פסקי דין על עיזבון ויורשי המנוח אבו שעלאן אדהם חסן | פסקי דין על אבו שעלאן חסן מחמוד | פסקי דין על אבו שעלאן הנאא' ואח' | פסקי דין על מדינת ישראל | פסקי דין על צבא הגנה לישראל |

7129/05 א     04/11/2010




א 7129/05 עיזבון ויורשי המנוח אבו שעלאן אדהם חסן, אבו שעלאן חסן מחמוד, אבו שעלאן הנאא' ואח' נ' מדינת ישראל, צבא הגנה לישראל






בפני

כב' השופט יוסף שפירא
התובעים

1.עיזבון ויורשי המנוח אבו שעלאן אדהם חסן

2.אבו שעלאן חסן מחמוד

3.אבו שעלאן הנאא'
4.אמג'ד חסן אבו שעלאן
ע"י עו"ד מ' מיארי
נגד
הנתבעים

1.מדינת ישראל

2.צבא הגנה לישראל

ע"י עו"ד יוסי ברכיה

פסק דין
עיזבון ויורשי אבו שעלאן אדהם חסן (להלן: "המנוח") תובעים את מדינת ישראל
וצ.ה.ל (להלן: "הנתבעים" או "הנתבעת", בהתאמה), לפצותם בגין אירוע ירי בו נפגע המנוח בהיותו תלמיד כיתה י"ב מירי, לטענתם, של כוחות צ.ה.ל בסמוך לבית ספרו בשכם בשלהי 2002, וכתוצאה מפגיעותיו נפטר ביום 15.3.05.

פרטי האירוע מנקודת מבט התובעים
1. המנוח יליד 17.8.85 היה תושב העיר שכם. ביום 30/12/002, לאחר שסיים המנוח מבחן ממבחני כיתה י"ב בבית ספרו "המלך טלאל", הוא יצא את בית הספר ביחד עם חבריו והחל לעשות את דרכו לכיוון ביתו.
לפתע, עם יציאתם של התלמידים מבית הספר, ומבלי שניתנה להם אזהרה או התראה כלשהיא, נורתה לעברם אש כבדה על-ידי חיילי הנתבעת אשר היו באותה עת בקרבת מקום. הירי בוצע מבלי שהייתה לכך הצדקה כלשהי וללא שהיה המנוח מעורב באירוע כלשהו שיכול היה לסכן את חייהם של הנתבעים או מי מהם או מי מטעמם.

2. עקב ובגין הירי הרשלני והבלתי מבוקר של הנתבעים או מי מהם, נפצע המנוח באורח קשה בירכיים. הוא פונה לאחר כמה דקות באמצעות רכב פרטי אל בית החולים "אל-איתיחאד" בשכם. המנוח הגיע לבית החולים במצב שהוגדר כקשה במיוחד ובהלם לאחר שאיבד כמויות דם גדולות, והוא הוכנס מייד לחדר ניתוח על מנת להציל את חייו ולהפסיק את הדימום הקשה שהמנוח סבל ממנו.

במהלך הניתוח התברר, כי הירייה אשר נורתה חדרה אל תוך ירכו השמאלית של המנוח ולאחר מכן לירכו הימנית, והיא גרמה לקטיעת העורק הראשי בירך ימין, דבר אשר גרם לדימום רב. המנוח עבר את הניתוח, והוא אושפז במחלקה לטיפול נמרץ לאור מצבו הקשה, אך לצערו הרב, יום למחרת, החמיר מצבו הרפואי והוא לקה בסוג של אירוע מוחי כתוצאה מהפסקה פתאומית של אספקת חמצן ללב ולמוח, והרופאים נאלצו להחיות אותו באמצעות מכשירי הנשמה.

כתוצאה מן האירוע נשוא תביעה זו, סבל המנוח משיתוק מלא בארבע גפיו, והוא היה, במשך כשנתיים וארבעה חודשים, מרותק למיטת חוליו בביתו ובבתי חולים שונים בארץ ובחו"ל. כמו כן נעזר על-ידי בני משפחתו בחיי היום יום באופן מלא לאור נכותו.

למנוח נגרמו פגיעות קשות בכושר הדיבור שלו ובכושר השמיעה, והוא לא יכל לתקשר עם העולם החיצון במשך כל תקופת ריתוקו למיטת חוליו. המנוח סבל במשך תקופה זו מירידה מוחלטת במצבו הנפשי והפיזי, הוא נותר כצמח, ולבסוף הוא אושפז בבית החולים רפידיא בשכם, עד אשר נפטר ביום 15/3/05, והוא בן 17 שנים במותו. כן מציינים התובעים כי ערב האירוע היה המנוח בריא בגופו ובנפשו.

