פסקי דין על מחמוד בן סארי חסן |

669/87 עפ     31/03/1988




עפ 669/87 מחמוד בן סארי חסן נ' מדינת ישראל




(פ"ד מב (1) 548)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

ערעור פלילי מס' 669/87
ערעור פלילי מס' 88/88
השופטים: כבוד השופט א' ברק

כבוד השופט ש' לוין
,
כבוד השופט ח' אריאל
המערער: מחמוד בן סארי חסן

ע"י ב"כ עו"ד ר' בר חיים
נ ג ד

המשיבה: מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד נ' ישראלי
, עוזר לפרקליט המדינה
ערעור על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט ע' גרשון) מיום 10.11.87 בת"פ 151/87 ומיום 5.1.88 בת"פ 180/87.
פסק-דין

השופט ש' לוין
: 1. המערער הורשע בעבירות חמורות של סמים, שבהן היו מעורבים אנשים רבים, ובית המשפט המחוזי בנצרת השית עליו, בין השאר, עונש מאסר בפועל לתקופה של אחת-עשרה שנים. בעטיה של פרשת הסמים נפתחו תיקים פליליים והוגשו אישומים נגד המעורבים בפרשה, והמערער אמור לשמש בתיקים אלה כעד מרכזי. ביום 11.11.87 הובא המערער לבית המשפט כדי למסור עדות במשפטם של אליהו פדידה ואברהם אסרף (ת"פ 151/87), שהתנהל לפני כבוד השופט ע' גרשון. בתשובה לשאלות שנשאל מסר המערער את שמו אך סירב להשיב כל תשובה נוספת, חרף האזהרות שהוזהר. עקב כך הורה בית המשפט המחוזי, בהתאם לסעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט (להלן- הפקודה), לאוסרו לתקופה של 30 ימים ולקונסו בקנס של 1,000 ₪ לכל יום שבו יתמיד העד בסירובו להעיד. בית המשפט הורה, שעונש המאסר האמור ייתוסף לכל מאסר אחר שאותו מרצה המערער. המערער משיג על החלטה אחרונה זו בע"פ 669/87. המשך הדיון נדחה לתאריך אחר.

2. ביני לביני הייתה לשופט המלומד שהות להימלך בדעתו, ובלי שנתבקש על-ידי איש, כתב החלטה חדשה, שהעתקיה נשלחו לפרקליטים. בהחלטה הביע השופט המלומד חשש, שמא יתמיד העד בסירובו להעיד, ואז עלולה ישיבת בית המשפט "לרדת לטמיון", שהרי קיים חשש שהעד סבור שהוא עשוי להישלח למאסר אך לחודש ימים אם יעמוד במריו ותהי זו קלה בעיניו. הודיע איפוא השופט המלומד לעד, שהוא נושא "בסיכון עצום", והוא- שיישלח למאסר ללא הגבלת זמן על יסוד סעיף 6 לפקודה, וזאת מן הטעם שהמערער אינו "עד"; אמנם השופט היה ער לעובדה, שסעיף 6 לפקודה מעולם לא הוחל בנסיבות כגון אלה, אך, לדעתו, מן הראוי הוא לשמוע טיעון בסוגיה האמורה מפי היועץ המשפטי לממשלה בכבודו ובעצמו, שיופיע בהליך וישטח את טענותיו לפני בית המשפט מכוח הסמכות הנתונה בסעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], כאילו חל הסעיף האמור במקרה שלפנינו, כשהמדינה הופיעה בתיק ממילא כמאשימה. אף הסניגוריה נתבקשה לטעון לעניין התגלית שנתגלתה לו לשופט המלומד, ואף המערער נתבקש לשכור לו שירותיו של פרקליט.

בישיבות בית המשפט מיום 14.12.87 ומיום 16.12.87 המשיך המערער להיות עקבי בעמדתו וסירב להשיב על שאלות. הוא אמר, שלא נתמלאו הבטחות שניתנו לו ושעליו לדאוג לביטחונו האישי. הפרקליטים טענו לפני השופט המלומד כפי שנתבקשו, ודעתם הייתה אחת, שאין מקום לכוף את העד להשיב על שאלות לפי סעיף 6 לפקודה. ביום 27.2.88 החליט השופט המלומד לקבל את עמדת הפרקליטים והורה שאין בכוחו להטיל על המערער תקופת מאסר נוספת. הוא גם ביטל בו במעמד את הקנס שהוטל על המערער.

