פסקי דין על יעקב רומנו | פסקי דין על חבצלת רומנו | פסקי דין על א.פ.פ קונסטרקשן | פסקי דין על הפניקס הישראלי חברה לביטוח |
650/07 הפ 31/10/2010
הפ 650/07 יעקב רומנו, חבצלת רומנו נ' א.פ.פ קונסטרקשן בע"מ, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ
בעניין:
1. יעקב רומנו
ת.ז. 051851186
2. חבצלת רומנו
ת.ז. 52285657
שניהם ע"י ב"כ עוה"ד צ' דמרי
, מ' פלומו
המבקשים
- נ ג ד -
1. א.פ.פ קונסטרקשן בע"מ
(בפירוק)
ע"י המפרק עו"ד א' בתרון
2. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ח' קרויטורו
המשיבות
פסק - דין
א. רקע עובדתי
1. לפני בקשה להצהיר כי המבקשים זכאים להירשם כבעלי זכות החכירה בבית שרכשו מהמשיבה 1 (הקבלן), וכי ההתחייבות לרישום משכנתא שנתנה המשיבה 1 למשיבה 2 בטלה שכן למשיבה 2 אין כל זכויות בבית. הבית נשוא המחלוקת נמכר על ידי המשיבה 1 בשתי עסקאות שבוצעו במועדים למבקשים ולצבי חי גליס (להלן: "גליס"). קיימת מחלוקת בשאלה אילו מן העסקאות בוצעה קודם. גליס מישכן את הזכויות בבית לטובת המשיבה 2, כנגד קבלת הלוואה לרכישת הבית, ואילו המשיבה 1 התחייבה כלפי המשיבה 2 לרשום משכנתא על הבית עם רישום הזכויות בו על שם גליס. אולם החוזה עם גליס בוטל על ידי המשיבה 2 בשל הפרה, ואילו החוזה עם המבקשים בוצע: הם קיבלו חזקה בבית עם השלמת בנייתו ומתגוררים בו מזה 14 שנה. המשיבה 1 נמנעת מלרשום את זכות החכירה בבית על שם המבקשים לאור דרישת המשיבה 2 לקיים את ההתחייבות לרישום משכנתא על הבית שנתנה לה המשיבה 1, שכן ההלוואה לגליס, שבגינה ניתנה ההתחייבות ונעשה המשכון - לא נפרעה. השאלה העומדת לדיון, לפיכך, היא האם יש לכפוף את זכותם של המבקשים לרשום את זכות החכירה בבית על שמם לזכותה של המשיבה 1 לרשום משכנתא לטובתה על הבית.
2. ביום 21.10.92 רכשו המבקשים מהמשיבה 1 (להלן: "החברה הקבלנית") קוטג' בקרית עקרון, אשר נבנה על קרקע בגושים 3813, 3797, 3796 שהוקצתה על ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") לעמותת "נס ציונה לחיים חדשים", ואשר נחתם לגביה הסכם פיתוח עם החברה הקבלנית. היה זה פרויקט "נאות הדרים", שבמסגרתו בנתה החברה 9 בניינים ו- 92 קוטג'ים. הואיל וקיימת טענה כי הקוטג' שרכשו המבקשים איננו זהה לקוטג' שרכש גליס ומישכן למשיבה 2, יש מקום לדייק בפרטי הקוטג' כפי שנרשמו בהסכמים השונים. הקוטג' שרכשו המבקשים ביום 21.10.92 תואר בהסכם (נספח א' לבקשה) כקוטג' מס' 41 מטיפוס b הכולל 5 חדרים בגודל 123.3 מ"ר, מרפסות בגודל 9.30 מ"ר וחצר בשטח 261.3 מ"ר (להלן: קוטג' 41"). זה הסכם המכר המקורי עליו חתמו המבקשים, המתייחס לקוטג' 41 (להלן: "ההסכם המקורי").
3. המבקשים טוענים כי כבר בעת ניהול המשא ומתן לקראת הרכישה של קוטג' 41 הם העדיפו לקנות את קוטג' מס' 1 הפינתי, אך באותה עת נאמר להם כי מתנהל לגביו משא ומתן עם אדם אחר. שלושה ימים לאחר חתימת הסכם הרכישה לגבי קוטג' 41, משהתברר כי קוטג' 1 לא נרכש על ידי אותו אדם - כך טוענת המבקשת בתצהירה - נחתמה תוספת להסכם הרכישה המקורי מיום 21.10.92, בה נקבע כי המבקשים רכשו את קוטג' 1, כאשר כל יתר הפרטים המפורטים בחוזה המכר נותרו בעינם (להלן: "התוספת"). התוספת להסכם, החתומה בידי הצדדים, איננה נושאת תאריך חתימה וכל-כולה עמוד אחד מודפס, שהוא העמוד הראשון של הסכם המכר הסטנדרטי של החברה הקבלנית, אשר זהה לעמוד הראשון של ההסכם המקורי, למעט שני הבדלים. ראשית, בתוספת נרשם כי מספר הקוטג' הוא 1, לעומת מס' 41 שנרשם בהסכם המקורי. שנית, בראש התוספת מופיע הכיתוב "מעודכן ל: 1.11.92", בעוד שהכיתוב על ההסכם המקורי הוא "מעודכן ל: 19.8.92". פרטי הקוטג' בתוספת (טיפוס b, מספר החדרים, שטח הבית, המרפסות והחצר) נותרו זהים לאלו שבהסכם המקורי. המשיבה טוענת כי המבקשים צירפו במתכוון רק את העמוד הראשון של חוזה רכישת קוטג' 1, כדי שלא ניתן יהיה לראות את מועד חתימתו. אך גם במסמכי החברה הקבלנית לא נמצא עותק מלא של חוזה המבקשים לרכישת קוטג' 1, מה שמחזק את המסקנה כי הצדדים חתמו רק על הדף הראשון של החוזה, הנושא את הכותרת בכתב יד: "תוספת להסכם מיום 21 אוקטובר 1992".
יחד עם התוספת להסכם חתמו המבקשים על יפוי-כח בלתי חוזר לעורכי דינה של החברה הקבלנית, ומסמך נוסף בו הם מסכימים לרישום שיעבוד על המגרש ועל הבתים שיבנו עליו לטובת הבנק המעניק לחברה ליווי פיננסי (נספחים ד2, ד3 לתגובת המפרק). בשני מסמכים אלו, נרשם כי הנכס שרכשו המבקשים הוא קוטג' 1 בגוש 3813 חלקה 19 (הבית נשוא המחלוקת ייקרא להלן: "הבית").
4. החברה הקבלנית קרסה בשנת 1995, והיא מצויה כיום בפירוק. המפרק, עו"ד אהד בתרון (להלן: "המפרק"), הודיע כי החברה "אדישה לתוצאה בתיק זה", וכי היא תכבד כל החלטה שתינתן על ידי בית המשפט. המפרק גם מציין שלצורך העברת הזכויות בקוטג', ידרשו המבקשים לשלם לו את הסכומים שנקבעו בהסדר הקוטג'ים הנוגע לחברה שבפירוק. בתגובה שהגיש המפרק הוא ציין את השתלשלות האירועים כפי שהיא עולה מהבדיקה שערך, וממסמכי החברה שהוגשו לבית המשפט כתיק מוצגי עו"ד פת (עורך דינה של החברה הקבלנית).
5. אין מחלוקת שהמבקשים רכשו בסופו של דבר את קוטג' 1 מהחברה הקבלנית, במקום קוטג' 41 שנמכר להם תחילה, וקיבלו חזקה בו עם השלמת הבניה. כך מאשר המפרק בתגובתו, לאחר בדיקת מסמכי החברה. המבקשים לא טרחו לטעון בבקשה כי הם שילמו לחברה הקבלנית את כל המגיע לה עבור הבית, אך איש לא טען אחרת. חרף טענתם של המבקשים כי רכשו את קוטג' 1, במקום קוטג' 41, עוד בחודש אוקטובר 1992, הרי שהדיווח על החוזה שהוגש מטעמם לרשויות מס שבח בחודש ינואר 1993 מתייחס לקוטג' 41 (תת חלקה 41), ולא לקוטג' 1 (נספח ג' לבקשה ונספחים ב' ו-ד' לרשימת המוצגים שהוגשו מתוך תיקו של עו"ד פת - להלן: "מוצגי פת"). תאריך המכירה בדיווח למס שבח הוא מועד חתימת ההסכם המקורי (21.10.92), וזה גם התאריך שמולא בטופס הדיווח. בתיק החברה שאצל עו"ד פת נמצא פתק ממנו עולה כי היא ביקשה לעכב את הגשת ההצהרה למס שבח בעניינם של המבקשים, מעבר ל- 45 יום ממועד חתימת החוזה, כמתחייב על-פי החוק; החברה אישרה להגיש את הדיווח רק ביום 6.1.93 (נספח ד' למוצגי פת). אכן, הקבלה על תשלום מס רכישה היא מיום 13.1.93 (מוצג ד' למוצגי פת), וביום 20.1.93 הודיע עו"ד פת למבקשים לשלם את מס הרכישה (נספח ג למוצגי פת).
6. ביום 25.11.92 חתם גליס עם החברה הקבלנית על הסכם לרכישת קוטג' 1 בפרוייקט הנ"ל. הקוטג' תואר בהסכם (נספח א' לתגובת המשיבה) כקוטג' מס' 1 מטיפוסa הכולל 5.5 חדרים בגודל 123.4 מ"ר, מרפסות בגודל 7.45 מ"ר וחצר בשטח 261.3 מ"ר (להלן: "הסכם גליס"). יחד עם ההסכם חתם גליס על יפוי-כח בלתי חוזר לעורכי דינה של החברה והסכמה לשעבוד הקרקע לטובת הבנק המלווה, ובשני המסמכים צויין כי מדובר ב- קוטג' 1 בגוש 3813 חלקה 19, בדיוק כפי שנרשם במסמכים הדומים עליהם חתמו המבקשים יחד עם התוספת. כך גם חתם גליס על מפרט טכני שגם בו נרשמו הפרטים דלעיל לגבי קוטג' 1. העסקה עם גליס לגבי קוטג' 1 דווחה למס שבח בהתאם לפרטים בחושה הרכישה (נספח ז' למוצגי פת).
