פסקי דין על דני חורי |

43/10 עפ     22/03/2011




עפ 43/10 דני חורי נ' מדינת ישראל






כב' השופטת אסתר הלמן
, אב"ד
כב' השופט אשר קולה

כב' השופט עאטף עיילבוני

בפני

דני חורי

המערער
נגד
מדינת ישראל

המשיבה

- ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש השלום בצפת (כב' השופט בן פיילס)
בת"פ 1188/05 מיום 07.10.10 -

נוכחים: בשם המערער עורכי הדין אילון אורון ותומר מורדוך
.
בשם המשיבה עו"ד איריס שירן.

המערער בעצמו.
#1#
#2#
פסק דין
אשר קולה
- שופט

1. המערער הורשע בבית משפט קמא, לאחר שמיעת הוכחות, בעבירות של:
גרם מוות ברשלנות - עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") ולפי סעיפים 40 ו-64 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א- 1961 (להלן: "הפקודה").
נהיגה בפזיזות - עבירה לפי סעיף 338 (א)(1) לחוק.
גרם נזק לאדם ולרכוש ברשלנות - עבירה לפי סעיפים 38(2), (3) ו- 62(2) לפקודה.
נהיגה במהירות בלתי סבירה - לפי סעיף 68 לפקודה ולפי תקנה 51 לתקנות התעבורה, התשכ"א- 1961 (להלן: "התקנות").
אי- שמירת ריווח - עבירה לפי סעיף 68 לפקודה ולפי תקנה 49(א) לתקנות.

2. על פי עובדות כתב האישום ביום 17.10.04, נהג המערער במונית מסוג פולקסווגן (להלן: "המונית") מכיוון צפת למרכז ראש פינה, כאשר עימו במונית 7 נוסעים נוספים.
לפני המונית, נסע רכב צבאי מסוג רנו. (להלן: "הרכב הצבאי") בו נהגה גב' זהבית ועקנין ועימה ברכב נוסע נוסף.
בנתיב הנגדי לנסיעת הרכב הצבאי ורכבו של המערער, נסעה באותה העת הגב' שרית שראל (להלן: "שרית") ברכב מסוג סוזוקי סטיישן.
בעת שהתקרב הרכב הצבאי לצומת בו משתלב הכביש הראשי עם רחוב דרך השלום, עצרה נהגת הרכב הצבאי את רכבה וזאת, מכיוון שהרכב אשר נסע לפניה עצר על מנת לפנות שמאלה.

3. המערער, נהג את רכבו ברשלנות ובקלות ראש, לא התחשב במצב התנועה ובמכלול הנסיבות בכביש, נסע במהירות בלתי סבירה אשר מנעה את שליטתו המוחלטת ברכבו ולא שמר מרחק מן הרכב הצבאי. בשל נהיגה רשלנית זו, לא הבחין המערער במועד בעצירתו של הרכב הצבאי, לא האט את מהירות נסיעתו ובשל כך, פגע הוא עם הפינה הימנית קדמית של רכבו בפינה האחורית השמאלית של הרכב הצבאי. בהמשך, סטה המערער עם רכבו שמאלה אל הנתיב הנגדי והתנגש חזיתית ברכבה של שרית אשר כאמור לעיל, נסעה באותה העת בנתיב הנגדי.

4. תוצאות התאונה, היו כדלקמן:
שרית, אשר בעת קרות התאונה הייתה בהריון, בשבוע ה-32 להריונה, נפגעה באורח קשה מאוד, נחבלה בראשה, בפני
ה, בגפיה ובריאותיה ונגרמו לה שברים רבים בצלעות ובעצם החזה.
בגין חבלות אלה, נגרמה לעובר אשר נשאה ברחמה (להלן: "העובר" או "היילוד") מצוקה קשה ושרית נזקקה לניתוח קיסרי דחוף. העובר, כך כעולה מעובדות כתב האישום, נולד ללא רוח חיים אך, עקב ביצוע נמרץ של הנשמה ועיסוי לב הופיע דופק והחל שיפור במצבו ואולם, כעבור 14 שעות מלידתו, נפטר היילוד וזאת, כתוצאה מן הפגיעות אשר נגרמו לו בתאונה.
יקי בן כנר, אשר נסעה ברכבו של הנאשם, נפגעה באורח קשה.
המערער, נהגת הרכב הצבאי זהבית ועקנין, וכן שישה מנוסעי רכבו של הנאשם: וורקו לקאדיאו, יעל בן כנר, שייחה הייב, טאלב הייב, רחל אזרואל ומאיר אברהם, נפצעו באורח קל.
שלושת הרכבים אשר היו מעורבים בתאונה ניזוקו.
בעת קרות התאונה מזג האוויר היה נאה, הראות הייתה טובה והכביש היה תקין.
הכרעת הדין בבית משפט קמא

5. המערער בישיבת ההקראה הודה באחריותו לקרות התאונה ואולם, כפר הוא בגרימת מות היילוד.

בית משפט קמא חילק את המחלוקות בין הצדדים לשלוש שאלות:

הראשונה, שאלת אחריותו של המערער לביצועה של עבירת גרימת מוות ברשלנות המיוחסת לו במסגרת הוראת החיקוק הראשונה - האם הוראות פרק י' סימן א' לחוק, אשר עניינו מעשים או מחדלים כלפי אדם חלות במקרה דנן, והאם ניתן לחייב את המערער בפלילים במצב דברים בו ביצע הוא את הפעולה, אשר כתוצאה ממנה נפגע היילוד באופן כזה או אחר, טרם בא הוא בגדרו של סעיף 308 לחוק העונשין וטרם הפך ל"אדם".

השנייה, האם לאור הנתונים הרפואיים המצויים בחומר הראיות ביחס למצבו הרפואי של היילוד לאחר לידתו, ניתן לראות בו כמי ש"נולד חי" וכפועל יוצא מכך, לראות בו "אדם" לעניין עבירת גרימת המוות ברשלנות המיוחסת למערער.

השלישית, קיומו של קשר סיבתי בין קרות התאונה למות היילוד.

יוער, כי ב"כ המערער הגיש בקשה שלא להשיב לאשמה על גרימת מוות ברשלנות, ובקשתו זו נדחתה. בהכרעת הדין שב ונדרש בית המשפט קמא, גם לטענות אלו , ומשכך נדרש להן במכלול להלן.

6. מטעם המשיבה העידו בבית המשפט קמא: ד"ר שפרה זוהר, ד"ר עמנואל גוטפריד, הגב' שרית שראל ופרופ' יהודה היס. כן הוגשו שלוש חוות דעת רפואיות: חוות דעתה של ד"ר זוהר, מיום 28.11.05- ת/2. חוות דעתו של פרופ' היס מיום 9.10.05- ת/11 וכן, חוות דעת משלימה מטעם פרופ' היס 21.8.06 - ת/12.
כמו כן, הגישה המשיבה מסמכים וראיות נוספות להוכחת אשמתו של המערער- סומנו ת/1- ת/22.

7. מטעם המערער העיד, ד"ר חן קוגל אשר חוות דעתו הוגשה וסומנה נ/3 . כמו כן, הוגש העתק מפרוטוקול הדיון אשר התקיים ביום 18.10.04 בתיק חס"מ 103/04- נ/1 וכן, העתק מן הבקשה לחס"מ - נ/2.

8. בית משפט קמא בהכרעת דינו המנומקת, המשתרעת על פני 67 עמודים, הגיע לכלל מסקנה בשאלה הראשונה שבמחלוקת, כי ניתן להרשיע את המערער בעבירת גרימת מוות ברשלנות. בית משפט קמא דחה את טענת המערער העקרונית וקבע, שמאחר שעברת ההמתה היא עברה תוצאתית, הרי שהמועד הקובע להגדרת ביצוע העברה הוא שעת המוות (התוצאה האסורה) ולא שעת ההתנהגות הפסולה, ובאותה שעה, היה הקרבן בגדר אדם.

באשר לשאלה השנייה שבמחלוקת, הגיע בית משפט קמא למסקנה שאף במצב דברים בו לא גילה העובר סימני חיים עם יציאתו מבטן אימו אלא, סימנים אלה התגלו בו לאחר פרק זמן מסוים, עדין ניתן לראות בו כמי "שיצא חי מבטן אמו". בית משפט קמא קבע, כי ישנו קושי בהחלת מבחן קיומו של מוות- מוחי בעוברים והמבחן הראוי להחלה בדבר שאלת חיותו של עובר לעניין סעיף 308 לחוק העונשין הינו, קיומה של פעילות לבבית, דהיינו, קיומו של דופק אף אם נובע הוא מחיבור העובר למכונת החייאה ומשכך, קבע שיש לראות בעובר דנן כמי שנולד חי ושיש לראות בו "אדם" לעניין סעיף 308, הנ"ל.

באשר לשאלה האחרונה שבמחלוקת, קבע בית משפט קמא, כי הוכח קשר סיבתי, הן עובדתי והן משפטי, בין מעשי הנאשם למותו של היילוד.

9. נוכח קביעתו זו, הטיל בית המשפט קמא על המערער את העונשים הבאים:
מאסר בפועל למשך 10חודשים.
קנס בסך 10,000 ₪ או 3 חודשי מאסר תמורתו.
12 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים שלא יעבור על עבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין.
פסילה מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה לנהיגה ברכב ציבורי למשך 25 שנים וברכב אחר למשך 15 שנים.
פיצוי לשרית בסך 20,000 ₪.

טענות הצדדים בערעור על הכרעת הדין

טענות המערער

10. מלכתחילה טען ב"כ המערער בהודעת ערעור מנומקת ומקיפה ,כלפי כל אחת מקביעותיו של בית משפט קמא. אולם, בישיבה מיום 29.06.10 צמצם המערער את ערעורו, וויתר על הטענות לעניין מוות מוחי-נשימתי והעדר קשר סיבתי וביקש להתמקד בטענתו העקרונית ולפיה לא ניתן להרשיע בגרימת מוות, שעה שהפגיעה הייתה בעובר וכדלהלן.

11. טענתו של ב"כ המערער היא ל"לאקונה" בחוק. לדידו, סעיף 308 לחוק העונשין מגן על "אדם" בהיותו "אדם" ומי שפוגע בו בהיותו "אדם", יחשב כמי שגורם למותו. לא כך לגבי מי שפוגע בו בהיותו "עובר". כך, שכל עוד לא נאמר במפורש בחוק שגם מי שפוגע ב"עובר" ימצא אחראי למותו של "אדם", הרי שאף אם המוות נגרם לאחר צאת העובר מבטן אימו, לא ניתן להרשיע בגרם מוות. המועד הקובע לבחינת השאלה האם העובר היה בגדר "אדם" כמשמעותו בסעיף 308 לחוק העונשין- הוא מועד התאונה, ובאותו מועד לא היה העובר שברחמה של הנהגת "אדם", אלא הוא היה חלק מגופה של אימו שנחבלה.

12. לטענת המערער, אפילו אם קיים קשר סיבתי בין הפגיעה בעובר בהיותו עובר והמוות "המלא" לאחר שכשל ניסיון ההחייאה, לאחר 14 שעות, אין בכך להפוך את מי שפגע בעובר למי שפגע ב"אדם", באשר זו לא לשון החוק ואין להרחיב את האחריות הפלילית מעבר למה שהמחוקק תחם. לטענתו, כלל בסיסי ביסודות דיני העונשין- שאין עבירה אלא אם המחוקק קבע במפורש את קיומה, ואין ליצור יש מאין על דרך חקיקה שיפוטית.

תגובת המשיבה

13. המשיבה הגיבה תחילה בעיקרי טיעון מטעמה, ולאחר מכן, ולבקשת בית המשפט הגישה השלמת טיעונים תוך התייחסות למשפט העברי ולמשפט המשווה.

14. המשיבה בעיקרי הטיעון מטעמה טענה שיש לדחות את טענות המערער, שכן עבירת גרימת מוות ברשלנות הינה עבירה תוצאתית להבדיל מעבירה התנהגותית, כך שביצוע העבירה, מטבעו, הינו מתמשך. משמע, אין חפיפה בין מועד תחילת ביצוע העבירה בהתנהגות לבין מימוש התוצאה. לדידה, תחילת ביצוע העבירה במעשה או במחדל, בהכרח קודם לסיומה בתוצאה. פרק זמן זה יכול לנוע בין אלפיות השנייה לחודשים ושנים. מועד "ביצועה" הוא היום בו התממשה התוצאה ובמועד זה יש לבחון את התקיימות יסודות העבירה. לפיכך, תוצאות מעשיו של המערער התממשו לאחר לידתו של התינוק, ובהתאמה, במועד "ביצועה" של העבירה ענה התינוק על הגדרתו של "אדם" לפי סעיף 308 לחוק העונשין.
לדידה, בעבירה תוצאתית - מועד ביצועה הוא מועד התרחשות התוצאה. בקשר לכך, הפנתה המשיבה לע"פ 9815/07 אליהו רון נ' מדינת ישראל
, תק-על 2008(4), 2119, 2175 (2008), (להלן: "פרשת אסון ורסאי") שם נקבע:

"ראשית כל, לא תמיד מתבצעת העבירה ביום אחד, בייחוד כשמדובר בעבירות תוצאתיות, כאשר התרחשות התוצאה כבר אינה בשליטת העושה, וכמובן, לאחר מימוש הרכיב ההתנהגותי של העבירה. למשל, מות הקרבן, שבחייו התנקש העושה, עשוי להתרחש גם ימים או חודשים לאחר מעשה ההתנקשות עצמו. ניתן "להשיג" את מות הקרבן גם על-ידי פעולות הרעלה הדרגתית, שרק במצטבר היה בהן כדי לגרום לתוצאה הקטלנית; ופעולות אלה השתרעו על פני תקופת זמן ממושכת, מבלי שהעבירה עצמה, מטיבה, תהיה מסוג העבירות הנמשכות. נדמה כי ניתן להסכים כי לעניין עבירה תוצאתית, "יום ביצועה", הוא היום בו היא נשלמת על-ידי התרחשות התוצאה - כלומר "יום השלמתה".

כמו כן, הפנתה לדברי המלומד פלר בקשר לכך:

"עבירה של המתת אדם היא מסוג העבירות הרגעיות, והיא נשארת רגעית גם כאשר ההמתה מתבצעת בהרעלה הדרגתית או באי הספקת תרופות או מזון. במקרה כגון זה, מימוש האלמנט ההתנהגותי, כך שיהיה בו כדי להסב את התוצאה הקטלנית, כרוך בתקופת זמן משמעותית. גם התגבשות התוצאה עשויה אף במקרים כאלו, אפילו לאחר השלמת ההתנהגות הדרושה" (ש"ז פלר, לעיתוי ההשלמה של עבירת הגניבה" (עבירה רגעית, עבירה נמשכת או עבירת שרשרת , משפטים 121, תש"מ).

15. בהשלמת הטיעונים מטעמה וכאמור לעיל, התייחסה ב"כ המשיבה גם לניתוח המשפט העברי והמשפט המשווה החל בסוגייה.

16. ביחס לעמדת המשפט העברי בעניין זה, נסמכה המשיבה על חוות דעתו של ד"ר מיכאל ויגודה - ראש תחום משפט עברי בפרקליטות המדינה (להלן: "ד"ר ויגודה"). לפיה, העובדה שבשעה שפגע המערער בקורבן, עדיין לא היה הקורבן בגדר אדם, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין היסוד העובדתי שבעברת גרם מוות ברשלנות, שכן המועד הקובע לעניין זה, הוא שעת המוות ובאותה שעה היה הקורבן בגדר "אדם".

17. באשר למשפט המשווה ציינה, כי הטלת אחריות פלילית על האחראי למותו של יילוד בשל ביצוע מעשה אסור כלפיו בטרם לידתו, מקובלת בשיטות משפט שונות. החקיקה הישראלית לדעתה, מבטאת את העיקרון של המשפט המקובל הקרוי- "born alive rule". על פי המשפט המקובל, במישור הפלילי, העובר ברחם אימו אינו בעל מעמד משפטי עצמאי, אלא מעמדו משתכלל רק לאחר שנולד חי, ולא ניתן להטיל אחריות על צד שלישי למותו של עובר בעודו ברחם אימו, אולם אחריות למותו של עובר לפי עיקרון זה מוטלת על צד שלישי כאשר העובר "נולד חי" ונפטר כתוצאה מחבלה שנגרמה לו על ידי אותו צד שלישי עובר ללידתו.

18. באשר למשפט האנגלי טענה המשיבה, כי זה נוהג לפי הכללים שנקבעו במשפט המקובל, ביניהם העיקרון של "נולד חי", כאשר התנאי הבסיסי במשפט האנגלי הפלילי, ביחס לעבירות המתה, הוא הדרישה שהקורבן יהיה בר קיימא, ומשכך, לא ניתן להאשים במשפט האנגלי באחריות פלילית בגין המתה של עובר בעודו ברחם אימו, אלא בעבירות הקשורות להפלה (child destruction). אולם, אם העובר נולד חי, ולאחר מכן נפטר כתוצאה ממעשה לא חוקי שנעשה בעודו ברחם אימו או במהלך הלידה, ניתן יהיה להעמיד לדין את מבצע מעשה העבירה בגין הריגה של העובר. ההגדרה של "אדם" במשפט האנגלי זהה להגדרת המחוקק הישראלי בסעיף 308 לחוק, ועל כן נבחנים הקריטריונים של מחזור דם ונשימה עצמאיים.

19. עוד מוסיפה המשיבה, שגם במשפט האמריקני השתרש ואומץ כלל ה-" "born alive rule. אולם, במהלך השנים מדינות שונות חוקקו חוקים ספציפיים ומפורטים בנוגע לגרימת מוות לעוברים, וישנן שלוש גישות עיקריות לגבי מעמדם של עוברים: האחת, מדינות המטילות אחריות לגרימת מוות לעוברים בעודם ברחם אימם, כ-34 מדינות חוקקו חוקים בקשר לכך. בתשע מדינות מתוכן חוקקו חוקים הנוגעים לאלימות כלפי נשים הרות ופגיעה בעובר בעודו ברחם, 23 מדינות מתוכן מטילות אחריות ללא קשר לשלב ההיריון בזמן הפגיעה. מדינות אחרות מטילות אחריות פלילית על גרימת מות לעובר בעודו ברחם, בתנאי שהעובר הגיע לשלב התפתחותי מסוים, לרוב בשלב בו העובר מגלה סימני חיים או בשלב של יכולת הקיום (11 מדינות). מדינות אחרות נוהגות לפי עיקרון ה"נולד חי" במשפט המקובל, כשרק 7 מדינות בארה"ב לא מטילות אחריות פלילית להמתה של עוברים בעודם ברחם או עונשים מיוחדים לאלימות כלפי אישה הרה. גם במדינות אלו, כך לטענת המשיבה, אם העובר נולד חי, ניתן להעמיד לדין את העבריין שגרם במעשה או במחדל למותו. ב"כ המשיבה הפנתה לפס"ד ממדינת ניו יורק: people v. gray , 736 n.y.s 2d 856, 858 (sup. ct. 2002), aff'd, 778 n.y.s, 2d 291 (app. div. 2004) ), כאשר במקרה זה, פגע נהג שיכור במשפחה, בעת שהאם הייתה בהיריון מתקדם. בעקבות מצוקה עוברית בוצע ניתוח קיסרי דחוף והתינוק נולד ללא רוח חיים, בוצעה בו החייאה, התינוק חי למשך שניות ספורות ונפטר. ביהמ"ש העליון של ניו יורק, בהתבסס על עקרונות המשפט המקובל, קבע שמאחר והתינוק היה חי וליבו פעם לשניות אחדות, הוא נחשב כמי ש"נולד חי", והנהג הורשע בהריגה של התינוק.

20. באשר למשפט הקנדי, טענה המשיבה, כי בדומה למשפט הישראלי, הגדיר המשפט הקנדי בקודיפיקציה מיהו "אדם", ובסעיף 223 לקוד הפלילי נקבע אימתי וולד הופך ל"אדם". הקוד הפלילי אף הסדיר בחקיקה את עקרונות המשפט המקובל ביחס לפגיעה בעוברים. גם במשפט האזרחי אומצו כללים זהים, אף שבדין האזרחי אישיות משפטית לא יכולה להתקיים לפני הלידה, עובר שנולד חי, יכול לתבוע תביעה נזיקית בשמו, בגין נזקים שנגרמו לו לפני לידתו.

