא רשמה הערת אזהרה, מכיוון שאסור לרושמה בעת שהנכס ממושכן ומונה לו כונס נכסים. בנסיבות אלו, טוען הנאמן כי אין כל תוקף להסכם ההענקה.

ב. עוד טוען הנאמן כי הסכם ההענקה נערך למראית עין בלבד, וכי בפועל ממשיך החייב להתגורר בדירה תחת קורת גג אחת עם המשיבה, בעת שהוא מגיע מירדן (בה הוא עובד) לישראל, ו/או התגורר בה במשך תקופה ממושכת ביותר לאחר מתן צו הכינוס. זאת ועוד, כתובתו המוצהרת של החייב היתה כתובת הדירה, ורק לאחרונה הצהיר כי הוא מתגורר אצל אמו, דא עקא שהחייב לא ידע את כתובת אמו, ומסרה רק לאחר ברור טלפוני שערך עמה. ועוד, גם לאחר עריכתו של ההסכם המשיך החייב לשלם את המשכנתא שרבצה על הנכס ואף ניהל ביחד עם המשיבה הליכים משפטיים כדי למנוע את פינויו מהדירה, כאמור.
הנאמן הפנה בסיכומיו לאינדיקציות נוספות, שתפורטנה להלן, העולות לטענתו מהתנהלותה של המשיבה לאחר ההענקה, וכן מתצהירי החייב והמשיבה, שהוגשו במסגרת התביעה נגד הבנק הממשכן, והמלמדות לטענתו כי ההסכם אינו אמיתי.

ג. במועד עריכת ההסכם לא היה החייב כשר פרעון של מלוא חובותיו לנושיו, גם בלא התחשבות בערך הנכס נשוא ההענקה. חובותיו בשנת 95' עמדו על למעלה ממיליון ש"ח, ודי בכך כדי לקבוע כי מדובר בהענקה בטלה מכוח סעיף 96(ב) לפקודה.

ד. לטענת הנאמן, החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, בדבר הענקה בתום לב ובתמורה בת ערך, אינו מתקיים בענייננו. הלכה פסוקה היא כי קרבה משפחתית למקבל ההענקה יוצרת חזקה בדבר ידיעתו של המקבל על הקשיים הכלכליים של המעניק, והמשיבה אף הודתה כי בעת ההענקה היתה מודעת לחובותיו של החייב.
עוד טוען הנאמן כי ההסכם נועד להבריח את חלקו של החייב מנושיו הרבים. העברת חלקו של החייב למשיבה נעשה ללא כל תמורה. ועוד, בניגוד לטענתה כי ההסכם נועד להרחיקה מחובות החייב, משך השנים שבה וחתמה על ערבויות להבטחת חובותיו של בעלה כל עוד שהה בחו"ל, ובשנים 95'- 99' אף משכנה רכביה לטובת נושיו. עובדות אלו, המצטרפות לכך כי בני הזוג המשיכו להתגורר ביחד, לא רשמו הערת אזהרה לטובת המשיבה על חלקו של החייב, ניהלו בצוותא הליכים נגד כונסת הנכסים, כאשר החייב הציג עצמו כמשלם הבלעדי של הסכומים לכונסת הנכסים, מחזקות את מסקנת הנאמן כי יש לבטל את ההענקה.

ה. החייב בחר שלא להגיש תגובה מטעמו, והוא מוחזק כמסכים לבקשה על כל חלקיה. גם המשיבה, על אף שהגישה מסמכים רבים הנוגעים לחייב, בחרה שלא להעידו לתמיכה בטיעוניה. משכך, חזקה עליה כי סברה כי אין בעדותו של החייב כדי להועיל לה.

4. תמצית טענות המשיבה
א. דין הבקשה להדחות על הסף מן הטעם שאינה עומדת בדרישת הסף הקבועה בסעיף 96(ב) לפקודה, לפיה בוצעה ההענקה והוכרז המעניק פושט רגל "אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה". בבית המשפט של פשיטת הרגל לא נקבע ממצא עובדתי באשר למעשה פשיטת הרגל בגינו ניתן צו הכינוס נגד החייב, והנאמן טען רק כי מדובר בהענקה שבוצעה פחות מעשר שנים לפני מתן צו הכינוס. בהעדר נתונים עובדתיים באשר למעשה פשיטת הרגל, מבקשת המשיבה לאמץ את עמדת ביהמ"ש העליון בע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר, פ"ד נה(4), 925 (להלן: ענין לוין), ולהניח לטובת החייב כי תחילתה של פשיטת הרגל הינה במועד המאוחר ביותר האפשרי מבחינתו- מועד הכרזתו פושט רגל ביום 26.4.07. בנתונים אלה, חלפו למעלה מ- 11 שנים מיום אישור ההסכם בביהמ"ש המחוזי- 20.3.96, לבין מועד הכרזתו של החייב פושט רגל- 26.4.07.

ב. לחלופין נטען כי שלוש העילות עליהן ביקש הנאמן לבסס את מעשה פשיטת הרגל - החייב העניק מתנה ללא תמורה, טען כי אינו נמצא בארץ ולחייב אין כתובת קבועה - אינן נכללות בעילות המנויות בסעיף 5 לפקודה. ממילא לא מפורטים תאריכים מהם ניתן להסיק איזו מן העילות הלכאוריות היתה בבחינת מעשה פשיטת הרגל בשלושת החודשים שקדמו ליום הגשת הבקשה לפשיטת הרגל. גם התראת פשיטת הרגל שהגיש הנושה נגד החייב נשענת על עילה שאינה נכללת במישרין בפקודה, ומכל מקום אין נתון לגבי מועדה.

ג. כן מבקשת המשיבה לדחות על הסף את טענת הנאמן כי ההענקה נעשתה שלא כדין, וזאת מארבעת טעמים חלופיים הבאים: 1) ההסכם אשר קיבל תוקף של

פסק דין
אינו ניתן לביטול באמצעות בקשה למתן הוראות. 2) בית המשפט דן והכריע בסוגיה הנדונה, ועל כן מנוע הנאמן, מחמת מעשה בית דין, מלשוב ולבקש לדון בסוגיה בה קיימת הכרעה חלוטה. ביום 23.4.99 קיבל הנושה, המיוצג על ידי הנאמן,

פסק דין
נגד החייב במסגרתו אושר עיקול שהוטל על זכויות החייב בדירה. כשנה וחצי לאחריו ביקשה המשיבה לבטל את העיקול (בבש"א 17287/00, בת"א 12679/97), אשר נתקבלה ביום 20.1.04. במסגרת ההחלטה נקבע בין השאר כי אין בהטלת עיקולים קודם לאישור ההסכם, כדי לגרוע מפסק הדין הקובע כי מיום 20.3.96 עוברות זכויות החייב בדירה לידי המשיבה. לטענתה, ההחלטה לבטל את העיקול הינה בבחינת

פסק דין
מבחינה מהותית, שכן היא שמה קץ להתדיינות. אפילו מדובר ב'החלטה אחרת', דבר המוכחש, הרי משלא ניצל הבנק את ההזדמנות לבקש רשות ערעור על ההחלטה, אזי גם קביעה שנעשתה במסגרת החלטת ביניים, המקיימת את מבחן סופיות הדיון, הופכת להשתק פלוגתא. 3) לחלופין טוענת המשיבה כי ההענקה נעשתה כדין, באשר זכויות הבעלות של החייב בדירה עברו בכפוף לחובות שהיו לבנק הממשכן. 4) אין חולק כי ההענקה כפופה להליך כינוס הנכסים הראשון שקדם לה, אך לא לכינוס השני שהתקיים לאחריה.

ד. דין הבקשה להדחות עקב חלוף תקופת ההתיישנות ממועד ההענקה עד להגשת הבקשה, ולחלופין השיהוי הרב בהגשתה. מאז שנת 95' נאבקת החייבת על הבעלות בדירתה, וכעת מנסה הנאמן לנכס לעצמו את פרי עמלה באמצעות סעיף 96(ב) לפקודה, אף שהיה מודע לכל העובדות, נמנע מכל התייחסות לענין המשכנתא, לא תרם ולו שקל אחד לקופת המשכנתא, ואיפשר למשיבה להמשיך ולשלם את תשלומי המשכנתא ולהשביח את הנכס. הנאמן מנסה לאחוז בחבל בשני קצותיו: גם להינות מהנכס וגם להשתחרר מהמשכנתא. מחד גיסא הוא טוען כי החייב היה חדל פרעון החל משנת 95' ומאידך גיסא כי שילם את חוב המשכנתא בסך של כמיליון ₪ מכספו.

מצב דברים בו מצד אחד מנהל בנק טפחות מו"מ ארוך עם המשיבה לקבלת כספה בהליכי מימוש משכנתא, ומצד שני יוזם בחוסר תום לב הליך של ביטול הענקה בהליכי פשיטת רגל, תחת כובעו של הנושה בנק מזרחי, הוא מצב בלתי מתקבל על הדעת. עוד נטען לחוסר תום לב של בנק מזרחי, אשר טירפד גיבושו של הסכם פשרה, פעל בניגוד להסכמות בין הצדדים, ופנה להליכי פשיטת רגל במטרה לגרום לה לשלם חוב לא לה.

בנסיבות הענין בהן שלובים שיהוי והשתק יחד עם הסתמכות וחוסר תום לב, מן הראוי כי בית המשפט, חרף נוהגו להכביד ידו על חייבים, ידחה את הבקשה משיקולי צדק.

ה. לטענת המשיבה, במקרה דנן אין מדובר כלל בהענקה, באשר המשיבה רכשה את הזכויות בתמורה מלאה ובתום לב. יתר על כן, אם בוצעה הענקה, הרי זו הענקה של המשיבה לחייב ולא ההיפך. בפועל לא היתה גריעה כלשהי ממצבת הנכסים של החייב. המשיבה, אשר הסתמכה על פסקי הדין שאישרו את ההסכם וביטלו את העיקול על הדירה, השקיעה ממיטב כספה בהקטנת המשכנתאות הרובצות על הדירה בסך של כ- מיליון ₪. בתמורה להעברת חלקו של החייב, אשר כבר היה נתון ממילא להליכי מימוש משכנתא, ויתרה המשיבה על זכותה לתשלום מזונותיה, על זכויותיה בחברה של המשיב וכן לקחה על עצמה את החלק הארי שבתשלום מזונות הילדים, ובכך הקלה על החייב.
ו. הסכם הממון נערך עקב משבר אמון שנתגלע בין בני הזוג, אגב הליכי מימוש המשכנתא שהחלו בשנת 95', שהביאו למיסודה של הפרדת נכסים, בה נהגו בני הזוג גם קודם לכן - החייב עם עסקיו במסגרת החברה שבבעלותו, והמשיבה עם עסקיה כרופאת שיניים, אשר ניהלה חשבון עצמאי שלחייב לא היתה כל נגיעה אליו. לטענת המשיבה, אין מדובר בעסקה כלכלית בה יש לשקול במדויק את התמורה שנתן כל אחד מהצדדים, ובהתחשב בנסיבות האישיות של בני הזוג "מתיר בית המשפט את הרצועה ונמנע מכימות מידתי של תמורה". בחוות דעת שמאית מטעם הנושה הוערכה הדירה במועד הרכישה בסך של 215,000 דולר, אולם במועד ההענקה פחת ערכה, ולפיכך לא היה לחלקו של החייב ערך כלכלי משמעותי. מקל וחומר שעה שבדירה התגוררו המשיבה וילדיה ולא ניתן היה לפנותם אלא בכפוף לדיור חלופי. לפיכך, כי התמורה שניתנה עבור חלקו של החייב היתה יותר מראויה.