השוואת פרטי הקוטג' שרכש גליס עם הקוטג' שרכשו המבקשים על פי התוספת מלמדת כי קיימים הבדלים בתיאור הקוטג' בתוספת של המבקשים לעומת תיאורו בהסכם גליס: הקוטג' מטיפוס שונה ( aלעומת b), מספר החדרים הוא 5.5 לעומת 5, ושטח הבית והמרפסות מעט שונה. אך הן בחוזה גליס והן בחוזה של המבקשים צוין במפורש כי הקוטג' שנמכר הוא מס' 1, והוא אכן נמצא ברח' השחף 1 בקרית עקרון. זה קוטג' המריבה בתיק זה, שלאחר פרצלציה בשנת 2005 הפך להיות חלקה 4 בגוש 5100, כפי שמציין המפרק בתגובתו. יצוין כי גליס רכש מהחברה הקבלנית גם קוטג' נוסף (מספר 70), שאיננו קשור לענייננו.
7. ביום 5.1.93 חתם גליס עם המשיבה 2 (להלן: "המשיבה") על הסכם הלוואה בסך 68,000 ₪,כנגד התחייבות לרישום משכנתא על קוטג' 1 שרכש (נספח ב' לתגובת המשיבה). ההסכם מתייחס למשכנתא שתירשם על הבית שרכש גליס, המתואר בסעיף 4 כקוטג' 1 בהתאם לפרטים המופיעים בחוזה גליס. הואיל ובאותה עת לא ניתן היה להשלים את הליכי הפרצלציה והרישום, כולל רישום בית משותף, לא ניתן היה לרשום משכנתא על הבית, או הערת אזהרה על חתימת הסכם המשכנתא. בנסיבות האמורות לעיל, וכפי שנהוג ומקובל במקרים דומים, רשמה המשיבה אצל רשם המשכונות משכון על זכויותיו החוזיות של גליס בבית לפי ההסכם עם החברה הקבלנית. המשכון נרשם ביום 12.1.93 (נספח ג' לתגובת המשיבה). הודעת המישכון, כמו גם רישומו, נעשו לפי הפרטים של קוטג' 1 שנלקחו מהסכם גליס. פרטים אלו, כאמור לעיל, שונים מפרטי קוטג' 1 שרכשו המבקשים (סוג a לעומת סוג b, 5.5 חדרים לעומת 5 חדרים).
8. בעקבות רישום המשכון על זכותו של גליס בקוטג' 1, התבקשה החברה הקבלנית לחתום על התחייבות לרישום משכנתא על קוטג' 1 לטובת המשיבה, וכך עשתה ביום 19.1.93 (נספח ד' לתגובת המשיבה). בהתחייבות זו מתייחסת החברה לקוטג' 1 מסוג a. החברה הקבלנית התחייבה כלפי המשיבה כי תרשום משכנתא על הבית כאשר ניתן יהיה לעשות כן, וכי לא תעשה כל עסקה במקרקעין ובבית מבלי לרשום את המשכנתא לטובת המשיבה.
9. כפי שעולה מתגובת המפרק וממסמכי עו"ד פת, הודיעה החברה הקבלנית לגליס ביום 31.3.93 על ביטול הסכם הרכישה לגבי קוטג' 1, בשל אי-עמידתו בתשלומים (נספח ו' למוצגי עו"ד פת). כך גם בוטל ההסכם עם גליס לגבי קוטג' 70. בעקבות כך דווח למס שבח על ביטול העסקה עם גליס לגבי קוטג' 1 (נספח ח' למוצגי פת).
10. גליס לא פרע למשיבה ולו חלק מן ההלוואה שנטל, שבגינה מישכן לה את זכויותיו בבית. בנסיבות אלו ניסתה המשיבה לממש משכנתא שנתן לה גליס להבטחת ההלוואה על נכס אחר, ואז התברר כי משכנתא זו נסמכה על חוזה מזויף שהציג גליס למשיבה. נגד גליס הוגש כתב אישום בגין פרשה זו בשנת 1994 והוא הורשע ונדון למאסר של 9 חודשים בשנת 1999. המשיבה ניסתה לאתר את גליס כדי לממש את המשכון על הנכס נשוא תביעה זו, אלא שגליס נעלם לפי דו"ח חקירה שצורף לתגובת המשיבה. העובדה שקוטג' מס' 1 שמושכן למשיבה נמכר למבקשים התגלתה למשיבה בשנת 1998, תוך כדי המגעים עם מפרק החברה הקבלנית, כפי שעולה מתגובתו. ביום 11.10.01 כתב המפרק למשיבה כי החוזה עם גליס בוטל עוד בשנת 1973, וכי הבית שרכש גליס נמכר למבקשים (נספח ט' לתגובת המשיבה). המפרק ביקש לרשום את הזכויות בפרויקט על שם הדיירים בשנת 2002, אך המחלוקת בין המבקשים למשיבה לא איפשרה זאת. דרישת המבקשים לרשום את הבית על שמם לא נענתה על ידי המפרק בשל המחלוקת עם המשיבה, והם הגישו תובענה זו – משום מה רק בשנת 2007 (המבקשת טענה בעדותה כי המבקשים סבלו מקשיים כלכליים באותה עת). בנסיבות אלו, טענתם כי המשיבה, בהיותה "נושה מקצועי", לא פעלה במועד לאכיפת זכויותיה בנכס נשמעת צורמת גם אם יש בה אמת (לנציגת הבנק, הגב' יולזי, לא היה הסבר לכך: עמ' 8-9). טענה זו גם אינה רלבנטית למחלוקת בין הצדדים, שכן למבקשים לא נגרם כל נזק מכך.
11. המבקשים טוענים בהמרצת הפתיחה שהגישו, כי המשכון של המשיבה נרשם על נכס אחר – שונה מזה שהם רכשו ומתגוררים בו, וזאת לאור ההבדלים לגבי פרטי הקוטג' בתוספת עליה חתמו לעומת החוזה של גליס. המבקשים רכשו בית מסוג b הכולל 5 חדרים, בעוד שהמשכון נרשם על חוזה גליס המתייחס לקוטג' מסוגa הכולל 5.5 חדרים.
כמו כן הם טוענים כי הם רכשו את קוטג' 1 בתום-לב ובתמורה, במועד שקדם למועד בו רכש גליס את הבית ומישכן אותו למשיבה. בבקשה ובתצהיר התומך בה נטען כי קוטג' מס' 1 נרכש על ידי המבקשים שלושה ימים לאחר חתימת הסכם המכר לגבי קוטג' מס' 41 (יום 21.10.92), בעוד שגליס רכש את קוטג' מס' 1 רק ביום 25.11.92 ומישכן אותו למשיבה בשנת 1993. לכן אין תוקף למשכון ולהתחייבות של החברה הקבלנית לרשום על הבית משכנתא לטובת המשיבה.
עוד טוענים המבקשים כי המשיבה השתהתה במימוש זכויותיה, למרות שההלוואה של גליס לא נפרעה כבר בשנת 1993, וגם כאשר נודע לה על מינוי המפרק בשנת 2001.
לאור האמור לעיל, עותרים המבקשים להצהיר כי הם זכאים להירשם כבעלי זכות החכירה בבית שברח' השחף 1 קרית עקרון, וכי למשיבה אין כל זכויות בבית זה. עוד מבוקש להורות לחברה הקבלנית, באמצעות המפרק, לרשום את הבית על שם המבקשים ולהצהיר כי ההתחייבות לרישום משכנתא שנתנה החברה למשיבה בטלה, ככל שהיא נוגעת לביתם של המבקשים.
12. המשיבה טוענת בתשובתה, ממש כמו המבקשים, כי הבית אותו רכשו איננו הבית שהזכויות בו מושכנו לה, וזאת בשל ההבדל בתיאור הקוטג' כפי שנרשם בתוספת עליה חתמו המבקשים לעומת ההסכם עם גליס. לכן דיווחו המבקשים למס שבח על מכירת קוטג' מס' 41, ולא על קוטג' מס' 1. לחלופין, בהנחה שמדובר באותו הנכס, טוענת המשיבה, תוך הפניה לעמדת המפרק, כי המבקשים רכשו את הבית במועד מאוחר יותר לזה שבו רכש גליס את הבית, מבלי לערוך בדיקה אצל רשם המשכונות – מה שפוגם בתום הלב. אך גם אם המבקשים היו הראשונים שרכשו את הבית, הרי שזכותה של המשיבה עדיפה, הואיל והיא התקשרה בעיסקה וקיבלה את המשכון בתום-לב ובתמורה. המבקשים, לעומת זאת, לא נהגו בתום-לב משנמנעו מלרשום משכון אצל רשם המשכונות, שהיה מונע מן המשיבה להעניק הלוואה לגליס (טענה זו אינה מובנת: לא ברור אלו זכויות אמורים היו המבקשים למשכן ולטובת מי). לאור כל אלו, דורשת המשיבה כי זכויות החכירה בבית ירשמו על שם המבקשים בכפוף למשכנתא שניתנה לטובתה.
13. המפרק מציין בתגובה שהגיש לבקשה, כי המבקשים החליפו את הבית שרכשו במועד לא ידוע, שבו נחתמה התוספת שאיננה נושאת תאריך: תחילה רכשו את קוטג' מס' 41, לאחר מכן את קוטג' מס' 1. אך המפרק מציין כי על-פי מועד עידכון החוזה המופיע בתוספת, קרי: 1.11.92, עולה כי טענת המבקשים שהם ביצעו את החלפת הבית שרכשו בחודש אוקטובר 1992 – אינה נכונה. מה שברור הוא, מציין המפרק, שגליס רכש את קוטג' מס' 1 ביום 25.11.92, וזה הקוטג' שמושכן למשיבה. המפרק סבור כי אין כל ראיה שהחברה הקבלנית מכרה אותו נכס לשני קונים שונים, וסביר להניח שהיא מכרה את קוטג' מס' 1 למבקשים לאחר שבוטל הסכם הרכישה לגביו עם גליס ביום 31.3.93, ולא כפי שטענו המבקשים. לבסוף, מציין המפרק כי חרף אי-ההתאמות בנתוני הנכס שרכשו המבקשים לעומת זה שרכש גליס, הרי שמדובר באותו בית: קוטג' מס' 1 המצוי ברח' השחף 1, בחלקה 19 בגוש 3813, שלאחר פרצלציה נמצא בחלקה 4 בגוש 5100.