3. בינתיים בא עניין נוסף, בו נתבקש המערער להעיד לפני השופט המלומד, הוא משפטו של רפאל עמר (ת"פ 180/87), והפרשה חזרה על עצמה: המערער הודיע, שמתנכלים לו ושעליו לדאוג לשלום משפחתו וכי לא מילאו אחר הבטחות שניתנו לו, ונמנע להשיב על שאלות. העד הוכרז עד עוין ושוב עמד במריו, כשהוא שותק ואינו אומר דבר. נציגת המדינה ביקשה להטיל על המערער עונש מאסר לתקופה של 30 יום לפי סעיף 5 לפקודה, והסניגור השאיר את ההחלטה לשיקול-דעת בית המשפט. בנסיבות אלה פנה השופט אל הפרקליטים ושאלם, אם אינם סבורים שאפשר לעשות שימוש בסעיף 6 לפקודה; ושוב היו הפרקליטים בדעה אחת ובהרמוניה גמורה ביניהם שהתשובה היא שלילית. חרף עמדה משותפת זו החליט בית המשפט המחוזי את ההחלטה הבאה: א) לאסור את המערער לתקופה בלתי מוגבלת; ב) מאסרו של המערער, שהושת עליו בשל הרשעתו, יופסק לתקופת המאסר שהוטלה עליו לפי הפקודה; ג) נקבעה ישיבה נוספת לשמיעת המערער ביום 10.4.88; ד) נקבע, שאם גם בישיבה הנדחית יסרב המערער להעיד, תיקבענה ישיבות נוספות מדי 5- 6 חודשים לצורך שמיעתו; ה) המערער יישאר במאסר עד אשר יעיד כחוק; ו) יישלח עותק ההחלטה ליועץ המשפטי. החלטה זו משמשת נושא לע"פ 88/88 .

4. חרף טענותיו של מר בר-חיים, פרקליט המערער, לא מצאנו ממש בטענותיו בע"פ 669/87. לעניין המיוחד שנדון בסעיף 47 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, נחשב מאסר, שהושת לפי הפקודה, "מאסר אזרחי" (ראה ההגדרה בפיסקה (ד)), וממילא נפסק המאסר הפלילי לשם ריצוי המאסר האזרחי, לפי סעיף 47(ב) הנ"ל. בנתון לשינוי, שהמאסר לפי הפקודה מפסיק את המאסר הפלילי ואינו מצטבר אליו, יש לדחות את הערעור.
5. כמו בבית המשפט המחוזי נקטו הפרקליטים גם לפנינו פה אחד עמדה אחידה, והיא, שהחלטת השופט המלומד בע"פ 88/88 אינה יכולה לעמוד. גב' ישראלי, נציגת המדינה, אף הוסיפה וחיזקה את נימוקו של הסניגור המלומד וגם הצביעה לפנינו על מצבו העגום של הנאשם בת"פ 180/87, העצור כבר מאז 14.6.87. כבר בבקשה להקדים את שמיעת הערעור כתבה גב' סוכר, המנהלת של המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה, את הדברים הבאים:

"... 3. כל עוד לא תשונה החלטת השופט גרשון לא תוכל התביעה להמשיך בהבאת ראיותיה בת.פ. 180/87 הנ"ל, מאחר שהתביעה סיימה השמעת כל עדיה, למעט עדים הנוגעים לשאלת קבילות אמרותיו של העד (המערער)... בהתאם לסעיף 10א' לפקודת הראיות. כב' השופט גרשון מסרב לשמוע עדים אלה כל עוד החלטתו הנ"ל שרירה וקיימת, מאחר שלפי ההחלטה האמורה הוא אמור להזמין את עד התביעה... אחת לתקופת זמן מסוימת לדון כדי לקבל תשובתו – האם נתרצה להעיד או שהוא עדיין עומד בסרובו...".