ז. בעת ביצוע ההענקה לא היה החייב חדל פרעון ולא ניתן

פסק דין
כלשהו נגדו. למעט תיק המשכנתא בו היה חוב זעום של כמחצית חוב המשכנתא שעמד אז במלואו על כ- 40,000 ₪ בלבד, לא היו לחייב חובות. פסק הדין לטובת בנק מזרחי ניתן זמן רב לאחר ההענקה. בבעלותו היתה חברה פעילה ורווחית אשר רכשה מכונות בשווי של 60,000 דולר כל אחת. המשיבה לא ידעה ולא היה עליה לדעת על מצב עסקיו של החייב, וכל שידעה כי חובותיו האישיים עומדים על מחצית החוב בעת פתיחת תיק ההוצל"פ- דהיינו בסך של 20,000 ₪.

ח. כוונת המשיבה היתה להציל את הדירה מהליך של כינוס נכסים על ידי כך שתשלם את חוב המשכנתא באופן סדיר כפי שהיא עושה עד היום, ואין כל הצדקה כיום להסב את הגלגל לאחור ולבטל את ההענקה - מהלך אשר יחזיר לקופת הכינוס חובות בסך של 600,000 ₪, בתמורה לדירה אשר חלקו של החייב בה אינו עולה על כ- 100,000 דולר. לחלופין, אם יבוטל ההסכם יהא על הנאמן להשיב למשיבה מחצית מהסכומים אותם שילמה בגין המשכנתא ממועד ההענקה ועד היום (בסך כולל של 970,754 ₪), וכן את מחצית חוב המשכנתא (העומד על כ- 300,000 ₪), ובסה"כ 635,000 ₪. מדובר בסכום העולה על שווי חלקו של החייב בעת ההענקה, ובכך תמצא עצמה קופת הכינוס ניזוקה נזק כבד.

5. תגובת הכנ"ר
הכנ"ר הודיע לבית המשפט כי הוא מצטרף לעמדת הנאמן מטעמיה, והוסיף כדלקמן:
א. אשר לטענת המשיבה כי יש להחיל בענייננו את ההלכה בענין לוין לענין מועד מעשה פשיטת הרגל, סבור הכנ"ר כי נוכח לשונו הברורה של סעיף 84(ב) לפקודה, יש לפרש קביעה זו בזהירות ובדקדקנות, ולהחילה רק מקום בו צו הכינוס ניתן בשל עילות אשר לא פורטו בבקשה וכאשר לא ניתן להכריע מהו המועד בו בוצע מעשה פשיטת הרגל. יתר על כן, בסופו של יום נדחה ערעורה של אשת החייב בענין לוין, ופסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי מדובר בהענקה בטלה נותר בעינו. מכאן שקביעת בית המשפט באשר למעשה פשיטת הרגל הינה בבחינת אמרת אגב ואינה בגדר הלכה מחייבת.

ב. במקרה דנן, ניתן צו הכינוס בהסתמך על בקשת הנושה. החייב משיקוליו בחר שלא להתייצב לדיון ואף לא להתנגד לצו הכינוס במועד מאוחר יותר. משכך, מושתקים החייב ובוודאי המשיבה שלא היתה צד לדיון, מלטעון כיום כנגד העילות שהיו הבסיס להכרזת החייב פושט רגל. התראת פשיטת הרגל נמסרה למשיבה ביום 17.8.04 בגין אי תשלום חוב פסוק לפי

פסק דין
מיום 23.4.99 שניתן בבית משפט השלום בחיפה (בת"א 18679/97). בהתאם לסעיף 5(6) לפקודה מעשה פשיטת הרגל נעשה על ידי החייב 7 ימים לאחר מועד המצאת התראת פשיטת הרגל, קרי ביום 24.8.04. משכך, אין יסוד לטענת המשיבה לסילוק הבקשה על הסף, משלא חלפו 10 שנים ממועד ההענקה למועד מעשה פשיטת הרגל.

ג. עוד טוען הכנ"ר כי בהתאם להוראות סעיף 96(ב) לפקודה, השאלה אם ההענקה נעשתה כדין או שלא כדין אינה רלבנטית לצורך הדיון בבקשה לביטול הענקה. די בכך שהוכח כי במועד ההענקה פושט רגל לא היה בעל יכולת פירעון של כל חובותיו.

ד. בנסיבות הענין סבור הכנ"ר כי יש להורות על ביטול ההענקה, וכי מימוש הזכויות בנכס יהיה כפוף להמצאה של הערכת שמאי עדכנית. כן הודיע כי לא יתנגד לאפשר למשיבה להוכיח טענותיה באשר לנשיאתה בתשלום המשכנתא.

דיון
המסגרת הנורמטיבית
6. הסמכות לדון בסוגיית ביטול ההענקה יוחדה לבית המשפט הדן בהליכי פשיטת הרגל, והיא מעוגנת בסעיף 96 לפקודה, הקובע כדלקמן:

"(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.
(ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר פרעון של כל חובותיו מבלי להזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.
(ג) "הענקה", לענין סעיף זה - לרבות כל העברה, אך למעט הענקה –
(1) בשל נישואין ולפניהם; (2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך; (3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו".

המטרה העומדת ביסוד הליך ביטול ההענקות על פי סעיף 96 לפקודה הינה להביא לביטול הגריעה ממצבת הנכסים של פושט הרגל, אשר אירעה עקב הענקת נכס בלא תמורה עת היה החייב חדל פרעון ובטרם נעשה פושט רגל. (ראו ע"א 3853/98 סדן, עו"ד נ' רוזנטל ואח', פ"ד נז(4), 699).
"תמצית הרציונל לביטול ההענקות הוא בכך כי בפרק זמן מוגדר, הקודם למעשה פשיטת רגל, כאשר אדם יודע שמצבו הכלכלי מצוי בשפל, עליו להיות בראש וראשונה הוגן כלפי נושיו בטרם יהא נדיב כלפי קרוביו, ועליו לדאוג לשלם את חובותיו בטרם ייתן מתנות לאחרים... על הטעם האמור לביטול הענקות עומד בית המשפט בענין ע"א 367/70 עו"ד הוכברג נ' שלגי, פד"י כה(2) עמ' 160-- 159 ,149 באומרו, (מפי השופט זוסמן): "ביטול של הענקה מיועד להחזיר לגוף הנושים נכס שיצא מרשות פושט הרגל, כשמן הראוי שישמש לסילוק חובותיו. ביטול למפרע עקב ייחוס אחורה של זכות הנאמן משתלב עם הרעיון הכללי המונח ביסודו של סעיף 35 הנ"ל (כיום סעיף 84 בנוסח החדש) לאמור, כל נכס שהיה לפושט הרגל ביום תחילת פשיטת הרגל או שצריך היה להיות ברשותו, נכסם של הנושים הוא, וממנו הם ייפרעו באמצעות הנאמן". (ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', נה (4) 925, עמ' 939 (להלן: עניין לוין)).

הלכה היא כי בגדרו של סעיף 96 לפקודה, אין צורך להוכיח קיומה של כוונת תרמית מצד המעניק במובן של העדפת נושה לפי סעיף 98 לפקודה שעניינו ביטול העדפות מרמה, כוונה להבריח נכסים או פגיעה אחרת בעיקרון מוסרי, וההענקה עשויה להתבטל גם אם לא הייתה מלווה בכוונה בלתי הוגנת מצד המעניק. (עניין לוין, שם).

"הטעם הערכי העומד ביסוד פעולת הביטול הוא כי כאשר אדם מודע למצבו הכלכלי רעוע, דרישת ההגינות היא כי יעמיד את מלוא מצבת נכסיו לפרעון חובותיו לנושיו, ולא יגרע מהם על דרך הענקות בלא תמורה לאחרים". (ע"א 3853/98 הנ"ל, בעמ' 706).

מן הכלל אל הפרט
7. במישור הפרוצדוראלי מעלה המשיבה שתי טענות סף עיקריות: האחת, כי משניתן תוקף של

פסק דין
להסכם, לא ניתן לתוקפו באמצעות בקשה למתן הוראות, ובענייננו - הבקשה לביטול הענקה. והשנייה, כי החלטת בית משפט השלום בחיפה מיום 20.1.04 בבש"א 17287/00 (בת"א 12679/97), המבטלת את העיקול שהטיל בנק המזרחי על חלקו של החייב בדירה, מהווה מעשה בית דין, ולפיכך מנוע הנאמן מלבקש לדון בסוגיה בה קיימת הכרעה חלוטה מחמת השתק עילה והשתק פלוגתא. דין טענות אלו להדחות.

א. סעיף 178 לפקודה קובע כדלקמן:

"...(א) בית משפט מחוזי יהא מוסמך, בכפוף להוראות פקודה זו, להחליט בכל שאלה של דין קדימה, ובכל שאלה אחרת, שבמשפט או שבעובדה, המתעוררת בענין פשיטת רגל שלפניו, או שראה תועלת או צורך להחליט בה למען השלמות בעשיית צדק או בחלוקת הנכסים במקרה הנדון".
מכאן, כי לבית המשפט של פשיטת הרגל, הדן בהיקף נכסיו של החייב, סמכויות רחבות לדון במחלוקות הנוגעות למגוון תחומי המשפט האזרחי, שאלמלא היה החייב חדל פרעון היו אלה נדונות בערכאות השונות.

"ביטול הענקה לפי סעיף 96, באורח דומה להטלת אחריות אישית על מנהל חברה לפי סעיף 373 ו 374 לפקודת החברות, מהווים סמכות ייחודית ומובהקת של בית המשפט לחדלות פרעון. זאת, למרות שברור ומובן מאליו, כי הדיון בסוגיות אלו מצריך לא פעם בירור מחלוקות עובדתיות והבאת ראיות, אף מעבר למקובל בדרך-כלל במסגרת בקשה למתן הוראות". (פש"ר (ת"א) 1427/00, בש"א 16597/03 עו"ד משה שפורן בתפקידו כנאמן על נכסי החייב נתן טורנר נ' עזבון המנוח גבריאל טורנר ז"ל ואח', לא פורסם, ניתן ביום 2.5.04; וכן פש"ר (ת"א) 1254/00, בש"א 1604/02, רוהר נ' מתוק, לא פורסם, ניתן ביום 9.7.03).