ב. דיון והכרעה
1. זיהוי הנכס והטענה בדבר רישום לקוי של פרטי המשכון
14. הן המבקשים והן המשיבה טענו בכתבי הטענות - כל אחד ממניעיו הוא - כי הנכס שמושכן למשיבה אינו הנכס שרכשו המבקשים. שניהם נסמכים בטענתם זו על השוני בתיאור פרטי הקוטג' בחוזה גליס לעומת התוספת שחתמו המבקשים (ראה סעיף 6 לעיל). אין ממש בטענה זו, שהועלתה בכתבי הטענות רק כדי שכל צד יוכל להרחיק עצמו מן הזכות של האחר. מדובר באותו בית, כפי שמציין המפרק בתגובתו, ולכך מסכימה המשיבה בסיכומיה (סעיף 12). קשה להבין איזו מטרה משרתת טענה זו של שני הצדדים. מבחינת המבקשים, אם אכן הנכס שמושכן למשיבה איננו הקוטג' שלהם, מדוע מבקשים הם להצהיר על בטלות ההתחייבות לרישום משכנתא שנתנה החברה הקבלנית למשיבה? ומבחינת המשיבה, אם אכן הנכס שמושכן לה איננו הקוטג' בו מתגוררים המבקשים, מה מונע ממנה לממש את המשכון? שני הצדדים בחרו בטקטיקה של "בת-יענה הטומנת ראשה בחול", וטוב שהמשיבה הבינה זאת בסיכומיה. בסופו של דבר, מדובר בשתי עסקאות באותו הנכס - עסקת מכר ו עסקת משכון - ולכן התייחסו הצדדים בסיכומיהם לדין ולפסיקה הנוגעים לעסקאות נוגדות.
15. המפרק סבור בתגובתו, לאור המסמכים שפורטו לעיל, כי למרות אי-ההתאמות בנתוני הקוטג'ים, כפי שנרשמו בחוזה של גליס לעומת התוספת עליה חתמו המבקשים - הרי שהמבקשים וגליס רכשו במועדים שונים אותו קוטג', שתואר במסמכים עליהם חתמו שניהם כ"קוטג' 1 הידוע כחלקה 19 בגוש 3813". אין שני קוטג'ים מס' 1 ברחוב השחף 1, בחלקה 19 גוש 3813. עמדה זו משקפת את העובדות שהוכחו. ברור למדי שהתוספת להסכם נערכה בצורה חובבנית, כאשר נרשם המספר נכון של הקוטג' החליפי שרכשו המבקשים, מבלי לשנות את פרטיו בתוספת. לא נחתם בין הצדדים חוזה חדש מלא המבטל את החוזה המקורי, או לפחות מאזכר אותו. המבקשים חתמו רק על העמוד הראשון של החוזה, כדי להחליף את העמוד הראשון בחוזה המקורי, ובנוסף חתמו על יפוי-כוח בלתי חוזר והסכמה לשעבוד בהם מופיע מספרו של הקוטג' החדש שרכשו, קוטג' 1.
16. טענת המבקשים כי המשיבה התרשלה ברישום המשכון, בשל תיאור לקוי של הנכס, אינה מובנת, מה גם שהיא מהווה הרחבת חזית, כפי שטוענת בצדק המשיבה. בהמרצת הפתיחה טענו המבקשים כי המשכון נרשם על בית שונה מזה שהם רכשו, אך לא ייחסו למשיבה כל רשלנות ברישום. אין חולק על חשיבות הדיוק ברישום פרטי המשכון בצורה נכונה, שהרי תוקפו של המשכון הוא כלפי כולי עלמא (ת.א. (ת"א) 3009/98 בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ נ' תבור, דינים מחוזי לג(1), כב' השופטת ה. גרסטל). אדם המעיין במסמכי המשכון צריך לדעת מהם הנכסים המשועבדים (ע"א 288/68 בנק קרדיט בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד כ"ב (2) 531, 532). אך לא כל טעות בפרטי המשכון תביא לפסילתו: השאלה בסופו של יום היא האם צד שלישי שהיה מעיין ברישום יכול היה לדעת מהו הנכס הממושכן (ה"פ (ת"א) בנטורה נ' משכן, תק-מח 2007(1) 7045).
במקרה דנא נרשמו במסמכי המשכון בדיוק אותם הפרטים המופיעים בחוזה של גליס, ואיש לא טען כי אין אלו הפרטים הנכונים של הבית שרכש. מה שרשום לא נכון, הם הפרטים שנרשמו בתוספת עליה חתמו המבקשים בעת רכישת קוטג' 1, אשר אינם תואמים את קוטג' מס' 1 שרכשו, כפי שתואר נכונה בהסכם גליס. המבקשת טוענת בתצהירה כי הקוטג' מס' 1 שהיא ובעלה רכשו היה בגושים 3797, 3796, 3813 ואילו בהודעת המישכון נרשם כי קוטג' 1 נמצא בחלקה 19 גוש 3813 (סעיף 16). אולם מן המסמכים שצירף המפרק לתגובתו, עליהם חתמו המבקשים בעת חתימת התוספת, קרי: יפוי-כוח בלתי חוזר והסכמה לשעבוד, עולה כי נרשם בהם שהבית שרכשו הוא קוטג' 1 בחלקה 19 גוש 3813, בדיוק כפי שנרשם בחוזה גליס שבוטל ובפרטי רישום המשכון (נספחים ד'2-ד'3 לתגובת המפרק). עוד טוענת המבקשת בתצהירה (סעיפים 16-17), כי המבקשים רכשו קוטג' מסוג b בן 5 חדרים, ואילו הקוטג' שבהודעת המישכון הוא מסוג a בן 5.5 חדרים. אכן, אלו הם הפרטים שהופיעו בחוזה של גליס (סוג a בן 5.5 חדרים). אך לא מצאתי כל תימוכין לטענת המבקשים כי הם רכשו בסופו של דבר קוטג' מסוג b, אף שניתן היה להביא ראיות לכך מפי נציג החברה הקבלנית. טענת המבקשת נסמכת על עמוד בודד של הסכם הרכישה (העמוד הראשון), ואין בנמצא הסכם הכולל מפרט טכני (כדוגמת זה שצורף להסכם גליס). ניתן גם היה להביא חוות דעת של אדריכל. לנוכח הטענות המהותיות הבלתי-נכונות שהופיעו בתצהיר המבקשת, כפי שיפורטו בהמשך, אינני יכול לקבל את טענתה, שאינה נתמכת בכל ראיה אחרת, כי היא רכשה קוטג' מסוג b בן 5 חדרים. יש לקבוע כי המבקשים וגליס רכשו אותו הנכס, קרי: קוטג' מס' 1, ופרטיו נרשמו נכונה בהודעת המישכון. אם היתה התרשלות של מי מן הצדדים, הרי שזו מצויה בצידם של המבקשים אשר חתמו על תוספת להסכם שאיננה מבטאת נכונה את פרטי הבית שרכשו.
17. לאור האמור לעיל, יש לדחות גם את טענת המבקשים כי לו היו מעיינים אצל רשם המשכונות - לא היו הם יכולים לדעת מן הרישום כי הבית שרכשו מושכן למשיבה. לו היו המשיבים מעיינים ברישום, היו מגלים שקוטג' מס' 1 בחלקה 19 בגוש 3813 מושכן למשיבה. זה הקוטג' שהם רכשו, גם אם פירוט החדרים, השטח וסוג הבית היו לכאורה שונים. בכך שונה מקרה זה מן המקרה שנדון בעניין תבור הנ"ל, שם נפסק כי גם לו היו בודקים ברשם המשכונות לא ניתן היה לנחש שהנכס הממושכן הוא הנכס נשוא העסקה הנוגדת. מנגד, גם אין לייחס למשיבה העדר תום לב, כאשר הוכח שהיא רשמה את המשכון לפי פרטי החוזה של גליס, כפי שהיה עליה לעשות.
2. מועד רכישת הבית על ידי המבקשים ועל ידי גליס
18. המבקשים טוענים כי עסקת המכר שעשו עם החברה הקבלנית קודמת בזמן לעסקת המשכון של המשיבה. המשיבה, לעומת זאת, טוענת כי גליס היה הראשון שרכש את הבית ומישכן אותו לטובת המשיבה; רק לאחר שבוטל עמו החוזה ונרשם המשכון, רכשו המבקשים את הבית. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את גרסת המבקשים, וכי עסקת המשכון של המשיבה קדמה בזמן לעסקת המכר של המבקשים. המבקשים, שעליהם נטל הראיה, לא הביאו ראיות ועדים שהיו יכולים להביא להוכחת טענתם בדבר מועד ביצוע העסקה (אנשי מכירות של החברה הקבלנית או עו"ד פת שייצג אותה בעסקה), והדבר צריך לפעול לרעתם. אולם העיקר הוא זה: לא ניתן לסמוך על עדותה היחידה של המבקשת בנקודה זו, אשר אינה מתיישבת עם הראיות שהובאו.
19. המפרק מציין בתגובתו כי לא נתקל במקרה בו עשתה החברה הקבלנית עסקאות נוגדות באותו נכס, וקריסתה אירעה רק בשנת 2005; במועד מכירת הבתים למבקשים ולגליס לא היתה היא מצויה בקשיים כלכליים. לכן סבור המפרק כי יהא זה סביר להניח שגם במקרה זה לא נעשו עסקאות נוגדות בנכס: המבקשים רכשו את קוטג' 1 רק לאחר שההסכם עם גליס בוטל ביום 31.3.93, ולא קודם לכן. המפרק גם מציין בהקשר זה כי הקוטג' המקורי שרכשו המבקשים (41) נמכר לאחרים בחודש מאי 1993, ולא קודם לכן. דברים אלו של המפרק מקובלים עלי: סביר יותר להניח שהמבקשים רכשו את קוטג' 1 לאחר ביטול רכישתו בידי גליס, מאשר להניח שהחברה הקבלנית מכרה אותו בית לקונים שונים. אין כל ראיה התומכת במסקנה קיצונית זו.