טיפול התובעים בנשוא האירוע טרם הגשת התביעה
3.. התובעים טוענים כי ביום 4/4/04 פנה המוקד להגנת הפרט (להלן "המוקד"), באמצעות עו"ד מנאל חזאן, בשם אביו של המנוח, אל מר לירון ליבמן, פרקליט פיקוד מרכז, והתלונן בפני
ו על אשר ארע כאמור ביום 30/12/02. הנ"ל סקרה בפני
מר ליבמן את השתלשלות האירועים, וביקשה כי ייחקר האירוע שלעיל באופן מיידי וכי יובאו האחראים לדין.
ביום 19/7/04, פנתה עו"ד חזאן שוב אל מר ליבמן, והביאה בפני
ו כי במכתבה מיום 4/4/04 נפלה טעות לפיה המנוח לא פונה לבית החולים באמצעות אמבולנס, כפי שצוין במכתב, אלא באמצעות תושב מקומי שפרטיו נמסרו למר ליבמן באותו מכתב.
חרף העובדה כי לא נתקבלה תשובה עניינית כלשהי לפניות המוקד שלעיל, פנתה ביום 16/8/04 הגב' עלוה קולן מהמוקד, לאורלי גוז מפרקליטות פיקוד מרכז, וביקשה לקבל עדכון בדבר מצב הטיפול בתלונתו של אביו של המנוח.

בתשובת אורלי גוז מיום 19/8/04, נאמר כי האירוע עדיין מצוי בבירור וכי עם סיומו יעודכן המוקד בדבר.
לאחר חלוף יותר מחודש בלי לקבל תשובה עניינית, פנתה הגב' עלוה מהמוקד, ביום 29/9/04, אל אורלי גוז בבקשה לקבל עדכון ביחס למצב הטיפול בתלונתו של אביו של המנוח.
ביום 20/10/04 התבקש על ידי אורלי גוז לדעת באיזה שעה התרחש האירוע נשוא תלונת אביו של המנוח, וביום 6/12/04 השיבה הגב' עלוה מהמוקד, כי הערכת הזמן היחידה המתועדת הינה מועד ההגעה של המנוח לבית החולים אל-איתיחאד בשכם.
ביום 6/12/04, הודיע מר לירון ליבמן מפרקליטות פיקוד המרכז, כי מהבירור שנערך מתברר כי בשעות הרלוונטיות של האירוע פעל בעיר שכם כוח מג"ב, והוא הודיע כי בעקבות הממצא הנ"ל הועברה פניית המוקד למח"ש להמשך טיפול.
ביום 2/1/05, ובהתאם לתוכן שיחה אשר התנהלה בין ב"כ המנוח לבין עו"ד שרון צימרין ממחלקת תובענות במשרד הביטחון, הועברה למשרד הביטחון הודעה על קרות האירוע אשר הביא לנזקי המנוח, וכן בקשה להארכת תקופת ההתיישנות, אשר עתידה הייתה להסתיים בו ביום.

תשובתה של עו"ד שרון צימרין לבקשת המוקד מיום 2/1/05 לעיל, ניתנה ביום 4/1/05 לפיה הם מסכימים להאריך את תקופת ההתיישנות ב- 3 חודשים נוספים, דהיינו עד ליום 31/3/05.

ביום 23/1/05 אישרה הגב' אריאלה רונן, מחטיבת תביעות וביטוח במשרד הביטחון, את דבר קבלת ההודעה מיום 2/1/04, וכן חזרה על ההסכמה בדבר הארכת תקופת ההתיישנות עד ליום 31/3/05.
מטעם התובעים העידו מר ג'מאל אחמד כמאל (להלן "ג'מאל"), שהיה עד ראיה לאירוע, וכן מר עימאד אלג'יטאן (להלן: "אלג'יטאן" או "עימאד") שפינה את המנוח ברכבו הפרטי לבית החולים. עדים אלה הגישו תצהירי עדות ראשית ביום 2/11/06.
הארוע ומיקומו ופינוי המנוח (להלן ננתח את עדות עדי התובעים אל מול עדי הנתבעים לאור הקוטביות בגרסאותיהם).

4. בקליפת אגוז, טוענים התובעים כי הם הוכיחו את גירסתם באופן העולה על הנדרש בהליך אזרחי. לשיטתם, יש ליתן אמון בעדי התביעה וראיותיהם בהיותם מהימנים, ועדויותיהם לא נסתרו. ערים לפרטים הלא מדויקים שנמסרו באמצעות המוקד להגנת הפרט, טענו התובעים כי לא היה זה על דעתם, והן הוצגו בטעות על ידי עורכי הפניה, מכאן, טוענים התובעים כי נטל הראיה עבר לנתבעים, ואלה, לא הרימו נטל זה.
גירסת הנתבעים
5. לתובעים גירסאות סותרות לגבי זמן התרחשות האירוע ומקום האירוע, בו נפגע המנוח.
לא מדובר בסתירות פנימיות אלא לעצם קיום האירוע כנטען. העדים מטעם התובעים, שהגישו תצהירים והעידו אינם תומכים בגרסה אותה הם אמורים להוכיח.