ב. מתן תוקף של

פסק דין
להסכם על ידי בית המשפט המחוזי, אינה גורעת מסמכותו של בית המשפט של פשיטת הרגל לבחון את טיבו של ההסכם, ואף לבטל הענקה אסורה, ככל שבוצעה במסגרתו. (השוו: רע"א 6854/00 היועץ המשפטי לממשלה נ' זמר, פ"ד נז(5), 491, 503; וכן ראו לעניין זה לוין וגרוניס, "פשיטת רגל", מהד' שנייה, בעמ' 96). בע"א 1057/91 גבריאל נ' מכטינגר ו- 3 אח', פ"ד מו(4), 353, 358- 359 נקבע כדלקמן:

"אחד מן הטעמים בעטיים מוסמך הנאמן בפשיטת רגל (או המפרק בהליכי פירוק) להרהר אחר פסק הדין המוגש לו, יסודו בחשש מפני קנוניה בין החייב לבין מקורביו. באמצעות השגה בדרך מלאכותית של

פסק דין
לטובת המקורבים, יכול החייב להבריח רכושו אל חוף מבטחים, הרחק מידיהם של הנושים... הצדקה להלכה הנ"ל מתעוררת גם מקום בו הושג פסק הדין בתרמית או כאשר לא היה כל דיון לגוף העניין (ראה בספרו של fletcher, שם). בהליכי פשיטת רגל אין מדובר אך ביחסי החייב והנושה אשר אוחז בפסק הדין, כי מעורבים בהליכים אלה האינטרסים של נושיו האחרים של החייב. במצב של אינסולבנטיות, כאשר המועט צריך לספק את הרבים, יש הצדקה לדקדק בטיב הוכחתו של הנושה (ראה ע"א 94/50 הנ"ל, שם: ע"א 55/52 ,143/51, עיריית רמת גן ואח' נ. פרדס ינאי בע"מ, פד"י י' 1804, 1818)".

כן נפסק לעניין זה בפש"ר (ת"א) 1617/01 עו"ד איתן ארז בתפקידו כנאמן על עזבון המנוח יהודה קליש ז"ל נ' רחל קליש ז"ל, (לא פורסם, ניתן ביום 26.2.03), כדלקמן:

"כבר נפסק בעניין לוין נ' שילר, כי "אין הדעת נותנת כי בית המשפט יתיר לפושט הרגל להסתיר את נכסיו מעיני נושיו ומעיני הנאמן... באמצעות שרשרת עסקאות הסוואה מתוחכמות, אפילו כלולה ביניהן עסקה שזכתה לאישור בית המשפט לענייני משפחה וקיבלה תוקף של פס"ד". ... לבית המשפט הסמכות המלאה להתחקות אחר מהותן של עסקאות, ולבטל כאלו הנחזות להיות הברחת רכוש מהנושים. זהו עיקר תפקידו של בית משפט של פשיטת רגל...
רבות הן ההענקות הנעשות בדרך של הסכם ממון. הברחת נכסים אל בן הזוג היא מהדרכים "הפופולריות" להענקת נכסים מצד פושטי רגל. קביעה כי בית משפט איננו מוסמך לבטל הענקות שנעשו בדרך זו, משמעותה: ריקון הסעיף מחלק ניכר מתוכנו ו"הזמנה" להברחת נכסים בדרך "החסינה" מפני בית המשפט. ביטול הענקות הוא דין ספציפי הגובר על חוק יחסי ממון...". (ראו גם בש"א 3772/06, פש"ר (חי') 486/03, עו"ד אמיר נ' קוטלר ואח', לא פורסם, ניתן ביום 10.7.07).

הלכות אלה מלמדות כי שעה שעסקינן בדין הספציפי של פשיטת רגל, לא יחולו הכללים של השתק עילה והשתק פלוגתא, אם לא נבחנו השאלות הספציפיות בדבר הענקות אסורות על ידי בית המשפט הראשון. גם לגופו של ענין, אין מתקיימים לענייננו התנאים בדבר השתק עילה, מהטעם שאין עסקינן באותם צדדים, או התנאים הנדרשים לצורך השתק פלוגתא. (לענין זה ראו ע"א 8558/01 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נז(4) 769, 780 (2003), ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561; וכן ראו זלצמן, מעשה בית דין בהליך האזרחי (1991), עמ' 162).

ההחלטה בבקשה לביטול העיקול (בבש"א 17287/00) מכריעה בשאלת זכאותה של המשיבה להגיש בקשה בהליך שהיא אינה צד לו, וכן בשאלת תוקפו ומעמדו של העיקול נוכח קיומו

פסק דין
הנותן תוקף להסכם. בית המשפט שם לא נדרש לבחון את תוקף ההסכם, הנסיבות והשיקולים שעמדו בבסיס הענקת הזכויות של החייב בדירה למשיבה במסגרת ההסכם, את מצבו הכלכלי של החייב במועד ההענקה, את מערך הויתורים שביצע כל אחד מבני הזוג במסגרת ההסכם, את תום ליבה של המשיבה במועד ההענקה, ואת שאלת התמורה בגין ההענקה, אם ניתנה על ידי המשיבה אם לאו. אין עסקינן באותן הפלוגתאות בשני ההליכים, וטענות הנאמן כולן לא נדונו בבקשה לביטול העיקול. יתר על כן, ההחלטה האמורה יוצאת מנקודת ההנחה כי עסקינן בהסכם תקף וחוקי. משעסקינן בדין ספציפי הבוחן את עצם תוקפו של ההסכם ששימש בסיס להחלטה, אין היא מקימה השתק פלוגתא.

8. יסודות ההענקה
הנטל הראשוני להוכיח קיומה של הענקה מוטל על הנאמן, המבקש את ביטולה. סעיף 96 לפקודה מטיל על המבקש ביטול הענקה להוכיח קיומם של שלושה יסודות- "נכסים", "של החייב", ו"הענקה". (לוין וגרוניס, בספרם הנ"ל, בעמ' 311 - 313 ).

"בתביעה לביטול הענקה הנטל הראשוני לבסס קיומה של הענקה פסולה רובץ על התובע את ביטולה. עליו להוכיח את מהות ההענקה ואת מועדה, את טיבו של הנכס, ואת העובדה כי המעניק נעשה פושט רגל בתוך פרק הזמן הנקוב בהוראה הרלבנטית לענין". (ע"א 3853/98 הנ"ל, עמ' 706).

בענייננו, מתבקש ביטול ההענקה ביחס לנכס מקרקעין, דירת המגורים של בני הזוג, אשר במועד ההענקה היה החייב בעלים במחצית הזכויות בו, והוא רשום ככזה עד עצם היום הזה. באשר ליסוד ההענקה, פסקה (ג) של סעיף 96 מלמדת אותנו כי "הענקה" כוללת "כל העברה לטובת קונה או בעל שעבוד":

"הענקה בגדר סעיף 96 יכולה ללבוש צורות שונות: מתנה, משכון או שיעבוד אחר, ויתור על חוב או ויתור על זכות תביעה עקב פשרה בתום לב... לעניין סעיף 96 לפקודה יש לשים את הדגש על המשמעות הכלכלית של הפעולה ולא להתגדר בדקויות פורמאליות". (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, בעמ' 312- 314).

במקרה דנן, אין חולק כי החייב ויתר בהסכם על זכויותיו הקנייניות בדירה לטובת המשיבה. ויתור זה מהווה "הענקה", במובן סעיף 96 לפקודה, והמחלוקת בין הצדדים נוגעת למעשה לתוקפה של ההענקה.

9. מועד תחילתה של פשיטת הרגל.
בעניין לוין עמד בית המשפט העליון על המצבים והמועדים בהן נבחן ביטול ההענקה:

"סעיף 96 קובע כי הענקה תהיה בטלה כלפי הנאמן בשני מצבים: האחד- אם המעניק נעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה (להלן: התקופה הקצרה). השני- אם המעניק נעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה... כדי לבחון איזה מן המצבים חל בענייננו – חלופת התקופה הקצרה או הארוכה - יש לברר בשלב ראשון את שני אלה: (א) מהי נקודת הזמן לתחילת פשיטת הרגל של החייב שממנה בחישוב לאחור נמדדת התקופה שחלפה מביצוע ההענקה; (ב) מהי ההענקה שביטולה מתבקש ומהו מועד ביצועה". (עניין לוין, עמ' 941).

פשיטת הרגל מתחילה במועד בו נעשה מעשה פשיטת הרגל בגינו ניתן צו הכינוס, כאמור בסעיף 84(א) לפקודה: "יראו בפשיטת רגל של חייב, בין על פי בקשתו ובין על פי בקשת נושה או נושים, כחלה למפרע בזמן שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל שבגללו ניתן צו הכינוס נגד החייב וכמתחילה בזמן ההוא". (ראה גם ענין לוין, עמ' 941).

בענייננו, בעוד הנאמן מבקש לייחס את מעשה פשיטת הרגל ליום 2/3/05- מועד מתן צו הכינוס, מבקשת המשיבה לייחסו ליום 26.4.07 - מועד הכרזתו פושט רגל, ואילו הכנ"ר סבור כי מעשה פשיטת הרגל נעשה 7 ימים לאחר מועד המצאתה של התראת פשיטת הרגל לחייב, ביום 24.8.04 (להלן: ההתראה).
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, אני רואה לאמץ את עמדת הכנ"ר המתיישבת עם הראיות שבפני
, הדין והפסיקה. הליכי פשיטת הרגל החלו בבקשת הנושה בנק מזרחי מיום 17.11.04 למתן צו לכינוס נכסי החייב ולהכריזו פושט רגל, בגין אי מילוי אחר הדרישות שבהתראה, על יסוד

פסק דין
חלוט (בת"א 12679/97 בבית משפט השלום בחיפה), עילה הקבועה בסעיף 5(6) לפקודה. אין חולק כי ההתראה נמסרה לחייב כדין באמצעות המשיבה ביום 17.8.04. ביום 2.3.05 ניתן, כאמור, צו לכינוס נכסיו בהעדר החייב, אשר לא התייצב לדיון בעניינו. גם לאחר מתן צו הכינוס לא התנגד החייב למתן הצו, או לעילה בגינה ניתן, ובקשה לביטול ההענקה אינה המקום להעלאת טענות בענין זה לראשונה מטעם המשיבה. בנתונים ברורים אלה איני רואה להיזקק לטענותיה לענין מועד תחילתה של פשיטת הרגל.
משלא עמד החייב בדרישות התראת פשיטת הרגל, קרי תשלום הסכום הנקוב בהתראה תוך 7 ימים ממועד מסירת ההתראה, רואים אותו כמי שביצע מעשה פשיטת רגל ביום 24.8.04.

יוצא אפוא כי ההענקה מיום 20.3.96 אירעה למעלה משנתיים ופחות מעשר שנים ממועד תחילתה של פשיטת הרגל, ואנו מצויים בגדר החלופה הקבועה בסעיף 96(ב) לפקודה.

10. תחולתו של סעיף 96(ב) לפקודה
על פי הסיפא של סעיף 96(ב) לפקודה, יימנע ביטול ההענקה אם יוכיח מקבל ההענקה כי בעת ההענקה היה המעניק כשר פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה. (ראו גם עניין לוין, בעמ' 950).

"לעניין נטל ההוכחה יש להבחין בין שני התנאים החלופיים שיש להוכיחם כדי להגן על הענקה מפני ביטול. לעניין התנאי הראשון משמיע סעיף 96(ב) עצמו כי הנטל הוא על מקבל ההענקה להוכיח את כשרות הפירעון של החייב בעת ההענקה אם ברצונו למנוע את ביטולה". (ענין לוין, עמ' 950; וכן לוין וגרוניס, בספרם הנ"ל, עמ' 315).