21. לטענתה, גם המשפט האוסטרלי אימץ את עקרונות המשפט המקובל, מאוחר יותר, ואימץ את העיקרון בהסדר חקיקה ספציפי, לצורך הוכחת עבירת רצח של ילד ( vlr 338 at 339 [ r v hutty [1953 ). סעיף 20 לחוק הפלילי האוסטרלי קובע, כי ילד הוא מי שנולד חי ונושם, ללא קשר לקיומו של מחזור דם עצמאי.
הדיון בערעור על הכרעת הדין

22. בטרם אדרש לדיון לגופו, אבקש שוב להביא את מסקנותיו העובדתיות והמשפטיות של בית-המשפט קמא אשר ביחס אליהן אין ב"כ המערער עומד עוד על טענותיו וכדלהלן:

- שרית, הנהגת ברכב הנפגע הייתה במועד התאונה בשבוע ה-32 להריונה.
- במהלך התאונה, כך נקבע עובדתית על ידי בית-המשפט קמא, נפגעה שרית גם בבטנה.
- כתוצאה מפגיעה זו נפרדה השלייה מהעובר בשיעור של 70%.
- כתוצאה מהפרדות השלייה נגרם לעובר נזק מוחי שנבע מאי קבלת אספקת דם למוח, לעניין זה הסתמך כב' השופט קמא על קביעתו של ד"ר גוטפריד אשר חתם על תעודת הפטירה (ת/3 למוצגי בית-המשפט קמא) ובה ציין כדלהלן -

"... הסיבות לפטירתו של התינוק היו מצוקת עובר קשה מאוד של העובר בתוך הרחם ומדובר באם שלפני הלידה הייתה מעורבת בתאונת דרכים ולמעשה התינוק נפטר כתוצאה מפגיעה מוחית קשה כנראה שהיה חוסר אספקת דם ופגיעה מוחית...".

- על סמך זאת ועל סמך נימוקים נוספים, שאינם מענייננו בערעור זה, קבע בית המשפט קמא, כי קיים קשר-סיבתי עובדתי ומשפטי בין התאונה לבין מותו של העובר. קרי, המערער צריך ויכול היה לצפות את הנזק שיגרם לעובר.
- העובר לפי קביעתו של בית-המשפט קמא, נולד חי - כהגדרת המחוקק בסעיף 308 לחוק העונשין.
- הגם שלפי ההגדרה אותה קבע כב' השופט קמא, העובר נולד "חי" הרי שאין חולק, כי הוא נולד "ללא רוח חיים..." (ת/5 למוצגי בית-המשפט קמא) או, "ללא סימני חיים..." (ת/11 שם).
- העובר/הוולד הוחזק בחיים באמצעות מכשירים שונים, ובתום 14 שעות נפטר.
- חוק מוות-מוחי נשימתי לא רלוונטי לעניין שבפני
נו, משתי סיבות. האחת, חוק זה לא חל על תינוק פחות מגיל חודשיים. והשנייה, לא הוכח, כי הוולד אכן מת מוות נשימתי, כבר בסיום לידתו.

23. מאחר וכאמור המערער צמצמם את ערעורו, הרי שהשאלה העקרונית והיחידה העומדת לפתחנו בערעור זה הינה - האם ניתן להרשיע בעבירת גרימת המוות ברשלנות בהתאם לסעיף 304 לחוק העונשין, אדם שגרם למותו של ילוד, כאשר הפגיעה שהביאה למותו של הילוד אירעה בעודו עובר במעי אמו. קרי, כשמעשה העבירה נעשה במי שבאותה עת לא היה מוגדר עדיין כ"אדם" כהגדרתו בסעיף 308 לחוק העונשין?

24. סעיף 304 לחוק העונשין מגדיר עבירת גרימת מוות ברשלנות בהאי לישנא:

"הגורם ברשלנות למותו של אדם, דינו - מאסר שלוש שנים".

סעיף 308 שכותרתו "אדם- מאימתי" מגדיר "אדם" וקובע כי:

"משעה שיצא הולד כולו חי מבטן אמו הריהו נחשב אדם לענין סימן זה, בין שנשם ובין שלא נשם, בין שיש לו מחזור דם ובין שאין לו, בין שנכרת חבל טבורו ובין שלא נכרת".

25. נקדים כבר עתה, כי לעניין מעמד העובר וזכויותיו הן בדין הישראלי וכמובן במשפט העברי פנים רבות ושאלות רבות אולם לצורך נושא דיוננו, אין להאריך בהם שכן נקודת המוצא הינה, שבדין הפלילי הישראלי, לעובר אין מעמד של אדם וההורגו, לא ייענש כדין הורג אדם, אלא עניינו ידון, אם בכלל, בפרק, בחוק העונשין, העוסק בהפסקת הריון.

26. בענייננו כאמור, בעת האירוע נשוא כתב האישום, הוולד טרם נולד והיה עובר בבטן אימו אשר הייתה בשבוע ה-32 להריונה. לפיכך, אין ספק שבשעת המעשה, קרות התאונה, מדובר היה ב"עובר" ולא ב"אדם". ומשכך, אין הוא עונה להגדרה שבסעיף 308 לחוק העונשין. המחלוקת בין הצדדים נעוצה במועד הקובע להגדרת ביצוע העבירה. שעת ההתנהגות הפסולה כטענת המערער או, שמא שעת המוות (התוצאה האסורה) כטענת המשיבה.

27. לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור ובנספחיו ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ושבתי ועיינתי בחומר שהוגש לעיונינו ובמכלול הטיעונים והפסיקה, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור בנוגע לעבירת גרימת מוות ברשלנות להתקבל, ולהלן נימוקיי לכך.

28. בהתאם לפרק ד' לחלק א' לחוק העונשין שכותרתו: "העבירה הפלילית והאחריות לה" הרי עבירה פלילית מתגבשת אך בהתקיים היסוד העובדתי של העבירה - סעיף 18 לחוק העונשין והיסוד הנפשי של העבירה - סעיפים 21-19 לחוק העונשין.

היסוד העובדתי

29. סעיף 18 לחוק העונשין שעניינו "מבנה היסוד העובדתי" מתייחס לשלושת הרכיבים של היסוד העובדתי: מעשה, נסיבה ותוצאה, מקום שזו נמנית עם הגדרת אותה עבירה.
ניתוח היסוד העובדתי של עבירת גרימת המוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין הינו כדלהלן:

{התנהגות} {תוצאות} {נסיבות}
הגורם ברשלנות למותו של אדם, דינו- מאסר שלוש שנים.

המילים "ברשלנות" וכן "דינו - מאסר שלוש שנים", אינן נכללות במסגרת ניתוח היסוד העובדתי של העבירה, מאחר שרכיבים אלה מתייחסים לרכיבי היסוד הנפשי ולענישה הפלילית.

המילה "אדם" בעבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין היא אחת מהנסיבות המנויות בעבירה. ודוק! "אדם" ולא שום דבר אחר.

בעניין זה ראה דבריו של המלומד ג. הלוי בספרו "תורת דיני העונשין" חלק ד' בעמ' 549:

"המילים "של אדם" בעבירה זו הן רכיב הנסיבות. מילים אלה מתארות את תהליך גרימת המוות בהתייחסותן למושא העבירה (השאלה כלפי מי בוצעה העבירה?). קורבן העבירה היה אדם גם טרם תחילתו של תהליך הגרימה ואין הוא בגדר "אדם" רק בשל תהליך גרימת המוות, על-כן אין היותו של הקורבן אדם נובעת מן ההתנהגות, וכפועל יוצא אין המילים "של אדם" הן בגדר תוצאות, אלא הן בגדר נסיבות. מילים אלה אינן מתארות גם פעולה או דרישת פעולה, לכן אין הן בגדר התנהגות. לו היה תהליך הגרימה מתבצע כלפי יצור שאינו "אדם", לא היה ניתן להטיל אחריות פלילית בגין עבירה זו. כפועל יוצא, עבירת גרימת המוות ברשלנות היא עבירת תוצאה, הכוללת רכיבים של התנהגות, נסיבות ותוצאות". (הדגשה בקו שלי - א.ק).

פרופ' פלר בספרו מגדיר את הרכיב הנסיבתי כך: " הרכיב הנסיבתי של היסוד העובדתי שבעבירה הפלילית נעוץ במערכת נתונים שבהתקיימותם מותנית, על פי הגדרתה הנורמאטיבית, התהוות העבירה. מדובר בנתונים המצויים במציאות האובייקטיבית בשעת ההתנהגות המהווה רכיב של היסוד העובדתי שבאותה עבירה, ללא כל תלות בהתנהגות זו או בהימנעות ממנה, יהיה מקור יצירתם או היווצרותם אשר יהיה". (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 376 (1984) (ההדגשה בקו שלי - א.ק).

הנה כי כן, פרופ' פלר קבע שהמועד הקובע לאותה מערכת נתונים המרכיבה את הנסיבות, הוא "שעת ההתנהגות". והוא הדין גם לפי המלומד א. הלוי המדבר על היות ה"יצור" כלשונו, "אדם" בעת תהליך הגרימה.

30. בין הרכיב ההתנהגותי לבין הרכיב הנסיבתי קיימת זיקה של עיתוי, המתבטאת בכך שמערכת הנתונים שבהם נעוץ הרכיב הנסיבתי חייבת להתקיים בשעת ההתנהגות. כדי לבסס את העבירה יש להוכיח חפיפה בזמן בין הרכיב ההתנהגותי לבין הרכיב הנסיבתי. קרי, יש להוכיח, כי הקורבן היה "אדם" (הרכיב הנסיבתי) בעת הגרימה (הרכיב ההתנהגותי).
ראה: י. רבין י. ואקי, דיני עונשין, התשס"ט - 2008, עמ' 196;

"בין הרכיב ההתנהגותי לבין הרכיב הנסיבתי קיימת זיקה כפולה: האחת, זיקה של עיתוי, המתבטאת בכך שמערכת הנתונים שבהם נעוץ הרכיב הנסיבתי חייבת להתקיים בשעת ההתנהגות. השנייה, זיקה ערכית המתבטאת בכך שנתונים אלה מקנים אופי פלילי להתנהגות זו. לעומת זאת, אין לרכיב הנסיבתי כל זיקה סיבתית (קשר סיבתי) לרכיב ההתנהגותי, אם כי לא מן הנמנע שהוא יהיה פועל יוצא של התנהגות אחרת של עושה העבירה עצמו".

31. בענייננו, מאחר ואין חולקין, כי בעת ההתנהגות האסורה היה הקורבן עובר ולא "אדם" הרי שהתשובה המשפטית בישראל לשאלה שבמחלוקת היא שלאור האמור לעיל, על קורבן העבירה להיות "אדם" טרם תחילתו של תהליך הגרימה, שכן אין המילה "אדם" בגדר תוצאה, כי אם בגדר "נסיבה". וכל עוד העובר לא נולד, הוא איננו בחזקת "אדם חי". ארחיב עוד בנושא זה להלן.

32. בית-המשפט קמא סבר כאמור אחרת, נימוקיו לעניין זה היו בארבעה מישורים: המישור ההגיוני, המישור של הצדק הפנימי, ההשוואה לדיני הנזיקין והמשפט המקובל באנגליה.
עקב חשיבות דבריו ובטרם אביע דעתי עליהם, אצטט במלואה את הנמקת השופט קמא הנכבד לעניין זה וכדלהלן:

"יחד עם זאת, נראה לי במצב דברים בו לאחר הפגיעה בעובר, העובר יצא חי מרחם אימו, דהיינו, מבחינת החוק נחשב הוא ל"אדם" הזכאי להגנת החוק הפלילי ולאחר מכן נפטר הוא בעקבות אותה הפגיעה, יש מקום להשית על הפוגע בו אחריות בפלילים.
קבלת פרשנות כמו זו אשר מציע ב"כ הנאשם תביא למצב בלתי סביר ולפיו, במצב דברים בו נפטר אדם, אשר כאמור הגנת הדין הפלילי פרושה עליו מרגע יציאתו חי מבטן אימו, כאשר ידוע כי מותו נגרם כתוצאה ממעשה שבוצע כנגדו ואולם, בשל עיתוי הפגיעה בו, יצא הפוגע בו פטור בלא כלום.
מלבד חוסר הסבירות הגלום במצב דברים זה הרי, שפרשנות כגון זו פוגעת בתחושת הצדק הפנימי שכן, בניגוד לעובר שמעולם לא היה "חי" ומכאן, כי לא היה "אדם" בשום שלב, העובר אשר "נולד חי" הינו אדם לכל דבר ועניין, ועל מי שהביא במעשהו או במחדלו למותו בטרם עת, לשאת באחריות לכך.
בהקשר זה יצוין, כי ביטוי לגישה זו ניתן למצוא במשפט המקובל באנגליה:
"...על פי עמדת המשפט המקובל - אדם נושא באחריות למותו של וולד שנולד חי, גם אם המעשה שגרם למוות - לאמור: הפגיעה הגופנית - התרחש בעודו בבטן אימו...".

(י' קדמי, "על הדין בפלילים, חוק העונשין", מהדורה מעודכנת, תשס"ו- 2006, בעמ' 1050 וכן, ראה דבריו לעניין זה בהמשך דבריו בעמ' 1053).
מלבד האמור לעיל, נראה כי הגישה ולפיה יש מקום להשית אחריות על מי שפגע בעובר בעודו בבטן אימו ולאחר שנולד חי נפטר כתוצאה מפגיעה זו, אומצה על ידי בית המשפט העליון במישור הנזיקי.
במסגרת ע"א 754/05 לוי ואח' נ' מרכז רפואי שערי צדק (פורסם במאגר המשפטי "נבו"), נבחנה סוגיית זכותם של הורים לתבוע נזקים כנפגעים משניים בגין מותו של העובר ברחמה של האם.
בית המשפט, מפי כבוד השופט ריבלין (כתוארו אז), דחה את תביעתם של ההורים לעניין זה וקבע כי משלא בא העובר בגדרו של סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית") דהיינו, נולד ללא רוח חיים לא זכה הוא לכשרות לשאת בזכויות וחובות:
"...כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" - כך מורה סעיף 1 לחוק הכשרות. על כן, תינוק שנולד ללא רוח חיים לא זכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות... ואין מקימים עיזבון על מנת שיבוא במקומו. לפיכך, עוּבָּר שנפגע עקב התרשלות ונולד ללא רוח חיים, שוב אינו יכול לתבוע בגין הנזק שנגרם לו. בכך אין כדי לומר כי לא הוסבה לו פגיעה - לדעתי אכן סבל פגיעה - אך בפועל לא הניחו המערערים תשתית להנחה כי המשפט מכיר באחריות בנזיקין כלפיו..." (שם, בפסקה 14).
ואולם, בהמשך הדברים ציין כבוד השופט ריבלין כי ככל הנראה במצב דברים בו תינוק נולד חי לאחר שנפגע בבטן אימו, יוכל הוא לתבוע בגין נזקים שנגרמו לו משנסתיימה לידתו:
"...אכן, תינוק שנולד לאחר שנפגע בעודו עובר בבטן אימו, יוכל, כך נראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו, מן הרגע שזכה לכשרות לחובות ולזכויות, משנסתיימה לידתו. על כל אלה עמד המלומד י' אנגלרד בציינו:
"פגיעות בעובר עצמו מעוררות את שאלת קיום האחריות הנזיקית לגביו. באשר לאדם שנולד - אמנם חי, אך ניזוק כתוצאה מפגיעה בו בהיותו עובר - השאלה המשפטית מושגית היא אם נתקיימו לגביו יסודות עוולת הרשלנות (קיום חובת הזהירות והפרתה). הדעה המקובלת היא, שגם בהנחה שאין לעובר אישיות משפטית אפשר להכיר בקיום היסודות הנזכרים ולהטיל
אחריות על המזיק כלפי הנפגע לאחר לידתו של זה, דהיינו: עם רכישתו את הכשרות המשפטית. לעומת זאת, כאשר הפגיעה גורמת למותו של העובר לפני לידתו, אין להכיר באחריות כלפיו בנזיקין. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית קובע במפורש, כי אין לעובר אישיות משפטית לפני גמר לידתו; ואילו במקרים המיוחדים שבהם מוכרות לעובר זכויות, התנאי הוא כי יוולד חי. לכן, בצדק נדחתה תביעת פיצויים מטעם עובר שמת בבטן-אמו כתוצאה מפגיעה בתאונת-דרכים. ענין אחר הוא כמובן זכותה של האשה לפיצוי על אובדן פרי-בטנה" (ראו: אנגלרד, בספרו הנ"ל, בעמ' 33)..." (שם, בפסקה 14).
אכן, דבריו אלה של כבוד השופט ריבלין עניינם כאמור במישור הנזיקי ואולם, נראה לי כי מבטאים הם גישה כוללנית יותר המכירה בזכויותיו של אדם, אף אם הפגיעה בהם הייתה כאשר עוד היה בבטן אימו וזאת, כל עוד נולד הוא חי לאחר מכן.
כאמור, הדברים לעיל נאמרו במישור הנזיקי ואולם, מקל וחומר ניתן ללמוד לענייננו שכן, אם לעניין זכותו של העובר לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו בעודו בבטן אימו הוכרה זכותו לתבוע בגינם לאחר לידתו, לא כל שכן יהיו אלה פני הדברים במצב בו הפגיעה בו בבטן אימו הביאה לפגיעה בזכותו העיקרית דהיינו, הזכות לחיים?".

אדון אפוא להלן בכל הנימוקים אותם מנה כבוד השופט המלומד קמא ואבהיר עמדתי לגבי כל אחד ואחד מנימוקים אלו.

המישור הלוגי-הגיוני

33. לעניין זה קבע כאמור כב' השופט קמא כי קבלת פרשנותו של ב"כ הנאשם תביא למצב בלתי סביר. וכל כך למה? משום "שעל העובר פרושה הגנת הדין הפלילי מרגע יציאתו חי מבטן אמו ולא יתכן שבשל עיתוי הפגיעה בו, יצא הפוגע פטור בלא כלום".
נימוק זה אינו נראה בעיניי וזאת נוכח שלוש סיבות מצטברות. האחת, גם על הפוגע פרושה הגנת החוק הפלילי - המגן על מי שפוגע בעובר ולא יתכן, כגישתו של כב' השופט קמא, שרק בגלל העובדה שהעובר נותר בחיים, ונפטר רק לאחר כמה שעות, תעלם הגנת החוק הפלילי. שנית, העובר הוא למעשה חי - והאבסורד הוא בזה שהמחוקק קבע שההורג עובר, אינו חייב בפלילים, ומשכך הפתרון אינו בהצעת טכניקה משפטית שאינה נכונה, לעניות דעתי, אלא בשינוי החקיקה.
ושלישית, אם נכונה השקפתי שעיתוי הפגיעה - הגרימה - הוא זה הקובע על פי החוק הישראלי, הרי ששוב אין מקום לקבוע בדרך של חקיקה שיפוטית, אחרת.

תחושת הצדק הפנימי

34. עוד הוסיף וקבע כב' השופט קמא, כי "בניגוד לעובר שמעולם לא היה "חי" וממילא לא היה אדם הרי עובר שנולד חי הינו אדם לכל דבר ועניין ועל מי שהביא במעשהו או במחדלו למותו בטרם עת, לשאת באחריות.." גם לזה איני יכול להסכים, שכן תחושת הצדק הפנימי נובעת מהעובדה שהמחוקק הישראלי, בניגוד לשיטות משפט אחרות, קבע, שעובר אינו אדם- בזה מתמצה הדיון, וזאת הגם שתחושת הצדק הפנימי מתקשה לעכל, על שום מה ההורג עובר שכלו חודשיו וימיו ושהוא בעצם מוגדר כחי, על פי כל אמת מידה רפואית, אינו חב בדין הפלילי.
זאת ועוד, כב' השופט קמא, מתעלם משעת הפגיעה, אשר כאמור לעיל, ולמיטב הבנתי, היא זו הקובעת ומאחר ובדין פלילי עסקינן, הרי שאין להרחיבו רק על סמך תחושת צדק פנימי.