20. זאת ועוד: המפרק מדגיש בתגובתו, בצדק, את העובדה שבתוספת להסכם עליה חתמו המבקשים מופיע תאריך עדכון נוסח החוזה 1.11.92, ולפי בדיקה שערך המפרק זה גם הנוסח עליו חתמו רוכשים שונים בשנת 1993. לעומת זאת, החוזה המקורי עליו חתמו המבקשים ביום 21.10.92, לגבי קוטג' 41, היה מעודכן ליום 19.8.92. עובדה זו מפריכה - כפי שטוען בצדק המפרק - את טענת המבקשים כי חתמו על התוספת להסכם בחודש אוקטובר 1992, שלושה ימים לאחר חתימת ההסכם המקורי. המבקשים לא היו יכולים לחתום בחודש אוקטובר 1992 על נוסח חוזה שיצא רק ביום 1.11.92. ניתן להוסיף ולציין כי מן החוזה עליו חתם גליס ביום 18.11.92 לרכישת הקוטג' האחר (מס' 70 – נ/1), עולה כי במועד זה עדיין החתימה החברה הקבלנית את הרוכשים על הנוסח המעודכן ליום 19.8.92, שהוא הנוסח בחוזה המקורי של המבקשים. מכאן גם סביר להניח שהמבקשים לא רכשו את קוטג' 1 לפני יום 18.11.92, בניגוד לטענתם.
21. גם העובדה שהדיווח של המבקשים למס שבח מחודש ינואר 1993 התייחס לקוטג' 41, ולא לקוטג' 1, אינה מתיישבת עם טענתם המרכזית כי רכשו את קוטג' 1, במקום קוטג' 41, עוד בחודש אוקטובר 1992. נראה שהמבקשים מילאו את טופס הדיווח למס שבח בעת חתימת ההסכם המקורי (21.10.92), כפי שנקבע בסעיף 9(ג) להסכם, וגם ברור שמי שטיפל בהגשת הטופס היה עו"ד פת מטעם החברה הקבלנית (המבקשת בעמ' 5). אך לו היו המבקשים רוכשים את קוטג' 1 לפני הגשת טופס הדיווח למס שבח – סביר להניח שהיה נעשה תיקון בדיווח, או שהמבקשים היו נדרשים למלא ולחתום על טופס חדש, כך שיתייחס לנכס שנרכש בסופו של דבר, קרי: קוטג' 1. המבקשים טוענים בסיכומיהם כי הדיווח למס שבח על קוטג' 41 נעשה בטעות, אך טענה זו איננה מופיעה בתצהירה של המבקשת המתעלמת כליל מעובדה זו. בעדותה לא ידעה להסביר את הדבר, ואמרה שיש להפנות את השאלה לעו"ד פת, אותו לא טרחה לזמן לעדות (עמ' 5). כל אלו מחזקים את המסקנה שהמבקשים רכשו את קוטג' 1 לאחר ביטול החוזה עם גליס ביום 31.3.93. לכן הם דיווחו למס שבח בחודש ינואר 1993, באמצעות החברה הקבלנית, על רכישת קוטג' 41. אינני יכול לקבל את הסברה כי יתכן שהחברה לא הקפידה על מילוי נכון של החלקות בטופסי הדיווח למס שבח. עובדה היא שבטופס ההצהרה למס שבח של גליס נרשם חלקה "10/1", ובטופס של המבקשים נרשם חלקה "10/41". אין מדובר ברישום מוטעה, אלא ברישום המתייחס לשני קוטג'ים שונים, שנרכשו במועדים שונים כפי שדווח למס שבח. מכאן שעסקת המכר של המבקשים בקוטג' 1 מאוחרת לעסקת המשכון של המשיבה בנכס זה.
3. מהות זכות המשכון של המשיבה ועסקאות נוגדות
22. שני הצדדים טענו בכתבי הטענות, כאמור, כי הנכס שמושכן למשיבה אינו הנכס שרכשו המבקשים. אך כל צד הוסיף וטען, לחלופין, כי במידה ומדובר בעסקאות נוגדות לגבי אותו נכס - יש להעדיף את זכותו על פני זכות הצד האחר. מן הטעמים שיבוארו בהמשך, אינני סבור כי מדובר בעסקאות נוגדות: בעת שהחברה הקבלנית מכרה את הבית למבקשים, לא היתה כבר בתוקף התחייבותה לרשום משכנתא לטובת המשיבה; החוזה עם גליס בוטל, ולא היו למשיבה עוד זכויות בבית מכוח המשכון (ראה תת-פרק 4 לקמן). אך הואיל והצדדים התייחסו בהרחבה לסוגיה של עסקאות נוגדות כאל שאלה עיקרית בתיק זה, אתייחס אליה.
23. לכאורה, עסק לנו בשתי עסקאות נוגדות שביצעה החברה הקבלנית: תחילה התחייבה כלפי המשיבה לרשום משכנתא על הזכויות של גליס בבית, בעת רישום זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין, ולאחר מכן התחייבה כלפי המבקשים להעביר ולרשום על שמם את זכות החכירה בבית כשהיא נקיה מכל זכות צד ג'. ב"כ המבקשים טוענים כי מדובר בשתי עסקאות אובליגטוריות להעברת זכויות, שכן החברה הקבלנית לא היתה רשומה כבעלים של זכות החכירה בקרקע, ולכן חלים סעיפים 12 ו-13 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971. סעיף 12 לחוק המיטלטלין קובע:
"התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני מתקשר בעיסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה".
סעיף 13 לחוק המיטלטלין מחיל את החוק, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחויבים, גם על זכויות.
המשיבה, לעומת זאת, טוענת כי הוראת החוק חלה במקרה זה היא סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שכן מדובר בשתי התחייבויות סותרות לעשיית עסקה במקרקעין. הצדק בעניין זה הוא עם המשיבה. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע לאמור:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה".
בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, הבהיר כב' הנשיא א' ברק כי סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם במקרה של עסקאות נוגדות שבוצעו על ידי אדם שאיננו רשום כבעל הזכויות במקרקעין, אשר מתחייב לתת זכויות במקרקעין לצדדים שונים. "עסקה במקרקעין" לפי סעיף 6 לחוק הינה "הקניה של בעלות או זכות אחרת במקרקעין", וכל עוד לא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה (סעיף 7 (ב) לחוק). מה שקובע הוא טיבה של ההתחייבות שנטל על עצמו אותו אדם שביצע עסקאות נוגדות. סעיף 12 לחוק המיטלטלין, לעומת זאת, חל על התחייבות להקנות זכות במיטלטלין (ראה פסקאות 7-10 לפסק דינו של כב' הנשיא ברק, אליו הצטרפו כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בפסקה 5 וכב' השופטת א' פרוקצי'ה בפסקה 2).
כך גם בענייננו: החברה הקבלנית התחייבה תחילה כלפי המשיבה לרשום לטובתה משכנתא על הבית שרכש גליס, ויש לראות זאת כהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין שסעיף 9 חל עליה (משכנתא היא זכות במקרקעין). לאחר מכן התחייבה החברה הקבלנית להעביר את זכות החכירה בבית למבקשים, ואף זאת התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. אין נפקא מינא שבעת עשיית עסקאות אלו לא היתה החברה הקבלנית בעלת זכויות החכירה במקרקעין, שהרי כל עוד לא בוצע הסכם הפיתוח שנחתם עם המינהל לא נחתם עם המינהל חוזה חכירה. אך מדובר בשתי התחייבויות להעביר את זכות החכירה במקרקעין ולרשום עליהם משכנתא. בשולי דברים אלו ניתן להוסיף כי אין הבדל של ממש בין הכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין לבין הכלל שבסעיף 12 לחוק המיטלטלין: בשני המקרים ניתנת העדיפות לבעל העסקה הראשונה, אלא אם כן קיבל בעל העסקה השניה את הזכות בתום-לב ובתמורה.
24. במצב הדברים דלעיל, לאור ההתנגשות בין עסקת המכר של המבקשים למול עסקת המשכון של המשיבה, כל צד טוען שהצד האחר קיבל את זכותו שלא בתמורה ובתום-לב. המבקשים טוענים כי הם היו הראשונים בזמן לרכוש את הבית, ולכן יש להעדיפם. לטענתם, המשיבה לא "קיבלה" את זכות המשכון, שכן היא לא אושרה על-ידי המינהל. עוד טוענים המבקשים כי המשיבה לא פעלה בתום-לב בעסקת המשכון המאוחרת, כנדרש על מנת להתגבר על העסקה הקודמת, משום שפרטי המשכון נרשמו בצורה מטעה ומשום שהמשיבה - שהיא "נושה מקצועי" - נמנעה מלרשום הערת אזהרה בספרי החברה המשכנת או בספרי המינהל, ואף לא בדקה את מצבו של הנכס. כך גם טוענים המבקשים כי המשיבה אמנם נתנה תמורה בעסקת המשכון (הלוואה בסך 68,000 ₪), אך תמורה זו קטנה משמעותית לעומת מחיר הבית ששילמו המבקשים. המבקשים רכשו את הבית בכל חסכונותיהם, ולעומתם עומדת חברת ביטוח גדולה. כל אלו, לטענת המבקשים, הינם בעלי חשיבות לעניין מאזן הנוחות בין הצדדים, שאף הוא שיקול שיש להביא בחשבון בתחרות בין שתי עסקאות נוגדות.
לחלופין טוענים המבקשים, כי אם יקבע שהעיסקה של המשיבה היתה הראשונה – כי אז יש להעניק עדיפות לעסקה השניה שלהם, משום שהם קיבלו את הזכות בבית בתום-לב ובתמורה. אשר לטענת המשיבה כי המבקשים לא פעלו בתום-לב, משנמנעו לרשום הערת אזהרה או משכון על זכויותיהם בבית, טוענים המבקשים כי ההלכה היא שלא בכל מקרה, ולא בכל הנסיבות, תחשב ההימנעות מרישום הערת אזהרה כהעדר תום-לב לעניין עסקאות נוגדות.