לא זו בלבד שהמשיבה לא עמדה בנטל המוטל עליה, מהראיות בפני
עולה כי עוד בשנת 95' היו לחייב חובות בסדר גודל של כמיליון ש"ח וכי החייב לא פרע אף לא מקצתם, עובר להענקה. אין חולק כאמור, כי בינואר 95', כשנה עובר להענקה, פתח בנק טפחות בהליכי הוצל"פ נגדו ונגד המשיבה, עקב אי תשלום המשכנתא, במסגרתם מונתה כונסת נכסים על הדירה. בתצהיר עדות ראשית שהגישו החייב והמשיבה במסגרת תיק הפינוי, הצהיר החייב כי קריסתו הכלכלית החלה בשנת 92', מאז החמיר מצבו, וכי בשנת 95' מונתה כונסת נכסים לדירה, משלא עלה בידו לעמוד בתשלומי המשכנתא:"בשנת 1992 נשרף מפעלו של אבי ז"ל אשר שימש מקור פרנסה למשפחתנו ואז התחילה ההדרדרות הכספית שלנו אשר בהמשכה התבטאה גם בשיבושים בתשלומים החודשיים שדרש מאיתנו הבנק... בזמן פתיחת הליכי ההוצל"פ נגדנו הסתכם החוב על פי מסמכי ההוצל"פ בסך 411,876 ₪... סכום החוב הנ"ל מורכב מכ- 385,000 בגין החוב ומזה סך של 42,341 ₪ חוב פיגורים והיתרה בגין הוצאות משפט ושכ"ט"" (נספח ג' לבקשת הנאמן). מעדותו שם עולה כי החל לפגר בתשלומי המשכנתא בחודש מרץ 93' (ת/3).

הצהרת החייב מתיישבת עם תוכנו של מכתב שכתבה עו"ד אורית הייפרמן (להלן: עו"ד הייפרמן) - אשר ייצגה את החייב בשנת 95', ולימים גם את המשיבה בתביעה המשותפת של בני הזוג נגד בנק טפחות - לב"כ בנק לאומי, נושה נוסף של החייב, בספטמבר 02' כדלקמן: "3. באשר למר דמבובסקי נציין בראש וראשונה כי האיש שקוע בחובות קודמים עד הצוואר בהם אנו מטפלים עוד משנת 1995... אחד מהם הוא החוב לבנק המזרחי אשר מצ"ב תדפיס המלמד כי למרות מיומנותו של עו"הד וולר לא הצליח הוא עדיין לגבות את החוב העומד על סך של 912,590 ₪ נכון ליום 30.5.2000, למעט תשלומים בודדים שלא היה בהם לכסות את הריבית... 4. כמו כן, תלוי ועומד כנגדו

פסק דין
ישן בהוצל"פ עפולה אשר בו אפילו לא מנסים לבצע הליכים כנראה לאחר שנואשו מסיכויי הגבייה... כך או כך המדובר בחוב בסדר גודל של כ- 300,000 ₪ כפי שעולה מכתב התביעה שיש בידינו עוד משנת 1992 המצ"ב". (מוצג ת/1, ההדגשה אינה במקור).

המשיבה לא הביאה כל ראיה פוזיטיבית להוכחת כשרות פרעונו של החייב במועד הענקה, ואין די בטענתה כי אותה עת טרם ניתנו נגד החייב פסקי דין כלשהם. "לעניין זה אין מניחים לטובת החייב שהיה כשר פרעון רק בגלל שלא פשט את הרגל בתקופה הרלבנטית". (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, עמ' 315; ע"א 255/69 ויקי פיק הנאמן לנכסי שמואל פיק (יוסף זילכה, עו"ד) ואח', פ"ד כג(2), 803). יתר על כן, בניגוד לגרסתה הראשונית וטענותיה בסיכומים בדבר כושר פרעונו של החייב במועד ההענקה, הודתה המשיבה בחקירה נגדית כי לאחר קריסת החברה של אביו "דמבובסקי טכסטיל (1989) בע"מ" (להלן: החברה) בשנת 92', נקלע החייב לקשיים, הפסיק לשלם את תשלומי המשכנתא, והביא לפתיחת הליכי הוצל"פ נגדם, למימוש המשכנתא ולמינוי כונסת נכסים על הדירה. (עמ' 11 לפרוט', ש' 11; עמ' 16, ש' 1-7; עמ' 18 לפרוט'). כמו כן, מנספחים ט' ו- י' לתגובת המשיבה עולה כי בעת פתיחת הליך ההוצל"פ בינואר 95' עמד החוב לבנק טפחות על סך של 385,960 ₪. המשיבה אישרה כי אותה עת לא חל האיסור על העמדת מלוא סכום ההלוואה לפרעון, ומשכך אין משמעות לטענתה כי חוב הפיגורים עמד אז על 42,341 ₪ בלבד. גם לגרסתה, החלה לשלם את תשלומי המשכנתא בשנת 98', ומכאן שבמועד ההענקה עמד החוב לפחות על 385,960 ₪. (סעיפים 36-38 לתגובת המשיבה).

על אף שהכחישה קיום חובות נוספים במועד ההענקה, אישרה המשיבה בעדותה כי "בערך בשנת 94', 95'" היה לחייב חוב נוסף לבנק המזרחי בסך של כ- 511,000 ₪, בגין ערבות עליה חתם בשנת 89', להבטחת התחייבויותיה של החברה (עמ' 12 לפרוט', ש' 1-5), וכי בנק המזרחי מימש שתי מכונות בשווי של כ- 60,000$ כל אחת, אותן רכש החייב לטובת חברת "סריגי אילדן בע"מ" (להלן: אילדן) שהקים לאחר קריסת החברה. עדותה מתיישבת עם האמור במכתבה של עו"ד הייפרמן הנ"ל (ת/3). אם לא די בכך, בבקשת המשיבה לביטול העיקול שנרשם לטובת בנק מזרחי על זכויות החייב בדירה (בש"א 17287/00, בת"א 12679/97 בבית משפט השלום), מסרה המשיבה כי החייב היה "שקוע עד הצוואר בחובות כספיים הנובעים מהתמוטטות עסקיה של המשיבה מס' 2 מיד עם שריפה שכילתה את המפעל...", ומשתמע כי דבריה מתייחסים לתקופה שקדמה למועד ההענקה ומתיישבים עם הצהרת החייב ומכתבה של עו"ד הייפרמן. (נספח יד' לתגובת המשיבה, סעיף 3). אף בסיכומיה, עת תיארה המשיבה את הנסיבות שהביאו לטענתה לעריכתו של הסכם הממון, ייחסה בעצמה לחייב את היותו נתון לתנודות עסקיות בציינה כי הוא "כבר הוכיח את חוסר יכולתו לטפל בענין המשכנתא". (עמ' 22 לסיכומי המשיבה, סעיף 112).

בנסיבות הענין, משהוכח כי חובו של החייב לבנק מזרחי נתגבש עוד בשנת 94', הבנק פעל למימוש השעבוד שהוטל על מכונות של אילדן לצורך גביית החוב עובר להענקה (עמ' 12 לפרוט', ש' 10-12), וכי נתגבש עם החייב הסדר תשלומים בו לא עמד, אין משמעות לענייננו לעובדה כי תביעת הבנק הוגשה לאחר מועד ההענקה, בשנת 97' וכי פסק הדין ניתן בשנת 99'. באשר לחברת אילדן, אותה הקים החייב, ואף רכש מכונות להפעלתה, בהעדר ראיה אודות מצבה הכלכלי ורווחיה במועד ההענקה, ושעה שהמשיבה עצמה העידה כי סביר להניח שהיתה ביתרת חובה (עמ' 11 לפרוט', ש' 24-25), אין בניהולה, כדי להעיד על כשרות הפרעון של החייב. מכל מקום, חזקה על המשיבה שהיתה פועלת להשגת דוחות רלוונטיים של חברה זו לו סברה כי יש בהם כדי לסייע לה.

ועוד, מסיבות השמורות עמה, לא ראתה המשיבה לנכון לתמוך תגובתה בתצהיר החייב או להעידו לענין מצבו הכלכלי במועד ההענקה. הימנעותה יוצרת חזקה שאין בעדותו של החייב להועיל לה ופועלת לחובתה. (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה(1), 736, 760).

בנסיבות העניין, די באמור לעיל כדי לקבוע כי המשיבה לא עמדה בנטל המוטל על שכמה להוכיח כי החייב היה כשר פרעון בעת ההענקה, גם בלא התחשבנות בערך זכויותיו בדירה, ודי בכך כדי לבטל את ההענקה.

11. תחולתו של סעיף 96(ג)(2) לפקודה
המשיבה מבקשת לחסות תחת החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, המוציא מתחולת הסעיף הענקה שנעשתה "לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת ערך". המושג קונה "בתום לב ובתמורה בת ערך" נתון לפרשנות, שתכליתה לקדם את המטרה שלשמה נחקק ההסדר בדבר ביטול ההענקות, שעיקרו שמירה על עניינם הלגיטימי של הנושים להגן על היקף מסת הנכסים של החייב (עניין לוין, עמ' 955).

השאלות העומדות בפני
נו לצורך בחינתו של חריג זה הינן - האם היתה המשיבה תמת לב בעת ההענקה, והאם ניתנה לחייב תמורה בת ערך להעברת זכויותיו בדירה לטובת המשיבה.
לענין נטל השכנוע להוכחת החריג, נאמר כדלקמן:

"נטל השכנוע בדבר אי מילוי החריג, שהוא שלילי ביסודו, מוטל על הנאמן, המבקש לבטל את ההענקה, לגבי מרכיביו של כל חריג וחריג. כך, למשל, שומה על הנאמן להוכיח לגבי החריג השני.. העדר תום לב והעדר תמורה בת-ערך". (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, עמ' 317). "...אולם מאחר שעניין לנו בהוכחת יסוד שלילי, שלעיתים אף מצוי בידיעתו המיוחדת של היריב, אין להעמיס על הנאמן חובת ראייה כבדה מדי. כמות ההוכחה הנדרשת על מנת לצאת ידי חובת הראייה היא קלה ואם לא תובא מצידו של הנתבע ראייה לסתור הרי די יהא באותה ראייה להרמת נטל השכנוע על ידי הנאמן". (ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, עו"ד ו-2 אח', פ"ד מט(2), 459, 479-480).

לטענת הנאמן, נערך ההסכם למראית עין, כדי להבריח את חלקו של החייב מנושיו, בעוד המשיבה טוענת כי הסיבה לעריכתו היתה רצונה ליצור ביניהם הפרדה כלכלית מוחלטת ולהתרחק מהתחייבויותיו של החייב. לטענתה שילמה תמורה מלאה בגין חלקו של החייב בדירה ואף מעבר לכך, והיתה תמת לב במועד ההענקה. בחינה עובדתית של מהות ההענקה, תכליתה וטיבה, תיערך על יסוד ההסכמות אליהן הגיעו בני הזוג במסגרת ההסכם, התנהלותם הלכה למעשה לאחר חתימתו של ההסכם, ומכלול הראיות שהובאו בפני
.