על הקונפליקט שבין עקרון החוקיות והוודאות בפלילים לבין הרצון להגיע לתוצאה הצודקת והמוסרית ראה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 2247/10, 3164/10 שלום ימיני נ' מד"י מיום 12.01.11. בנדון שם, בליל ה- 17.10.08, נהרגה מיטל אהרונסון ז"ל וחברתה, מלי יזדי, נפצעה באורח קשה מפגיעת רכב דוהר שלא ציית לרמזור אדום. לאחר שפגע בהן, המשיך נהג הרכב את נסיעתו הפרועה והפקיר את השתיים. בימ"ש המחוזי הרשיע את נהג הרכב במספר עבירות לרבות בעבירת הריגה והפקרה לאחר פגיעה, לפי סעיף 64א לפקודת התעבורה ואת הנוסע שישב לצידו כשותף לעבירת ההפקרה. ימיני-הנוסע, ערער על הרשעתו בעבירה של הפקרה. בית המשפט העליון (מפי השופט עמית ובהסכמת השופטים לוי ומלצר) קיבל את הערעורים ופסק כי: אין להרשיע את ימיני כ"נוהג ברכב" באשר מבחינה לשונית אין לפרש את המילים "נוהג ברכב" בעבירת ההפקרה לאחר פגיעה ,ככוללת גם נוסע:

"ברי כי החובה המוסרית לסייע לנפגע מוטלת גם על נוסע ברכב המעורב בתאונה. ברם, במשפט פלילי עסקינן, הכפוף לעקרון החוקיות לפיו "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו" (סעיף 1 לחוק העונשין). איננו רשאים להרשיע אדם ללא הוראה מפורשת בדין......
...איני סבור כי פרשנות תכליתית של סעיף 64א לפקודה מאפשרת לראות גם את הנוסע ברכב כמי שנהג ברכב. במשפט פלילי עסקינן, ואין להרחיב אחריות על סמך פרשנות תכליתית באופן שהמילים "הנוהג ברכב" יתפרשו בנוסח "לרבות מי שאינו נוהג ברכב" (בדומה להגדרת "דג" בפקודת הדיג ולפיה "'דג' פירושו כל חית-מים בין שהיא דג ובין שאינה דג..." כפי שנזכר בע"א 1109/00 מזרחי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(2) 49, 60 (2001)). אכן, "מילותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל
, פ"ד לה(4) 421, 427 (1980)). אולם במקרה דנן לא במונח עמום עסקינן, אלא במילים מפורשות של המחוקק, שהסב את הוראת הסעיף על הנהג בלבד. נהג הוא נהג וכל פרשנות אחרת אינה יכולה להלום את המונח".

השוואה לדיני הנזיקין

35. קובע כב' השופט קמא ,כי ניתן להסיק מדברי כב' השופט ריבלין כי תינוק שנולד חי, ולאחר מכן נפטר כתוצאה מפגיעה קודמת יהיה עזבונו כשיר לתבוע בגין הנזק שנגרם לו. גם מכאן אין להביא כל ראיה וזאת משלוש סיבות מצטברות:

א. מדובר באמרת אגב ("אוביטר") בפסק הדין אותו ציטט כב' השופט קמא.
ב. כב' השופט ריבלין (כתוארו אז) דיבר בלשון "כך נראה" ולא באופן וודאי.
ג. לא ניתן ללמוד מדיני הנזיקין לדין הפלילי, לא בקל-וחומר, לא בהיקש, לא בגזרה שווה ולא בכל דרך אחרת, שכן כלל גדול הוא "שאין עונשין מן הדין" (הכוונה שאין עונשין מקל-וחומר) וכפי שעוד ארחיב להלן.

המשפט המקובל האנגלי

36. לעניין זה ציטט כב' השופט קמא מספרו של כב' השופט קדמי: "...על פי עמדת המשפט המקובל - אדם נושא לאחריות למותו של וולד שנולד חי, גם אם המעשה שגרם למוות - לאמור: הפגיעה הגופנית - התרחש בעודו בבטן אימו..."
נכון אני להסכים שזהו הדין במשפט המקובל, ואולם מהי האסמכתא שכך גם הדין במשפט הישראלי? לכך לא מצאתי תימוכין.

התייחסות לטיעוני המשיבה

37. המשיבה בעיקרי הטיעון מטעמה, הפנתה לפסיקת בית המשפט העליון ב"פרשת אסון ורסאי" וטענה, כי ב"אסון ורסאי" ביום 24.05.01 מצאו את מותם 23 בני אדם בהתמוטטות רחבת הריקודים במהלך חתונה, ביניהם פעוט בן 3 שנים. ארבעת מהנדסי הבניין הורשעו בעבירות של גרימת מוות ברשלנות על אף שהבניין נבנה בשלהי שנות ה-80, וקרס יותר מעשור לאחר מכן. לדידה, חלקם של הנאשמים ב"אסון ורסאי" בין אם במעשה ובין אם במחדל, הסתיים שנים לפני שהפעוט בן ה-3 יצא מרחם אימו.

אין בידי לקבל טענה זו . דברי בית המשפט העליון בפרשת "אסון ורסאי", אשר צוטטו לעיל, אוזכרו בפרק ט' לפסק הדין שם תחת הכותרת "התיישנות".

בפרשת "אסון ורסאי" הורשעו המערערים בעבירות מסוג עוון, שתקופת ההתיישנות עליהן היא בת חמש שנים. המערערים טענו כטענה מקדמית, כי מאז המעשים שנעשו בשנת 1988 ועד התמוטטות התקרה במאי 2001 חלפה תקופת ההתיישנות. והשאלה, שעלתה היא, האם יש למנות את תחילת תקופת ההתיישנות מיום המעשה או, המחדל (בשנת 1988) או מיום התמוטטות התקרה וגרימת המוות והחבלות (במאי 2001). בית המשפט קיבל את עמדת המדינה לפיה, מרוץ ההתיישנות בעבירות תוצאה מתחיל רק עם קרות התוצאה וקבע, כי העבירות לא התיישנו. הוא קבע, כי כל עוד לא קרתה התוצאה - המוות והחבלה - לא ניתן היה להעמיד את המערערים לדין. לא ייתכן, כך קבע, כי מרוץ ההתיישנות יחל עוד לפני שנגרמה התוצאה.
על ההבחנה בין אותם מקרים שבהם יש פער זמן בין מועד ביצועו של הרכיב ההתנהגותי , כולו או חלקו , לבין התהוותו של הרכיב התוצאתי לבין מקרים בהם לא קיים נתק בין הרכיב ההתנהגותי לרכיב התוצאתי, עמד כב' השופט י' ענבר בהחלטת ביניים בה דן בטענותיהם המקדמיות של הנאשמים שם, וקבע כך:

"נראה כי לעניין זה יש להבחין בין שני סוגים של מקרים:
עם הסוג האחד נמנים מקרים שבהם קיים נתק בין החוליה האחרונה של הרכיב ההתנהגותי לבין התוצאה הסופית של העבירה, אשר התרחשה רק בשלב מאוחר יותר, כאשר בכל זמן הנתק לא הייתה לעושה יכולת שליטה על התוצאה (להלן - סוג המקרים הראשון).
עם הסוג השני נמנים מקרים שבהם לא קיים נתק בין הרכיב ההתנהגותי לרכיב התוצאתי, משום שהרכיב ההתנהגותי אופיין, למשל, על-ידי מעשה או מחדל מתמשכים, כאשר בכל אותה עת הייתה לעושה יכולת שליטה על התוצאה (להלן - סוג המקרים השני).
להבחנה זו ראו גם ע"פ (ת"א) 1089/92 ברקוביץ נ' איתנים מוצרי בנייה בע"מ (להלן - פרשת ברקוביץ [11]).נ
ההתרחשות המתוארת בכתב-האישום דנן נמנית על סוג המקרים השני, שכן לנאשמים 5-1 מיוחסת אחריות לתוצאות האסון לא רק בגין המעשים והמחדלים שבוצעו על-ידיהם בעת תכנון אולם השמחות ובנייתו בשנת 1988, אלא גם בגין מחדלם המתמשך מאז שנת 1988 ועד קרות האסון לשוב לבניין כדי לבודקו ולתקנו, או למצער להתריע, וזאת למרות שידעו (נאשם 1) או יכולים היו לדעת (נאשמים 5-2), לאור סימני האזהרה שהושמו בפני
הם, כי הבניין מסוכן ועלול להתמוטט.
ודוק: אין אנו באים לומר כי העבירות המיוחסות בכתב-האישום לנאשמים 5-1 הן "עבירות נמשכות". העבירות המיוחסות לנאשמים הן "עבירות תוצאה" ונותרו כאלה. סיווגן כעבירות תוצאה שולל את האפשרות לסווגן גם כעבירות נמשכות (ראו פלר בספרו הנ"ל (כרך ג) [14], בעמ' 192). ההבחנה שמתחנו אינה מתמקדת במיונן של העבירות המיוחסות לנאשמים לסוג העבירות הנמשכות או לסוג עבירות התוצאה, אלא עניינה במיון פנימי של עבירות תוצאה על-פי מאפייניו של הרכיב ההתנהגותי, מחד, ויכולת השליטה של העושה על התוצאה המאוחרת, מאידך ".
במאמר מוסגר אעיר, כי לכשעצמי איני בטוח שלא ניתן לסווג עבירות תוצאה כעבירות נמשכות שכן עיתים בהגדרת העבירה נאמר ב"מעשה או במחדל" ומחדל מטבעו, יכול שיהיה מתמשך.

הינה כי כן, הנדון בפרשת "אסון ורסאי" נמנה על סוג המקרים השני, שכן הנאשמים מעבר להתרשלותם משנת 1988 בשלבי התכנון והיציקה של התקרות, יצרו סיכון מתמשך, עת לא התריעו משך השנים על הסכנה הטמונה בבניין, וזאת למרות תמרורי האזהרה שהוצבו בפני
הם במספר הזדמנויות, ולו רק הייתה ניתנת התרעה מצידם, בכל נקודת זמן שלפני האסון (וכמובן גם בנקודת הזמן בה נולד הפעוט בן ה-3) , היו יכולים למנוע את האסון ותוצאותיו. לעומת זאת הנדון שבפני
נו, נמנה על סוג המקרים הראשון, כאשר בכל זמן הנתק בין התאונה למות העובר לא הייתה למערער יכולת שליטה על התוצאה.

38. ב"כ המשיבה מבקשת ללמוד מעניין אסון ורסאי, כי עובדה היא שהנאשמים שם הורשעו בעבירות המתה, הגם שבין הנספים היו תינוקות שטרם באו לאור העולם בעת בה תוכננה או בוצעה תקרת ה"פל-קל" נשוא כתב האישום. אין מכך לדעתי כל ראיה, שהרי שם וכאמור לעיל, לכל הדעות, מדובר במחדל מתמשך שבכל רגע נתון לרבות, בעת לידת אותם תינוקות, יצר את ההתנהגות האסורה!

נוכח הבחנה זו הרי שגם הדוגמא אותה הביאה המשיבה בהשלמת הטיעונים מטעמה, לפיה, אם הניח ראובן פצצה ליד עריסת תינוק שטרם נולד, והפצצה מתפוצצת משנולד התינוק והוא שוכב בעריסה, אינה דומה לענייננו. ברי, שניתן לשפוט את ראובן ברצח אף שעשה את העבירה בשעת הנחת הפצצה ואף שבאותה שעה עדיין לא בא התינוק לעולם, שכן מקרה זה נמנה אף הוא על סוג המקרים השני, שכן לראובן הייתה השליטה על הפצצה ובכל נקודת זמן לפני שהפצצה התפוצצה (וגם אחרי הולדת התינוק) יכול היה ראובן לנטרל אותה.
עוד אוסיף לעניין זה וכפי שעוד אפרט להלן, כי ההתנהגות האסורה, בעניין שבפני
נו, הסתיימה בעת התאונה ובשעה זו היה מדובר בעובר שאינו אדם! (גם בשל כך אין הדבר דומה לפצצה שהונחה שכן לגבי הפצצה, ההתנהגות לא הושלמה עד לאחר הפעלת מנגנון ההשהייה)

39. לעניין עצם התקיימות יסודות העבירה - אקדים לעניין זה ואומר, כי יש מקרים בהם אדם חבל בחברו חבלה חמורה, והלה נפטר, כתוצאה מהמכה רק ימים, או חודשים לאחר מכן ועם זאת ברור במקרה כזה, שהאדם יואשם ברצח או בהריגה (בהתאם לנסיבות ולכוונה) הגם שבשעת המכה, החבלה, טרם הושלמה פעולת ההריגה. אין זה משום שהמעשה לא הסתיים. במועד עשיית ההתנהגות - המעשה הסתיים, ותוצאותיו הופיעו רק מאוחר יותר, אולם מבחינת העושה, החובל, המעשה הסתיים כבר עתה, והוא נענש הן על ההתנהגות והן על התוצאה, שהרי גם בעבירה התוצאתית - נדרש שתהיה התנהגות אסורה.
מקום בו הנפגע מת לאחר מכן, אות וסימן הוא, כי במכה שחבט בו רעהו, היה הכוח הפוטנציאלי להמיתו והראיה שהרי מת בסופו של דבר כתוצאה מחבלה זו. אם כן הוא הרי שבשעת ההכאה, הייתה סימולטניות בין ההתנהגות האסורה, הנסיבה, וגם התוצאה אם כי רק בכוח ולא בפועל, שאם לא תאמר כן, דהיינו אם לא היה פוטנציאל ההמתה, במכה שחבט בו החובל - ממילא גם לא היה מתקיים היסוד העובדתי (להבדיל מהנפשי אליו אדרש להלן) של עבירת ההמתה.
בנדון שבפני
נו, בהיקש לאמור לעיל, המעשה הושלם והסתיים, בעת התאונה, ברגע זה, ה"נסיבה" - ה"אדם" לא היה קיים, שכן היה עדין עובר. דהיינו, לו היה העובר "מת" בשעת המעשה בוודאי שאי אפשר היה להרשיע בעבירת המתה כלשהי.
ה"תוצאה" - מות היילוד לאחר מכן, הייתה גלומה, כמפורט לעיל, כבר בעת התאונה, ומשכך יש לראות את העובר, כאילו מת, בזמן התאונה.

40. עוד אעיר, כי ב"כ המשיבה, מחדדת את ההבדל שבין העבירה התוצאתית לבין העבירה ההתנהגותית, אלא שמושכלות יסוד הן, שהעבירה ההתנהגותית מכבידה יותר, שכן בה לא נדרשת כלל תוצאה ולפיכך, גם הכוונה בה צריכה להיות ברמה גבוהה יותר, ואילו בעבירה התוצאתית, לבד מההתנהגות נדרשת גם תוצאה. משכך, אין להפוך היוצרות ולקבוע שהנורמה הפלילית בעבירת תוצאה מחמירה יותר מאשר בעבירת התנהגות (ר' ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל
נ(5)221).

41. בכל מקרה וגם לשיטתה, בעבירה התוצאתית הרגעית, גם אם זו התממשה כעבור זמן, הרי שהיא פועל יוצא של ההתנהגות האסורה. ראה לעניין זה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך ג',תשנ"ב-1992, 177-174)

"בעבירות תוצאתיות הרכיב התוצאתי הוא, מכוח כללי הסיבתיות, פועל יוצא של המהלך ההתנהגותי האמור, ועיתוי ההתרחשות של התוצאה הוא כבר, הלכה למעשה, מעבר למיצויו של הרכיב ההתנהגותי של העבירה. יש לציין כי, למעשה, התרחשות זו אף יוצאת משליטתו של העושה, עם מיצוי הרכיב ההתנהגותי. יתרה מזו, לעיתים אף עשוי לחלוף פרק זמן לא מבוטל בין ההתנהגות הגורמת לבין התרחשות התוצאה. השלמת עבירה תוצאתית מותנית בהתרחשות התוצאה האסורה, ולכן, הלכה למעשה, אין חפיפה בין סיום הרכיב ההתנהגותי לבין מומנט השלמת העבירה, אפילו כשהם סמוכים ביותר זה לזה".

"עבירות "רגעיות" - טעות היא לדמות את העבירה הרגעית כעבירה אשר חופפים בה זמני תחילת עשייתה, סיום מימושו של הרכיב ההתנהגותי, ואם העבירה היא תוצאתית, גם זמן התרחשות התוצאה המזיקה שבה מותנית העבירה; בקיצור qui unico actu et unico mominto perficitur . סוג העבירה הרגעית אינו מותנה בתנאי כזה, אפילו היה הוא מציאותי. אין העבירה הרגעית מותנית גם ברכיב התנהגותי שממומש רק כהרף עין; מימוש רכיב זה עשוי להצריך משך זמן זה או אחר, אף כי העבירה היא רגעית במהותה, ועל כך כבר דנו. אמנם השלמת עבירה מסוג זה, עניינה הוא מומנט, אך בכך מתאפיינת גם השלמת עבירה מכל סוג אחר".

עוד ראה לעניין זה בספרם של רבין וואקי ושם בעמ' 251 וכדלהלן:

"מהי עבירה רגעית?
עבירה רגעית הינה עבירה אשר המבנה שלה אינו דורש שיעור של זמן להתרחשותה. הרכיב ההתנהגותי של עבירה רגעית מתקיים, ולאחר מכן הוא מיד ממצה את עצמו ואינו יכול להמשך עוד. לאור הגדרה זו נקבע, לדוגמא, שהעבירות, כגון: אינוס, סחיטה באיומים, קבלת דבר במרמה, שוד או גניבה וכן כל עבירות ההמתה, הינן עבירות רגעיות, שכן בכולן אין לשיעור הזמן - שבו מתממש הרכיב ההתנהגותי - משמעות קונסטיטוטיבית להתהוותן. טול לדוגמא את העבירה של מסירת ידיעה לאויב הקבועה ברישא של סעיף 111 לחוק העונשין. המעשה מושא היסוד העובדתי ומסירת ידיעה. מסירת הידיעה מתגבשת ביחידת זמן נתונה, ועם התרחשותה באותה יחידת זמן היא הופכת נחלת העבר ואינה יכולה להימשך עוד. כל צד התנהגותי נוסף לאחר מסירת הידיעה ניצב כבר מחוץ לתחום העבירה. ויודגש, אין הדבר מחייב כי העבירה תתבצע כהרף עין. שהרי כל עבירה, ובכלל זה מסירת ידיעה לאויב, דורשת זמן לעשייתה. המייחד את העבירה הרגעית הוא שלמשך הזמן אין משמעות קונסטיטוטיבית להתגבשותה ו"התהליך של רגע לפני כן לא הסתיים, רגע לאחר מכן נעלם". דוגמא נוספת הינה עבירת ההריגה. נניח כי שמעון דוקר את ראובן מתוך כוונה להורגו. ראובן שנפצע אנושות נלחם על חייו ללא הצלחה פרק זמן ממושך ונפטר רק לאחר חודשים רבים. חרף העובדה שראובן גסס במשך חודשים רבים עדין מדובר בעבירה רגעית. הטעם לכך הוא, שעבירת ההריגה אינה דורשת שיעור של זמן לצורך התרחשותה. עבירת ההריגה נשארת רגעית אף כאשר מימוש היסוד העובדתי (ובמקרה זה, מימוש הרכיב התוצאתי) נעשה על פני זמן ממושך. עם השלמתה של העבירה בהתרחשות התוצאה הקטלנית, באותו רגע ממש, היא גם מיצתה את כל יישותה. עבירת ההריגה מתגבשת רק עם מותו של ראובן, ולאחר מותו אין ולא יכול להיות כלום" (ההדגשות שלי- א.ק.).

42. עוד מבקשת ב"כ המשיבה ללמוד מסעיף 309 לחוק העונשין אשר זו לשונו:

"309. בכל אחד מן המקרים המנויים להלן יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר, אף אם מעשהו או מחדלו לא היו הגורם התכוף ולא היו הגורם היחיד למותו של האחר:
(1) הסב נזק גופני המצריך טיפול רפואי או כירורגי והטיפול גרם למותו של הניזוק, ואין נפקא מינה אם הטיפול היה מוטעה ובלבד שנעשה בתום לב ובידיעה ובמיומנות רגילות, שאם לא נעשה כן - לא יראו את מסב הנזק כמי שגרם למותו של הניזוק;
(2) גרם חבלת גוף שלא היתה מביאה למות הנחבל אילו נזקק לטיפול רפואי או כירורגי נכון או אילו נהג זהירות מספקת באורח חייו;
(3) באלימות או באיום באלימות הביא אדם לעשיית מעשה שגרם למותו, כשהמעשה נראה לנפגע כדרך טבעית בנסיבות המקרה להימלט מן האלימות או מן האיומים;
(4) במעשהו או במחדלו החיש את מותו של אדם הסובל ממחלה או מפגיעה שהיו גורמות למותו גם אילולא מעשהו או מחדלו זה;
(5) מעשהו או מחדלו לא היה גורם מוות, אילולא נצטרף עמו מעשה או מחדל של האדם שנהרג או של אדם אחר."