6. לתובעים היה זמן רב ביותר על מנת לגבש עמדה ולהחליט אם מדובר באירוע ליד בית הספר טלאל או אל קנדי או ליד כיכר השוהדא. כך גם ישנן שתי גירסאות לגבי אופן פינוי המנוח - זו באמצעות אמבולנס, וזו באמצעות רכב פרטי.

7. לא הובאו לעדות עדים חיוניים, ובמהלך המשפט נעשה שינוי או הרחבת חזית אסורה.

התובעים לא הרימו נטל ההוכחה, ובמיוחד שעה שהאירוע המתואר מוכחש. כן טוענים הנתבעים, לחלופין, כי האירוע נשוא התובענה הינו "פעולה מלחמתית".

דיון
8. כתב התביעה דנן הוגש ביום 30.3.05 (לאחר שהתובעים קיבלו מהנתבעים ארכה להגישו מספר חודשים לאחר תום תקופת ההתיישנות לתביעות מן הסוג דכאן).
התובעים צירפו לכתב התביעה את כל המסמכים שעוסקים בפני
ות לגורמים השונים אצל הנתבעים בקשר עם האירוע, כפי שפורט לעיל.

עיון באמור בכתב התביעה, וכך אף מן ההפניות והציטוטים המפורטים לתצהירי העדים מטעמם, מלמד כי מדובר באירוע שונה מאשר המתואר שם על ידי כמאל ועימאד. אין מחלוקת ששני עדים אלה הינם עובדים אצל אבו שעלאן חסן מחמוד
(להלן: "תובע 2" או "אבו שעלן") במתפרה שבבעלותו, והם אינם אובייקטים לאור תלות פרנסתם בתובע 2 (פרו', 15).

9. הנתבעים טוענים כי למרות עדות אבו שעלן בעניין מועד התחלת העבודה של העדים אצלו, הנתבעת טוענת כי דווקא בנסיבותיו המוזרות והלא רגילות של תובענה זו, ובייחוד העובדה שהעדים מטעם התובעים שלא בא זכרם במסמכים המוקדמים של התיק, הם בעצם בקשרי עבודה עם אבי המנוח, מעורר הדבר יותר מתמיהה וחשד באשר לקשר שלהם לתובענה.

הן כמאל והן עימאד העידו על פינוי מהיר של המנוח מהזירה (סעיף 7 לתצהיר כמאל וסעיפים 6-7 לתצהיר עימאד), וזאת בניגוד לאמור בכתב התביעה ובהודעה על עיכוב ארוך בפינוי.

כך גם העידו השניים כי המנוח פונה ברכב ולא באמבולנס. עימאד העיד כי הוא זה שפינה את המנוח ברכבו (סעיפים 6-7 לתצהירו).

כך בתצהיריהם, ואילו החקירה הנגדית של העדים גברו, לטענת הנתבעים, התמיהות והסתירות העובדתיות.

עימאד חזר והעיד במפורש כי הוא פינה את המנוח בסמוך לאירוע הירי (פרו', 2), ולא הזכיר כלל עיכוב כלשהוא בפינויו של המנוח, וכך העיד:

"הייתי בתחילת הדרך, הרחוב היה שקט, עברתי ליד הניידת הצבאית, רציתי לעלות בעליה, הבחורים קראו לי לעברם, לא יכולתי לחזור לאחור, עצרו אותי, פתחו את הדלתות והכניסו את הפצוע לאוטו" (פרו', 3).

העד הסביר, כי בית ספר אלקנדי נמצא רחוק ממקום הארוע, ואף כיכר השוהדא נמצאת רחוק ממקום האירוע, ובוודאי שהאירוע לא התרחש סמוך לכיכר השוהדא.

כמאל העיד כי כיכר השוהדא רחוקה מבית ספר טלאל, וכי כיכר השוהדא היא במרכז העיר. גם בית הספר אלקנדי הוא במרכז העיר לשיטת כמאל, וכי האירוע התרחש סמוך לאזור רפידיה (שם, 6). גם אבו שעלן העיד כי בית החולים רפידיה נמצא ליד בית ספר טלאל, אם כן מדוע המנוח פונה לבית חולים אל-איתיחאד ולא לבית חולים רפידיה? לשאלה זו אין תשובה סבירה.