25. המשיבה, לעומת זאת, טוענת כי הואיל והוכח שגליס רכש את הבית ומישכן לה אותו לפני שהמבקשים רכשו את הבית, הרי שזכותה קודמת בזמן לזכותם של המבקשים, ויש להעדיפה לפי הכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. זכותם של המבקשים היתה עדיפה על-פי סעיף 9 לו היו רוכשים את זכויותיהם בתמורה ובתום-לב, אך לא זה המצב לטענת המשיבה: המבקשים לא בדקו אצל רשם המשכונות האם קיימת עסקה נוגדת. לו היו עושים כן, היה מסתבר להם שהזכויות בקוטג' מס' 1 מושכנו לטובת המשיבה. כך גם נמנעו המבקשים מלרשום "הערת אזהרה" בחברה המשכנת. לעניין התמורה, טוענת המשיבה כי המבקשים לא הוכיחו כי שילמו את מלוא התמורה עבור הבית במועד בו נרשם המשכון לטובתה, וסביר להניח שהם השלימו את התשלום רק במסירת החזקה בשנת 1996. לחלופין, טוענת המשיבה כי גם אם ייקבע שעסקת המבקשים היתה הראשונה בזמן, הרי שהם לא יתגברו על המשיבה בשל היעדר תום-לב המתבטא באי-רישום "הערת אזהרה" בחברה המשכנת, בעוד שהמשיבה קיבלה את זכות המשכון בתום-לב ובתמורה.
26. כאמור לעיל, אינני סבור כי מדובר במקרה של עסקאות נוגדות, כפי שיובהר בהמשך. אולם לו היה מדובר בעסקאות נוגדות, הרי שהייתי סבור כי זכותם של המבקשים להירשם כבעלי זכויות החכירה בבית כפופה לזכות המשכון של המשיבה: בהתנגשות בין שני בעלי הזכויות – ידה של המשיבה על העליונה. בהלכת גנז הנ"ל נפסק כי ההסדר שבסעיף 9 לחוק המקרקעין (כמו גם סעיף 12 לחוק המיטלטלין) מבוסס על עדיפותו של בעל העסקה הראשונה, ולא על היחסיות של שיקולי הצדק שבינו לבין בעל העסקה השניה; אין מקום להביא בחשבון את המצוקה אליה יקלע בעל העסקה השניה אם לא יקבל את הנכס, וגם אין מקום לשקול שיקולי צדק מכוח סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (פסקאות 12, 24-25 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק, וכן: ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 264; ע"א 328/94 מילר נ' יוסף, פ"ד נ(3) 378, פסקה 6). לפיכך יש לדחות את טענות המבקשים בדבר "מאזן הנוחות", כדבריהם, שבינם לבין המשיבה והנזק הגדול יותר שיגרם להם אם תינתן עדיפות למשיבה.
עוד נפסק בעניין גנז, כי עקרון תום-הלב בדיני החוזים חל על דרך הפעלתן של שתי הזכויות הנוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין (פסקאות 17-18 לפסק דינו של כב' הנשיא ברק). בעל העסקה הראשונה יזכה בעדיפות ויהיה זכאי לאכיפת החוזה המעניק לו את הזכות, בתנאי שהוא נהג בדרך מקובלת ובתום-לב כלפי בעל העסקה השניה. מנגד, בעל העסקה השניה לא יזכה בעדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, אם פעל בחוסר תום-לב (פסקה 22). לעניין תוכנה של חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה, נפסק בעניין גנז כי מי שנמנע מלרשום בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובתו על קיום העסקה שביצע - איננו מתחשב באינטרס ובציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה, והוא עלול להכשילו ולגרום ל"תאונה משפטית" של עסקאות נוגדות. אדם שכזה איננו נוהג בתום-לב, ולכן לא יוכל לזכות בעדיפות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין כלפי בעל העסקה השניה (פסקאות 19 ו-21). עם זאת, הדגיש כב' הנשיא ברק, לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב: כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבות. כך למשל אין לראות חוסר תום לב כאשר לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה על פי הדין (פסקאות 21 ו-26 וכן: ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730, פסקה 33). אשר לחובת תום הלב של בעל העסקה השניה, הנדרשת כתנאי לקבלת עדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, נפסק כי אדם שרוכש זכות ביודעו שהיא מנוגדת לעסקה קודמת, או מבלי לבדוק את מצב הנכס בשטח ובלשכת רישום המקרקעין – עשוי להיות מנוע מלטעון כי בעל העסקה הראשונה נהג כלפיו שלא בתום-לב (עסקה 22). לעומת זאת, אין לראות היעדר תום-לב מצד בעל העסקה השניה, כלפי בעל העסקה הראשונה, בכך שנמנע מלרשום הערת אזהרה, שכן הדבר איננו פוגע בבעל העסקה הראשונה אלא רק בבעל עסקה שלישית אם תהיה (פסקה 22).
חשוב לציין לעניין הלכת גנז, כי העדיפות הניתנת לבעל העסקה השניה בשל היעדר תום-לב מצד בעל העסקה הראשונה חלה גם כאשר בעל העסקה השניה טרם רשם את הזכות על שמו. כך העדיף בית המשפט בעניין גנז את זכותו של בעל העסקה השניה, שטרם נרשמה על שמו בשל התנגדות בעל העסקה הראשונה. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע אמנם כי בעל הזכות השניה יזכה בעדיפות אם פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב. אך כפי שהסבירו בעניין גנז השופטים ט' שטרסברג-כהן (פסקה 6), א' פרוקצ'יה (סעיפים 2, 3) וי' אנגלרד – ניתנת העדיפות לבעל העסקה השניה גם אם טרם הספיק לרשום את הזכות המעין-קניינית שרכש, משום שעקרון תום-הלב מונע מבעל העסקה הראשונה לדרוש את אכיפת החוזה עמו.
27. תחולת ההלכות המבוארות לעיל על המקרה דנא (אם מדובר בעסקאות נוגדות) מובילה למסקנה שיש להעדיף את זכות המשכון של המשיבה על-פני זכותם של המבקשים להירשם כבעלי זכות חכירה, שהיא נקיה מכל זכות צד ג'. המשיבה היתה בעלת העסקה הראשונה, שכן גליס רכש את הבית ומישכן אותו למשיבה לפני שנחתם ההסכם עם המבקשים. לפיכך חל הכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין (וגם בסעיף 12 לחוק המיטלטלין), לפיו ניתנת עדיפות לבעל העסקה הראשונה, כל עוד אין לייחס לו היעדר תום-לב כלפי בעל העסקה השניה. יש לדחות את טענות המבקשים כי המשיבה לא נהגה בתום-לב. הטענה שפרטי המשכון נרשמו בצורה מטעה נדחתה, כאמור לעיל. אין גם ממש בטענה כי נדרש אישור של המינהל לרישום המשכון. כמו כן, לא ברורה טענת המבקשים שהמשיבה לא בדקה את מצב הנכס, ומה יכולה וצריכה היתה לבדוק. כך גם אין ממש בטענה, המועלית גם כנגד המבקשים על ידי המשיבה, כאילו נמנעו מרישום הערת אזהרה (ראה בהמשך).
יש לדחות גם את טענות הצדדים, שניהם, בעניין התמורה שנתן הצד האחר. אין חשיבות לעובדה שהמבקשים שילמו רק חלק מן התמורה בעת שנוצרה ההתנגשות בין שתי העסקאות (לו היה נקבע שהעסקה שלהם קודמת לזו של המשיבה), ואילו המשיבה נתנה את כל התמורה. כך נפסק בעניין ורטהיימר הנ"ל (פסקה 4 לפסק דינו של כב' השופט א' ברק, כתוארו אז). בע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסאן, פ"ד מז(5) 1, פסקה 33, פסק כב' השופט י' מלץ כי התמורה הנדרשת לעניין "תקנת השוק" הינה תמורה בפועל שהיא ממשית ולא סמלית, כולל תמורה שחלקה אמור להשתלם בעתיד. לכן יש לדחות גם את טענת המבקשים כי התמורה שנתנה המשיבה אינה שוות ערך לנכס: די בכך שניתנה תמורה משמעותית ולא סמלית, וכאמור לעיל אין מקום לשיקולי צדק יחסיים במסגרת סעיף 9 לחוק המקרקעין.
28. אין כל יסוד לטענה של הפרת חובת תום-הלב, בשל אי-רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. החברה הקבלנית לא היתה בעת חתימת ההסכם בעלת זכות במקרקעין שהתחייבה לעשות בהם עסקה, שלגביה ניתן היה לרשום הערת אזהרה לפי הוראת סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. מדובר בקרקע של המינהל שהוקצתה לעמותת "נס ציונה לחיים חדשים", ובעת חתימת ההסכמים עם המבקשים אפילו טרם נחתם הסכם פיתוח בין המינהל לבין החברה הקבלנית והעמותה, שרק לאחריו נחתם חוזה חכירה עם המינהל, כפי שעולה מן המבוא להסכם (הסכם גליס נחתם לאחר חתימת הסכם הפיתוח, כפי שעולה מן המבוא להסכם שהוא חתם). בסעיף 16 להסכם הסטנדרטי עליו חתמו המבקשים וגליס נאמר כי הקבלן יודיע לקונה כאשר ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה בגין ההסכם. בסעיף 2 להתחייבות לרישום שעבוד על המגרש לטובת בנק דיסקונט, שנחתמה יחד עם ההסכם על-ידי המבקשים וגליס, נקבע שהקונה לא יהיה זכאי לרישום הערת אזהרה על זכויותיו כל עוד הוא מחזיק בערבות בנקאית שניתנה לו לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974.