כדברי ב"כ המשיבה עצמה, סעיף זה עוסק בקשר הסיבתי שבין המעשה או המחדל לבין מותו של הקורבן. משכך, אין ללמוד ממנו עניין אחר, כלשהו. עניינו בקשר הסיבתי בלבד על מנת לשייך תוצאה רחוקה להתנהגות האסורה, על ידי מבחן הקשר הסיבתי להתנהגות האסורה. אם כך שוב למדנו מכאן שהמבחן הקובע הוא פוטנציאל הנזק, או פוטנציאל ההמתה, במקרה של סעיף 309, שבהתנהגות האסורה. פוטנציאל זה נבחן לעיתים על ידי מבחני הקשר הסיבתי, ולעניין זה בלבד, נקבע כי הרשימה שבסעיף 309 אינה רשימה סגורה.
ושוב, בשום מקום לא נאמר ולא נרמז שזמן התוצאה חמור יותר מזמן המעשה, דהיינו אם התוצאה הייתה נגמרת בזמן ההתנהגות האסורה, העושה היה פטור ועקב ריחוק הזמן, העושה יהיה חייב!!

היסוד הנפשי

43. לבד מהיסוד העובדתי עליו עמדתי באריכות לעיל, הרי שיש להידרש גם ליסוד הנפשי.

44. באשר ליסוד העובדתי לפי דעתי הנסיבה צריכה להיות קיימת בעת ההתנהגות האסורה. ובענייננו, היות שלא היה "אדם" בעת התאונה, ממילא אי אפשר לחייב את הנאשם בעבירת המתה כלשהי. הוספתי ואמרתי, שבכל מקרה בעניין שבפני
נו, המעשה הסתיים לחלוטין בעת התאונה, והתוצאה העתידית, מיוחסת לשעת עשיית ההתנהגות האסורה, ובאותה שעה, היה העובר עדין במצב של "עובר" כך שבהתאם לדין הפלילי הנוהג, "ההורגו" - אינו חב בעונשין.

45. באשר ליסוד הנפשי הכלל הוא, כי עבירה אינה מתגבשת אלא אם כן נתקיימו היסוד העובדתי והיסוד הנפשי הקבועים בהגדרתה. הדרישה לקיומה של זיקה מאחדת בין שני היסודות זכה לכינוי דרישת ה"סימולטניות". אין המדובר בעיקרון נוקשה הדורש גיבושם של שני היסודות באותה נקודת זמן אלא בכלל גמיש הקובע כי שני היסודות חייבים להתקיים זה לצד זה במועד המתחייב מהגדרת העבירה. אשר על כן, אף שהכלל הוא ששני היסודות חייבים להתגבש במועד אחד, הרי כאשר מדובר בעבירה תוצאתית אפשר והתוצאה תתרחש במועד מאוחר כאשר היסוד הנפשי מתגבש בעת שמתגבש הרכיב ההתנהגותי לבדו. כך, אין עקרון הסימולטניות נפגע מן העובדה שמותו של הקורבן נגרם "מאוחר" יותר ממועד התרחשותה של ה"התנהגות" האסורה (ראה: יעקב קדמי, על הדין בפלילים חוק העונשין, חלק ראשון, תשס"ה-2004, עמ' 65).
היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה של רשלנות, הינו יסוד נפשי של "רשלנות" כאמור בסעיף 21 לחוק העונשין. (במנותק מיסודות העוולה האזרחית שבפקודת הנזיקין כניתוחה בפסק דינו של בית משפט קמא) עיקרו של זה, בהעדר מודעות כלפי כל אחד מרכיבי היסוד העובדתי, לרבות כלפי אפשרות התרחשות התוצאה.

"כפועל יוצא, יש לייחס לרכיבי היסוד העובדתי בעבירה זו את רכיבי הרשלנות, בהתאם למבנה הרשלנות, כלומר רשלנות ביחס להתנהגות (אי מודעות להתנהגות למרות היכולת הנפשית לגבשה, כאשר אדם מן היישוב יכול היה בנסיבות העניין להיות מודע להתנהגות זו), רשלנות ביחס לנסיבות (אי- מודעות לנסיבות למרות היכולת הנפשית לגבשה, כאשר אדם מן הישוב יכול היה בנסיבות העניין להיות מודע לנסיבות אלה) ורשלנות ביחס לאפשרות גרימת התוצאות (אי-מודעות לאפשרות גרימת התוצאות למרות היכולת הנפשית לגבשה, כאשר אדם מן היישוב יכול היה בנסיבות העניין להיות מודע לאפשרות זו כסיכון בלתי-סביר). משמעות הדברים היא, כי רשלנות תהא דרישת המינימום לצורך הטלת אחריות פלילית בעבירה זו ביחס לרכיבים הספציפיים של היסוד העובדתי בעבירה" (גבריאל הלוי,תורת דיני העונשין, כרך ד', עמ' 144).

46. בענייננו אכן היה על המערער, כנהג מן היישוב, לצפות, שעה שנהג במהירות בלתי סבירה, ללא הקפדה על שמירת מרחק עצירה מהרכב שלפניו את האפשרות שיביא לתוצאה של גרימת מוות ל"אדם" אך מאחר ו"עובר" לא נכלל כנסיבה בהגדרת העבירה הרי שהמערער לא יכל להיות מודע לנסיבה שלא קיימת בהגדרת העבירה.
על מנת להרשיעו, צריכים הינו להניח שהמערער צפה או, יכול היה לצפות שבנהיגתו הרשלנית יפגע באישה הרה וכתוצאה מהתאונה, תגרם לעובר מצוקה, הוא ייולד בניתוח קיסרי, ללא דופק וסימני חיות, יונשם ויעבור תהליכי החייאה, ובסופם וכעבור 14 שעות, ימות! זהו לדעתי חיוב "צפיות" מרחיק לכת.

חסר בחוק

47. ברור כאמור לעיל שהפוגע בעובר ברחם אמו, והורגו, אינו חב בפלילים. השאלה כאמור היא מקום בו העובר נולד "חי" ואחר כך נפטר כתוצאה מהפגיעה. גם אם אניח, כי הפרשנות אותה קבעתי לעיל ולפיה, צריך ש"הנסיבה" תהיה קיימת בשעת המעשה האסור, אינה נכונה או, אפילו אניח שהמעשה, מסתיים רק בקרות התוצאה בפועל, הרי שהמחוקק הישראלי בנסחו את חוק העונשין, לכל היותר, לא נתן דעתו בסוגיה ואנו ניצבים בפני
י "לאקונה", שכן מקום שהמחוקק סבר שקיימת זכות של עובר הוא קבע זאת במפורש בחוק והבחין בין זכות העובר ומעמדו לאחר שנולד חי, לבין מצבו העוברי ראה, ת"פ 8001/99 מדינת ישראל
נ' פואד מוסא (פורסם בנבו, 16.01.00):

"ואכן, כמו חוק העונשין, גם חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962, אינו מותיר מקום לספק, שאין אדם נושא לזכויות אלא מגמר לידתו. אולם, מקום שהמחוקק סבר שקיימת זכות של העובר - הוא קבע זאת במפורש בחוק, כאשר ניתן לראות בחוק הבחנה בין זכות העובר ומעמדו לאחר שנולד חי, לבין זכותו במצבו העוברי (ר', למשל, בחוק הירושה בסעיפים 42(ג), הדן ביורש אחר יורש ו- 57(3) הדן (ר', למשל, בחוק הירושה בסעיפים 42(ג), הדן ביורש אחר יורש ו- 57(3) הדן במזונות מן העזבון, ובסעיף 78 לפקודת הנזיקין הדן בזכותם של תלויים לפיצויים עקב מות מפרנס). (כן, ראה לענין זה גם בספרו של ג. לדסקי, "פירוש לחוקי החוזים", במאמרו של פרופ' אנגלרד בענין "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962, ס' 1- 13" מטעם המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, וכן ר' בספרו של עו"ד שמואל ילינק "הולדה בעוולה", הוצאת אשלי, ת"א, תשנ"ז - 1997, בעמ' 104- 109, בפרק הדין במעמדו המשפטי של העובר)".

48. החוק הפלילי צריך להיות ברור, כתוב ומפורש מתוכו. על המחוקק לנסח את דבר החקיקה הפלילית בלשון ברורה וחד-משמעית. איסור פלילי שאינו מוגדר די צורכו, באופן שהציבור יידע כיצד לכלכל את צעדיו ולהימנע מהפרתו אינו מתיישב עם עקרון היסוד לפיו "אין עונשין אלא אם כן מזהירין". מציאות של חוסר ודאות וחוסר בהירות עלולה לגרום לאובדן הביטחון המשפטי של הפרט.

49. במקום שבדין הקיים ישנו חסר, "לאקונה" אין השופט יוצר טקסט חקיקתי חדש. (ר' אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך ראשון, עמ' 46). כלל זה בא לידי ביטוי בדבריו המפורסמים של השופט ח' כהן:

"כלל גדול הוא בדיני עונשין: 'אין עונשין מן הדין' (סנהדרין נ"ד, ע"א, ועוד)- לא מקל וחמר, ולא מגזירה שווה, ולא מכל היקש או אנאלוגיה, אלא מן החוק הכתוב והחקוק בלבד. החוק הוא אשר יכול לעשות מעשה פלוני, על מרכיביו המוגדרים, לעבירה פלילית; ומה שלא עשה החוק בלשון ברורה ומפורשת, אין שום פרשנות ואנאלוגיה והגיון יכולים לעשות. דברים מן המושכלות הראשונים הם, ואין צורך להאריך" (ע"פ 205/73 רוס נ' מדינת ישראל
, פ"ד כז(2)372,365 (1973).

50. טעמו העיקרי של עקרון החוקיות הוא במתן אזהרה לפרט בדבר קיומה של נורמת התנהגות אסורה אשר כל המפר אותה ייענש. בעוד כלל זה מופנה אל המחוקק, כלל הפרשנות המקל בפלילים הנגזר מעקרון החוקיות מופנה אל השופט ומורה אותו, כי יימנע מקביעת איסורים על דרך פרשנות שאינה נובעת מן הנורמה הכתובה. כאשר דבר חקיקה, המגדיר עבירה פלילית או עונש, נתון למספר פרשנויות סבירות, על בית המשפט לבחור מביניהן את אותה פרשנות, אשר מצמצמת את תחולת האיסור הפלילי והמאפשרת לנאשם ליהנות מהסיכוי, כי התנהגותו לא תיפול בגדר איסור כאמור.
(ראה, י.רבין י. ואקי, דיני עונשין, התשס"ט -2008, עמ' 63 -62 וכן דברינו בעפ"א (נצ') 124/09 שחר צ'רני נ' מדינת ישראל
/הרשות לשמורת הטבע והגנים הלאומיים).

רעיון זה מגולם בהוראת סעיף 34 כ"א לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 הקובע לאמור:

"ניתן דין לפרושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שעשוי לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".
יפים לעניין זה גם דברים שנכתבו בספרו של י. קדמי, על הדין בפלילים, חוק העונשין, כרך ראשון עמ' 3 וכדלהלן:

"עם זאת, מקום שניסוחו של חוק לוקה בפגמי ניסוח "מן הראוי לנקוט דרך פרשנת אשר תרפא את פגם [הניסוח] ... עיקרון פרשנות זה עולה ... מעקרון החוקיות ... והן מעקרון הפרשנות המקלה ... בסעיף 34כא ..."".
ע"פ 4596/98 (פלונית) הנ"ל. ועיי גם - רע"פ 5389/01, נז(4) 374 (המועצה האזורית לב -השרון): "עיקרון החוקיות מחייב הגדרת היסוד העובדתי בעבירה באופן ברור, כך שניתן לדעת את תחומי האסור והמותר ... מעיקרון זה נגזר ... כלל הפרשנות בסעיף 34 כא".

עוד ראה לעניין זה בספרם של המלומדים יובל לוי ואליעזר לדרמן - עיקרים באחריות פלילית, 1981 וכדלהלן:

"יש בניסוח דבר חקיקה פלילי בלשון גורפת וכוללנית או במושגים רחבים או מעורפלים לגרום לכך שצורות התנהגות, במסגרות רחבות ומתרחבות, אכן תפולנה בגדרה של החקיקה, אגב סחיפת פעולות שהמחוקק לא שיווה כמותן, ואף לא דומותיהן, שעה שניסח את האיסור, ומכאן שאינו מוחזק כמי שנתכוון לאסרן. ניסוח כוללני או מעורפל יותיר לעתים את הפרט לחסדם או לשבטם של התביעה הכללית ובתי המשפט, שיטלו סמכויות השייכות מטבען למחוקק. סביר אמנם להניח כי רבים מבין העבריינים בכוח לא יקדישו תשומת לב מרובה לבחינת מידת חוקיותה של ההתנהגות בה חפצים הם לנקוט. אולם ההיבט הנדון של עקרון החוקיות אינו מצמצם מעיינו לנגזרת זו, אלא משמש אבן מסד בהתוויית מערכת יחסים כוללת בין רשויות השלטון ורעיון ההגנה על חופש הפרט וזכויותיו. בהעדרו נמנעת מהכפופים לחוק האפשרות להיות נאמנים לו במודע, בהינטל כל קנה מידה לאמוד את מידת פלילותם של פעולות ומחדלים".

לפיכך אפוא, וגם בגין בהעדר הגדרה ברורה, זכאי המערער ליהנות מהספק.

51. בהשלמת טיעוניה התייחסה המשיבה לניתוח המשפט העברי והמשפט המשווה החל בסוגיה. על אף שנורמה חקוקה ובה חסר, תישאר נורמה חקוקה עם חסר כל עוד המחוקק לא ימלא את החסר הרי שלמעלה מן הצורך, אתייחס גם אני לשיטות המשפט השונות וכדלקמן:
גישת המשפט העברי

52. הפרק העוסק במשפט העברי בהשלמת טיעוני המשיבה, נכתב כאמור על ידי ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי בפרקליטות המדינה . לאחר שסקר את המשפט העברי הגיע לידי מסקנה, שהעובדה שבשעה שפגע המערער בקרבן, עדיין לא היה הקרבן בגדר אדם, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין היסוד העובדתי שבעבירת גרם מוות ברשלנות, שכן המועד הקובע לעניין זה, הנוגע לקרבן, הוא שעת המוות, והלא באותה שעה היה הקרבן בגדר אדם. (בעניין זה-ארחיב להלן)

אקדים ואומר, כי אף אני בקשתי חוות דעת בנושא המשפט העברי מהמרכז ליישומי משפט עברי במכללה האקדמית בנתניה, ואכן קיבלתי חוות דעת מקיפה ערוכה על ידי הרב יוסי שרעבי וד"ר יובל סיני, וחלק מן האמור להלן מסתמך אפוא, על חוות דעתם ועל כך נתונה תודתי להם.
אוסיף ואומר, כי לאור ניתוח מקורות המשפט העברי, מסקנתי שלי, שונה משלהם.

53. ד"ר ויגודה, כך על פי ב"כ המשיבה, פותח בקביעה העובדתית ולפיה, המשפט העברי רואה בשפיכת דמים, עבירה תוצאתית, ואף אם היה פער זמנים בין המכה שגרמה למוות ובין המוות עצמו, דין המכה כדין רוצח ובלבד שמוכח הקשר הסיבתי.

לעניין זה וכאמור לעיל אין שום חידוש ואכן וכפי שמצטט ד"ר ויגודה מהרמב"ם:

"המכה את חבירו באבן או באגרוף וכיוצא בהן אומדין אותו... ואם אמדוהו למיתה אוסרין את המכה בבית הסוהר מיד וממתינים לזה [כלומר, לקרבן] , אם מת יהרג המכה. ואם הקל ונתרפא רפואה שלימה והלך בשוק על רגליו כשאר הבריאים משלם המכה חמשה דברים ונפטר".

ואולם, מיד לאחר מכן מציינת ב"כ המשיבה עצמה, כי "ברור שאת עבירת הרצח הוא עשה בשעת נתינת המכה ולא בשעת התממשות התוצאה, לכן לדוגמא קטין שהרג אינו נושא באחריות פלילית אף אם מת הקרבן לאחר שבגר הקטין ..". לפי תפישתה של ב"כ המשיבה, אם מועד התוצאה הוא המועד הקובע ובמועד זה יש לבחון את התקיימות יסודות העבירה, מדוע קטין שהכה מכה שיש בה פוטנציאל מוות, וקרבנו מת לאחר שהקטין בגר, יהיה פטור מעונש? והלא יש לבחון את יסודות העבירה ביום מימושה, וביום זה היה הקטין בר-עונשין? עד כאן הדין העברי, לעניין זה, הקובע שקטין פחות מגיל מצוות - 13 שנה - אינו בר עונשין. משכך בדוגמא דלעיל, אם קטין כאמור בהיותו בן 13 שנה חסר חודש, ירה באחר, או פצע אותו באופן אחר, והלה נפטר רק כעבור חודשיים בהיות הקטין בן 13 שנה וחודש, אזי מבחינת הדין העברי, הקטין שהגדיל, פטור מדיני עונשין. ובדין הישראלי איך ידון קטין כאמור שבהיותו בן 18 חסר חודש ארע המקרה המתואר לעיל, האם ידון הקטין - לפי שעת ההתנהגות, או ידון כבגיר לפי שעת המימוש? דומה שהתשובה לשאלה זו, ברורה, ודינו יהיה כקטין.

54. ממשיך ד"ר ויגודה, לעניין התלמודי הידוע כסוגיית "אשו משום חיציו" (תלמוד בבלי, מסכת בבא-קמא דף כ"ב ע"א) לנוחות הקורא אבהיר במה דברים אמורים.

מסכת בבא קמא (שער ראשון) הינה אכן השער הראשון למסכת ששמה המקורי היה מסכת נזיקין והמורכבת משלוש "בבות" (שערים ,בתרגום מארמית) שעניינן דיני הנזיקין במשפט העברי. השער הראשון החל מהפרק הראשון שבו, עוסק בארבע אבות נזיקין עיקריים אותם מונה המשנה "השור, הבור, המבעה וההבער" ופירושם של דברים כך הוא. "השור" דן בנזקי בעלי חיים, המזיקים בנגיחה, נשיכה וכדו', המכונים בשם כולל ה"שור".
ה"בור" - הינו דין ממונו הדומם, המזיק.
ה"מבעה" - נזקי בעלי-חיים בדרך של אכילה.
ונזקי האש, נשוא הדיון כאן - הקרוי בלשון התלמוד ה"הבער".

התלמוד הבבלי שם, עומד על כל אחד ואחד מיסודות אבות הנזיקין הללו. באשר לסוגיית "ההבער", נזקי האש, האדם מדליק אש כאן, והנזק נגרם במקום מרוחק ולא רק מכוח הדלקת האש אלא מכוח הרוח המוליכה את האש. משכך, דן התלמוד מכוח מה מחויב מדליק האש. (יוער כי המשפט העברי, למעט חריגים, לא מחייב תשלום בגין נזק לא עקיף המכונה בתלמוד "גרמא", אולם עניין זה חורג ממסגרת דיוננו). בעניין זה נחלקו ריש לקיש ורבי יוחנן (שניים מגדולי האמוראים שפעלו בארץ ישראל) ריש-לקיש, שאינו נשוא דיוננו כאן, קבע "שאשו משום ממונו", אדם המדליק אש, חייב משום ממונו ה"מזיק". רבי יוחנן שם, סובר "אשו משום חיציו", דהיינו כוחו של האדם כמו ביריית חץ, שאדם ירה כאן והחץ פגע שם, כך גם באש, כוחו של האדם, הוא זה שגרם לאש להזיק גם במקום המרוחק. בהסבר דבריו של רבי יוחנן עוסק באריכות וכפי שכתב ד"ר ויגודה, ה"נימוקי-יוסף" בפירושו על הרי"ף שם ("נימוקי יוסף" הינו רבי יוסף חביבא מחכמי ספרד שחי במאה ה-15 והרי"ף - הלא הוא ר' יצחק אלפסי, אף הוא מחכמי ספרד שחי במאה העשירית) לעניות דעתי, הבנת דברי ה"נימוקי יוסף", היא המפתח לתפישת המשפט העברי, בנדון שבפני
נו.

55. אעיר כבר עתה, כי אף ד"ר ויגודה סבר כן, אלא שלטעמו יש הבדל בין השעה הקובעת לעניין האחריות הפלילית של הנאשם שהיא מועד ביצוע העבירה - או בהגדרה מדויקת יותר, לטעמי, מועד ההתנהגות האסורה, לבין השעה הקובעת לעניין מעמדו המשפטי של הקורבן- שהיא שעת מימוש התוצאה. חלוק אני בעניין זה על דברי ד"ר ויגודה, ולשיטתי, הדיון כולו מתחיל ומסתיים בהבנת דברי ה"נימוקי יוסף", ואין לעשות הבדל מלאכותי בין השעה הקובעת את אחריותו הפלילית של נאשם, לבין השעה הקובעת לעניין מעמדו המשפטי של הקרבן, שכן ללא קרבן, אין כלל אחריות משפטית!