10. נושא מיקום האירועים חשוב על רקע הסתירות המהותיות בגרסת התובעים, כפי שמצביעים עליהם הנתבעים.
לפי הגרסה בכתב התביעה וההודעה, האירוע אירע סמוך לבי"ס אלקנדי, סמוך לכיכר השוהדא- הנמצאים במרכז העיר, כפי שהעיד כמאל.
גרסת העדים לעומת זאת שונה מהאמור בכתב התביעה, האירוע אירע ליד בית ספר טלאל. בי"ס טלאל לגירסת כמאל מרוחק ממרכז העיר ומכיכר השוהדא ונמצא בסמוך לרפידיה. גם אבו שעלן הסכים שבי"ח רפידיה קרוב למקום האירוע יותר מאשר בי"ח איתיחאד.
פינוי המנוח לאיתיחאד תומך אפוא בגרסה שהאירוע בו נפגע המנוח אירע אכן ליד בית ספר אל קנדי (כאמור בכתב התביעה), ומכאן כי העדים שהובאו ע"י התובעים העידו על אירוע אחר ולא על האירוע בו אנו עוסקים.
למען קיצור תיאור הפערים בפני
ות התובעים, בכתב התביעה ובעדויות, נערכה על ידי הנתבעים הטבלה שלהן:
הגרסה במכתבי המוקד
הגרסה בהודעה
הגרסה בכתב התביעה
גרסת העדים
מקום האירוע
בי"ס אלקנדי- מכתב מיום 4.4.04 נספח ה' לכתב התביעה.
לא מצוין
בי"ס אלקנדי
בי"ס טלאל
קירבת האירוע לכיכר השוהדא
קרוב
קרוב
לא מצוין
רחוק
האם המנוח פונה מיד?
לא. לאחר זמן
לא. לאחר זמן
לא. לאחר זמן
מיד
כיצד המנוח פונה?
נספח ה' (4.4.04)- אמבולנס
נספח ו' ( 19.7.04)- רכב
לא מצוין
מחד לא מצוין אמבולנס (סעיף 16) מאידך ס' 25 מפנה לנספח ה'- אמבולנס.
רכב
שמות עדים לאירוע
אחמד עלי מוחמד טהא
מוחמד ח'אלד מוחמד איסמעיל ומוחמד פאוזי אבו א- ריש.

לא צוין
אלג'יטאן וכאמל
מי פינה את המנוח?
אחמד עלי מוחמד טהא (נספח ו')
לא מצוין
לא מצוין
אלג'יטאן

11. הגרסאות השונות נמסרו זמן רב לאחר האירוע. אין כל הסבר לכך שהגרסאות שנמסרו בעבר ומצאו את ביטוין בכתב התביעה, נשכחו ונעזבו, ותחתן נמסרת גרסה חדשה שונה לחלוטין.
כך גם, אין כל הסבר לפערים המטרידים בגרסאות באשר למקום האירוע המדויק, ולא ברור כיצד נוצרה הגרסה בדבר הפינוי באמבולנס, ולאחרי שינויה- לפינוי ברכב. אין גם כל הסבר לשמות העדים השונים שניתנו בכל הזדמנות ואף לא ברור למה לגרסת התובעים המנוח לא פונה המנוח לבי"ח רפידיה הקרוב אלא לבית חולים אל- איתיחאד הרחוק.

התובעים טוענים כי מדובר בטעויות כתוצאה מתקשורת לקויה, ואולם נראית בעיני עמדת הנתבעת, כי אין המדובר בטעויות של מה בכך, שניתן לתקנן באמצעות העדים שהעידו,והיה צורך להעיד את הטועים. הגרסה שניתנה מעיקרא ועל פיה הגישה הנתבעת את ראיותיה, מקבלת חיזוק מעד שהוזכר בהודעה כעד לאירוע, ואשר הוא הוקלט ועדותו תומללה והוגשה במהלך הדיון (ראו להלן).

לאחר שמיעת שני המצהרים מטעם התובעים, התרתי לתובעים להביא ראיות נוספות, ואולם אף מרווח הזמן הרב שעמד לרשותם, ותוך התחשבותם במקום מגוריהם ואפשרות העדת עדים מן האזור, חודש הדיון בתיק רק ביום 19.11.08, ומשלא הובא עד נוסף לעניין הנסיבות, העיד אבו שעלן גם על הנסיבות.

לאור האמור לעיל, הנתבעת טוענת כי הזמן שחלף איפשר לתובעים לתאם עדויות, וכי יש לקחת נתון זה בחשבון.
שינוי חזית

12. הנתבעת טוענת כי התובעים מנסים להרחיב חזית באופן אסור וטוענים שכבר נפסק כי:

"האיסור 'להרחיב חזית' עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא" (ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי, פד"י נ"ח (2 ) 145, וכן ע"א 759/76 צביה רמי ומשה פז נ' יצחק נוימן, פד"י ל"א (2 ), 169 ).

אכן אין לאפשר שינוי חזית אסורה. לפיכך, אבחן את הראיות בהתאם, לצורך הכרעה.
קרות האירוע המתואר בכתב התביעה

13. הנתבעת הכחישה בכתב הגנתה את האירוע ובין היתר טענה כי המנוח השתתף בפעילות פח"ע כנגד כוחות הביטחון, ונפגע במהלך "פעולה מלחמתית", ולחלופין כי המנוח נפגע מאש פלסטינית וללא כל קשר לפעילות כוחות הביטחון.

יאמר כבר עתה, כי לא נראה בעיני שהתובעים הרימו את הנטל להוכיח כי המנוח נפגע כתוצאה מאש כוחות צ.ה.ל. כפי גירסתם על פי כתב התביעה. אנמק.