29. אשר לטענה בדבר העדר רישום הערת אזהרה במינהל, הרי שלא הובאה כל ראיה בדבר האפשרות לבצע רישום שכזה ומהי משמעותו. טענה דומה נדחתה בעניין מילר הנ"ל, פסקה 7, וכב' המשנה לנשיא ש' לוין אמר: "אין כל ראיה שהמינהל היה רושם בפנקסיו התחייבות של צד להסכם פיתוח להעביר את זכויותיו לאחר, לו נתבקש לעשות כן". הלכת גנז חלה על הימנעות מלרשום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין (ואף זאת לאחר חילוקי דעות קשים בסוגיה זו), משום שזה הנוהג והפרקטיקה המקובלת בעסקאות במקרקעין, כפי שהבהיר כב' הנשיא א' ברק (פיסקה 19). אין להרחיב את הלכת גנז ולהחילה על רישום "הערת אזהרה" במינהל, בלא שיובאו בפני
בית המשפט ראיות ברורות לגבי ההיתכנות של רישום זה ומשמעותו. אינני סבור כי בית המשפט רשאי לעשות שימוש בעניין זה בידיעה אישית. זאת ועוד, במקרה דנא קיימת חברה משכנת (המשיבה 1), שהיתה ממונה על רישום העסקאות (ראה סעיפים 5(ד), 5(ה) ו-15 להסכם הרכישה שחתמו הצדדים עם החברה הקבלנית). כפי שציין כב' השופט א' מצא בעניין גנז הנ"ל, כאשר מדובר במקרקעין בבעלות המינהל מספיק רישום בחברה המשכנת או בפנקסי המינהל. לגבי המינהל, כאמור לעיל, לא הובאו ראיות על אפשרות הרישום. אך בהחלט ניתן היה לסמוך על החברה הקבלנית שלא תבצע עסקאות נוגדות (וכפי שיובהר בהמשך היא גם לא עשתה זאת). מסקנה זו חלה ביתר שאת לגבי המבקשים, שכן עו"ד פת שייצג את החברה הקבלנית טיפל בכל ענייני העיסקה ורישומה (לא נראה שהמבקשים היו מיוצגים כלל בעסקה). גם המשיבה פעלה בתום-לב: היא רשמה את עסקת המשכון בחברה המשכנת, אשר הוציאה לה כתב התחייבות המכיר בתוקף המשכון. המשיבה לא רכשה את הבית, אלא רק רשמה משכון על הזכויות בו. לכן אין לייחס לאיש מן הצדדים היעדר תום-לב בשל אי-רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, במינהל או בחברה המשכנת.
30. טענה אחרת שמעלה המשיבה כנגד המבקשים בעניין חובת תום-הלב נוגעת לעובדה שהם לא ערכו בדיקה אצל רשם המשכונות לפני שחתמו על ההסכם לרכישת הבית. אולם העיון אצל רשם המשכונות נעשה על-פי מספר תעודת הזהות של בעל הזכויות בנכס (הממשכן), בצירוף שמו או בלעדיו, או על-פי מספר רישום המשכון (ראה תקנה 13 לתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), התשנ"ד-1994). אין כל ראיה שבידי המבקשים היו פרטים אלו, בהנחה שהם לא ידעו על העסקה הקודמת של החברה הקבלנית עם גליס, ולא נטען כי הם ידעו עליה. גם לא הובאה כל ראיה להוכחת טענת המשיבה כי ניתן היה לחפש רישום משכון על-פי מספר הגוש והחלקה. לכן, לא ברור ולא הוכח כי המבקשים היו יכולים לאתר את רישום המשכון, ואין ליחס להם היעדר תום-לב בשל כך.
4. זכות המשיבה לממש את המשכון ולהירשם כבעלת משכנתא על הבית
31. מן האמור לעיל עולה כי לו הייתי סבור שבפני
נו התחייבויות נוגדות לביצוע עסקה במקרקעין, היה מקום לקבוע כי זכות החכירה של המבקשים כפופה לזכות המשכון של המשיבה שקדמה לה בזמן. חשוב להדגיש כי הכלל הקובע את עדיפות בעל העסקה הראשונה איננו מבוסס על בטלותה של העסקה השניה, אשר נותרת תקפה ביחסים שבין בעל העסקה השניה לבין הצד שהתקשר עמו (דברי כב' הנשיא א' ברק בעניין גנז, פסקה 11). במקרה של עסקאות סותרות, היו המבקשים זכאים שזכות החכירה תירשם על שמם בכפוף למשכנתא שתירשם לטובת המשיבה להבטחת החזר ההלוואה שנתנה לגליס. אך לא זה המצב המשפטי.
32. המבקשים לא העלו את הטענה כי בעת שרכשו את הבית פקעה זכות המשכון של המשיבה עקב ביטול עסקת המכר של גליס עם החברה הקבלנית. הסיבה לכך ברורה: הם אינם מודים בעובדה שהעסקה שלהם נעשתה לאחר העסקה של גליס שהביאה ליצירת המשכון. אך למעשה, אין מדובר כלל במקרה של עסקאות נוגדות. עם ביטול עסקת המכר של גליס, בעת שהבית נמכר למבקשים, לא היו עוד למשיבה זכויות כלשהן בבית מכוח המשכון, והתחייבותה של החברה הקבלנית כלפי המשיבה לרשום משכנתא על הבית פקעה. כפי שגליס לא יכול היה לממש את זכותו להירשם כבעלים של הבית לאחר ביטול ההסכם עמו, כך גם המשיבה, הבאה בנעליו של גליס לצורך מימוש המשכון, לא היתה יכולה לעשות כן לאחר מועד הביטול ולרשום משכנתא על הבית שנמכר למבקשים. זו כנראה הסיבה שהיא גם לא עשתה זאת במשך השנים הרבות שחלפו מאז הפר גליס את חובתו להשיב לה את ההלוואה ועד שהוגשה תובענה זו.
המשיבה לא ניסתה לממש את המשכון לאחר שהמפרק הודיע לה ביום 16.11.98 כי החוזה עם גליס בוטל עוד בשנת 1993 (נספח ג' לתגובת המפרק). דומה כי המשיבה ישבה והמתינה לכך שהמבקשים יפרעו את חובו של גליס כלפיה, על מנת שיוכלו לרשום על שמם את הזכויות בבית מבלי שתירשם במקביל משכנתא לטובת המשיבה. למעשה, הטענה בדבר פקיעת המשכון על זכויות גליס בבית היתה צריכה להיות מועלית על ידי החברה הקבלנית (המשיבה 1), שלה מייחסים הצדדים ביצוע שתי עסקאות סותרות. זו גם היתה עמדתו הראשונית של המפרק בשנת 2001 (ראה נספח י"ד לתיק מוצגי פת). אלא שהחברה נכנסה לפירוק, והמפרק הודיע כי היא "אדישה לתוצאה בתיק זה". משכך, היו המבקשים צריכים להעלות טענה משפטית זו. הם לא עשו כן, משום שהיא סותרת את גרסתם העובדתית לפיה הם רכשו את הבית לפני שזכויות גליס בבית מושכנו למשיבה. המשיבה לא העלתה טענה זו, משום שהיא משמיטה את הקרקע מתחת לטענותיה בדבר תוקפו של המשכון.
בנסיבות האמורות לעיל, התלבטתי האם יש מקום להעלות נקודה משפטית זו ביוזמת בית המשפט, שכן היזקקות לה הופכת את התוצאה המשפטית אליה הגעתי על בסיס טענות הצדדים הנוגעות לקיומן של עסקאות נוגדות. בסופו של דבר הגעתי למסקנה, כי אין לאפשר מצב שבו ניהול התובענה על בסיס פסים משפטיים לא-נכונים יחרוץ את הדין. אינני סבור שדין תביעה זו להיות מוכרעת בהתאם לטענות משפטיות מוטעות שהעלו הצדדים שניהם, כאשר מן העובדות שהובאו בפני
בית המשפט עולה מסקנה משפטית שונה לחלוטין. לא סברתי כי עלי להכריע את הדין על בסיס קיומן של שתי עסקאות נוגדות, כאשר ברור לי שאין ולא היו שתי עסקאות נוגדות, וכאשר העובדות הצריכות לטענה זו מצויות כולן בפני
בית המשפט, ורק ההלכות המשפטיות המבססות את הטענה לא הועלו על ידי הצדדים – כל אחת מטעמיו הוא, כפי שהוסבר לעיל. במצב דברים זה, זימנתי את הצדדים לסיכומי השלמה בעל-פה, על-מנת שיתייחסו לסוגיה זו ולהלכות המבוארות להלן, וכך נעשה.
33. ברע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן - בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5) 593, נדון מקרה בו מישכן קונה דירה זכויותיו מכוח ההסכם לטובת בנק, ממנו נטל הלוואה למימון רכישת הדירה. משהפסיק הקונה לשלם את תשלומי ההלוואה בוטל ההסכם, ואז ביקש הבנק לממש את המשכון שנרשם לזכותו. בית המשפט דחה את בקשת הבנק בקבעו כי הבנק נכנס בנעלי הקונה, וזכותו כפופה למגבלות החלות על הקונה. כב' השופט י' אנגלרד פסק כי: "אם החוזה בוטל כדין, הרי זכותם של הקונים, ואיתה זכותו של הבנק, מצטמצמת לתביעת השבה של התמורה ששולמה למוכר במסגרת הסכם המכר" (עמ' 601-602, פסקה 14 וראה האסמכתאות שם). על הלכה זו חזר בית המשפט העליון ברע"א 2550/01 בירס נ' בנק הפועלים למשכנתאות, פדאור (לא פורסם) 02(3) 138, פסקה 10; ע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט, תק-על 2003(2) 1752, פסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה; רע"א 9182/00 עזבון דייפני רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, פ"ד נט(4) 1, פסקאות 4-5, 8-9 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין).