12. לכאורה, נראה כי מדובר בהסכם המהווה ביטוי לרצונם של החייב והמשיבה להסדיר את יחסי הממון ביניהם, וליצור משטר של הפרדה רכושית. בני הזוג הסכימו שהדירה וכל המיטלטלין בה יעברו לבעלותה המלאה של המשיבה, וכך גם המכונית שבבעלותה ובחזקתה והציוד של מרפאת השיניים שבבעלותה. כן הוסכם כי הזכויות הכספיות והאחרות של המשיבה, לרבות כספים, חסכונות, קופות גמל ביטוחים, חשבונות בנק וכיו"ב, ימשיכו להיות בבעלותה המוחלטת, והחייב מוותר על כל זכות ברכוש זה. המניות והזכויות שיש לחייב באילדן יישארו בבעלותו המלאה והמשיבה ויתרה על כל טענה בקשר לזכויות אלו או לפירותיהן. עוד הוסכם כי שכרו של כל אחד מהם יהיה בבעלותו הבלעדית. לבני הזוג בן ובת שהיו קטינים במועד עריכת ההסכם, ומזונותיהם הוערכו בסך של 4,000 ₪ לחודש, כאשר החייב התחייב לשלם למשיבה 3/8 מסכום המזונות, והמשיבה, אשר ויתרה על מזונותיה, התחייבה לשאת ביתרתם.

לגרסת המשיבה, כאמור, ההחלטה לערוך הסכם ממון הינה תולדה של משבר שנתגלע בין בני הזוג לאחר שנתחוור לה כי החייב חדל לשלם את תשלומי המשכנתא. על פי עדותה "... גם סכומים שנתתי כדי לשלם משכנתא מתברר שהחייב לא שילם ואז כל האמונה שלי פג תוקף. הרגשתי פגועה שנתתי כסף... זה היה בשנת 94" (עמ' 16 לפרוט', ש' 3-7). בהמשך סיפרה על השיקולים שעמדו לטענתה מאחורי עריכת ההסכם כדלקמן: "רציתי לדעת שהבית בסדר שאשלם אותו, עשינו חלוקה, אני נשארתי עם הבית והוא עם המפעל, המפעל אז עדיין היה עובד... ואז הגעתי לכונסת נכסים שבקושי ידעתי מה זה כונס נכסים, רציתי לקחת על עצמי אבל לא רציתי לסכן את הבית לעסקים שלו שבעתיד הוא יעשה מהלכים שהוא יכול לעשות. רציתי לנהל חיים עצמאיים לדעת שאני עובדת וכל הכסף שאשלם למשכנתא עד שאסלק אותה, בתור רופאת שיניים לא היה לי משפט אחד... אז אני יודעת שזה באחריות שלי ואסיים את זה כמו שצריך". (עמ' 17 לפרוט', ש' 13-21). לטענת המשיבה החמירו יחסיה עם החייב, הם "התרחקו זה מזה ולא עוד בהפרדה כלכלית עסקינן אלא בהפרדה פיזית של ממש" וכי משנת 98' העתיק את מקום מגוריו לירדן, שם הוא נמצא ועובד רוב ימות השנה. לתמיכה בגרסתה צירפה תעודת זהות ירדנית, רישיון נהיגה ירדני של החייב משנת 99' (נספח ה' לתגובתה).

המשיבה אף הגישה מכתב המעיד על דיווח למס שבח מקרקעין אודות העברת הזכויות מהחייב למשיבה על פי ההסכם, הנושא חותמת נתקבל של רשות המס מיום 19.10.98. (נספח ד' לתגובתה).

13. ואולם, מהראיות שהובאו בפני
בית המשפט עולה כי האופן בו הוצגו הדברים על ידי המשיבה, אינו משקף את מערכת היחסים בינה לבין החייב, בלשון המעטה.
א. בשנת 98', כשנתיים לאחר שהחייב ויתר לכאורה על חלקו בדירה, הגישו המשיבה והחייב תביעה משותפת נגד בנק טפחות שתכליתה מניעת פינויים מהדירה נשוא הבקשה. (תיק הפינוי; כן ראו מוצג ת/3- פרוטוקול דיון מיום 3.4.01). במסגרת תביעה זו הגיש החייב תצהיר עדות ראשית מטעמו ומטעמה של המשיבה, אשר בחרה שלא להגיש תצהיר נפרד (סעיף 1 לתצהיר נספח ג' לבקשה), ואף העיד מטעם שניהם הן בדיון הוכחות, אליו לא התייצבה המשיבה, והן במסגרת בקשה לצו זמני שהוגשה בתיק הנ"ל (ת/3).

לא ניתן להתעלם מהעובדה כי הן בתצהיר החייב משנת 98' בתיק הפינוי והן בעדותו בשנת 01' אין כל זכר להסכם, להעברת זכויות החייב למשיבה או לטענת המשיבה כי משנת 96' אין לחייב זכויות בדירה. נהפוך הוא, מהראיות עולה בברור כי כל השנים הציג עצמו החייב כבעל מחצית הזכויות בדירה, כמי שהשתתף בניהול המו"מ עם בנק טפחות, והיה אחראי בלעדי או ביחד עם המשיבה לתשלומים בגין חוב המשכנתא. כך הצהיר בפרטי פרטים אודות ההליכים השונים למניעת מימוש הדירה, והמו"מ שהתנהל עם בנק טפחות, בנוקטו לשון רבים כגון: "פנינו למומחה..", "פנינו אל המפקח על הבנקים...", "מעולם לא הוסבר לנו", "בפגישה נכחה מטעמנו", וכיו"ב (סעיפים 6-26 לתצהיר). לדבריו, הסכים להסדר בדבר החזר חודשי גבוה בסך 10,000 ₪, כדי לחסוך מעצמו ומבני משפחתו את עוגמת הנפש כל אימת שחרב הפינוי הונפה מעל ראשיהם: "רציתי לחסוך למשפחתי את עוגמת הנפש הנוראה שעברנו, כולנו ביחד וכל אחד לחוד, בכל פעם שמסרו לאשתי או לכל אחד מילדי הודעה לפיה עלינו לפנות את הבית בתוך מספר ימים... השאלות שהופנו אלינו על ידי הילדים בהתקרב יום הפינוי היו קשות ולא היו לנו תשובות מרגיעות.. זכורה לי היטב פעם אחת עת נמסרה לנו הודעת הפינוי בערב ראש השנה ואין צורך להסביר כיצד חגגה משפחתנו את החג הזה" (סעיף 10 לתצהיר). לדבריו, ניהל הבנק את המו"מ בחוסר תום לב מוחלט, "...דבר שגרם וגורם לנו לנזקים כבדים... לדעתנו ניצל הבנק לרעה את כוחו הרב הנובע מהעובדה כי מחזיק הוא ביכולתו לפנותנו מביתנו במסגרת הליכי מימוש משכנתא..." (סעיפים 26- 27 לתצהיר).

ועוד, בניגוד לטענת המשיבה כי משנת 98' ואילך נשאה לבדה בכל תשלומי המשכנתא, העיד החייב בתיק הפינוי כי מפברואר 98' ועד שנת 01' שילם 400,000 ₪ בגין חוב המשכנתא: "אני התחלתי לשלם ברגע שעורכת הדין שלי אמרה לי להתחיל לשלם. באותו יום הלכתי ושילמתי. אני לא ניסיתי להרוויח כלום כי הכסף היה לי בכיס. אני חיכיתי שעורכת הדין שלי תגיד לי מתי להתחיל לשלם... אני שילמתי לפי היכולת שלי... אם לא שילמתי בתוך החודש אז בחודש אחרי שילמתי פעמיים. היתה לי בעיה ברגע שהתחילה האנתיפדה וסגרו לנו את הגבולות עם ירדן, היו לנו בעיות. ... ברגע שיכולתי אני באתי ושילמתי. עד השנה האחרונה ובכל זאת עם כל הבעיות שיש אנחנו שילמנו כל הכסף, אפילו על חשבון דברים אחרים. אני טוען ששילמתי את כל הכסף. עד הרגע הזה מפברואר 98' ועד היום שילמתי 400,000 ₪ שזה 38 חודש + חודשיים וחצי שציווה עלי בית המשפט העליון. זה לא כסף קטן הסכום הזה בשבילי. אנחנו עובדים קשה מאוד בשביל הכסף הזה כדי לשמור על הבית...". (עמ' 9 לפרוט' תיק הפינוי, ש' 3-22). אם אכן העביר החייב את זכויותיו בדירה למשיבה, כחלק מהפרדה רכושית אליה הגיעו השניים, מה היה לו ליטול חלק פעיל בתביעת הפינוי מדירה שלכאורה מזה כשנתיים לא היו לו בה כל זכויות, ואשר לגרסת המשיבה אף חדל להתגורר בה זמן קצר לאחר חתימתו של ההסכם?! אפילו תאמר כי החייב התייצב לדיונים כדי להגן על בית ילדיו ואמם, אין כל הסבר לכך שהציג עצמו כל העת כמי שמתגורר בבית, ואשר פינויו שלו אף הוא עומד על הפרק, וכמי ששילם את חוב המשכנתא או את חלקו.

הנאמן הפנה גם לדבריה של עו"ד הייפרמן, אשר ייצגה את החייב והמשיבה בתיק הפינוי, והעידה מטעמם באותו הליך בשנת 01', כי החייב קיבל מעת לעת מספר הודעות פינוי לאחר שנת 98', וכי החייב והמשיבה שילמו יחדיו את התשלומים על פי ההסדר עם בנק טפחות (שם, עמ' 4 לפרוט' הנ"ל, ש' 21- 22, עמ' 5 ש' 21-23). גם היא לא הזכירה בעדותה שם את ההסכם או העברת הזכויות של החייב למשיבה, על אף שלאחר כשנה, בשנת 02', הזכירה זאת במכתבה לבנק לאומי בתארה את חומרת מצבו הכלכלי של החייב (ת/1).

חזקה על החייב לו ויתר בשנת 96' על חלקו בדירה, ויתור משמעותי, בייחוד נוכח מצבו הכלכלי הקשה אותה עת- בתמורה לכך שהמשיבה תישא בתשלומי המשכנתא, כגרסתה, היה טוען בפני
הבנק כי אינו עוד בעל זכויות ועניין בדירה ודורש מהבנק להגיע להסדר עם המשיבה ו"לשחררו" מהחוב. המשיבה לא סיפקה הסברים משכנעים לתמיהות אלו ובחרה שלא להזמין את החייב לעדות גם בעניין זה, ללא כל הסבר משכנע.
ב. הסברה של המשיבה כי ההליכים בתיק הפינוי התנהלו על שם שני בני הזוג מסיבות טכניות גרידא, בשל היותם רשומים כלווים במשכנתאות וכבעלים במרשם המקרקעין של הזכויות בנכס, וכי תצהיר החייב נוסח בלשון רבים מסיבות טכנית בלבד, ו"אין כל רלוונטיות בהליכים מול הבנק לשאלה מי משני בעלי הדין שילם כל תשלום ותשלום", אינו משכנע בלשון המעטה. כאמור, מהראיות שהציג הנאמן ניכר משך השנים שלאחר עריכת הסכם הציגו עצמם החייב והמשיבה הן בפני
בית המשפט והן בפני
בנק טפחות כבעלים משותפים בדירה, והמשיבה אף בחרה שלא ליטול חלק פעיל בתביעה שיזמה עם החייב, וסמכה ידו של החייב כי ייצגה נאמנה בהליך, כשותפה בנכס לכל דבר וענין.