העדים כמאל ועימאד מטעם התובעים, לא יכלו ולא העידו כך. על השאלה האם ראית מי פגע במנוח, ענה עימאד:

"לא ראיתי, כי החיילים היו בניידת" (פרו', 4).
אף מתצהירו עולה כי הוא לא ראה כי המנוח נפגע ע"י כוחות הביטחון (סעיפים 5-6 לתצהיר).

אף העד כמאל לא ראה את המנוח נפגע מירי, כל שכן שלא ראה מי פגע בו (סעיפים 6-7 לתצהירו), וכך העיד:

"אחרי שהיו היריות הסתתרנו בכניסת בניין, לאחר שנהיה קצת שקט, לאחר כמה דקות, הבחורים קראו 'פצוע פצוע' אז יצאנו מהדלת הבניין לכיוון הפצוע והבחורים התחילו לצעוק 'ניידת ניידת' " (פרו', 5).

וכן:

"ש: ראית את המנוח לפני שהוא נפגע מיריות?
ת.: לא.
ש: נכון שגם לא ראית חיילים באזור?
ת: אני שמעתי את היריות, ואז הסתתרנו וכשניגשנו לפצוע צעקו "ניידת ניידת" (שם, 6).
בנסיבות אלה, טוענת הנתבעת, כי התובעים לא הצליחו להציג גרסה פוזיטיבית הקושרת בין פציעתו של המנוח ובין מעשה ו/או מחדל של כוחות הביטחון. התובעים גם לא סיפקו הסברים מדוע הם לא הביאו או לא ניסו להביא לעדות מי מחברי המנוח ששהו עימו בעת האירוע, שלבטח יכלו להעיד על מקור הירי הנטען לעבר המנוח. (ראו: ת.א (שלום ים) 8984/04 צביח נ' מדינת ישראל
(אתר נבו) (31.8.09)).
אי הבאתם של עדים כאמור, מקימה חזקה לפי אם היו מעידים היתה עדותם לחובת התובעים, והפסיקה בסוגיה עתיקה וענפה.

ועוד, התובעים לא צירפו חוות דעת כי אכן המנוח נפגע מאמל"ח צה"לי.
תיקון 4 לחוק הנזיקים האזרחיים, תשס"ב- 2002, לגבי סעיף 5א'(4) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב –1952, קובע כי הוראות סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יחולו בדיון בתובענה כהגדרתה בסעיף 5א', דהיינו תובענה נגד המדינה בשל נזק שנגרם באזור, אלא אם כן, ימצא כי הדבר מוצדק בנסיבות הענין ומטעמים שיירשמו. לאור גרסת התובעים לכל אורך הדרך ובגרסתם המאוחרת, לרבות העובדה שהם לא ראו את הפגיעה במנוח, הרי שלא הוצגו טעמים שכאלה. לפיכך לא מתקיים התנאי לפיו אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת התרשלה מאשר עם המסקנה שנקטה זהירות סבירה (ראו ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001)).

14. אינני בא בחשבון עם התובעים, על התנהלותם, בין לפני הגשת התובענה ובין במהלך המשפט, וער אני לקשיים שעמדו בפני
הם, כפי שמציין בא-כוחם בסיכומיו. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם ממתן ההודעות וציון שמות של עדים לאירוע. אלה שהגיעו לדיון לא הוזכרו בשום מקום כעדים לאירוע. דווקא לאור הגרסאות השונות שנמסרו במהלך הדיונים בתובענה זו, היה על התובעים לזמן את העדים שהוזכרו כעדים מטעמם על מנת שישפכו אור על הנסיבות בהם שמותיהם שורבבו כעדים לאירוע (למעט עד אחד). אבו שעלן העיד כי מוחמד פאוזי אבו ריש (ששמו צוין בהודעה) נהרג (פרו', 14), אך לא הובאה כל ראיה לכך. אף העד איסמעיל, שצוין בהודעה על הנזק לא זומן, חרף שאדם זה נחקר ע"י חוקר מטעם הנתבעת, והיה מקום לזמנו כעד מטעמם על מנת שיבהיר הכיצד שמו שורבב כעד בהודעה המתומללת. נדגיש שנית, הכיצד לא זומן אף חבר מחבריו של המנוח ששהו עימו בעת הפגיעה, ואשר כנטען פינו את המנוח לרכבו של אלג'יטאן, שעה שמדובר בעדים זמינים אשר מכירים היטב את המשפחה.

אשר למועד האירוע נשוא התובענה, אף זה אינו ברור, ומראיות התובעים עצמם עולה ספק לגבי המועד. במסמך ג' 4 לתצהיר אבו שעלן, שהינו מסמך רפואי מיום 12.5.03 חתום על ידי ד"ר אליאס סבא מנהל מחלקת השיקום של בית החולים בבית לחם, כתוב כי המנוח נפצע בתאריך 29.12.02, ולא בתאריך 30.12.02. אכן עובדה זו תומכת בטענת הנתבעת כי המנוח נפגע באירוע אחר מזה שצוין בכתב התביעה. נושא זה של התאריך לא הובהר בהמשך על ידי התובעים.