כאמור לעיל נעזרתי בחוות דעת של המרכז לישומי משפט עברי ואצטט אפוא חלק מחוות דעת זו וכדלהלן;

"בחיוב נזיקין בהבערת אש נחלקו ר' יוחנן וריש לקיש מה יסוד החיוב, האם 'משום חציו' או 'משום ממונו'. ההלכה נפסקה כר' יוחנן, והגדרת העניין לדעתו היא שתוצאת הנזק שהתרחשה לאחר התפשטות האש מכח ההבערה הראשונה, מיוחסת לאדם שהבעיר את האש כאילו הוא עשה בידיו את מעשה הנזק, אף שכח נוסף מעורב בהתפשטות האש. מפרשי התלמוד, ראשונים ואחרונים, דנו ביישום הגדרה זו על תחומים שונים, ביניהם מלאכות שבת, שחיטה ועבירת הרציחה, ובנסיבות שונות, כגון חפץ שהונח על יד אדם במקום גבוה ונפל ברוח מצויה והזיק או הרג.

מדברי התוספות (תוספות, סנהדרין עז, ע"א, ד"ה סוף חמה לבוא, בתירוצם הראשון). עולה שאף בעבירת הרציחה חל העיקרון של "אשו משום חציו", ונחלקו אחרונים בהסבר שיטתם אימתי נחשבת האש כחציו של המבעיר גם כאשר רוח הייתה מעורבת בהתפשטותה, בתחילת הבעירה או אף בהמשכה. אך מדברי ראשונים אחרים עולה שהגדר של "אשו משום חציו" אינו חל בעבירת הרציחה, זאת בשונה מדיני נזיקין, שכן אין בכך כדי לקיים את הדרישה של שיוך התוצאה למעשה האדם באופן הבלעדי.

מכל מקום, ההגדרה של "אשו משום חציו" עוסקת בהגדרת פעולת ההבערה, האם נחשבת היא כמעשה פיזי של האדם או לא. הנימוקי יוסף הוסיף לחדש בהגדרת יסוד זה שיש להחשיב את תוצאת המעשה כאילו בוצעה בעת ההבערה, ולכן אין כל איסור בהדלקת אש לפני שבת שממשיכה לבעור בשבת עצמה, וכן אדם שהבעיר אש ומת לפני שהתרחש תוצאת הנזק עזבונו יתחייב בפיצוי הניזוק כאילו הנזק קרה כבר בחייו.

לכאורה יישומו של עיקרון זה אינו מתאים לנידוננו, שכן אין כל חיסרון במעשהו של הנהג ובייחוס התוצאה למעשה, ובכל זאת מדברי הרב יעקב קניבסקי (קהלות יעקב, בבא קמא סימן כ) עולה לכאורה שניתן להקיש מגדר "אשו משום חציו" לרציחה על ידי מעשה פיזי שתוצאתו התרחשה לאחר זמן, ואדרבה הוא מביא ראיה מדין מי שאמדוהו למיתה לדיני הנזיקין:

... ומ"מ כשמת לבסוף נדון ההורג כרוצח והרציחה עשה אז בשעת הכאה, דהא אחר כך אינו עושה כלום והוא משום דעשיית מעשה שמחמתו ימות למחר נחשב נמי רציחה ...

... והנה במה שכתבתי לעיל דגם להנמוקי"י דנחשב כעושה הכל בשעת זריקת החץ, מ"מ החיוב אינו חל אלא רק אח"כ כשנעשית העבירה בפועל.

דבריו אלו עומדים בניגוד להבנת קצות החושן (קצות החושן, סימן שצ, ס"ק א. אך ראה שנשאר שם בצ"ע. כמו כן, יש לשים לב שדבריו לא נאמרו כלל לעניין עבירת הרציחה, ואכן יש קושי משום שבעבירת הרציחה אין אומרים בתר מעיקרא אזלינן (ראה בבא קמא יז, ע"ב; כו, ע"ב, מלחמות ה', בבא קמא, דף יא ע"א מדפי הרי"ף) את דברי הנימוקי יוסף, שקרות התוצאה נחשבת כאילו התרחשה באופן פיזי בעת ביצוע ההבערה. אין לומר שכוונתו שהחיוב חל בקרות התוצאה שאל"כ קושיית הנימוקי יוסף איננה מתורצת, אלא כוונתו שעם קרות התוצאה החיוב חל למפרע משעת המעשה.

אם ננסה להסיק מכך לנידוננו, אולי ניתן יהיה לומר שלפי הבנת קצות החושן יש להחשיב את הילוד כמת כבר בעת הפגיעה, ועל כן הנהג יהיה פטור, ואילו לפי דעת הקהלות יעקב תוצאת המוות ביררה למפרע שהפגיעה בתאונת הדרכים הייתה למעשה הריגה של ילוד חי".

56. להבנת הדברים אוסיף, כי שאלת ה"נימוקי יוסף" שם הייתה כי מאחר והדלקת האש פירושה כביכול, חץ שאדם ירה וממשיך ופוגע בדרכו, הרי שגם אישה המדליקה נרות-שבת בערב שבת, הרי היא כביכול, ממשיכה ומדליקה את האש בכל רגע נתון וגם במהלך השבת, ונמצאת אפוא מחללת שבת.
ניתן לומר באופן ציורי משהו, שכוונת ה"נימוקי - יוסף" בשאלתו הייתה, שפירושה המעשי של הדלקת האש, כמו גם מכה שמכה אדם חברו והלה נפטר במועד מאוחר יותר, הינה כאילו, האדם "רץ" עם לפיד האש עד לנקודה הסופית בה מתרחש הנזק, או "כאילו" האדם ממשיך ומכה באותו מוכה, עד שיוצאת נפשו.
מסקנתו של ה"נימוקי יוסף" שונה, וכוונתו כי המעשה הושלם לחלוטין ברגע העשייה, הגם שהתוצאה הינה מאוחרת יותר. לכן, האישה שמדליקה נרות שבת בערב שבת סיימה פעולתה עכשיו, הגם שהתוצאה היא שהנרות הולכים ודולקים וכן האדם שמכה את חברו, הגם שזה נפטר לאחר מכן סיים פעולתו האסורה, בעת הכאת המכה, אלא שהתוצאה הושלמה לאחר מכן, ואנו מייחסים אותה לפעולת ההכאה האסורה.
נחזור עתה אפוא להבנה העקרונית בדברי ה"נימוקי-יוסף", ואפילו להבנה אותה הבין בעל הקהילות - יעקב. לעניות דעתי, גם לדבריו של זה, והגם שהחיוב חל בזמן מימוש התוצאה, הרי ברור שהמעשה הסתיים בזמן עשיית ההתנהגות האסורה. ברור שללא תוצאה אין חיוב, שהרי אין כלל מעשה נזק, או במקרה של חבלה, אין מוות. אולם, כשיש תוצאה, נחשב העושה, וכדברי קהילות יעקב שצוטטו לעיל, כעושה הכל בשעת זריקת החץ, או בשעת הדלקת האש, או בענייננו, בשעת התאונה. (יוער כי לשיטת "קצות החושן" שהובאה לעיל ברור שבדין העברי ,הנהג הפוגע יהיה פטור)

57. מקור תלמודי נוסף מופיע אף הוא במסכת בבא-קמא ושם בדף י"ז ע"ב. שם, דן התלמוד במקרה נזק, האם "בתר מעיקרא אזלינן או בתר תבר מנא אזלינן" ובתרגום לעברית, האם זמן ההתנהגות הוא הקובע, או זמן התוצאה - שבירת הכלי - הוא הקובע.
התלמוד שם דן במקרה הבא; "זרק אדם כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל - השני פטור והראשון חייב" והסיבה לכך היא שהמועד הקובע הוא ההתנהגות האסורה - זמן זריקת הכלי מראש הגג ולא מועד התוצאה, פגיעת הכלי ברצפה ושבירתו. ואם כן, דומה שעמדת המשפט העברי בסוגיה זו ברורה, "בתר מעיקרא אזלינן", ובלשון ימינו ובזיקה לשאלה שהצבנו - "מועד ההתנהגות האסורה הוא הקובע"
מעניין לציין שאף ד"ר ויגודה בחוות דעתו, מציין מקרה דומה, אלא שממנו רצה הוא להביא חיזוק לטענתו. הדין אותו ציין ד"ר ויגודה עוסק באדם שדחף חברו מראש הגג, ובא אחר ודקרו בחרב והרגו - מי חייב, הראשון או השני, או שמא שניהם פטורים. דעת רבי יהודה שם, שהשני חייב - ומכאן מסיק ד"ר ויגודה שמועד המימוש הוא הקובע.
לעניות דעתי, אין כלל ראיה מדין זה, ואם יש ראיה, אזי שהיא דווקא לגישה האומרת שמועד ההתנהגות האסורה הוא הקובע וזאת משתי סיבות.
ראשית, חכמים שם חולקים על רבי יהודה (ד"ר ויגודה ציין זאת אכן בהערת שוליים) וסוברים ששניהם פטורים. הראשון פטור, כי בסופו של יום לא הרגו ואם כן, אין כלל תוצאה, והשני פטור - כי הרג אדם שסופו למות ומכאן ראייה שמועד ההתנהגות הוא הקובע - שאם לא כן מדוע השני פטור ?
ושנית, רבי יהודה מחייב את השני מסיבה הגיונית פשוטה, שהשני קירב מיתתו, בדיוק כפי שנחייב ברצח, מי שרוצח אדם גוסס, או אדם שאך דקות קודם לכן נפצע אנושות על ידי אחר!

58. הערה נוספת הקשורה לדין העברי הובאה אף היא בחוות הדעת של המרכז ליישומי משפט עברי ועוסקת בדיני הורג נפל וכדלהלן;

"ג. הריגת נפל
בנסיבות המקרה המתואר תוצאת המוות התרחשה כשהעובר כבר הפך לילוד, ועל כן אף אם נניח לעת עתה שניתן לראות במעשה החבלה שגרמה למות הילוד כאילו הוא בוצע בעת מותו, עדיין יש לבחון את השאלה, האם אכן ברור שמדובר בעבירת הריגה רגילה לעניין עצם האיסור ובשאלת תחולת דיני העונשין.
במשנה נקבעה אבחנה בין עובר לבין ילוד בכמה עניינים הלכתיים, בין היתר לעניין הריגתו: "תינוק בן יום אחד ... וההורגו חייב". בתלמוד למדו זאת מן הפסוק "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת" (ויקרא כד, יז), המרחיב את ההגדרה גם לנפשו של תינוק בן יומו, ואולם מהדיון התלמודי עולה שמדובר דווקא בתינוק בר קיימא, וכך ניסח הרמב"ם את ההלכה בעניין זה:

אחד ההורג את הגדול או את הקטן בן יומו, בין זכר בין נקבה, הרי זה נהרג עליו אם הרג בזדון, או גולה אם הרג בשגגה והוא שכלו לו חדשיו, אבל נולד לפחות מתשעה חדשים הרי הוא כנפל עד שישהה שלשים יום וההורגו בתוך שלשים יום אינו נהרג עליו.

הגדרתו של יילוד שטרם כלו לו חדשיו הנופל לקטגוריית פטור זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן תפיסת חז"ל הייתה שיכולים להיות שני מצבים של עוברים בני קיימא, עובר שמשך ההריון שלו הוא שבעה חודשים, ועובר שמשך ההריון שלו הוא תשעה חודשים. ואף במקרה האחרון, אם הלידה הייתה לפני תום תשעה חודשים ישנם שני קריטריונים, סימנים פיזיים מסויימים המוכיחים את "בשלות" העובר ומשך חיים של שלושים יום לאחר הלידה, שרבו בהם הדעות כיצד יש להביאם בחשבון בקביעה אם הילוד נחשב בן קיימא אם לאו.

...

מן המקורות הנזכרים ואחרים, עולה שמעמדו של פג, הגם שטרם כלו חודשיו, שונה מעובר, אף שההורגו עשוי להיות פטור מחמת הספק אם הילוד הוא ספק בן קיימא בהתאם לנסיבות. הפער בין מעמד הילוד לעובר עשוי להצטצמם מאד במקרה של ילוד המוגדר נפל או טריפה, ובכך בא לידי ביטוי ההבדל בין שיטת המשפט העברי לבין המשפט הישראלי, לפיו אפילו ילוד מת מוגדר אדם בשונה מעובר חי.

בנידוננו, מלבד העובדה שמדובר בחודש השמיני של ההריון, מצבו של העובר היה קריטי ללא דופק וללא נשימה, בעת שהוציאוהו מבטן אימו באמצעות ניתוח, ועל כן ייתכן שכבר בעת הלידה מצבו היה מוגדר כטריפה או כילוד שאינו בן קיימא. מצד אחד, ההחייאה שהצליחה מוכיחה לכאורה שמערכות הגוף החיוניות לא נהרסו באופן בלתי הפיך, אך מצד שני מותו כעבור כחצי יממה מוכיח על תחילתו, ולכן מכלל ספק לא יצאנו. אם נניח בכל זאת, שמבחינת סימני הפגות הוא עובר רגיל עדיין יש לברר מה דינו של מי שהרג עובר במצב קריטי כגון זה. לשם כך יש להקדים לעיין בעקרונות של ההורג אדם במצב זה".

משכך אפוא, וגם ובגין היותו של העובר נפל, הרי שלעמדת המשפט העברי, צריך היה לזכות את הנהג.

התייחסות נוספת לחוות דעתו של ד"ר ויגודה

59. ד"ר ויגודה וכאמור לעיל, הגיעה למסקנה כי השעה הקובעת לעניין האחריות הפלילית היא שעת ביצוע העבירה (כאמור לעיל, לדעתי ההגדרה אינה שעת ביצוע העבירה, שכן זהו מושג מעורפל, ההגדרה הנכונה היא,לעניות דעתי, שעת ההתנהגות האסורה) ולא שעת התממשות התוצאה.

וכך קבע ד"ר ויגודה:

"ה. אולם נשאלת השאלה, מהי השעה הקובעת לעניין הגדרת מעמדו המשפטי של הקרבן, האם שעת ביצוע העברה או שעת מימוש התוצאה? זהו תורף השאלה המשפטית העומדת לפנינו לדיון.

דומה שבעניין זה המועד הקובע אינו מועד ביצוע העבירה אלא מועד התממשות התוצאה דווקא. נניח לדוגמה, שראובן יורה חץ לעבר שמעון, ושמעון מת מדום לב (שלא מחמת יריית החץ) לפני שהחץ פוגע בו, הלא ברור שלא ניתן יהיה להרשיע את ראובן בגין הריגת שמעון, שכן ראובן לא הרג אותו. ואותו היגיון פועל גם לחומרה; אם הניח ראובן פצצה ליד עריסת תינוק שטרם נולד, והפצצה מתפוצצת משנולד התינוק והוא שוכב בעריסה, אף שראובן נחשב כמי שעשה את העבירה בשעת הנחת הפצצה, כפי שראינו לעיל, אין שום מניעה לשפוט אותו בגין רצח אף שבאותה שעה עדיין לא בא התינוק-הקרבן לעולם, שכן תוצאת המעשה (הקרבן) צריכה להיבחן לפי שעת התממשות התוצאה ולא לפי שעת ביצוע העבירה. כיוצא בזה, היורה חץ לעבר ילוד, הריהו חייב בהריגתו אף אם יצא החץ מקשתו בשעה שהילוד טרם הוציא את ראשו ורובו מבטן אמו. בכל המקרים האלה התוצאה האסורה (שפיכת דמו של אדם) מיוחסת לעבריין למפרע.

מסקנה זו, לפיה הגדרת מושא העבירה (הקרבן) נקבעת לפי מועד התממשות התוצאה ולא לפי מועד ביצוע העברה, עולה מן הסוגיה התלמודית הבאה:

ואמר רבה: זרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקבלו בסייף - פלוגתא דר' יהודה בן בתירא ורבנן, דתניא: הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות, בין בבת אחת בין בזה אחר זה - כולן פטורין, ר' יהודה בן בתירא אומר: בזה אחר זה - האחרון חייב, מפני שקירב מיתתו.

אף שמי שזורק תינוק מראש הגג והתינוק נחבט בקרקע ומת - חייב מיתה כדין רוצח, הרי כל זמן שלא נחבט התינוק בקרקע אין הוא מוגדר כמת. לכן, אם הקדים אחר ודקר את התינוק למוות לפני החבטה, דעת רבי יהודה בן בתירא היא שהאחרון הוא רוצח משום שקירב את מותו. מוכח אפוא, שהשעה הקובעת לעניין מעמדו המשפטי של הקרבן אינה שעת המעשה הפלילי (זריקת התינוק) אלא שעת מימוש התוצאה, קרי - המוות.

ושמא ניתן להביא תימוכין למסקנה זו מדברי התוספות. הדין שהוזכר לעיל לפיו ההורג נפל פטור ממיתת בית דין, מקורו במדרש הלכה על הפסוק: "מכה איש ומת" (שמות כא, יב): "יכול אפילו הכה את הנפלים יהיה חייב - תלמוד לומר איש". על כך מעירים התוספות, שמשמע מכך שלולא הפסוק, גם הורג נפל היה חייב מיתה, ועל כך מקשים התוספות, שאפשרות זו סותרת דין אחר בתורה, לפיו מי שמכה אישה הרה וגורם למות העובר חייב לשלם את דמי הוולד; אילו הורג נפל היה חייב מיתה, לא ייתכן שהתורה תטיל על ההורג חיוב ממוני, שהרי כלל הוא במשפט העברי "קים ליה בדרבה מיניה" [(החייב בשני עונשים בגין אותו מעשה) הענש אותו בעונש החמור מבין השניים]. ר' שמואל שטראשון מעיר שדברי התוספות תמוהים, שהרי דין התורה מתייחס לעובר, ואילו סוגיית התלמוד עוסקת בנפל. אך ניתן להסביר שלדעת התוספות דין התורה במכה אישה הרה כולל מקרה שהמכָּה ניתנה בעוד האישה מעוברת, אך הוולד מת אחר לידתו, ולדברי התוספות נחשב המכה כמי שהכה נפל, ואין זה אלא מפני שמעמד הקרבן בשעת העברה נקבע לפי שעת התממשות התוצאה.