הסברה של המשיבה כי לא התייצבה לישיבת ההוכחות עקב אנמיה וכי התייצבות החייב לדיונים היתה טכנית בלבד, כמי שרשום כבעל משכנתא אינה יכולה להצדיק את הימנעותה מלהתייצב לדיונים בהליכים שונים שנמשכו על פני שנים. לדברי המשיבה עצמה, במשך השנים 98'- 02', בהם התנהלו ההליכים, ניהלה מרפאת שיניים מצליחה מאוד, וחזקה עליה כי אם היה בכוחה לעשות כן, יכלה גם להתייצב לדיונים העשויים להכריע את גורל זכויותיה בדירה. המשיבה שעומתה עם תמיהה זו בעדותה, מסרה תשובה מתחמקת ולא עניינית, ונראה כי לא בכדי ((עמ' 9 לפרוט', ש' 27-31; עמ' 10, ש' 1-8). גם הסברה כי "אינה מורגלת בהליכים משפטיים וכי סירבה במשך תקופה ארוכה להיחשף להם ודרשה מהחייב להיות זה שמנהל את ההליכים בשם שניהם", תמוה. חזקה על המשיבה הטוענת כי משנת 96' היא הבעלים הבלעדי של הדירה, כי היתה מתגברת על "אי נוחות" הנטענת ו"נלחמת", כדבריה, להצלת זכויותיה מהליכי מימוש. גישת המשיבה מלמדת כי סמכה על החייב שינהל את ענייניהם וייצג את שניהם נאמנה בבית המשפט, בהיותו בעל ענין בדירה.

ג. ועוד, המשיבה מסרה מספר גרסאות לגבי עזיבת החייב את הדירה. תחילה מסרה כי החייב לא התגורר בדירה משנת 96' וכלל "לא היה בתמונה", בתגובתה טענה כי היה זה בשנת 98', ובעדותה מסרה לראשונה, ללא כל תמיכה ראייתית, כי החייב עבר להתגורר במצובה בשנת 95'. מכל מקום, דברי המשיבה לגבי המשבר ביניהם, אינם מתיישבים עם העובדה כי החייב הגיש תצהיר מטעמה בתיק הפינוי בשנת 98', העיד מידיעה אישית בשנת 01' על כל התשלומים, וביקש כי לא יפנו אותו ואת בני משפחתו מהדירה (עמ' 9 לפרוט', ש' 1-9). אפילו שהה החייב בירדן לצרכי עבודה החל משנת 98' חלק גדול מהזמן, הרי שניכר מעמדתו בתיק הפינוי כי נהג בדירה כבשלו, ככתובת מגוריו הקבועה, וכי פעל למניעת פינויו ממנה, היה פעיל בהליכי ההסדר, היה בקיא לפרטים בכל שלביו ונטל חלק בתשלומים ששולמו על חשבון החוב (ת/3- עמ' 8-9 לפרוט' תיק הפינוי).

לא למותר לציין כי משך כל השנים היתה כתובתו הרשומה של החייב במשרדי הכנ"ר כתובת הדירה נשוא הבקשה, ורק לאחר הגשת הבקשה לביטול ההענקה, טען החייב כי הוא מתגורר בבית אמו. משנשאל כאמור, לכתובתה של האם לא ידע להשיב, והציגה רק לאחר שערך ברור טלפוני בענין.
לא נעלם מעיני כי חתימה של בני זוג על הסכם ממון במהלך נישואיהם אינה מלמדת בהכרח על רצונם להיפרד או להתגרש, וכך גם עולה מתוכנו של ההסכם שבפני
. לא הייתי רואה ליתן משמעות לעובדה שהחייב הוסיף להתגורר בדירה לאחר שויתר על זכויותיו בה, אלמלא ביקשה המשיבה להסתמך על הטענה כי החייב לא התגורר עוד בדירה, כראיה לתמיכה בגרסתה כי ההסכם אמיתי, וכי היא הבעלים הבלעדי בדירה.

ד. התברר כי החייב היה מעורב בהליכים משפטיים נוספים בקשר עם חוב המשכנתא לבנק טפחות. לתמיכה בטענתה כי היא זו ש"נלחמה" בבנק טפחות לאורך כל הדרך, הגישה המשיבה פרוטוקול דיון מיום 3/7/98 בבית משפט העליון במסגרת ע"א 4285/98, בו היא רשומה כמערערת יחידה ובנק טפחות הינו המשיב (נספח טז' לתגובת החייבת). ואולם, מתברר כי שם החייב נשמט בהיסח הדעת מפרוטוקול הדיון, שכן מעיון בפסק הדין שניתן בערעור הנ"ל ביום 26/11/98 רשומים החייב והמשיבה כמערערים בכותרת פסק הדין, ואף מתוכנו של פסק הדין עולה כי מדובר בערעור על החלטת ראש ההוצל"פ בנהריה למחוק את בקשת "המערערים" בטענת פרעתי (נספח פסיקה 4 לסיכומי הנאמן).

כך עולה גם מהחלטת בית המשפט העליון ברע"א 684/00ג', דמבובסקי לילאנה וסרגיו נ' בנק טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, (לא פורסם, ניתן ביום 21/8/00), אשר ניתנה במסגרת בר"ע שהגישו החייב והמשיבה בצוותא נגד בנק טפחות בינואר 00', עת ביקשו וקיבלו הארכת מועד להפקדת ערבון עד לשובו של החייב ארצה. (נספח 3 לפסיקה שצורפה לסיכומי הנאמן). בנסיבות הענין, יש ממש בתמיהה שהעלה הנאמן מדוע זה ביקשו החייב והמשיבה גם יחד הארכת מועד להפקדת הערבון עד לשובו של החייב ארצה, אם החייב אינו קשור לדירה, לא שילם דבר בגין חוב המשכנתא, והמשיבה היא ששילמה את כל תשלומי המשכנתא וניהלה לבדה את ההליכים נשוא הדירה, כגרסתה.

ה. אין חולק כי בני הזוג דיווחו לרשויות המס אודות ההסכם בשנת 98', כשנתיים לאחר עריכתו. אפילו היו החייב והמשיבה מנועים משך כל השנים, כטענת המשיבה, מלרשום הערת אזהרה לטובתה עקב הליכי הכינוס על הדירה, חזקה עליה כי למצער היתה מציגה את ההסכם בפני
בנק טפחות, טוענת כי היא הבעלים הבלעדי של הזכויות בדירה, ומבקשת להגיע להסדר לפיו תשלם בעצמה את חוב המשכנתא כדי למנוע את מימושה. עדות המשיבה כי ביקשה לקחת משכנתא כדי להעביר על שמה את החוב, ובנק טפחות לא הסכים לכך (עמ' 14 לפרוט' מיום 24.5.09, ש' 12-13), נטענה בעלמא ואינה מתיישבת עם העובדה שאין כל זכר להעברת הזכויות בכתבי בית הדין בהליך מול הבנק.

ו. הנאמן הגיש תדפיסים של רשם המשכונות מהם עולה כי במשך השנים 95' - 00' שועבדו רכבים שהיו רשומים על שם המשיבה לטובת נושים שונים, להבטחת חובותיה של אילדן שבבעלות החייב. כך ביום 16/6/97, למעלה משנה לאחר ההסכם, נרשם משכון על רכב וולבו לטובת בנק לאומי בגין חוב של אילדן; ביום 23/2/99 נרשם משכון כאמור על רכב מסוג מרצדס בנץ, שנת יצור 94', וביום 4/1/00 נרשם משכון על רכב מסוג מרצדס בנץ, שנת יצור 99', כולם על שם המשיבה (ת/2, נספחים ו' לסיכומי הנאמן). המשיבה הכחישה בעקביות כי שיעבדה רכב מרכביה לטובת חובותיה של אילדן לבנק לאומי, על אף הראיות שהציג הנאמן. לענין המשכון על רכב מרצדס היקר לטובת חברה של החייב, השיבה כי "זה לא היה לטובת החברה זה רק בשביל לשלם את התשלומים של האוטו הזה". משנשאלה אם אילדן שילמה עבור הרכב, השיבה בשלילה, חזרה בה וטענה כי חלפו הרבה שנים והיא אינה זוכרת, באומרה "כי האוטו לא היה בשביל להיות משהו לטובת סריגי אילדן, זה אני יודעת... בחיים לא היו כל המכוניות האלה משועבדות לבנק לאומי בכלל... המכוניות שלי בחיים לא היו משועבדות. כל פעם שהייתי מוכרת לא הייתי צריכה ללכת למשרד הרישוי לשחרר" (עמ' 10 לפרוט' ש' 21- 31- עמ' 11 ש' 8-13, עמ' 15, ש' 22-23).

גם בענין זה בחרה המשיבה שלא להציג ראיה כלשהי לסתירת המרשם ברשם המשכונות, לרבות העדת החייב לענין נסיבות רישומם של המשכונות, ואין די בהכחשה כללית המנוגדת לרישום המופיע בספרי רשם המשכונות.

ז. ועוד, ביום 10.9.03 חתמה המשיבה ביחד עם אם החייב, על כתב ערבות אישית להבטחת חזרתו של החייב ארצה, שאם לא כן תחוייב אישית במלוא חובו לבנק לאומי בתנאים המפורטים בהסכם שנערך בין החייב לבין בנק לאומי. בהתאם הגישו החייב ובנק לאומי בקשה מוסכמת ללשכת ההוצאה לפועל בתיק 7- 03 - 02677- 13, למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד המשיבה ואם החייב. (נספחים ת/4). עוד חתמה המשיבה על ערבות בתיק הפש"ר דידן, להבטחת חזרתו של החייב ארצה.

תחילה הכחישה המשיבה כי חתמה על הערבות הנ"ל, אולם משהוצגו בפני
ה ההסכם שנערך בין החייב לבנק לאומי, כתב הערבות והבקשה שהוגשה לעכב את יציאתה מן הארץ, חזרה בה והסבירה כי ערבה לחייב "לצורך חזרתו ארצה ... חתמתי רק על זה בגלל שבכל זאת הוא אבא של הילדים שלי..", ולא היתה חותמת אלמלא היה זה לצורך יציאתו של החייב מן הארץ לחתונת אחיו היחיד. כן אישרה כי בשנת 05' ערבו היא ואחותה להבטחת חזרתו של החייב ארצה במסגרת הליך הפש"ר, אך לטענתה היה זה אך כדי לחייבו לחזור לארץ למשפטים (עמ' 13 לפרוט', ש' 1-58, ש' 29-31, עמ' 14 ש' 1-2, עמ' 19 ש' 15-21).