המסקנה היא אפוא, כי אכן מדובר בשינוי חזית אסורה, ולפיכך אינני מתירה.
האם מדובר ב"פעולה מלחמתית"

יומני המבצעים

15. העד המכונה כאן "נ", קצין במג"ב, הובא לעדות בשל העובדה כי הוא השתתף באירוע באזור הקסבה של שכם, בתאריך ובזמן התואמים את גרסת התובעים, והוא ציין בסעיף 3 לתצהירו כי הוא אינו מכיר את המנוח, וכי אין לו מושג האם האירוע עליו הוא מעיד בתצהירו הוא זה שגרם לפגיעה במנוח.

בהינתן שמדובר באירוע שקרה בסביבות השעה 11:00, הרי שהדבר מתאים לאמור ביומן המבצעים שצורף לתצהירו של נ', כדלקמן:

"בקבוק תבערה נזרק לעבר חיילי צה"ל ושוטרי מג"ב בשכ' הקסבה בשכם. אין נפגעים. בתגובה בוצע ירי נק"ל לעבר הזורק. כתוצאה מכך הנ"ל נפגע באורח לא ידוע".

זהו האירוע היחיד שהיה בשעה זו, ואשר תועד ביומני המבצעים, ועדותו של העד שהשתתף בו, מקובלת עלי.

שני אירועי פח"ע נוספים בשכם היו בשעה 14:20 ובוצע ירי נק"ל לעבר זורק בקת"ב, זורק הבקת"ב נהרג. בשעה 16:00 נזרק בקת"ב נוסף באזור כיכר השעון לעב חיילי צה"ל. התבצע ירי לעבר הזורק, הזורק נפגע באורח בלתי ידוע. אירועים אלה אינם רלבנטיים לתובענה זו, הואיל וכנטען האירוע התרחש בסביבות השעה 11:00, או "בשעות הבוקר- צהריים", ומתאים לזמנים על פי עדי התביעה.

מכאן המסקנה שאם האירוע היה אכן ביום 30.12.02 בשכם בסיבות השעה 11:00, הרי אין ספק כי המנוח נפגע בנסיבות אותן מתאר נ' בתצהירו, וכך אני קובע כממצא עובדתי.

אשר לקבילות יומני המבצעים. סעיף 483 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: "חש"צ"), קובע כי רישום ביומן מבצעים יהווה ראיה אובייקטיבית ומחייבת בהליך בפני
בית דין צבאי. ס' 488 לחש"צ מחיל את הוראת סעיף 483 בדבר קבילות מסמכים צבאיים גם בכל בית משפט או בית דין אחר.

מכל מקום מקובלת עלי עדותו של העד נ' בדבר בקבוק תבערה שהושלך לעבר כח שפעל ביחד עם הכח שבפיקודו, אשר גרם להתלקחותו של הג'יפ (סעיפים 8-9 לתצהיר), וכן כי במקביל להשלכת הבקת"ב התקבצו עשרות צעירים אשר השליכו אבנים, בלוקים ובקבוקים ריקים לעבר הכח של נ'. פעולות אלו גרמו לדברי נ' לסיכון "הכח באופן ממשי", ולפיכך נ' הגיב בשלב זה בירי גז (סעיף 10 לתצהירו).

בכדי לשפר את ההגנה על הכח ובכדי ליתן מענה טוב יותר כנגד התוקפים, עלה נ' בצוותא עם חייל נוסף לבניין בן 7-8 קומות אשר היה בבניה (שם, סעיף 11 ). בעודו באחד החדרים בקומות העליונות זיהה נ' צעיר בסביבות גיל 17-18 אשר ממוקם על אחד הגגות ממולו ואשר מדליק בקת"ב, ומתכוון להשליכו לעבר כח צה"ל שהיה למרגלותיו (סעיף 12 לתצהיר). זיהוי הצעיר עם הבקת"ב היה ודאי (סעיף 13 לתצהיר). נ' ירה לאזור הפלג התחתון של הצעיר שתפעל את הבקת"ב, ובטרם הוא זרק את הבקת"ב. נ' זיהה פגיעה בצעיר (ס' 14 לתצהיר).