בע"א 357/00 הנ"ל בענין בוכהולט מישכן הקונה את זכויותיו במקרקעין לטובת הבנק, בהסכמת המוכר, ולאחר מכן בוטל הסכם המכר משום שהקונה חדל מלפרוע את התשלומים בגין רכישת הנכס. הבנק עמד על זכותו לממש את זכויות הקונה שמושכנו לו. כב' השופטת א' פרוקצ'יה הבהירה כי המשכון שנרשם לזכות הבנק התייחס לזכויות האובליגטוריות של הקונה על פי חוזה המכר, וכי הבנק עומד בנעלי הקונה לעניין מימוש זכויותיו החוזיות כלפי המוכר. לכן נפסק (פסקה 8) כי:
"יש בידי הבנק את מה שיש בידי הקונה ולא מעבר לכך... מישכון הזכויות החוזיות של הקונה על ידי הבנק מקנה לו את מה שיש בידי הקונה, וכופף אותו בעת ובעונה אחת לכל טענות ההגנה שיש בפי המוכר כלפי הקונה. יכולת המימוש של המשכון עברה לידיו של הבנק, בכפוף לכל המגבלות שהקונה נתון בהם מכח הקשר החוזי בינו לבין המוכר ...".
עוד פסקה כב' השופטת פרוקצ'יה (פסקה 8), כי מקום שטענות המוכר כלפי הקונה הן מכח חוזה המכר, תעמודנה לו טענות אלו כלפי בעל המשכון, שקיבל בהמחאה על דרך השעבוד את הזכויות החוזיות של הקונה, גם כאשר טענות המוכר נולדו לאחר רישום המשכון, ואפילו הסכים המוכר לרישום המשכון – כל עוד לא ויתר במפורש או מכללא על זכותו לטעון כלפי בעל המשכון כל טענה חוזית שיש לו כלפי הקונה. כאשר זכותו של הקונה (הממחה) מותנית בביצוע חיוב כלשהו על ידו, נשאר ביצוע החיוב תנאי לשכלול זכותו של הנמחה (בעל המשכון). אם המוכר זכאי לבטל את החוזה עם הקונה בשל הפרה, לא תפגע המחאת זכויות הקונה בנכס לצד שלישי בזכות הביטול של המוכר, בין אם ההפרה קדמה להמחאה, או ארעה לאחריה. מלווה המסתפק במישכון זכויותיו החוזיות של הקונה נוטל סיכון מדעת, ביודעו כי זכות המשכון חשופה לביטול החוזה עקב הפרה יסודית של ההסכם על ידי הקונה. לסיכום דברים אלו הבהירה כב' השופטת פרוקצ'יה:
"קיומם של המחאת זכויות חוזיות ושעבודן על ידי צד לחוזה אינו יכול לשלול את זכויותיו החוזיות של הצד האחר לחוזה כלפי הממחה וכלפי נמחהו בכל נקודת זמן שהיא, אלא אם כן ויתר עליהן במפורש או במשתמע".
34. בעניין בוכהולט חתם המוכר על התחייבות כלפי הבנק (בעל המשכון), שאיננה כוללת ויתור כלשהו על זכותו לבטל את עסקת המכר עקב הפרה. יתר על כן, במסמך זה נקבע כי אם יתבטל חוזה המכר, ובעקבות כך יגיעו לקונה כספים, לא יעביר אותם המוכר לקונה ללא אישור בעל המשכון (הבנק). לכן נפסק כי הצדדים הסכימו כי במקרה של ביטול הסכם המכר עקב הפרה, מוגבלת זכותו של הבנק לקבלת הכספים המגיעים לקונה בהתבסס על זכותו להשבה; זכות ההשבה של הקונה מומחית לבעל המשכון. כב' השופטת פרוקצ'יה סיכמה את הדברים באומרה (פסקה 8):
"בתנאים אלה, יש לראות את המחאת הזכויות של הקונה על דרך שעבודם לבנק ככפופה לזכויות החוזיות של המוכר וכמותנית בכך שהחוזה בין הקונה לבין המוכר לא יתבטל כדין מעילה משפטית מוכרת כזו או אחרת. התבטל ההסכם כדין, פוקעת זכות הממחה על פיו וממילא גם זכות הנמחה הנובעת ממנה".
כב' השופט א' ריבלין הבהיר בפסק דינו בעניין בוכהולט, בהתייחסו לתוצאות ביטול חוזה המכר (פסקה 1): "להשקפתי, כתוצאה מכך בוטל המשכון על ההתחייבות להעביר את זכויות החכירה בנכס ובמקומו מושכנה לטובת המשיב 2 (להלן: הבנק) זכות ההשבה העומדת לקונה" (כך גם פסק בעניין עזבון דייפני רומיה, פסקה 8). המשנה לנשיא, כב' השופט ש' לוין, פסק כי עם ביטול חוזה המכר זכאי בעל המשכון לקבל רק את כספי ההשבה המגיעים לקונה עקב הביטול, והמשכון חל רק על זכות זו (פסקה 1). כך גם נאמר בספרם של נ' זלצמן, ע' גרוסקופף, מישכון זכויות, תשס"ה-2005, בעמ' 345, בהתייחסם להלכת בוכהולט: "... הזכות שעליה יש לבנק משכון אינה עוד הזכות החוזית המקורית לקבלת החכירה בחנות, אלא הזכות המשנית של הקונה להשבת הכספים ששילם במסגרת עסקה שנכשלה" (זאת, מכוח הוראת סעיף 9 לחוק המשכון, הנוגעת לחילופי משכון).
35. יש להוסיף כי בעל המשכון לא יוכל להסתמך על ההלכה שנקבעה בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, לפיה עם כריתת ההסכם בין המוכר לקונה עובר ה"קניין שביושר" בנכס לקונה, ולטעון כי זכות קניין זו מושכנה לטובתו. טענה זו נדחתה בעניין שטיינמץ ובעניין עזבון דייפני רומיה הנ"ל. כב' השופט אנגלרד הבהיר:
"הלכת אהרונוב קובעת אמנם כי לבעל העסקה הראשונה 'זכויות מעין קנייניות', זכויות שביושר או 'זכויות מהותיות' בנכס מושא העסקה. ואולם, אין להלכת אהרונוב נפקות בסוגיה שלפנינו. הלכת אהרונוב אינה מבטלת את ההבדל בין משכון זכויותיהם של הקונים – בין אם מדובר בזכויות אובליגטוריות גרידא ובין אם מדובר בזכויות מעין קנייניות – לבין משכון זכות הבעלות של המוכר בנכס... ואינה מאפשרת לבנק להיפרע ישירות מן הדירה. יתירה מזו, בנסיבות המקרה הנדון הסכם המכר המקורי בוטל על-ידי המוכר" (עניין שטיינמץ, בעמ' 607, ודברי כב' השופט א' ריבלין בעניין דייפני רומיה , פסקה 9).
36. ההשלכה של דברים אלו לענייננו ברורה. אין חולק על כך שהחוזה עם גליס בוטל כדין, וכי החברה הקבלנית היתה זכאית לבטלו. המשיבה לקחה בחשבון אפשרות זו בעת נטילת המשכון (לכן לא הסתפקה במישכון הבית נשוא תיק זה, אלא דרשה מישכון נכס מקרקעין נוסף להבטחת החזר ההלוואה). כך אכן נקבע בסעיף 10 לכתב ההתחייבות שנתנה החברה הקבלנית למשיבה (נספח ד' לתשובת המשיבה): "אם... נבטל את מכירת הדירה ללווים מכל סיבה שהיא, נחזיר לכם מייד עם דרישתם הראשונה בכתב את סכום ההלוואה הנ"ל...". לא הובאו נתונים בשאלה האם גליס העביר לחברה הקבלנית את סכום ההלוואה שקיבל מהמשיבה, אך בכל מקרה עניין זה איננו נוגע למבקשים, אלא ליחסים שבין החברה הקבלנית לבין המשיבה. כך גם בהחלט יתכן שלמשיבה טענות מוצדקות לחברה הקבלנית, על כך שלא הודיעה לה במועד על ביטול החוזה עם גליס, אך גם עניין זה איננו נוגע למבקשים. זכותה של המשיבה על פי כתב ההתחייבות שנתנה החברה הקבלנית, היא שלא תרשם זכותו של גליס בנכס מבלי שתרשם במקביל גם משכנתא על זכות זו (סעיף 5 לכתב ההתחייבות). אך במצב שנוצר, כאשר גליס הפר את החוזה עם החברה הקבלנית והוא בוטל כדין, לא היתה החברה הקבלנית צריכה לרשום את הבית על שם גליס, והיא היתה רשאית למכור אותו למבקשים, נקי מכל זכות של צד שלישי. אין ולא היו למשיבה זכויות קנייניות או חוזיות בבית עצמו, משבוטלה זכותו של גליס הממשכן.
מכאן שטענת המשיבה בתשובתה להמרצת הפתיחה, כי "אין מחלוקת שהתחייבותה של משיבה 1 לרישום המשכנתא על הקוטג' לטובת המשיבה 2 נותרה על כנה, למרות ביטול ההסכם עם מר גליס" – איננה נכונה מבחינה משפטית, מה גם שהמבקשים עתרו במפורש להצהיר על בטלותו של המשכון. למשיבה אין זכויות כלשהן בקוטג' מס' 1, וגם לא היו לה זכויות שכאלו בעת שנמכר למבקשים, לאחר ביטול הסכם המכר עם גליס. עסקינן במשכון על זכויותיו החוזיות של גליס בבית, ואלו בוטלו כדין עוד בשנת 1993. לבעל המשכון אין זכויות טובות יותר מאלו שיש לממשכן. כפי שגליס לא יכול היה לממש את זכותו להירשם כבעלים של הבית לאחר ביטול ההסכם עמו, כך גם המשיבה, הבאה בנעליו של גליס לצורך מימוש המשכון, לא היתה יכולה לעשות כן ולרשום משכנתא על שמה לאחר מועד הביטול. היא אינה יכולה למנוע מן המבקשים להירשם כבעלי זכות החכירה בבית, כפי שהיא גם אינה זכאית לדרוש מן החברה הקבלנית לקיים את התחייבותה לרישום משכנתא על הבית, בד בבד עם רישום זכויות המבקשים. זכות המשכון של המשיבה הצטמצמה, לאחר ביטול החוזה עם גליס, לקבלת כספי ההשבה שהגיעו לגליס - אם הגיעו - בעקבות הביטול, וזכות זו היא כלפי החברה הקבלנית ומעוגנת גם בכתב ההתחייבות שהוציאה לטובת המשיבה (סעיף 10 לנספח ד' לתשובת המשיבה).