לא למותר לציין כי השוואת חתימותיה הנחזות של המשיבה על כתב הערבות, שאינן מוכחשות עם החתימות על המסמכים אצל רשם המשכונות- המוכחשות- מגלה כי הן דומות ביותר. המשיבה אמנם לא נחקרה לענין החתימות הנחזות להיות שלה על הודעות המשכון, אך בהעדר ראיה כלשהי מטעמה, איני רואה לקבל את גרסתה בענין זה.

המשיבה אף העידה כי על אף שהחייב לא עמד בתשלומי המזונות על פי ההסכם "יש שנים שלא העביר ויש שנים שהעביר בבת אחת, מזונות", לא נקטה נגדו הליכים לגבייתם (עמ' 17 לפרוט', ש' 8-10).
ח. החייב הודה בפני
הנאמן בהליך הפש"ר כי עד למועד החקירה שילמה המשיבה עבור השימוש שעשה בטלפון סלולרי, והוא נהג להחזיר לה את הכסף.

ט. חתימת המשיבה על ערבויות לחזרתו של החייב ארצה, ויתורה על מזונות ילדיה, סיועה הכספי לחייב עד מישכון רכביה להבטחת החזר חובותיה של אילדן לבנק לאומי, במהלך השנים שלאחר מועד ההענקה, אינה עולה בקנה אחד עם הצהרותיה כי הסכם הממון נועד ליצור הפרדה רכושית מוחלטת בין השניים, ולהרחיקה מהתחייבויותיו של החייב. כאמור, המשיבה לא סיפקה הסברים משכנעים לתמיהות אלו, שאינן מתיישבות עם גרסתה בדבר תכלית ההסכם., והעדרם משליך על תום ליבה, ומחזק את גרסת הנאמן כי ההסכם נועד להבריח את חלקו של החייב בדירה מידי נושיו.

14. נותרו אפוא לדיון שתי שאלות עיקריות לצורך הכרעה בשאלת תחולתו של החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה: האם, על פי מבחני החריג, פעלה המשיבה בתום לב במועד ההענקה; והאם נתנה תמורה בת ערך בדין חלקו של החייב בדירה. ייאמר כבר עתה כי התשובות לשתי השאלות דלעיל אינן חיוביות.

15. תום לב
לצורך קיום יסוד תום הלב נדרשת המשיבה להביא ראיות לפיהן לא ידעה בעת ההענקה כי החייב מצוי בקשיים כלכליים, ולכן לא יכלה לצפות כי ויתורו על חלקו בדירה יפחית מהרכוש העשוי לעמוד לחלוקה בין נושיו. (ענין לוין, עמ' 953).

"מקבל ההענקה היודע שכוונת המעניק היא להוציא את הנכסים נשוא ההענקה מאחיזת הנושים אינו יכול להיחשב קונה בתום לב... לעניין תום הלב מתייחסים אך למצבו הנפשי של מקבל ההענקה" (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, עמ' 319).

כאשר עסקינן בבני משפחה ובייחוד בבני הזוג, רמת הערנות גבוהה יותר, מתוך הנחה כי אנשים נוטים לצאת מגדרם כדי לעזור לקרוביהם. לא אחת נפסק כי "הקרבה המשפחתית והעיסקית של מקבל ההענקה למעניק יוצרת חזקה בדבר ידיעתו על הקשיים הכלכליים של המעניק. "ידיעה על מצבו הכספי הרעוע של החייב מקרינה על שאלת תום הלב"...". (ענין לוין, שם; וכן ע"א 5578/93 הנ"ל, עמ' 478- 479).

במקרה דנן, לא זו בלבד שהמשיבה לא הרימה את הנטל לסתור את החזקה בדבר ידיעתה כי בעת ההענקה היה החייב נתון בקשיים כלכליים, אלא שהוכח כי בעת החתימה על ההסכם, שעה שבני הזוג התגוררו תחת קורת גג אחת, המשיבה היתה מודעת למצבו הכספי הגרוע של החייב. כאמור לעיל, הודתה המשיבה כי בשנת 94' נודע לה שהחייב הפסיק לשלם את תשלומי המשכנתא, כי עובר להענקה מונתה כונסת נכסים על הדירה, במסגרת הליכי הוצל"פ למימוש המשכנתא, שעמדה על סך 385,960 ₪, אם כי לדבריה הסתכם חוב הפיגורים ב- 42,341 ₪ בלבד, וכן כי החייב היה בקשיים לאחר שהחברה של אביו נשרפה בשנת 92', וכי עקב כך ביטלה את כל הוראות הקבע שהיו אותה עת. עוד מסרה כי היתה ירידה בהכנסותיהם וכי החייב לא עבד עד שפתח את אילדן (עמ' 19 לפרוט', ש' 6). ועוד, בניגוד להכחשתה הראשונית אודות ידיעתה על חוב בסך 511,000 ₪ לבנק המזרחי, חזרה בה בחקירתה הנגדית "אמרתי לך שלא ידעתי.. ידעתי רק על בנק מזרחי בשנת 95". (עמ' 18 לפרוט', ש' 32; עמ' 12 לפרוט', ש' 1). כך, בשנת 96', עם כל החובות, שעה שתיק ההוצל"פ תלוי ועומד נגדם (יש לזכור כי הגיעו להסדר עם הבנק רק בשנת 98'), חתמו החייב והמשיבה על ההסכם.

למקרא עדותה של המשיבה לא ניתן להימנע מהרושם כי גילתה בקיאות ושליטה בעובדות ובפרטים שונים הנוגעים לחייב, לחובותיו ולנכסיו, כאשר סברה שהם מתיישבים עם גרסתה, אך משעומתה עם תמיהות הנאמן התפתלה בתשובותיה, השיבה בכלליות, בהכחשות שאינן מתיישבות עם הראיות החיצוניות, טענה כי "אינה יודעת" או "אינה זוכרת", ובחרה בעמימות. כך לדוגמא ידעה לספר כי בנק המזרחי מימש שתיים מתוך שש מכונות של אילדן ואף ידעה מה מחירן. עם זאת לשאלה אודות מצבה הכלכלי של אילדן במועד ההענקה אמרה שאין לה מושג "...על סריגי אילדן אני לא יודעת מה בעסקים שלו, אני יודעת שהמפעל עבד". (עמ' 12, ש' 3-12). אין כל תמיכה ראייתית לגרסתה בדבר פוטנציאל עסקי של אילדן, ומימוש המכונות מעיד דווקא על ההיפך.

טענת המשיבה כי באותה עת ידעה רק לעבוד ולנהל משק בית, לא היתה מעורבת בחובות החייב, לא שאלה ולא ידעה דבר, וכי רק בשנת 05' החלה "להיכנס לעניינים" אינה מהימנה עלי (עמ' 19 לפרוט'). גרסה זו אינה מתיישבת עם אמרותיה האחרות, כגון דבריה כי בשנת 93' ניסתה להגיע להסדר עם בנק טפחות, ובייחוד עם יוזמתה שלה לחתום על ההסכם המעניק לה זכויות החייב בדירה, חרף הליכי מימוש המשכנתא ואי הדיווח על ההסכם במועדו.שוכנעתי כי דווקא עקב מצבו הכלכלי הרעוע של החייב, ביקשה המשיבה לערוך את ההסכם, כדבריה "לא היתה מוכנה לקבל עוד על עצמה כל סיכון עתידי הנובע מהמשך פעילותו העסקית העצמאית של החייב". (סעיף 14 לתגובתה).

לאור האמור לעיל, יצא הנאמן ידי חובת ההוכחה המוטלת עליו להוכיח כי המשיבה לא היתה תמת לב במועד ההענקה.

16. תמורה בת ערך-
א. בניגוד לטענת הנאמן כי הענקת הזכויות בדירה נעשתה ללא תמורה, טענה המשיבה כי תמורת חלקו של החייב בדירה, אשר היתה נתונה בהליכי מימוש, ויתרה על זכויותיה למזונות, על זכויותיה באילדן, וכן נטלה על עצמה את חלק הארי בתשלום מזונות הילדים. כן טענה כי ממועד ההענקה שילמה את תשלומים על חשבון המשכנתא בסך העולה על 970,754 ₪ אשר מחציתו מהווה תמורה עבור חלקו של החייב בדירה. המשיבה הגישה חוות דעת שמאית מטעם בנק טפחות, לפיה בשנת 91' הוערכה הדירה ב- 215,000 דולר, כאשר ששערו היציג של הדולר עמד על 2.34 ₪, כך שערך חלקו של החייב עמד על כ- 251,550 ₪. (נספח ו' לתגובת המשיבה). לטענתה, במועד ההענקה שעה שהדירה היתה תפוסה והיתה נתונה בהליכי כינוס, היה ערכה נמוך מהסכום הנטען.

ראשית, השמאות משנת 91' אינה יכולה ללמד על ערך הדירה בשנת 96'. שנית, יתכן כי לו נמכרה הדירה במסגרת הליכי הכינוס, היה מחירה נמוך ממחיר השוק, אך בהעדר ראיה אחרת בוודאי שלא ניתן לאמר כי לא היה לחלקו של החייב כל ערך כלכלי, כטענת המשיבה. יש קושי להשוות בין "הויתורים" שעשה כל אחד מהצדדים במסגרת ההסכם, מהטעם שלא הובאו כל ראיות לשווייה של אילדן, להכנסותיה ולהוצאותיה עובר להענקה, וכל שנטען היה שהמפעל "עבד", כי חלק ממכונותיו מומשו, וכי סביר להניח שהחברה היתה ביתרת חובה. אין די בכך להוכחת תמורה שעה שלא מן הנמנע כי חובותיה של אילדן עלו על שוויה. באשר למזונות המשיבה, המשיבה היתה בעלת הכנסה גבוהה ואילו החייב היה נטול יכולת לשלם אפילו את המשכנתא, כך שכלל לא ברור כי היה מחוייב במזונותיה. אשר לשווי של 1/8 המזונות עליהן ויתרה המשיבה, אין די בכך על מנת לקבוע כי המשיבה נתנה תמורה עבור חלקו של החייב בדירה.

מששוכנעתי כי החייב היה חדל פרעון במועד ההענקה, גם בהתחשב בהיותו בעל חברה, לא ניתן שלא להתרשם כי ההסכם בא להיטיב באופן משמעותי עם המשיבה.

ב. טענת המשיבה כי לאחר ההענקה הנהיגו החייב והמשיבה הפרדה כלכלית מוחלטת מנוגדת להתנהלותם כמפורט לעיל ולמצגים שהציגו בפני
כל הגורמים עמם באו במגע.

איני רואה לקבל אף את גרסת המשיבה כי בהסתמכה על ההסכם שילמה משנת 98' ואילך מחשבונה בבנק לאומי את כל תשלומי המשכנתא, באשר אינה מתיישבת עם הראיות שבפני
, ועומדת בניגוד להצהרת החייב ועדותו בתיק הפינוי, עליהן ביקשה המשיבה להסתמך באותו הליך, לפיה הוא שילם את תשלומי המשכנתא, וכי משנת 98' ואילך שילם כ- 400,000 ₪ בגין חוב המשכנתא. מעורבותו ובקיאותו של החייב בהליכים בקשר לחוב המשכנתא, כמפורט בהרחבה לעיל, בא לידי ביטוי בעדותה של עו"ד פריימן בהליך הפינוי, לפיה החייב והמשיבה "שילמו" את תשלומי המשכנתא. גם בהחלטת בית המשפט העליון בבקשת החייב והמשיבה להארכת מועד להפקדת פקדון (בר"ע 684/04-ג') צוין כי החייב והמשיבה טענו כי "הם משלמים מדי חודש למשיב (בנק טפחות- כאן) על חשבון חובם (ולטענתם- למנוע את פינויים בדירה" - נספח פסיקה 3).