במצב דברים זה בשטח, הוראות הפתיחה באש (ראו להלן) התירו ל- נ' לירות בצעיר ולפגוע בו עד כדי הריגתו, אולם נ' בחר בחלופה קלה יותר, דהיינו ירי לעבר פלג גוף תחתון. ואכן, המנוח נפגע בירכו. נ' זיהה פגיעה באזור המותן. נ' הבהיר בחקירתו החוזרת כי הוא סבר כי פגע במותן מכיוון שהוא כיוון למותן. יחד עם זאת נ' העיד כי הנפגע התקפל, ותפס עם ידיו באזור המותן, וכדבריו, "אם זה היה בבטן או במפשעה לא יכול להגיד בוודאות " (פרו, 13 ).
העד נ' לא כשל בחקירה נגדית, העיד בבטחה והותיר רושם מהימן ביותר. עדותו נתמכת ביומנים ובהדבק הדברים, ומתאימה למיקום האירוע ולזמנים, ואני מקבלה ללא כל היסוס.
לאור האמור, אני מגיע למסקנה כי עובדות והנסיבות הנ"ל מהוות "פעולה מלחמתית" או כי מדובר ב"הגנה עצמית".


דיון במהות "פעולה המלחמתית" ויישומה

17. "פעולה מלחמתית" מוגדרת בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשס"ב- 2002 (תיקון 4 ), כדלקמן:

"פעולה מלחמתית" – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

ההגדרה "פעולה מלחמתית" הורחבה במסגרת תיקון 4 שתוקן בעקבות האירועים האלימים שהחלו בספטמבר 2000 ואשר מכונים "האינתיפאדה השניה".
כעולה מפרשת עדאלה (בג"ץ 8276/05 עדאלה ואח'
נ' מדינת ישראל
) (אתר נבו) (12.12.06)), בוטל תיקון מס' 7 לחוק הנזיקים האזרחיים ואושר תיקון מס' 4, אשר נחקק ביולי 2002 ובו הורחבה הגדרת הפעולה המלחמתית. הנשיא א' ברק, סקר בהרחבה את התפתחות החקיקה ומבאר הוא את הפסיקה בסוגיה זו, את התאפיינות הפעולה המלחמתית טרם האינטפדה הראשונה, במהלכה ואחריה בואכה האינטפדה השניה, וכן את התביעות שהוגשו כנגד המדינה שבאו עימן. אביא להלן, בקליפת אגוז, מדברי הנשיא ברק מתוך פסק הדין, שניתן בהרכב תשעה שופטים, כדלקמן:

"תביעות האינתיפאדה" עוררו את השאלה מהי הפרשנות אותה יש ליתן למונח "פעילות מלחמתית"... הגישה המרחיבה נטתה לראות במרבית הפעילות המבצעית של כוחות הביטחון, שנועדה לשמירת הסדר והביטחון, כפעילות מלחמתית. הגישה המצמצמת הבחינה בין פעולות שיטור לבין פעולות מלחמתיות, וביקשה לבחון את נסיבותיה של כל פעילות על מנת לקבוע האם מדובר בפעילות מלחמתית" (שם, פסקה 2).

וכן:
"שאלה פרשנית זו הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בתחילת שנות התשעים, בפרשת בני עודה. במהלך הדיון בערעור, הודיעו המשיבים כי בכוונתם להסדיר את סוגיית אחריות המדינה בגין נזקי האינתיפאדה בחקיקה של הכנסת. במסגרת זו פורסמה הצעת חוק ממשלתית לטיפול בתביעות של כוחות הביטחון ביהודה והשומרון וחבל עזה, התשנ"ז 1997 2645 , עמ' 497) החוק המוצע ביקש להרחיב את האופן שבו מתפרש המונח "פעילות מלחמתית." הוצע כי יראו כפעולה מלחמתית "כל פעילות מבצעית של צבא הגנה לישראל
שתכליתה לחימה בטרור או מניעתו, וכל פעולה אחרת של שמירה על הביטחון ומניעת פעולת איבה והתקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף...". אולם, הליכי החקיקה לא צלחו, והצעת החוק לא הבשילה כדי מעשה חקיקה. בנסיבות אלה, נדרש בית המשפט העליון לתת את הכרעתו בפרשת בני עודה...
ובהמשך: השאלה שהתעוררה בפרשת בני עודה הייתה האם ירי של כוחות צה"ל לעבר מבוקשים שנמלטו, בלא שנשקפה לחיי החיילים כל סכנה, הינו בגדר פעולה מלחמתית.
לעניין הגדרתה של פעולה מלחמתית נקבע כי:
"הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור. עשויות להיות פעולות מלחמתיות". עם זאת, נקבע כי לא כל פעילות של כוחות הביטחון תיחשב כפעילות מלחמתית: "'רק פעולות מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה ... שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו אליהם כוונו מילותיו של סעיף5 ((דברי השופט שמגר בע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל
, פד"י מ (1) , 477,479)."
(שם, פסקה 4) .