6. מה הייתה הנמקתו של בית המשפט המחוזי, ששני הפרקליטים מסכימים שחסרת בסיס היא? ראשית, השופט המלומד הסכים, שהוראת סעיף 5 לפקודה מיוחדת היא לעומת הוראת סעיף 6; שנית, אין הוראת סעיף 5 חלה כלל בענייננו, משום שהמערער איננו "עד", ומה שאמר בבית המשפט אין משמעותו מסירת עדות. שלישית, אין לבחון קבילות ראיה לפי סעיף 10 א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, בטרם מוצו האמצעים כדי לכוף על העד הסרבן להעיד; הרביעית, יש לבית המשפט סמכות טבועה לכוף עד למסור עדות, אך אין להפעילה ללא בסיס בחוק החרות (בשולי הדברים יש לשאול: אם קיים חוק חרות בנושא שלפנינו, מה טעם עוד להזכיר סמכות טבועה?); חמישית, ניתן לכוף מי שהוזמן להעיד וסירב למסור עדות לפי סעיף 6 לפקודה, וכלשון בית המשפט "עיון בסעיף 6(1) לפקודה מלמד כי לשונו תופסת במצודתה את הכל הן בעלי דין והן אחרים, שאינם בעלי דין..."; שישית, בנסיבות העניין, יש מקום להפעיל לגבי המערער את הסנקציה בסעיף 6 לפקודה.

לדברים האמורים הוסיף בית המשפט המחוזי גם את אלה: עמדתה של המדינה בשאלה נושא הדיון אינה קובעת, ובלשון בית המשפט:

"... השליטה על התנהגותו של עד זה נתונה אך ורק בידי בית המשפט: כך, למשל, בית המשפט יחליט אם העד יעיד בעמידה או בישיבה, בית המשפט יחליט אם העד יעיד בשפה העברית או בשפה אחרת, בית המשפט יחליט אם העד יעיד תחת אזהרה אם לאו ובית המשפט יחליט אם העד חייב להשיב על שאלה פלונית אם לאו... לפיכך מאליו מובן שגם אם בעלי הדין עצמם מחלו לעד על התנהגותו, בית המשפט חייב שלא למחול".

ואם ישאל השואל והתיק הפלילי מה יהיה עליו? האם תגיע אי פעם שמיעתו לקצה? גם על כך הייתה לשופט המלומד תשובה מן המוכן: ראשית, אין לדעתו כל פסול בכך ש"שמיעתו של תיק תתמשך על פני שנים אם הדבר אינו נובע מהזנחת העניין אלא הוא תוצאת הנסיבות כמפורט לעיל. גם כאן האינטרס הציבורי בהרתעת הרבים מפני ביזוי החלטת בית המשפט גובר..."; שנית, השופט האמין, שלאחר ששֵמע החלטתו ייוודע ברבים, לא יהיו עוד מקרים נוספים של עדים ממרים ומלאה הארץ עדים צייתנים, המשיבים תשובות מלאות לחוקריהם, כמים לים מכסים.