לו היו פני הדברים כגרסת המשיבה, חזקה על החייב כי לא היה מעיד ששילם במשך השנים את התשלומים לפרעון חוב המשכנתא, ואף היה מיידע את הבנק עוד בשנת 96' אודות ההסכם ועומד על כך שהבנק יכיר בתוקפו, ויסדיר את החוב מול המשיבה בלבד.

המשיבה הגישה רשימה ארוכה של תשלומים אשר שילמה משך השנים מחשבונה בבנק לאומי לפרעון חוב המשכנתא, וכן צירפה מסמכים רבים שהצליחה לאסוף המעידים, לדידה, על חלק מהתשלומים ששילמה. (סעיף 39 לתגובה, נספחים ח- ח/32). אכן, כעולה מתדפיסי חשבון שצרפה המשיבה- ח/11, ח/14- שולם חלק מהתשלומים מחשבונה הפרטי של המשיבה בבנק לאומי חן מס' 101606/62. אולם, מהתדפיסים עולה כי לצד חיובים אלו בוצעו לחשבון הפקדות של מט"ח בסכומים שאינם נמוכים (ח/11). כך לדוגמא ביום 20.4.99 הופקדו 22,279 ₪ (ח/11), וביום 3.10.00 הופקדו 20,221 ₪ (ח/28). המשיבה לא שללה אפשרות שהחייב הוא אשר הפקיד לחשבונה סכומים אלה, והדבר עולה בקנה אחד עם גרסת החייב כי העביר כספים לצורך תשלום המשכנתא לחשבון המשיבה ומשם הועברו הכספים לבנק. בסעיף 22 לתצהירו התייחס החייב במפורש לסכומים שונים "אותם שילמנו", לדבריו, לבנק טפחות בגין המשכנתא- "כך למשל מצב קבלה על סך 10,000 ₪ אותם שילמנו ביום 13.9.98...", סכום אשר מופיע ברשימה אותה פירטה המשיבה בתצהירה. כן התייחס לסכומים נוספים בסך 25,000 ₪ ו- 60,000 ₪ שלטענתו שולמו על ידם בצוותא, אשר לא פורטו על ידי המשיבה בתצהירה.

המשיבה צירפה דפי חשבון נוספים מהם בוצעו תשלומים לבנק טפחות, אולם לא ניתן ללמוד מהם על זהותו של בעל החשבון, ובעדותה לא ידעה להשיב בוודאות אם אכן מדובר בחשבונות שהיו בבעלותה. כמו כן מעיון בקבלות שצירפה המשיבה עולה כי על גבי מרביתן מצוין שמו של החייב לצד שמה של המשיבה (נספחים ח/1- ח/8, ח/12- ח/13). הסברה של המשיבה כי מדובר ברישום טכני בלבד, וכי "פקידות הבנק פשוט רושמות, כי איך שהן פותחות את המחשב מופיע להן סרחיו וליליאנה דמבובסקי", ללא קשר לזהותו של המשלם בפועל (עמ' 16, 25-26 לפרוט'), אינו בלתי מתקבל על הדעת, אך משהרישום מתיישב עם ראיות אחרות שלא נסתרו על ידי המשיבה, אני רואה להעדיף את גרסתו של הנאמן.

ג. חזקה על החייב והמשיבה כי לו היה החייב מעביר את חלקו בדירה בתמורה לכך שהמשיבה תשלם את חוב המשכנתא, היו מציינים זאת במפורש בהסכם, מה שאין כן. לו רצתה המשיבה, כדבריה "להציל את הבית מידי כונסת הנכסים על ידי כך שתשלם היא את החוב" באופן סדיר, מדוע אין לכך כל ביטוי בהסכם או בתיק הפינוי או בתצהיר או בתכתובת מול הבנק. אף תצהיר המשיבה התומך בבקשה שבפני
מנוסח בלשון רבים, לרבות בכל הנוגע לניסיונות הרבים של החייב והמשיבה לגבש הסדר עם הבנק.

ד. בחירתה של המשיבה שלא להעיד את החייב עומדת לה לרועץ. הסברה כי הסיוע המשפטי לא הסכים לייצג את החייב עשויה להסביר מדוע לא הגיש תגובה מטעמו בבקשה, אך אינה מהווה הסבר מספק לתמיהה מדוע נמנעה מלזמנו לעדות מטעמה.

בנתונים המפורטים לעיל די בראיות שהובאו על ידי הנאמן להפרכת טענת המשיבה כי שילמה תמורה בת ערך בגין הענקת זכויות החייב בדירה במסגרת ההסכם. בכגון דא נאמר:
"א. מחד גיסא, הסכם פירוד עשוי להיות אכן ביטוי כן לרצונם של בני זוג לסיים את שיתוף הנכסים ולעבור למשטר של הפרדה רכושית... יוצא, כי אל הסכמי ממון מסוג זה יש להתייחס בזהירות ולבודקם לפי נסיבות המקרה ואמת הסבירות, בטרם מזדרזים להגדירם כהענקת מרמה. זאת ועוד; בעניין עצמון, קבע בית המשפט העליון כי אף רצון של אחד מבני הזוג למנוע סיכון עתידי של ירידה לנכסיו איננו פסול בהכרח, ואיננו פוגע בכשרות ההפרדה.
ב. מאידך גיסא, הניסיון מלמד כי הסכמי ממון ופירוד עשויים להיות כר נוח ושימושי לחייבים כדי להבריח את נכסיהם ולהוציאם אל מחוץ להישג ידם של הנושים; נפוץ מאד הוא המקרה, כי חייב או חייבת החשים כי טבעת חדלות הפרעון הולכת ומתדהקת (צ"ל: מתהדקת) עליהם, ממהרים לחתום על הסכמי גירושין וממון נדיבים ביותר, בהם מועברים כל נכסיהם אל בת או בן הזוג. במקרים אלו, מן הדין הוא כי בית המשפט יתערב, ויאכוף את הכלל הידוע כי "על אדם לשלם את חובותיו קודם שיהיה נדיב".
בית המשפט העליון אימץ גישה זהירה זו כלפי בני זוג בע"א 5709/99 זויה לוין נ' שילר, מפי כב' השופטת פרוקצ'יה. שם נקבע, בין היתר, כי עסקינן בשאלה עובדתית בעיקרה, המבוססת על שאלת תום הלב של בני הזוג. הקביעה לעניין זה תעשה לפי נסיבות המקרה וקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית." (פש"ר (ת"א) 1127/01 נידקו מכשירים אלקטרו מכניים (1986) בע"מ ואח' נ' ניר יוסף ואח', (לא פורסם), ניתן ביום 8.4.03, מפי כב' הש' ורדה אלשייך).

לא נעלמה מעיני ההלכה בע"א 8796/96 מריאנה פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ, פ"ד נג(5) 596, 698, לפיה אין יסוד בדין להנחה או ל'מעין חזקה' לפיה העברת בעלות בדירה בין בני זוג נשואים שלא נפרדו, היא ל'תכלית לא כשרה', אלא אם כן מוכיחים בני הזוג שנעשתה בתום לב ושלא מתוך כוונה להבריח את מחצית דירה מידי הנושים. באותו ענין, השונה מההליך כאן, החיל בית המשפט על הטוען לאי חוקיות נטל הוכחה מוגבר. בענייננו, משנבחן תוקף ההעברה באספקלריה של סעיף 96 לפקודה, כמות ההוכחה המוטלת על הנאמן להוכחת היסודות השליליים שבסעיף אינה כבדה (ראה (ראו ע"א 4374/98 עצמון נ' עו"ד אורי רפ ו- 3 אח', פ"ד נז(3) 433); ע"א 5709/99 הנ"ל, בעמ' 950; וכן ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי אילנה, לא פורסם, ניתן ביום 17.7.03).

"יוצא, כי מרגע שטענו המשיבים לרלוונטיות של החריג (כפי שאכן עשו בנסיבות המקרה), על בית המשפט לקבל ראיה, ולו קלת משקל, לאי-קיום החריג. מאותו רגע, מתהפך הנטל, ועל החייבים לשכנע את בית המשפט כי החריג אכן מתקיים. לעניין הראיה הראשונית שעל הנאמן לספק, הרי שחלים הכללים הרגילים של דיני הראיות, ואין הנאמן ובית המשפט מוגבלים בסוג הראיה הנדרשת. יתכן, ותהיה זו ראיה ישירה ופוזיטיבית, ויתכן ותהיה זו ראיה בדמות התמוטטות גרסתם העובדתית הבסיסית של החייבים, בכל האמור בתחולת החריג. לשון אחר; לאור ההלכה המקלה בדבר הוכחת "היסוד השלילי", הרי בנסיבות מסויימות, די יהיה בכך כי יוכח לבית המשפט, כי גרסתם העובדתית של החייבים הינה מופרכת או בלתי-ראויה לאמון. זאת, באשר לאי-אמירת אמת או המצאת גרסה מופרכת מצד בעל דין (בעניין מרכזי ומהותי) ישנו לעיתים קרובות ערך ראייתי עצמאי". (פש"ר (ת"א) 1254/00 עו"ד רוהר בתפקידו כנאמן לנכסי החייבים רות והרצל מתוק נ' מיכל מתוק ואח', לא פורסם, ניתן ביום 9.7.03).

לסיכום, המשיבה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את התנאים המצטברים לקיומו של החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה, דהיינו כי ההענקה נעשתה בתום לב ובתמורה בת ערך.

17. מכל המקובץ לעיל עולה כי נתקיימו תנאי סעיף 96 לפקודה, ולא הוכח קיומו של חריג המצדיק את מניעת ביטול ההענקה. לפיכך, דין ההענקה להתבטל. בהעדר ראיה משכנעת כי תשלומי המשכנתא מאז שנת 98' משולמים על ידי המשיבה בלבד, לא הייתי רואה להתנות את ביטול ההענקה בהשבת סכום כלשהוא בגין תשלומי המשכנתא. יחד עם זאת, נוכח הודעת הכנ"ר, רשאים הצדדים להגיע להסכמה לענין הסכומים שהמשיבה שילמה לסילוק חוב המשכנתא מעבר לחלקה בדירה, אם שילמה, בתוך 30 יום מקבלת החלטה זו.

המשיבה תשא בהוצאות הנאמן בסך 7,500 ₪ בצירוף מע"מ כחוק, אשר ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום לפועל.

ניתנה היום, ט' חשון תשע"א, 17 אוקטובר 2010.

בית המשפט המחוזי בחיפה

17 אוקטובר 2010
בש"א 13772/08 פש"ר 673-04 בנק המזרחי המאוד בע"מ נ' דמבובסקי
1 מתוך 25









בשא בית משפט מחוזי 13772/08 סרחיו דמבובסקי נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם ב-ֽ 17/10/2010)