ו. העולה מדברינו, שהעובדה שבשעה שפגע המערער בקרבן, עדיין לא היה הקרבן בגדר אדם, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין היסוד העובדתי שבעבירת גרם מוות ברשלנות, שכן המועד הקובע לעניין זה הנוגע לקרבן, הוא שעת המוות, והלא באותה שעה היה הקרבן בגדר אדם".
60. ראינו לעיל שד"ר ויגודה הסתמך על שלוש דוגמאות להוכחת שיטתו ודומה שבכולן אין ראיה לענייננו.
האחת, ראובן יורה חץ לעבר שמעון ושמעון מת מדום-לב, ברור שלא ניתן להרשיע את שמעון בהריגה, וזאת מאחר ואין תוצאה המיוחסת לראובן וברור שללא תוצאה - בעבירה תוצאתית - לא התקיימו יסודות העבירה.
הדוגמא השניה - ראובן שהניח פצצה ליד עריסת תינוק שטרם נולד - ברור שבמקרה זה, אם הפצצה תתפוצץ לאחר שהתינוק יוולד, והתינוק יהרג, ניתן לייחס את התוצאה למעשהו של ראובן וזאת משתי סיבות מצטברות.
האחת, הנחת הפצצה ואי סילוקה לאחר מכן, דומה לחלוטין לעניין אסון ורסאי, ושם הראינו לעיל, שבכל רגע נתון, יכול היה בונה התקרה, או בענייננו, מניח הפצצה, להתריע או ליטול את הפצצה, ואם כן, הגם שאולי לא מדובר בעבירה מתמשכת, הרי שמדובר בעבירה רגעית מן הסוג השני אותו הגדרנו לעיל, ולפיכך, ראובן נדון לא רק על המעשה הראשוני של הנחת הפצצה אלא על כל רגע ורגע בו לא סילק את הפצצה.
השנייה, בעניינו של העובר שבפני
נו, המעשה בעובר הסתיים בעת התאונה, בעת החבלה, אזי היה קיים הפוטנציאל הממית, ואם כן, "רעיונית" העובר מת, כשהיה עובר, אלא שהפוטנציאל התממש מאוחר יותר, ועל הריגת עובר אין להרשיע בדין הישראלי.
הדוגמא האחרונה אותה מציין ד"ר ויגודה עניינה דומה והיא - היורה חץ לעבר ילוד שבשעת יריית החץ, טרם יצא כולו מבטן אמו, וכשהגיע החץ הסתיים תהליך הלידה, ופגע בוולד.
השוני, מהדוגמא הקודמת הוא בכך שברגע יריית החץ ראובן איבד את השליטה ואינו יכול ל"החזיר" את החץ (בניגוד לפצצה וכמפורט לעיל).
לעניין זה אעיר, כי בכל הכבוד לעמדתו של ד"ר ויגודה הרי שלא הובאו לעניין זה כל תימוכין, ואיני משוכנע שאכן כך הדין, מה גם שברור וכאמור לעיל, שחסר היסוד הנפשי.
מכל מקום, גם עניין זה שונה מעניין העובר שבפני
נו, שכן בדוגמא שם המעשה ביחס לעובר הסתיים רק כשפגע בו החץ כאשר העובר יצא לאויר העולם. אצלנו וכאמור לעיל, המצב שונה לחלוטין. המעשה הסתיים על כל היבטיו ברגע התאונה - החבלה והתוצאה לאחר מכן, "מות" העובר, הייתה כבר גלומה במעשה הראשוני (זוהי כאמור בדיוק דעתו של ה"נימוקי-יוסף" בה נפתח הדיון - ולפיה התוצאה הסופית מיוחסת וגלומה במעשה הראשוני).
61. אבקש עוד להידרש למעלה מן הצורך ובשולי הדברים להערת שוליים 13 של חוות דעתו של ד"ר ויגודה, בה ביקש הוא להביא ראיה לשיטתו מדיני יין נסך. עניין זה חורג לחלוטין ממסגרת דיוננו, ודי אם אציין כי אין להביא כל ראיה מדין יין נסך, שכן כל כולו איסור מדברי חכמים וקשור להבנת גזירות חז"ל, ואין מקומו של דיון זה כאן.

משפט משווה

62. המשיבה בטיעוניה סקרה באריכות את המשפט המשווה. לפיכך, לא אחזור על כל האמור ורק אוסיף, כי סעיף 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל , אשר שימש "צינור" לקשר בין המשפט הישראלי לבין המשפט האנגלי בין השאר על ידי ההפניה בו "ליסודות החוק המקובל ולעיקרי הצדק הנוהגים באנגליה", כאשר אין לשאלה משפטית תשובה בחוק החרות הנוהג בישראל -בוטל. וכיום פרשנות המשפט הישראלי איננה כפופה עוד לשום גורם זר מחייב.

"ראוי לציין כי לפי סעיף 4 לפקודת החוק הפלילי, 1936, הוראות הפקודה היו טעונות פירוש בהתאם לעקרונות הפרשנות המשפטית הנהוגים באנגליה. אשר למונחים שבהם השתמשו הוראות הפקודה, שומה היה לפרשם על-פי המשמעות המוענקת להם במשפט האנגלי, עד כמה שהדבר הלם את ההקשר ובאין הוראה מפורשת סותרת. סעיף זה אינו מופיע בחוק העונשין, התשל"ז-1977, שכן לפי החוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט(מס' 14), התשל"ב-1972 "כל הוראה בחוק שלפיה יש לפרש אותו או ביטויים שבו לפי דיני אנגליה או לפי עיקרי פרשנות משפטית המקובלים באנגליה לא תהיה עוד הוראה מחייבת".
(ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך א', עמ' 196-195)

המשפט המקובל
הכלל של born alive

63. במדינות המשפט המקובל ובאלו שהושפעו ממנו, קיים כלל, שנוצר במשפט המקובל במאה ה-13, והמכונה "the born alive rule". כל המדינות דבקו בכלל בצורה זו או אחרת. חריגה לכך היא ארצות הברית, בה ניכרת מגמה, הן בפסיקה והן בחקיקה, לנטוש את הכלל. כלל זה, שקיים גם אצלנו, דורש, שלצורך עבירות ההמתה, על אוביקט העבירה להיות אדם שנולד חי, בשונה מעובר. לשם כך נדרש להוכיח שהוולד יצא כולו מבטן אמו כשהוא חי, ולתנאי בסיסי זה, שמשותף למדינות המשפט המקובל, מצטרפים לעתים וריאנטים נוספים, כגון שהוולד נשם ושיש לו קיום עצמאי. ואולם, וריאנטים אלה אינם אלא כללים ראיתיים, ולא כללים מהותיים. זאת ועוד, מקובל כי אין מתחשבים בסיכוייו של הוולד להישאר בחיים, ובלבד שנולד חי. עמדה זו מתחייבת מההגנה המוחלטת על החיים, שכוללת את שוויון החיים, יהיו סיכויי התמשכותם אשר יהיו.
עקרון משלים לכלל זה הוא, כי עובר שנפגע ברחם אימו, נולד חי ולאחר מכן מת כתוצאה מהפגיעה, עשוי להיחשב אף הוא לקרבן של עבירת המתה.
במספר מדינות במשפט המקובל ההגדרה לתחילת החיים זהה לזו שבסעיף 308 אצלנו. כך, למשל, בקנדה, במדינות הקוד באוסטרליה (קווינסלנד, טסמניה, הטריטוריה הצפונית ומערב אוסטרליה) ובניו-זילנד. במשפט האנגלי, עבירת המתה (מסוג רצח או הריגה) נחשבת לכזו רק מרגע שהתינוק נולד חי. תינוק נולד חי כשמתקיימים שני תנאים מצטברים: כל גופו של הוולד יצא מבטן אימו; ויש לו קיום עצמאי ונפרד משל אימו, אף לזמן קצר. המבחן השולט לקביעת הקיום העצמאי הוא מבחן הנשימה העצמאית. אין זה הכרחי שחבל הטבור ניתק. בסקוטלנד, פסקי הדין האחרונים שעסקו במבחנים לתחילת החיים הם מסוף המאה ה-19. בעניין jean mccallum נקבע, בהתאם למשפט המקובל, שלצורך עבירת המתה נדרש שהוולד יצא לגמרי מרחם אימו ושהוא יהיה בעל קיום עצמאי. לעומת זאת, בעניין h.m advocate v. scott נקבע, שאין זה משנה, לצורך עבירת המתה, אם הוולד היה כולו מחוץ לרחם או רק בחלקו. שני פסקי הדין סותרים זה את זה, ובספרות הובעה תמיכה במבחן הרחב יותר של h.m advocate v. scott.
ב-new south wales וב-australian capital territory שבאוסטרליה, נדרש שהוולד ייוולד לגמרי וינשום, אך אין דרישה למחזור דם עצמאי. בדרום אוסטרליה ובוויקטוריה אין הגדרה סטטוטורית לתחילת החיים. בית המשפט העליון של ויקטוריה קבע, כי נדרש שהוולד ייצא כולו מגופה של אמו, ויהא לו קיום עצמאי ונפרד, במובן זה שלא ישאב את חיותו מאמו, ויהא לו תפקוד עצמאי של איבריו.
הצעת ה-model criminal code האוסטרלי, היא לאמץ חלקית את הגדרת המשפט האנגלי לתחילת החיים ("for the purposes of this part, a person's birth occurs at the time the person is fully removed from the mother's body and has an independent existence from the mother"), בליווי הבהרה, שהעובדות שהוולד נשם, שאיבריו פעלו עצמאית/מכוח עצמם ושהיה לו מחזור דם עצמאי, הן עובדות רלבנטיות, אך לא מכריעות, לקביעה אם האדם נולד חי.
בהונג קונג קבעה הפסיקה כי התינוק נחשב לאדם חי, ברגע שכל גופו יצא מבטן אימו, ויש לו קיום עצמאי ונפרד משל אימו, המתבטא במחזור דם עצמאי. בהודו המתת עובר בבטן אימו אינה הריגה, אך ייתכן שהמתת ולד תיחשב כהריגה, גם כשחלק כלשהו מהוולד יצא מבטן אמו, אף על פי שהוולד לא נשם או לא יצא כולו מבטן אמו.
בדרום אפריקה ילד נחשב כנולד בחיים אם הוכח שנשם, גם אם לא היה לו מחזור דם עצמאי, וגם אם לא הוכח כי נפרד לגמרי מגופה של האם. קיים ויכוח בספרות אם הסעיף קובע את מבחן הנשימה כמבחן מהותי, או שמא הסעיף קובע רק הנחה שניתן להפריכה, שילד שנשם נולד חי, וניתן להוכיח שהוולד נולד בחיים בדרכים אחרות (כמו למשל על-ידי כך שמראים שהוולד יצא כולו מבטן אימו ושהיה לו מחזור דם עצמאי).
באירלנד, קובעת החוקה בסעיף 40.3.3: "the state acknowledges the right to life of the unborn". לאור זאת, נאמר בספרות, כי אין זה סביר שבתי המשפט באירלנד יכולים לאמץ את עמדת המשפט המקובל ביחס לסוגיה.

64. עוד אוסיף לעניין זה כמו גם להשלמת נושאים אחרים שצוטטו על ידי לעיל, כי הגיע לידי פרק מתוך ספר שנכתב על ידי פרופ' מרדכי קרמניצר העוסק בעבירות ההמתה והעתיד לראות אור בקרוב (פרופ' קרמניצר נתן לי רשותו להשתמש בפרק זה ולצטטו - ועל כך נתונה לו תודתי).
שם הפרק המדובר הוא "החיים תחילתם, סופם וחשיבותם". פרופ' קרמינצר קובע את שאמרנו לעיל וכדלהלן;

"במדינות המשפט המקובל בהן שולט ה-"born alive rule", קיים עיקרון משלים, על פיו במקרה של פגיעה מוקדמת המתרחשת בטרם יצא הוולד כולו מבטן אמו (היינו לפני הלידה או במהלכה), והגורמת למותו של התינוק לאחר שהפך ל"אדם", כלומר נותנת אותותיה או ממשיכה לתת אותותיה לאחר לידתו של אדם חי, הגורם לפגיעה עשוי להיות אחראי לעבירת המתה (רצח או הריגה) (להלן - העיקרון המשלים). תחת עיקרון זה נכנסים לא רק מקרים שבהם התקיפה פגעה בעובר ישירות, אלא אף מקרים שהפוגע גרם לתינוק להיוולד טרם זמנו, והדבר השפיע על יכולת התינוק להתמודד עם הסכנות הרגילות של הינקות.
ב

פסק דין
של בית הלורדים דנו ביסוד הנפשי הנדרש להקמתה של עבירת המתה לפי עיקרון משלים זה. נפסק, שלצורך הרשעה ברצח, במקרה של פגיעה בעובר ברחם, שלאחר מכן נולד חי ומת, יש להוכיח שהנאשם התכוון להרוג או לגרום חבלה גופנית חמורה לילד שיתפתח מהעובר בו פגע. ללא יחס חפצי מעין זה, ניתן להרשיע רק בהריגה. במקרה שנידון בפני
בית הלורדים, הנאשם התכוון לגרום חבלה גופנית חמורה לאישה ולא לילד שטרם נולד. בית הלורדים סירב להחיל את דוקטרינת המחשבה הפלילית המועברת, לדבריו, באופן כפול - מהאישה לעובר, ומהעובר לילד שטרם נולד. על כן, בית הלורדים הרשיע את הנאשם בהריגה מסוג של גרימת מותו של אדם על-ידי פעולה שלא כדין ומסוכנת, העלולה לגרום פגיעה לאדם. בית הלורדים פסק כי הפעולה שלא כדין בעבירת ההריגה לא צריכה להיות מכוונת כלפי הקרבן, ולכן אין צורך להיזקק לדוקטרינת המחשבה הפלילית המועברת.
על

פסק דין
זה נמתחה ביקורת בספרות: אם דבקים ב-born alive rule ובכלל המחשבה הפלילית המועברת, היסוד הנפשי לצורך עבירת רצח של עובר שנולד חי ומת כתוצאה מהפגיעה, צריך להיות אחד משניים: כוונה לגרום לעובר להיוולד חי ואז למות (כאשר קשה לחשוב על סיטואציה בה מתקיים יסוד נפשי מעין זה); או כוונה לגרום למותה של האישה ההרה, אף מבלי להיות מודע לעובר שהיא נושאת בבטנה, כאשר בפועל כתוצאה מההתנהגות העובר נולד חי, ואז מת. מסקנה זו מתחיבת מאופיו של כלל המחשבה הפלילית המועברת: כאשר אדם התכוון לגרום למותו של אלמוני, אך החטיא וגרם למותה של פלונית (אף כאשר ביחס למותה של פלונית לא הייתה לו אפילו רשלנות), הוא יורשע בגרימת מותה של פלונית. לא ברור מדוע בית הלורדים תיאר זאת כמעבר כפול של המחשבה הפלילית - מהאם לעובר, ומהעובר לילד שנולד חי. אמנם במהלך האירועים נפגע עובר ולא אדם, אך אין זה משנה. מה שחשוב הוא, שהמבצע, בעל מחשבה פלילית של עבירת הרצח, גרם ליסוד העובדתי של עבירת הרצח. לעומת זאת, אם המבצע ניסה לגרום למותו של העובר ברחם, אך העובר נולד חי ואז מת, לא ניתן להפעיל את כלל המחשבה הפלילית המועברת, מאחר שהיסוד הנפשי התייחס לעבירה של המתת ולד, בעוד היסוד העובדתי מתייחס לעבירת הרצח.

עיקרון משלים זה מצוי, כאמור, בכל המדינות בהן שורר ה-born alive rule. בחלקן הוא אושר בפסיקה, ביניהן: המדינות בארצות הברית בהן שורר הכלל, אוסטרליה, סקוטלנד והונג-קונג. בקנדה ובניו-זילנד הוא מעוגן בחקיקה.

העיקרון המשלים ככזה לא מתקיים בהודו. סעיף 315 לחוק העונשין ההודי קובע כי :
"whoever before the birth of any child does any act with the intention of thereby... causing it to die after its birth and does by such act... causes it to die after its birth... shall be punished with imprisonment of either description for a term which may extend to ten years...".
כלומר, אדם שפגע בוולד לפני שנולד, פגיעה שגרמה למותו לאחר הלידה, יורשע בעבירה מיוחדת (שכוללת בתוכה גם מקרה של המתת ולד), ולא בעבירת ההמתה הרגילה.
הביקורת על העיקרון המשלים
על ה-born alive rule, ובמיוחד על העיקרון המשלים לו, נמתחה ביקורת בספרות. המבקרים תקפו את המלאכותיות שבהבחנה בין פגיעה בעובר שגרמה למותו לפני הלידה, לבין פגיעה זהה שגרמה למות העובר זמן קצר לאחר הלידה: רק הפגיעה האחרונה תיחשב להמתה, בעוד הראשונה תיחשב לכל היותר הפסקת הריון. לטענת המבקרים, העיקרון המשלים מביא לאנומליה - במצב שבו התוקף היכה אישה הרה בביטנה, וגרם לפגיעה קטלנית לעובר, הדבר עולה לכדי עבירת המתה, אם העובר יצא מהרחם כשהוא חי, ומת כתוצאה מהמכה שניות מספר לאחר הלידה. אך אם אותה התנהגות בדיוק מצד הנאשם הייתה אפקטיבית יותר, מבחינה זו שהיא גרמה למותו המידי של העובר בעודו ברחם, לא התרחשה עבירת המתה. לטענתם, אחריות פלילית לא צריכה להיות תלויה בגורם זמן מקרי, אלא עליה להיגזר מאופי ההתנהגות העברינית עצמה (הדו"ח הקנדי, בעמ' 52. בשל ביקורת זו, המליצה הוועדה הקנדית לבטל את העיקרון המשלים, ולקבוע כי מי שפגע בעובר וגרם למותו, יכול להיות אחראי לכל היותר בעבירה של המתת עובר, אף אם המוות אירע לאחר הלידה. ראו שם, בעמ' 51 - 52) (ההדגשה שלי - א.ק.).
ניתן לחדד את האנומליה באופן הבא: פעמים רבות קובע המשפט הפלילי את רמת האחריות בהתאם לתוצאה שקרתה, מה שמותיר מקום למזל ולמקריות. לעומת זאת, ניתן לטעון שבענייננו, הבעיה חריפה יותר ומדובר באנומליה שמובנית בכלל המשפטי. רמת האחריות נקבעת בהתאם לתוצאה, אך התוצאה עומדת ביחס הפוך לאנטי חברתיות שבהתנהגות. זאת, מכיוון שמעבר למזל ולמקריות, ככל שההתנהגות יותר אנטי-חברתית - דהיינו ככל ששתקיפתו של העושה הינה קשה ואינטנסיבית יותר - הסיכוי שהעובר ימות מיד, בבטן אימו, גדל, ודווקא במקרה זה גדל הסיכוי שהעושה יורשע בעבירה פחות חמורה.
מנגד, ניתן לומר כי אנומליה זו היא תוצאה הכרחית של הדרישה כי האוביקט בעבירות ההמתה יהיה אדם חי להבדיל מעובר ברחם אמו. השאלה היא אם יש לדרוש את התקימות הנסיבה בזמן התרחשות ההתנהגות מצד העושה, שאז לא נרשיע בהמתה או שיש להסתפק בכך שהנסיבה מתקיימת גם אחרי ההתנהגות, ובלבד שהיא מתקיימת יחד עם התוצאה, שאז נרשיע בהמתה. אף כי בדרך כלל נסיבות העבירה קיימות בעת ההתנהגות, ההשקפה המקובלת היא שהנסיבה אינה חייבת להתקיים בעת ההתנהגות. פגיעה ברכוש יכולה להתקיים גם כאשר בעת ההתנהגות המחוללת מאוחר יותר את התוצאה - הנחת פצצה - הרכוש שנפגע כלל לא היה במקום או לא היה אפילו עדיין בעולם. לכן נראה כי מדובר במסקנה הנובעת מהשילוב בין הגדרת האוביקט בעבירות ההמתה כאדם, וקביעת הרגע בו הולד הופך לאדם".

65. ראינו אפוא, כי גם פרופ' קרמיניצר מתחבט בשאלה עליה הצבענו לעיל ואף הוא משתמש בדוגמא של הנחת הפצצה אלא שלעניין נזק לרכוש. דומני שלא ניתן כלל להביא ראיה מנזק לרכוש לנזק בגוף האדם. מה גם שבהנחת הפצצה - לטעמי וכמפורט לעיל - יש משום מעשה בו יש לעושה אפשרות לחזור בו בכל רגע נתון מהמעשה שעשה.
מכל מקום, הנקודה החשובה לעניות דעתי, בפרק זה של פרופ' קרמניצר ובכל הנוגע לענייננו, הוא דווקא אותו דו"ח קנדי המוזכר על ידי פרופ' קרמניצר בהערת שוליים, ממנו נלמד שלא ניתן לייחס עבירת המתה רגילה, למי שפגע בעובר בבטן אמו וזה נפטר רק לאחר ש"נולד"!
כך או כך, מסקנתו של פרופ' קרמניצר הינה כי "מדובר בשילוב בין הגדרת האובייקט בעבירות ההמתה כאדם וקביעת הרגע בו הולד הופך לאדם".
כפי שהראנו עד כה, הרי המחוקק הישראלי קבע, כי הוולד הופך לאדם, רק "בצאתו כולו חי מרחם אמו ...", ומשכך ברגע הפגיעה לא היה "אדם"!
עוד אעיר לעניין זה, כי לשיטתי וכמפורט לעיל, בכל מקרה המעשה נגמר, חלף ואיננו, בעת ההתנהגות האסורה!
66. הערה לסיום - מדע הרפואה עבר כברת דרך ארוכה מהימים שחוקק סע' 308 לחוק העונשין. כיום, כבר בשבועות הראשונים של ההריון ניתן להבחין בפעימות ליבו של העובר. שאלת מעמדו של העובר וההגנה על זכויותיו מקבלת משנה חשיבות נוכח ההתפתחות הטכנולוגית בהפריה מלאכותית, הקפאת העוברים, תרומת אברים ושימוש ברקמותיו של העובר למחקר, שימוש בזרע לצורכי הפריה חוץ גופית ושאלות רבות בתחומי הרפואה, המוסר והמשפט המתעוררות בכל הנוגע להכרה בזכויות העובר. אולם בענייננו, כל עוד לא נאמר במפורש בחוק העונשין שגם מי שפוגע בעובר ימצא אחראי למותו של "אדם" הרי שידינו כבולות איפוא, בד' אמות לשון החוק, והמחוקק הוא לבדו הוא ו"לו נתכנו עלילות" ועד שלא יאמר המחוקק דברו, ובמפורש, בדרך הנוהגת בדין הפלילי, לא נוכל אנו לפרש את החוק בדרך של "חקיקה" שיפוטית.