7. בע"פ 217/59 היועץ המשפטי נ' נבולסי, פ"ד יד 73 פסק בית-משפט זה, שהפעלת הסנקציה של המאסר לתקופה של 30 יום כלפי עד סרבן, לפי סעיף 5 לפקודה, היא חד-פעמית, ואין להפעילה מחדש לאחר שמוצתה. על הלכה זו נמתחה ביקורת בספרות; ראה א' הרנון, בזיון בית משפט על ידי אי-ציות (מפעל השכפול, תשכ"ה) 224, המצביע על העדר הגבלה בזמן באנגליה לגבי הפעלת הסנקציה שלא גרמה בארץ זו להתנגדות או לאי-שביעות רצון (עמ' 227). עם זאת, אומצה הפסיקה האמורה בהלכה הפסוקה: ע"א 361/68 ראנד, בפשיטת-רגל נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', פ"ד כג(1) 151, ובמשך השנים הארוכות מאז ניתנה, איש לא ביקש לסטות ממנה. אכן בדין וחשבון של הוועדה לתיקון דיני אי-ציות לצווי בית-משפט (משרד המשפטים, 1970) (ועדת הרנון) הוצע, שהמאסר יהיה ניתן להפעלה חוזרת אך בגבול מירבי של שנה אחת (עמ' 31). דא עקא, שההצעה כולה לא נתקבלה וככל הנראה גם לא נדונה. בצדק טען לפנינו מר בר-חיים, כי השופט המלומד הגיע לתוצאה, שאותה ביקש בית המשפט בע"פ 217/59 למנוע. נאמר שם, בעמ' 79, מפי השופט (כתוארו אז) לנדוי: "אינני מוצא כאן שום סימוכין לגירסה שבית-המשפט רשאי להחזיק את המשפט תלוי ועומד במשך תקופה יותר ממושכת רק על-מנת להביא את העד לפניו שוב ושוב, כדי לשאול אותו, אם שינה את דעתו". אך נראה הדבר, שמה שנחשב בעיני בית המשפט העליון כלא רצוי בגדר סעיף 5, נחשב בעיני השופט המלומד כרצוי בגדר סעיף 6 לפקודה.

8. לדעתנו, אין כל בסיס להפעלת סנקציות על עד סרבן, בדרך זו או בדרך אחרת, בגדר סעיף 6 לפקודה. בשורה ארוכה של פסקי-דין פסק בית-משפט זה, שיש להבחין בין מעשי ביזיון בית המשפט, שיש בהם משום הפרעה לעבודת בית המשפט (בין השאר סעיף 5 לפקודה), ולא זה כהרי זה: ע"פ 6/50 לויט נ' אנגל, פ"ד ד 459; ע"א 228/63 עזוז נ' עוזר, פ"ד יז 2541; ע"א 243/65 "גילן" חברה לתכנון הנדסה וביצוע בע"מ נ' רבינוביץ ואח', פ"ד יט(4) 261; ע"א 24/78 ויטקו כימיקלים בע"מ נ' סלמאן, פ"ד לג(3) 101; ע"פ 281/80 לגו מ' למלשטרייך בע"מ נ' בר רם בע"מ ואח', פ"ד לד(ג) 557; ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל
ואח', פ"ד לח(3) 337. אין ספק בדבר, שחצרותיהם של סעיפים 5 ו- 6 לפקודה נפרדות הן, ואין מבזים את בית המשפט בגדר סעיף 6, "אלא אם כן אין עושים את שהוא ציווה לעשות או אם עושים את שהוא ציווה לא לעשות; בשג"צ 306/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד לט(4) 485, בעמ' 487; אוזכר בע"פ 409/85 אדורם מהנדסים בע"מ נ' אחים אפרים מוריס וששון בכור- חברה לקבלנות ובנין בע"מ ואח', פ"ד מא(1) 829. אכן, מטרותיהם של שני הסעיפים הן שונות, וסדרי הדין על פיהם הם שונים; הרי סעיף 5 נועד לעד סרבן, שהחובה להעיד מוטלת עליו מכוח הדין, בעוד שסעיף 6 נועד לבעל דין שאינו מציית לצו בית המשפט. בצדק הצביע לפנינו מר בר-חיים על איזכורו של סעיף 5 לפקודה בלבד בגדר סעיף 241 לחוק העונשין, לאור שמכוח פרשנותו האותנטית של המחוקק אין סעיף 6 לפקודה מתאים להחילו על עד סרבן. לדברים אלה יש להוסיף עוד, שסעיף 8 לפקודה מקנה זכות ערעור על צו שניתן בגדרו לפי סעיף 6 אך לא על צו שניתן בגדר סעיף 5, שהרי לפי ההשקפה שהייתה מקובלת על המחוקק אין זכות ערעור אלא לבעל דין שלחובתו ניתן צו, ואילו סעיף 5 לפקודה אין עניינו בבעל דין.