37. במסגרת סיכומי ההשלמה, ביקש ב"כ המבקשים להסתמך על ההלכות שנפסקו בעניין שטיינמץ ובוכהולט, וטען כי המשיבה אינה יכולה לממש את המשכון בנכס לאחר שההסכם עם גליס בוטל כדין; המשכון שהיה לה פקע, כמו גם התחייבותהּ של החברה הקבלנית לרשום משכנתא על הבית. בנסיבות אלו, טען ב"כ המבקשים, מה שנותר למשיבה הוא להגיש תביעה נגד החברה הקבלנית. אין לה יריבות עם המבקשים, שרכשו את הדירה בתום לב ובתמורה, והיא איננה יכולה לדרוש מהם לפרוע את ההלוואה של גליס. תוצאה זו גם איננה צודקת, כפי שהדגישה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין בוכהולט (פִסקה 9).
ב"כ המשיבה ביקש לאבחן את הלכות שטיינמץ ובוכהולט. פסק-הדין השני עוסק בהמחאת זכויות, ולא במשכון זכויות, בשונה מענייננו. אשר לפרשת שטיינמץ, הרי שבאותו מקרה נדונה התנגשות זכויות בין מוכר הדירה לבין הבנק שהעניק ההלוואה לרכישתהּ, מובטחת במשכון, ונפסק שהבנק איננו יכול "לרדת" ישירות לנכס מכוח המשכון. במקרה דנן, הדגישה המשיבה כי היא איננה מתכוונת "לרדת" לנכס, וכל בקשתה היא כי תירשם משכנתא על הבית. אבחנה זו איננה מובנת: מטרת רישום המשכנתא איננה אלא לצורך מימושה, שכן ברור שאין מי שיחזיר את ההלוואה לבנק בנסיבות שנוצרו. אם זו איננה המטרה, לא ברור לשם מה יש צורך ברישום המשכנתא. מכל מקום, מה שנוגע לענייננו לאור הלכת שטיינמץ, הוא אותו חלק מפסק-הדין הקובע כי זכות המשכון פקעה עם ביטול חוזה המכר שמכוחו נרשם המשכון. אכן, להבדיל מן המקרה שנדון בשטיינמץ, בענייננו התחרות היא בין בעל המשכון לבין צד שלישי שרכש את הדירה מהקבלן לאחר ביטול ההסכם עם הקונה המקורי, שמכוֹחוֹ נרשם המשכון. אך אם ההלכה היא שבעל המשכון איננו מתגבר על המוכר, אשר התחייב כלפיו ברישום משכנתא – מקל וחומר אין בעל המשכון מתגבר על צד שלישי שרכש את הנכס בתום לב ובתמורה, לאחר ביטול החוזה עם הקונה המקורי, שמכוחו נרשם המשכון. בכך שונה ענייננו משני פסקי-הדין שהזכיר ב"כ המשיבה, בהם ביקש הבנק לממש משכון כנגד אותם אנשים שמישכנו את זכויותיהם בנכס לבנק (בר"ע (תל-אביב) 2232/00, בש"א 14443/02 גבע נ' בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ, לא פורסם – 21.8.02, וה"פ (תל-אביב) 744/08 ורשה נ' בנק המזרחי, לא פורסם – 20.6.10).
38. עוד טען ב"כ המשיבה בסיכומי ההשלמה, וזו הייתה טענתו העיקרית, כי כב' השופט י' אנגלרד פסק בעניין שטיינמץ שהבנק רשאי להגיש תביעה נגד המוכר להחזר סכום ההלוואה שהעניק לקונה, ואשר הועברה למוכר, ואף להטיל עיקול על הנכס נשוא המשכון לצורך כך. במקרה שכזה, ציין כב' השופט אנגלרד, ייתכן שקמה התחייבות של המוכר לרשום משכנתא על הדירה עקב הטלת העיקול, מכוח סעיף 6 לכתב ההתחייבות שנתן המוכר לבנק אשר המזכה את הבנק לדרוש רישום משכנתא באופן מיידי עקב הטלת עיקול, מבלי לפגוע בזכות הבנק "לרדת" לכלל נכסי המוכר, כולל הנכס הממושכן (סעיפים 18-19 לפסק-הדין). לטענת ב"כ המשיבה, במקרה דנן לא הטילה המשיבה עיקול על הבית, אך סעיף 6 לכתב ההתחייבות שנתנה החברה הקבלנית למשיבה – ממש כמו סעיף 6 שנדון בעניין שטיינמץ, קובע כי "אם עד למועד הרישום לא תועבר הבעלות או החכירה לדורות על שם הלווים... אנו נרשום על המקרקעין את המשכנתא לטובתכם כמפורט לעיל וזאת במועד הרישום או מיד עם קרות אחד המקרים הבאים... יינתן נגדנו צו פירוק, צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין, הכל לפי המועד המוקדם ביותר". בענייננו, אכן ניתן צו פירוק נגד החברה (כמה שנים לאחר ביצוע העִסקאות נשוא תיק זה), ולכן חל האמור בסעיפים 18-19 לפסק-דין שטיינמץ, אשר התייחסו להטלת עיקול (ראה ע"א 2142/07 צירינג נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, לא פורסם, פסקאות 13-14 לפסק-דינהּ של כב' השופטת א' חיות – 25.2.10, המבהיר את הסיבה לזכות הבנק לאכוף על המוכר רישום משכנתא מיידי במקרה של פירוק).
טענה זו מוציאה מהקשרם את הדברים שאמר כב' השופט אנגלרד בסעיפים 18-19 לפסק-הדין בעניין שטיינמץ. באותו מקרה, כאמור לעיל, ביקש הבנק לממש משכון על דירה לאחר ביטול הסכם המכר עם הקונה; התחרות הייתה בין הבנק לבין המוכר, שהיה ונותר הבעלים של הדירה. בנסיבות אלו, ציין כב' השופט אנגלרד כי הבנק רשאי להטיל עיקול על הדירה, במסגרת תביעה כספית שהוא זכאי להגיש כנגד המוכר להשבת הכספים שקיבל מהקונה שעִמו בוטל ההסכם מכוחו נרשם המשכון. הדברים ברורים מאליהם, לנוכח התחייבות המוכר להשיב לבנק את כספי ההלוואה (התחייבות כזו קיימת גם במקרה דנן). כפי שציין בית-המשפט בעניין בוכהולט ובעניין דייפני רומיה הנ"ל, יש לבנק זכות משכון על כספי ההלוואה שנמסרו למוכר. אולם, במקרים אלו לא נדונה הסיטואציה המתעוררת במקרה זה, שבה נמכר הנכס לקונה אחר לאחר ביטול חוזה המכר שהזכויות על-פיו מושכנו לבנק. במקרה שכזה, אין לבנק זכות להטיל עיקול או לרשום משכנתא על נכס שה"קניין שביושר" בו (עד להשלמת הרישום) עבר לצד שלישי, אשר רכש את הנכס בתום לב ובתמורה לאחר שחוזה המכר הקודם, שמכוֹחוֹ נעשה המשכון, בוטל כדין. במקרה שכזה, גם אין תוקף לסעיף 6 לכתב ההתחייבות שנתנה החברה הקבלנית למשיבה, לרשום משכנתא על הנכס במקרה של פירוק, לאחר שחוזה המכר המקורי בוטל והנכס נמכר לצד שלישי שרכש אותו בתום לב ובתמורה בטרם נכנסה החברה להליכי פירוק. מה שנותר למשיבה הוא לתבוע את החברה הקבלנית, וייתכן שהיא תיחשב אף כנושה מובטח בפירוק לאור ההלכה הקובעת כי יש לה משכון על כספי ההלוואה שהעניקה למוכר, ואשר הועברו לחברה הקבלנית לפני ביטול הסכם המכר.
לאור האמור לעיל, לא מצאתי כי יש מקום לאבחן את הלכות שטיינמץ ובוכהולט, ותחולתן בענייננו ברורה, כמפורט לעיל.
39. סיכומו של דבר: אין בפני
נו שתי עסקאות נוגדות. לאחר שהחברה הקבלנית ביטלה כדין את ההסכם עם גליס, לא היתה לו כל זכות לקבל את זכות החכירה בבית. לכן גם לא היתה המשיבה זכאית לקבל את זכות החכירה בבית בעת מימוש המשכון, או את הזכות לרישום משכנתא על הבית. החברה הקבלנית היתה רשאית להתקשר, לאחר ביטול ההסכם עם גליס, בהסכם למכירת זכות החכירה בבית למבקשים, והזכות שמכרה להם אינה נוגדת את זכותו של גליס או את זכותה של המשיבה לרישום משכנתא על הבית, שכן זכויות אלו פקעו.
ד. סיכום
40. לאור האמור לעיל התביעה מתקבלת בהתאם למפורט בסעיפים א'-ד' לכותרת לבקשה, בכפוף לכך שזכותם של המבקשים להירשם כבעלי זכות החכירה בבית כפופה לתשלום המפרק של כל אותם סכומים שתשלומם נדרש על פי ההסדר בעניין הקוטג'ים, כפי שציין המפרק בתגובתו, וכן בכפוף לתשלום כל סכום הנדרש על-פי כל דין והגשת כל מסמך הדרוש לשם העברת הזכויות. המפרק יפעל בהתאם לאמור ב
פסק דין
זה, המחייב כמובן גם את החברה שבפירוק (המשיבה 1).
41. שני הצדדים לא הקפידו להגיש סיכומיהם במתכונת שקבע בית המשפט מבחינת צפיפות השורות. כמו כן, העלו שני הצדדים טענות לא-נכונות שנדחו, זה כנגד זה, כפי שפורט לעיל. בנסיבות אלו אין צו להוצאות.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, כ"ג חשון תשע"א, 31 אוקטובר 2010, בהעדר הצדדים.
ד
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ה"פ 650-07 רומנו יעקב ואח' נ' א.פ.פ. קונסטרקשן ואח'
בפני
השופט ד"ר עמירם בנימיני
4 מתוך 22
הפ בית משפט מחוזי 650/07 יעקב רומנו, חבצלת רומנו נ' א.פ.פ קונסטרקשן בע"מ, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (פורסם ב-ֽ 31/10/2010)