ולאחר סקירת מאורעות האינטיפדה השנייה, מציין הנשיא ברק:

"על רקע אירועים אלה, ולנוכח הפירוש הצר מדי, לטעמה של הכנסת, שנתן בית המשפט העליון לביטוי "פעולה מלחמתית" בפרשת בני עודה, התחדש הניסיון להסדיר בחוק את סוגיית אחריות המדינה בגין נזקי האינתיפאדה. הצעת החוק הממשלתית שגובשה בשנת 1997 שבה והונחה על שולחן הכנסת. הפעם צלח ניסיון החקיקה, והכנסת קיבלה (ביום 24.7.2002) את חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002 "[ההדגשות אינן במקור]. (שם, פסקה 6).
עולה אפוא כי פסק הדין בפרשת עדאלה למעשה משנה את הלכת בני עודה, ותופס את מקומה.


18. מכל מקום, נראה כי גם פעולה רשלנית חוסה תחת כנפי הגנת הפעולה המלחמתית. במלחמה לא ניתן לבחון את פעולות הצבא באספקלריה של דיני הנזיקין וממילא גם שאלת ההתרשלות אינה רלוונטית. לגישה זו יש הסכמה בשתי הפרשיות, כפי שציטט הנשיא ברק מפרשת "בני עודה", כדלקמן:

"פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט, אינן צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמה יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה. הסיכון הוא סיכון מיוחד... דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה... פעולות מלחמתיות יוצרות, מעצם טיבן וטבען סיכונים, אשר מערכת הדינים ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עימהם. המטרות המונחות ביסוד דיני הנזיקין הרגילים, אינן חלות כאשר הנזק נובע מפעולה מלחמתית שהמדינה מנהלת כנגד אויביה" (שם, פסקה 33 ).
לאחרונה התייחס לסוגיה חברי כב' השופט מ' רביד בת.א. (י-ם) נאצר סבאתין נ' שר הבטחון (אתר נבו (12/8/10), בציינו:

"אין חולק כי הנתבעת חבה חובת זהירות בכל הקשור בשימוש בנשק כלפי אוכלוסיה אזרחית העלולה להיפגע מאותו שימוש (ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל
פ"ד נו (4)304, 311 (2002) (להלן-

פסק דין
לרנר); ע"א 6732/97 אבו אלעש נ' מדינת ישראל
, לא פורסם(15.3.06); ע"א 5621/97, שם ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט (4) 310, 331 (2005)). לפיכך אפנה לבחון השאלה האם בנסיבות המקרה הקונקרטי הופרה חובה הזהירות גם כלפי התובע. בהתייחס להתנהגות של חיילי צה"ל כלפי מי שנחשד בעיניהם כמפגע, החיל בית המשפט העליון דרישה כפולה של סבירות: "החבורה לבסס באופן סביר את החשד כי המדובר במפגע והחובה להפעיל כלפי החשוד אמצעים סבירים בנסיבות העניין (

פסק דין
לרנר, 312, רע"א 5203/08 מדינת ישראל
נ' אגבריה, לא פורסם (24/9/09) (להלן:

פסק דין
אגרביה" (שם, פסקה 11).

ובהמשך:

"יתירה מזאת, במסגרת בחינת השאלה אם המפקד התרשל וירה או נתן הוראה לירות, אין בוחנים את המעשה או המחדל בדיעבד, לאחר המעשה. יש להתחשב בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות לכדי התרשלות. אין לבחון את פעולות של המפקד בחוכמה שלאחר המעשה אלא בריה של חוכמה בעת המשעה (ע"א 6732/97, שם, פסקה 5 לפסק הדין; ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל
, פ"ד נח) (2) 498, 507 – 508 (2004); רע"א 5277/08, שם, פסקה 15 לפסק הדין, ע"א 7995/02, שם) (שם, פסקה 12 ).

ועוד לעניין הגדרת "פעולה מלחמתית", מתיחס השופט רביד בפרשת סבאתין, כדלקמן:
"הגדרה של "פעולה מלחמתית" במסגרת תיקון מס' 4 מרחיבה את המשמעות הרגילה של פעולת מלחמה, שניתנה לה כאמור פרשנות בפסיקה שאינה מספיק רחבה לטעמו של המחוקק (

פסק דין
בני עודה); ראו גם אסף יעקב חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית', במשפטים לג 107, 115 – 125 (תשס"ג - 2003), לכן אין לפרש את ההגדרה הנפתחת במילה "לרבות", כמרחיבה את המשמעות הרגילה והצרה של "פעולה מלחמתית" (ע"א 593/78 עיריית חיפה נ' חברת גב-ים לקרקעות בע"מ, פ"ד לד(1) 286, 289 (1979); ע"א 719/83 מדינת ישראל
נ' בית הארחה עין גדי שותפות רשומה מוגבלת מעין גדי, פ"ד לח (2) 83, 84 (1984); ע"א 327/84 מדינת ישראל
נ' מגן דוד אדום, פ"ד מא (4) 557, 560 (1987);



א בית משפט מחוזי 7129/05 עיזבון ויורשי המנוח אבו שעלאן אדהם חסן, אבו שעלאן חסן מחמוד, אבו שעלאן הנאא' ואח' נ' מדינת ישראל, צבא הגנה לישראל (פורסם ב-ֽ 04/11/2010)