9. כדי לבסס את הרעיון שמיש הוזמן למסור עדות אינו נחשב "עד" בגדרו של סעיף 5 לפקודה, מצא לו השופט המלומד אילן להיתלות בו, והוא פסק-דינו של בית-משפט זה בע"פ 722/85 מדינת ישראל
נ' אשכנזי, פ"ד מ(2) 361; באותו עניין נפסק, שאדם המוזמן להעיד, מתייצב על דוכן העדים אך אינו פוצה פיו ואינו מעיד, אינו "עד במשפט" לעניין סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש]; אך יש לדייק: במשפט ההוא נאמר, כי "פרשנותו של המונח 'עד במשפט' לצורך סעיף 10א לפקודה אינה בהכרח חופפת את הגדרת המונח 'עד' בהוראות חוק אחרות" (ראה פסק-דינה של המשנה לנשיא השופטת בן-פורת בעמ' 366), והפרשנות המצמצמת של דיבור זה בה דווקא כדי להכשיר הגשת אימרתו של העד ולא להשהות את בירור המשפט. לא מצאתי כל תימוכין וכל היגיון ברעיון, שאדם שהוזמן להעיד ומסרב להעיד אינו נחשב עד לעניין סעיף 5. מעבר לדרוש ברצוני לציין, כי לדידי הלכת ע"פ 722/85 היא פרובלמטית גם לעניין סעיף 10א הנ"ל: מה לי "עד" שאינו פוצה את פיו או "עד" שבמקום להשיב לשאלות הוא נואם לפני בית המשפט נאומים ארוכים שאינם לעניין (ע"פ 365/81, 383 ואשרי נ' מדינת ישראל
; דנוך ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד לח(1) 113), או "עד" שאינו משיב לשאלה זו או לשאלה אחרת. אך יהיה עניינו של סעיף 10א אשר יהיה, לדידי "העדים" בשלושת המקרים הם עדים סרבנים, שהליכי הכפייה שבסעיף 5 לפקודה יפים להם.

10. לסיום פסק-דיננו מבקשים אנו להוסיף כמה הערות נוספות, שרואים אנו צורך להעיר בשולי החלטתו של בית המשפט המחוזי. ראשית, אין זה סוד, שמערכת בתי המשפט בישראל עמוסה בעבודה, ואיננו בטוחים שהיא מסוגלת לשאת על גבה נוסף לכך גם יוזמות שיפוטיות שלא נבדקו כהלכה, שננקטו בניגוד לטענותיהם של בעלי הדין; שנית, אם כי ניהולו של משפט פלילי והאחריות לקיומו התקין, מוטלים על בית המשפט, קיים משקל רב ביותר ליוזמות רשויות התביעה במהלך משפט פלילי, ואין שום עילה לכך שבית המשפט יצא מגדרו וינקוט יוזמות על דעתו הוא, בלא שנתבקש לכך, אלא במקרים נדירים, שהמקרה שלפנינו אינו נמנה עמם; שלישית, אין ספק בעינינו, שהשופט המלומד הפעיל שיקול-דעת פסול, כאשר הורה שהמשפט יישאר תלוי ועומד אולי אפילו במשך שנים רבות, עד שהמערער יואיל לחזור בו מסירובו להעיד: בנסיבות אלה מצערת היא העובדה, שהשופט ראה להקריב את עניינו של נאשם, העומד למשפט בדיני נפשות, על מזבח שמירת יוקרתו של בית המשפט, כמי שכופה את צוויו ושולט על גופן של העדים המופיעים לפניו ועל נשמותיהם, מבלי להתחשב בתוצאות. נראה לנו, שיוקרת בית המשפט תישמר יותר, אם הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי יתקבל.

מטעמים אלה אנו מחליטים כדלקמן:

א) אנו דוחים את הערעור בע"פ 669/87 בכפוף לשינוי זה שהמאסר לפי סעיף 5 לפקודה מפסיק את המאסר הפלילי ואינו מצטבר אליו.

ב) אנו מקבלים את הערעור בע"פ 88/88 ומבטלים את ההחלטה בדבר מאסרו של המערער.

ניתן היום, י"ג בניסן תשמ"ח (31.3.88).









עפ בית המשפט העליון 669/87 מחמוד בן סארי חסן נ' מדינת ישראל, [ פ"ד: מב 1 548 ] (פורסם ב-ֽ 31/03/1988)