סוף דבר

67. למיטב הבנתי אפוא ולסיכום, המחוקק הישראלי לא קבע כי הפוגע בעובר ש"מת" רק לאחר צאתו מרחם אימו, דינו כהורג אדם. עוד למיטב הבנתי, ה"נסיבה" - "אדם" חייב להיות חי בעת ביצוע ההתנהגות האסורה.
כך או כך ולהבנתי, הנדון שלנו, בכל מקרה, ההתנהגות האסורה - המעשה האסור, הסתיים בעת התאונה, ובמועד זה, לכל הדעות, הפגיעה הייתה בעובר. על שום כל האמור ולו דעתי תשמע, הייתי ממליץ לחבריי לקבל את הערעור ולזכות את המערער מהעבירה של גרם מוות ברשלנות.
אשר קולה
, שופט
השופטת אסתר הלמן
:

1. מתי יש לבחון התקיימותו של רכיב הנסיבה "אדם", המהווה חלק מהגדרתה של עבירת "גרם מוות ברשלנות", עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, האם בעת ההתנהגות האסורה או בעת התרחשות התוצאה?

2. ביום 17.10.04 ארעה תאונת דרכים, שכתוצאה ממנה נפגעה באורח קשה שרית שראל, נהגת הרכב הנפגע, אשר הייתה בהריון מתקדם, ויולדה בניתוח קיסרי דחוף. העובר נולד ללא רוח חיים, בוצעו בו פעולות החייאה, אולם לאחר 14 שעות נפטר היילוד.

3. בהליך שהתנהל בבית המשפט קמא היו הצדדים חלוקים בשאלות שונות שהתעוררו וחייבו הכרעה, אולם בפני
נו מצומצם הערעור לטענת המערער כי לא ניתן היה להרשיעו בעבירה של גרם מוות ברשלנות, בגין גרימת מותו של העובר, לאחר צאתו מרחם אמו, לאור הוראת סעיף 308 לחוק העונשין, שכותרתו, אדם - מאימתי.

4. אקדים ואומר כי שאלה זו עניינה בדין המצוי ולא בדין הרצוי, אף שהשאיפה הינה כי תהא התאמה בין שתי הגישות.

5. מסגרת הדיון בה אנו מצויים, לעמדתי, מעוררת הסוגיה קושי במישור היסוד העובדתי של העבירה ולאו דווקא במישור היסוד הנפשי ולכן אתרכז בבחינת היבט זה, ובדגש על רכיב הנסיבות שבעבירה.

המלומד ג. הלוי, שדבריו הובאו בפסק דינו המקיף של חברי, השופט א. קולה, מגדיר את ה"נסיבות" בהגדרת העבירה, (בספרו תורת דיני העונשין, הוצאת הקריה האקדמית אונו-פרסומי הפקולטה למשפטים, חלק א', בעמ' 696), כך:

"נתונים עובדתיים המתארים את ההתנהגות, אשר אינם חלק מן ההתנהגות ואינם נובעים הימנה".

6. המלומדים: י. רבין וי. ואקי, בספרם "דיני עונשין" עומדים על האופי השיורי של הרכיב הנסיבתי. לפי הגדרתם (בעמ' 195 לספרם) "נסיבה" היא יסוד מהמציאות האובייקטיבית, שאינו בגדר ההתנהגות, ואינו נובע ממנה (הרכיב התוצאתי)".

7. אל רכיב "הנסיבות" לא ניתן להתייחס כאל מקשה אחת, שכן על פי מהותן ניתן לסווגם לנסיבות המתייחסות לרכיב ההתנהגותי או לרכיב התוצאתי. בספרו של ג. הלוי הוא מסווג את הנסיבות לאלו המתייחסות לזהות המתנהג (כמו "עובד ציבור"), למועד ההתנהגות, או למקום ההתנהגות, שלושת אלו עניינן בעושה או במעשה. הסוג הרביעי הוא זה המתייחס לאופן התקיימותה של ההתנהגות, לרבות מושא ההתנהגות, קרי, האובייקט כלפיו היא מבוצעת, והוא הרלוונטי לענייננו.

8. דומה, כי בסוגי הנסיבות הקשורים לזהות העושה מועד ההתנהגות ומיקומה, אין קושי לקבוע כי קיומן של הנסיבות צריך להבחן בעת ביצוע המעשה האסור, בבחינת קיומה של זיקת עיתוי, אליה התייחס השופט קולה בפסק דינו. הקושי מתעורר בנוגע לרכיב נסיבתי המתייחס למושא העבירה, בפרט כשמדובר בעבירה תוצאתית, שתוצאתה איננה בהכרח מתממשת בעת ביצוע המעשה.

9. ביחס לנסיבות מושא העבירה, נאמר בספרו של ג. הלוי (בעמ' 724) כי:

"נסיבות מושא העבירה עשויות להתלוות להתנהגות, אך אין הכרח כי הן תתלווינה רק להתנהגות, אלא הן עשויות להתלוות גם לתוצאה.

בכך יהא אמנם גם לתאר את התוצאה, אך אין לגרוע מתפקידן של נסיבות אלה לתאר את ההתנהגות, באופן שאין הן נובעות מן ההתנהגות ואין הן חלק הימנה. כך למשל הנסיבות "אדם" שבעבירת ההריגה דלעיל ("הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם ..."), מתארות אמנם גם את התוצאה ("מותו של אדם"), אולם הן גם מתארות את אופי ההתנהגות, שכן תהליך הגרימה היה מופנה כלפי האדם. העובדה שמושא העבירה הוא אדם, איננה נובעת מן ההתנהגות, שכן מושא העבירה היה אדם גם לפני ההתנהגות ובלא קשר אליה".

10. על פי רוב, בכדי שהמעשה האסור יענה על הגדרת העבירה, כאשר זו כוללת רכיב נסיבתי, רכיב זה צריך להתקיים בעת ההתנהגות, אך יתכנו גם מצבים שבהם תבחן הנסיבה המתייחסת לרכיב התוצאתי, בעת התרחשות התוצאה. (ראה בעניין זה חיבורו של פרופ' מ. קרמניצר, בחלק המצוטט בפסקה 64 לפסק דינו של השופט קולה).

11. המסקנה היא כי היבט ניתוח יסודות העבירה, ככלי לפרשנות הדין, יכול להכיל את שתי הגישות, זו המחייבת קיומה של הנסיבה בעת ההתנהגות האסורה, וזו השמה דגש על עיתוי התרחשותה של התוצאה, כעיתוי שבו יש לבחון האם מתקיימת הנסיבה הנוגעת לתוצאה.

12. מטעמים שפורטו בהרחבה בפסק דינו של השופט קולה, מתוך עקרונות הפרשנות הכלליים של הדין הפלילי ועקרון החוקיות, אני סבורה כי התוצאה במקרה שלפנינו צריכה להיות זיכויו של המערער מן העבירה הנדונה, כפי שיפורט להלן:
א. הבחנה בין סוגי העבירות התוצאתיות

השופט קולה הפנה בפסק דינו לאבחנה שערך כב' השופט י. ענבר (בית המשפט המחוזי בירושלים) בהחלטת ביניים שניתנה בפרשת "אסון ורסאי", אשר נדונה ב ע"פ 9815/07 אליהו רון נ' מדינת ישראל
, כב' השופט ענבר הבחין בין שני סוגי מקרים, בהם יש פער זמנים בין הרכיב ההתנהגותי של העבירה לבין התרחשות הרכיב התוצאתי, כשההבדל ביניהם נעוץ בשאלת שליטתו של העושה על התוצאה מרגע שחדל המעשה ועד להתרחשותה (סעיף 37 לפסק הדין של השופט קולה).

השופט קולה אימץ אבחנה זו בקובעו כי המקרה שבפני
נו נמנה על סוג המקרים בהם אין לעושה שליטה על התוצאה המאוחרת יותר, כאשר בכל זמן הנתק בין התאונה למות העובר לא הייתה למערער יכולת שליטה על התוצאה וזאת להבדיל מהתרחיש שבו הונחה פצצה ליד מיטתו של ילוד טרם לידתו והפצצה התפוצצה רק לאחר לידתו.

אני סבורה כי ההבחנה המדויקת יותר בין הסוגים הנ"ל טמונה בהתממשות פוטנציאל הסיכון הכרוך בהתנהגות האסורה. במקרים בהם פוטנציאל הסיכון מתממש בעת ההתנהגות, גם אם התוצאה המוגמרת באה מאוחר יותר בסיומו של תהליך שהחל ברגע הפגיעה, אין לעושה עוד שליטה על התהליך ועל התוצאה שיניב. כך במקרה שלפנינו, פוטנציאל הסיכון שגרם המערער בהתנהגותו התממש בעת התאונה. הפגיעה הקשה בעובר, שהביאה בסופו של דבר למותו, התרחשה בטרם יצא מבטן אמו, בעת שעדיין לא ענה על ההגדרה של "אדם" על פי סעיף 308 לחוק, פגיעה זו שבה טמון היה הפוטנציאל להביא למותו. לעומת זאת, במקרה כמו הנחת הפצצה המתפוצצת בשלב מאוחר יותר, התנהגותו של העושה בהנחת הפצצה יוצרת סיכון לחיי אדם, אך זה מתממש רק ברגע הפיצוץ, ומאותו מועד ועד שתגרם התוצאה עלול להיווצר שוב פער זמנים. דהיינו, עד לרגע הפיצוץ יכול היה העושה לשלוט עדין בתוצאה, אך אם נפגעה מהפצצה אשה הרה והוולד מת לאחר לידתו, שוב אנו מצויים בפער הזמנים בין התממשות הסיכון ובין התוצאה שנגרמה בפועל.

הקושי לבחון קיומו של רכיב הנסיבה התוצאתי בעת התוצאה, ולא בעת ההתנהגות, כאשר קיים פער זמנים בין המעשה לתוצאה, גם במקרים בהם אין לעושה שליטה על התרחשות התוצאה לאחר שהתממש פוטנציאל הסיכון שיצר, מודגם היטב במקרה זה, מאחר וכתוצאה מהפגיעה הקשה שספגה המתלוננת, נכנס העובר למצוקה עקב היפרדות השליה, מצוקה שבסופו של דבר הביאה למותו. העובר נולד ללא רוח חיים וחי את שעותיו המעטות רק בעקבות הליכי החייאה שבוצעו בו. משמע, למערער לא הייתה שליטה על המשך התהליך מרגע שקרתה התאונה ועד שהעובר מצא את מותו, ומבחינתו התפתחות האירוע, הפיכתו מאירוע שאיננו יכול להניב כתב אישום בעבירה של גרם מוות לאדם לאירוע העונה על הגדרת העבירה, היה מקרי או מותנה בהתערבותם של אחרים.
דרך אחרת לאבחן בין המקרה שלפנינו לתרחיש הנחת הפצצה, היא לומר כי רכיב ההתנהגות בהגדרה "הגורם" במקרה של הנחת הפצצה הוא "הנחת פצצה שהתפוצצה" - קרי, הנחת הפצצה לבדה איננה מבטאת את כל המעשה ההתנהגותי. לפי ניתוח זה, אין פער זמנים בין המעשה והתוצאה ואין קושי לקבוע אחריותו של מי שגרם בהנחת פצצה שהתפוצצה למותו של ילוד, אשר הפך מבחינת ההגדרה ל"אדם" לאחר הנחת הפצצה אבל לפני שהתפוצצה. במקרה כזה, גם אם בוחנים את הרכיב הנסיבתי - "אדם" בעת ההתנהגות, נכנס עניינו של המבצע לגדר הנורמה הפלילית.

ב. כללי פרשנותו של דין פלילי

בפסק דינו של השופט קולה, הוא דן בהרחבה בכללי פרשנותו של הדין הפלילי, אשר גולמו בהוראת סעיף 34 כ"א לחוק העונשין. לשון החוק יכולה להתיישב עם מספר פירושים סבירים. הדין ניתן לפירושים סבירים אחידים, גם על פי תכליתו.
המחוקק ראה לנכון לתחום את קו החיים ולהחיל את הגנת הדין הפלילי בעבירות שעניינן גדיעת חיים על ילוד מרגע צאתו מבטן אמו ולא פרש הגנתו בצורה זהה על עובר טרם לידתו, לכך ייחד נורמות עונשיות אחרות. בכך הביע המחוקק כוונתו וגילה כי על פי תכלית החוק, אם המעשה האסור היה גורם למותו של העובר, מבלי שניתן היה לילדו חי או להחיותו לאחר היוולדו, לא היה עונה על הגדרת העבירה של גרם מוות ברשלנות.

מאידך, ניתן לפרש ולומר כי מטרת הנורמה המשפטית הנדונה הינה להגן על חיי אדם ולבטא את קדושת החיים. הגנה זו על חיי אדם ניתן לפרוש, מבחינה עניינית, גם על ילוד, אשר נפגע בהיותו עובר, אך מצא מותו לאחר שכבר ניתן היה להגדירו כ"אדם".

במקרה כזה, שבו תכלית החוק מאפשרת באופן סביר שני פירושים, יש להעדיף את הפירוש המקל עם הנאשם, ולפיו, יבחן מושא העבירה בעת ביצוע המעשה האסור ולא בעת התוצאה.

המסקנה לעיל נובעת, כאמור, מן הכלל הפרשני, העולה מסעיף 34 כ"א לחוק העונשין, שלפיו יש להעדיף את הפירוש המקל עם הנאשם, למסקנה דומה ניתן להגיע גם מתוך דעה שהחלת הנורמה המשפטית של גרם מוות ברשלנות על מי שבהתנהגותו פגע בעובר וזה מצא את מותו רק לאחר לידתו, אינה משרתת את תכלית החוק באותה מידה כמו הפרשנות האחרת וזאת עקב האנומליה, עליה הצביע פרופ' מ. קרמניצר בחיבור שהובא כאמור, בפסק דינו של השופט קולה, שמשמעה כי דרך פרשנות זו תביא לתוצאה שמי שבהתנהגותו העצים את הפגיעה עד כדי גרימת מותו המיידי של העובר יהא צפוי להרשעה בעבירה פחות חמורה ממי שגרם בהתנהגותו לפגיעה "פחות חמורה", במובן זה שלא הביאה למותו המיידי של העובר.

ג. עיקרון החוקיות.

התוצאה שעל פיה צפוי אדם להיות מורשע בעבירה של גרם מוות ברשלנות, באופן מקרי, שאיננו תלוי בהתנהגותו, איננה עולה בקנה אחד עם עיקרון החוקיות. בגין אותו מעשה פסול, עלול אדם להיות מורשע בעבירה חמורה של גרימת מותו של אדם, כאשר באותה מידה, לו גרמה הפגיעה למותו המיידי של העובר או לולא נעשו בו פעולות החייאה, לא ניתן היה להחיל עליו את הנורמה הפלילית. דרך פרשנות, המתעלמת מתוצאה זו, גורמת לתחושה לא נוחה של פגיעה בעקרונות בסיסיים של דיני העונשין ולכן יש להעדיף על פניה, דרך פרשנות, אשר תואמת יותר עקרונות אלו.

13. אוסיף, כי אינני רואה קושי מן הפן של מבחן הצפיות בבחינת ההתרשלות, הקשר הסיבתי והיסוד הנפשי. בעניין זה דעתי כדעתו של השופט ע. עילבוני, כי המערער יכול וצריך היה לצפות כי התנהגותו תגרום למותו של אדם, לא ארחיב בעניין זה, שכן הדברים הובאו בהרחבה בפסק דינו של השופט עילבוני, אפנה רק לדברים שנאמרו ברע"פ 9188/06 אברהם עדי נ' מדינת ישראל
, בהקשר זה:

"מקום שבו התמלא היסוד העובדתי, כלומר, נמצא כי אדם נטל סיכון בלתי סביר והתרשל, יש לבחון האם התקיים היסוד הנפשי, כלומר, האם "אדם מן היישוב" במקומו, ובאותן נסיבות, יכול היה לצפות את התוצאות שנבעו מן הסיכון האסור שיצר. הצפיות הסבירה, היא יכולת הצפייה של אדם מן היישוב, משקפת איזון בין הערכים והאינטרסים הרלוונטיים. השאלה מהן הסכנות הצפויות ממעשה או מחדל רשלניים "אינה שאלה שבעובדות, כי אם שאלה שבדין" (ע"פ 196/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' בש, פ"ד יח(4) 568, 571-572 (1964)). בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, הסטנדרט הנורמטיבי המשמש לבחינת קיומו של יסוד נפשי הוא גבוה במיוחד, והוא נועד להתריע מפני אדישות וזלזול בחיי אדם ... יוער, כי ככלל, מבחן "הצפיות הסבירה" הנוהג בבחינת קיומה של התרשלות ובבחינת קיומו של קשר סיבתי משפטי, ככל שהצפיות נוגעת לעצם התרחשות התוצאה, זהה למבחן "הצפיות הסבירה" הננקט במסגרת בחינת היסוד הנפשי (יעקב קדמי על הדין בפלילים - חוק העונשין חלק ראשון 92-93 (מהדורה מעודכנת, 2004); קרמניצר, בעמ' 76-77)"

14. נוכח המפורט, אני מצטרפת לדעתו של השופט קולה, כי יש לקבל את הערעור ולהורות על זיכויו של המערער מעבירה של גרם מוות ברשלנות, בנימוק שלא מתקיים היסוד העובדתי הנדרש להרשעה בעבירה זו. אני מסכימה שאין זה המצב הראוי וכי הערך המוגן של העבירה היה מצדיק פרשנות מרחיבה יותר, אשר תעניק הגנה לילוד, גם בנסיבות הטראגיות בה קופחו חייו של הילוד כאן, אולם אני סבורה כי בעניין זה על המחוקק לומר את דברו.
אסתר הלמן
, שופטת
אב"ד
השופט עאטף עילבוני

עיינתי והעמקתי בחוות דעתו המקיפה של חברי, כב' השופט קולה, ומצאתי עצמי חולק על דעתו, אליה הצטרפה חברתי כב' השופטת הלמן.

להבנתי, ניצבים אנו לפני שאלה ערכית; מתי תחל הגנת המשפט על חיי האדם. האם החוק הציב תנאי בהחלת חסותו והגנתו על הערך העליון, או שקדושת החיים של תינוק גוברת על התנאי. האם נאשם שגרם, ברשלנותו, לחיים לחמוק מאדם בן יומו יהיה מוגן מהרשעה אך משום שרשלנותו, מבחינת העיתוי, אירעה זמן מה בטרם נולד האדם החי? זו השאלה שלדעתי אנו צריכים להכריע בה.

משסוכמו עובדות המקרה וטענות הצדדים בהרחבה בפסק דינו של כב' השופט קולה, ומשנטל את מלאכת המחקר והפליג למרחקי מרחקים בזמן ובמקום, עד למשפט העברי ועד למשפט המשווה, נראה כי אוכל לפנות לליבה, ללא הקדמות.

נדמה כי על העובדות אין עוד מחלוקת. עניין לנו בנהג אשר נהיגתו הרשלנית גרמה לתאונה טראגית בה, בין היתר, נפגעה קשות אישה שהיתה אז בחודשי הריונה המתקדמים. התאונה והפגיעות שנגרמו עקב התאונה גרמו למצוקה קשה אצל העובר שנשאה ברחמה ולכן הוחלט לילדה בטרם זמן בניתוח קיסרי. הוולד הוצא מרחמה ללא רוח חיים, אך מאמצי הרופאים השיבו את התקווה ולבו החל פועם ופועם, תוך שהוולד מונשם, אך בחלוף 14 שעות, נפח את נשמתו ומת.

הצדדים חלוקים בדעותיהם. בעוד התביעה גורסת שהנסיבות הנ"ל מקיימות את יסודות עבירת גרימת מוות ברשלנות כיוון שבמועד התממשות התוצאה (המוות) היה בינינו אדם שנפטר, הרי מן העבר השני, מצדד המערער - הנהג - בדעתו כי, על פי החוק והדין לא מתקיימים יסודות העבירה כאמור, על שום שהאדם שנפטר היה בעת התאונה עובר, ועובר, כך במשפט הישראלי, אינו מוגדר כאדם. לדעתו, משלא היה אדם בעת התרשלותו, לא מתקיימת עבירת גרימת מוות ברשלנות.

בין שתי הגישות הכריע בית המשפט קמא לגישת התביעה והרשיע את המערער בעבירת גרימת מוות ברשלנות, עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, אך חבריי, כל אחד ונימוקיו לימינו, נמצאו מאמצים את הגישה האחרת ומציעים לזכות את המערער מעבירה זו.

המערער, כזכור, צמצם את ערעורו לשאלה העקרונית אם בנסיבות הנ"ל ניתן להרשיעו בגרימת מוות ברשלנות, תוך ויתור על טענות במישור הקשר הסיבתי.

סעיף 304 לחוק העונשין מגדיר עבירת "גרימת מוות ברשלנות" בזו הלשון:

"הגורם ברשלנות למותו של אדם, דינו - מאסר שלוש שנים".

אין מחלוקת כי המערער התרשל משהפר חובת הזהירות (מושגית וקונקרטית), המוטלת עליו וכי התרשלותו גרמה לתאונה ולתוצאותיה. אף שבעניין זה המערער לא עמד על טענותיו, אייחד להלן בקצרת האומר, דבר מה, ולו משום שאינני מסכים לדעתו של חברי כב' השופט קולה בסעיף 46 לפסקו.

לדעתי, הצפיות הנדרשת בעבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין היא צפיות לתוצאה - המוות. הצפיות אינה צריכה להיות צפיות למותו של אדם מסוים (נהג הרכב האחר למשל), או לסוג או קבוצה מסוימת של אנשים (כגון: נהגים, נוסעים, הולכי רגל וכו'), אלא הצפיות הנדרשת היא צפיות עקרונית להיגרמות מותו של אדם, כל אדם.

במקרה לפנינו, תוצאת מותו של אדם היתה בהחלט תוצאה צפויה, ודי בכך כדי לקיים את יסוד הצפיות הנדרש בעבירת גרימת מוות ברשלנות.

למעלה מן הצורך, אוסיף ואומר כי, גם השתלשלות העובדות במקרה שלנו - כך לדעתי - הייתה צפויה. בעידן שלנו, אדם מן היישוב מודע לכך שנשים נוהגות ונוסעות ברכבים, ואם כך, אדם סביר אמור לצפות שנהגת או נוסעת עשויה להיות בהריון ואף בחודשים מתקדמים להריון. יוצא שהאדם הסביר יכול וצריך לצפות שתאונה תגרום לפגיעה באישה הרה ותביא ללידה מוקדמת.

תוצאות הלידה המוקדמת עקב פגיעה בתאונה צפויות הן, או וולד חי או וולד לא חי. ניסיונות החייאה ברפואה של ימינו אינם דבר בלתי צפוי והצלחתם אינה תוצאה זרה או רחוקה מצפייה. יוצא - לדידי - שאדם סביר יכול וצריך היה - במישור העובדתי - לצפות המהלך הטבעי והרגיל של ההתרחשויות העובדתיות, כפי הנסיבות לפנינו.

לעניין הקשר הסיבתי העובדתי - "סיבה בלעדיו אין", אין חולק כי מתקיים במקרה דנא. לעניין הקשר הסיבתי המשפטי, לדעתי אף הוא מתקיים, הן במישור הצפיות העובדתית - דהיינו אדם סביר יכול לצפות את שרשרת העובדות כפי שהתרחשה במקרה דנא, כולל ההחייאה, והן במישור הצפיות הנורמטיבית - דהיינו, אדם סביר צריך כעניין עקרוני ערכי וכעניין של מדיניות משפטית וחברתית לצפות שרשרת העובדות, על כל חוליותיה, כפי שהתרחשו במקרה לפנינו.

בניגוד לדעתו של חברי השופט קולה, הקביעה כי מתקיים יסוד הצפיות לשרשרת העובדות הנ"ל היא לדעתי קביעה ראויה בין במישור היכולת לצפות בהתאם להיגיון ולמהלך הרגיל והטבעי של התרחשות שרשרת העובדות כפי שפירטתי לעיל, ובין במישור המדיניות המשפטית הראויה - הצורך לצפות, כדי לומר בקול צלול שחיי האדם מוגנים בדין מרגע הכרת המשפט בהם, רגע היוולדם בגוף האדם.

בנדון זה אזכיר, ולו לצורך ההיקש, את פסק הדין בע"פ 7832/00 יעקובוב נגד מדינת ישראל
, פ"ד נו(2), שם נקבע כי התאבדותה של אישה שההתאבדות היוותה עבורה מפלט אחרון מהתעללות נפשית ופיזית של בעלה כלפיה, אינה מנתקת את הקשר הסיבתי המשפטי בין התנהגותו האכזרית של הבעל לבין המוות.

אם ההתאבדות במקרה הנ"ל הייתה צפויה, מקל וחומר שהולדה והחייאה הם אירועים צפויים במקרה לפנינו (בעניין זה של צפיות טיפול רפואי ראה סעיף 309 לחוק העונשין אשר יצוטט בהמשך ואייחד לו מספר דברים), הלכה היא כי גורם מתערב זר מביא לניתוק הקשר הסיבתי המשפטי רק מקום שאותו גורם זר אינו צפוי, אך הואיל ולדעתי יילוד הוולד לאחר התאונה, ואף החייאתו, היא התנהגות רפואית צפויה במישור העובדתי והנורמטיבי, הרי אין בהם כדי לנתק את הקשר הסיבתי המשפטי (בנוסף לסעיף 309 לחוק העונשין, ראה גם את י.קדמי, על הדין בפלילים, חלק ראשון, מהדורה מעודכנת, (תשס"ה-2004), עמוד 105-106, להלן: "קדמי").

נוסחו של סעיף 309 לחוק העונשין שעוד אחזור אליו בהמשך, מלמדנו כי טיפול רפואי, אף אם הוא מוטעה, אך נעשה בתום לב, אין בו כדי לנתק את הקשר הסיבתי כאשר ההלכה קבעה כי הוראות הסעיף אינן הוראות ממצות (רשימה סגורה) אלא ממחישות ומדגימות בלבד (קדמי, עמ' 104).

לסיכום נקודה זו ובניגוד לדעת חברי הש' קולה, נראה לי כי המערער יכול וצריך היה לצפות שהתרשלותו תביא להשתלשלות העובדות כפי שהתרחשה בפועל, ותגרום בסופו של יום למותו של אדם, אשר היה עובר בעת "התנהגותו האסורה" (כלשון השופט קולה) או בלשון הסעיף, בעת התנהגותו הרשלנית.

במקרה בו עסקינן, הוולד נולד ללא רוח חיים, אך המאמצים הרפואיים החזירוהו לחיים וליבו פעם משך 14 שעות.

סעיף 308 לחוק העונשין מבהיר לנו כלהלן:

"אדם - מאימתי
משעה שיצא הוולד כולו חי מבטן אימו הריהו נחשב אדם לעניין סימן זה, בין שנשם ובין שלא נשם, בין שיש בו מחזור דם ובין שאין לו, בין שנכרת חבל טבורו ובין שלא נכרת".

מותו של הוולד במקרה דנא נקבע מספר שעות לאחר שנולד. כזכור, לאחר שיצא כולו מבטן אמו, והיו מספר שעות בהן לבו פעם. עוד יודעים אנו שבמועד התאונה אמו הייתה בחודש שמיני להיריון, כך שמבחינה רפואית יכול היה העובר - אם היה נולד אז - להתקיים כאדם בכוחות עצמו ובמנותק מאמו, לכן, לדעתי, הגדרת סעיף 308 לחוק העונשין מתקיימת.

לעניין זה, לדעתי, אין נפקא מינה אם הוולד נולד חי או נולד לא חי ופעולות החייאה שבוצעו החזירוהו לחיים. בין כך ובין כך נולד אדם שטעם את טעם החיים, אפקט החיים לא צריך להתקיים דווקא מיד עם היוולדו; גם אם החיים חזרו לגופו אחרי לידתו בעקבות החייאות, עדיין ייחשב כוולד שיצא כולו חי מבטן אמו, וככזה, ייחשב כאדם.

בעמ' 1051 כותב קדמי בספרו הנ"ל, חלק שלישי, את דעתו, לה - עם כל הכבוד- אני מצטרף, כלהלן:
"נראה כי כאשר נפסקת פעילות הלב תוך כדי הלידה ומאמץ של החייאה מעורר אותה מחדש, עדיין ייראה העובר כוולד שנולד "חי" ".

לסיכום נקודה זו, לדעתי, במקרה לפנינו התרשלות המערער גרמה לתאונה שבעטיה הוקדמה הלידה ונולד אדם חי שנפטר, בעקבות התאונה, בחלוף 14 שעות.

באשר לשאלה העיקרית, היא השאלה העקרונית שעולה כאן, האם הנסיבה "אדם" שבסעיף 304 לחוק העונשין צריכה להתקיים בנקודת הזמן בה מבוצעת ההתנהגות הרשלנית כדי שיתקיימו יסודות עבירת גרימת מוות ברשלנות, על שאלה זו השיבו חבריי בחיוב. גם בשאלה זו דעתי שונה מדעתם.

נכון אני להסכים כי המילה "אדם" בסעיף 304 לחוק העונשין היא נסיבה, אולם, בשונה מדעת חבריי, כדי שיתקיימו יסודות העבירה, על נסיבה זו להתקיים בעת התממשות התוצאה ולאו דווקא בעת ביצוע ההתנהגות הרשלנית, כך שאם אדם מת בעקבות התרשלות שהתרחשה בטרם היוולדו של אותו אדם, עדיין מתקיימים יסודות העבירה.

מסקנתי זו נתמכת ונסמכת על מספר נימוקים. ראש וראשון בהם, הוא לשון הסעיף. המחוקק מצא לומר כי "הגורם ברשלנות למותו של אדם" ולא "הגורם ברשלנות כלפי אדם למותו של אדם" לדעתי לשון הסעיף ברורה והמילה אדם, לא בכדי, נמצאת ב"תיבת התוצאה" ולא ב"תיבת ההתנהגות הרשלנית".

נימוק נוסף לדעתי הוא מטרת החוק ותכליתו.
יודעים אנו, כולנו, כי התנהגות מסוימת, אף אם היא מסתיימת בנקודת זמן מסוימת, עדיין יכולות להיות לה השלכות והשפעות במקום אחר או בזמן עתידי אחר. הדבר הוא אינהרנטי ומובנה בתוך ההתנהגות עצמה. כל תוצאה שמתרחשת עקב אותה המשכיות טבעית של השפעת ההתנהגות, הרי היא תוצאה של ההתנהגות.

אם בעת ההתנהגות הרשלנית היה עובר (שאינו אדם) אך עקב המשכיות השפעה של ההתנהגות הרשלנית, נגרם מותו של האדם שנולד מן העובר, הרי ברור - לדעתי - שאותה התנהגות גרמה למותו של האדם, ובכך סגי כדי לקיים את יסודות הסעיף המורה כי "הגורם ברשלנות למותו של אדם", הן מבחינת לשונו הברורה והן מבחינת מטרתו ותכליתו: הגנה על חיי אדם, כל אדם, בעת התממשות התוצאה. והרי מדוע חיי אדם שנולד רק עתה לא תחסה תחת הגנת הוראות החוק המגנות על חיי האדם?

הפרשנות הנ"ל מתיישבת עם העובדה שעבירת גרימת מוות ברשלנות היא עבירה תוצאתית או עבירת "גרימה". הגורם ברשלנותו למותו של אדם ייחשב בעיני הדין כמי שביצע את העבירה. הוא אשר נאמר, ההתנהגות והתוצאה אינן חייבות להתרחש ולהתממש באותו זמן ובאותו מקום.
תחילתה של ההתנהגות הרשלנית יכולה להיות היום וכאן, אך השלכותיה והשפעותיה יכולות להימשך גם במקום אחר ובזמן אחר. משהתקיימה ההתרשלות וזו גרמה לתוצאה הצפויה, מותו של אדם, המתרשל ביצע את העבירה. אין להכניס ל"תיבת ההתנהגות", שבסעיף החוק, בדרך של חקיקה שיפוטית, נסיבה (אדם) שהמחוקק לא מצא להכניס. האינטרס המוגן הוא הגנה על חיי אדם כהוא זה, בין אם היה בעת ההתרשלות ובין אם היה אחריה, האדם הוא אדם והאינטרס המוגן אותו אינטרס, הגנה על חיי אדם, מבלי להתחשב בעיתוי המקרי של לידתו לחיים. זו הפרשנות הנכונה לדעתי, וזו היא הפרשנות הראויה, המקיימת את מטרת החוק ותכליתו, ונותנת את ההגנה הראויה והמתחייבת על חיי האדם וזו לדעתי המדיניות שראוי כי תונהג ותחול בקרבנו.
כאן המקום להדגיש כי משהפך העובר בסופו של יום לאדם, הגם שלאחר הפגיעה שהתרחשה בעקבות ההתנהגות הרשלנית, נמצא כי לפנינו - בסופו של יום - אדם, בן המין האנושי, כך שאין עוד הצדקה מבחינת ערך קדושת החיים ואינטרס ההגנה על חיי האדם, להבחין בינו לבין אדם אחר, שכבר בעת הפגיעה היה אדם. נראה לי שזו המדיניות המתחייבת מלשון החוק.

שלישית, אמנם עובר אינו אדם, אך זכותו של האדם שנולד מאותו עובר לתבוע בגין רשלנות שבוצעה כלפיו בהיותו עובר היא זכות מוכרת בדין הישראלי. בניגוד לדעת חברי, השופט קולה, אין פסול בהשוואה לדיני הנזיקין במישור המהותי. מודע אני לכך שבדיני נזיקין, מרכז הכובד ממוקד בניזוק ואילו בדין הפלילי ממוקד בעושה, אך הדוקטרינה הגורסת כי אדם הנולד זוכה להגנות הדין "רטרואקטיבית" גם לתקופת "טרום האדם" עת היותו עובר, אינה זרה לקונספציה המשפטית המהותית המודרנית. המשפט - ככלל - מכיר בזכויות האדם ובראשם זכותו לחיים. זכות זו מתקיימת מרגע היותו אדם, היינו, היוולדו כולו חי, ולצורך ההגנה על חייו, יימצא המזיק בדיני הנזיקין, ובכלל זה הממית, אחראי גם אם התרשלותו התרחשה בטרם היוולדו, בתנאי שבסופו של יום נולד חי והיה לאדם. אמור מעתה זכויותיו של אדם מתחילות בהיותו עובר, אך החוק קובע שזכויות אלה הן "על תנאי" והתנאי הוא שאותו עובר ייוולד חי, אם נולד ללא רוח חיים, אף פעם לא היה אדם במובן החוק, ולכן אף פעם לא היה אינטרס מוגן כאדם, אך אם נולד חי, חייו וזכויותיו מתממשים באותו הרגע וחולשים גם על תקופת ה"טרום אדם", תקופת היותו עובר.

לעניין זה אינני מכוון להיקש או לאימוץ הפרשנות הנזיקית במובן הטכני אלא מכוון אני למישור המהותי, במובן זה שהמשפט מכיר בעוולת הרשלנות כ"עוולת גרימה", ומגן על שלמות גופו של האדם שיוולד, אף אם מעשה הרשלנות כלפיו בוצע בתקופת ה"עוברות", קודם היותו אדם. תפיסה משפטית זו, לדעתי, אומצה גם בעבירות ההמתה שבחוק העונשין והא ראיה לכך היא לשון הסעיף 309 לחוק העונשין, הקובע כלהלן:

"גרימת מוות - מהי:
בכל אחד מן המקרים המנויים להלן יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר, אף אם מעשהו או מחדלו לא היו הגורם התכוף ולא היו הגורם היחיד למותו של האחר:
(1) הסב נזק גופני המצריך טיפול רפואי או כירורגי והטיפול גרם למותו של הניזוק, ואין נפקא מינה אם הטיפול היה מוטעה ובלבד שנעשה בתום לב ובידיעה ובמיומנות רגילות, שאם לא נעשה כן - לא יראו את מסב הנזק כמי שגרם למותו של הניזוק;
(2) גרם חבלת גוף שלא היתה מביאה למות הנחבל אילו נזקק לטיפול רפואי או כירורגי נכון או אילו נהג זהירות מספקת באורח חייו;
(3) באלימות או באיום באלימות הביא אדם לעשיית מעשה שגרם למותו, כשהמעשה נראה לנפגע כדרך טבעית בנסיבות המקרה להימלט מן האלימות או מן האיומים;
(4) במעשהו או במחדלו החיש את מותו של אדם הסובל ממחלה או מפגיעה שהיו גורמות למותו גם אילולא מעשהו או מחדלו זה;
(5) מעשהו או מחדלו לא היה גורם מוות, אילולא נצטרף עמו מעשה או מחדל של האדם שנהרג או של אדם אחר"

נדמה כי לשונו של סעיף 309 לחוק העונשין, עשויה גם היא להשתלב עם הפרשנות הנ"ל. מודע אני לבעייתיות שעלתה בפסיקה בכל הקשור לפרשנות ולמשמעות של סעיף 309 הנ"ל בהקשר של ה"סיבתיות", אך במסגרת סעיף זה ידע המחוקק להשתמש במונח "אדם" מקום שכוונתו ל"אדם" ומאידך גיסא, להשתמש במונח "ניזוק" או "נחבל", כשהתכוון אחרת. לדעתי, יש לתת למונח "ניזוק" או "נחבל" פרשנות, שמן הסתם אינה חייבת להיות חופפת לחלוטין למשמעות המילה "אדם". ודוק, נקבע בסעיף: "... יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר, ... אם... הסב נזק גופני המצריך טיפול רפואי... והטיפול גרם למותו של הניזוק...". סעיף 309, כך לדעתי, מלמדנו שאדם ייחשב כגורם למותו של אדם אחר אם הסב נזק גופני (הסב נזק, נאמר: הסב לו נזק - לא נאמר) והנזק הגופני הצריך טיפול שגרם למות הניזוק.

המונח "אדם" חולש על ציר הזמן, שתחילתו ביום היוולדו חי, כולו, מבטן אימו. אך המונח "ניזוק", אין מניעה שיחלוש גם על תקופת העוברות, תקופת "הטרום אדם".

דברים אלה בהקשר של סעיף 309, נאמרים למעלה מן הצורך כאשר העיקר הוא לשון סעיף 304, והפרשנות המקיימת את תכלית החוק והמדיניות המשפטית שראוי לה להיות.

מודע אני שניצבים אנו מול מקרה גבולי, אך המציאות מחייבת אותנו, לא אחת, למתוח קווים "שרירותיים", לאחר מחשבה ושקילה, לצורך השגת ההגנה המיוחלת על האינטרסים המוגנים. כך למשל, "קו הבגרות" ו"קו הכשרות המשפטית" וכיוצא באלה. בכל קו הפרדה משפטי שהדין מותח ישנם מקרים ברורים משני צדי הקו, אך יש גם מקרים שהם גבוליים וקשים. בכל קו שנמתח בין המותר לאסור מובנית, אינהרנטית, בעייתיות בתוכו, מודע אני שאם העובר נולד מת שונה הדין, אך זוהי מציאות החיים בכלל וזו מציאות החיים המשפטיים בפרט, לא משנה היכן יימתח הקו, תמיד המציאות תביא לפתחנו מקרים גבוליים שנתלבט בהם שמא ראוי כי נשנה את מיקום הקו שנמתח.

לסיכום, דעתי היא שעבירת "גרימת מוות ברשלנות" היא עבירת גרימה, שמחייבת קיומה של הנסיבה "אדם" בעת התממשות התוצאה, אך לאו דווקא בעת ההתרשלות, בתנאי שמותו של אדם נגרם עקב ההשלכה וההשפעה הרגילות, הטבעיות והמתמשכות של ההתנהגות הרשלנית. הגנת החוק על חיי האדם מתחילה מרגע היוולדו, זו הפרשנות הנכונה והראויה לסעיף 304 לחוק העונשין.

על כן, אילו דעתי תישמע, דין הערעור דחייה ובדין הורשע המערער בעבירת גרימת מוות ברשלנות.

עאטף עיילבוני
, שופט

הוחלט איפא, ברוב דעות לקבל את הערעור ולזכות את המערער מביצוע עבירה של גרם מוות ברשלנות.
בהתאם לבקשת הצדדים, תינתן להם אפשרות לטעון טיעוניהם בנוגע לערעור על גזר הדין, בטרם נכריע סופית בערעור שהוגש.
ע' עיילבוני, שופט

א' קולה, שופט

א' הלמן, שופטת,
[אב"ד]
החלטה

על פי פסק הדין, זוכה המערער מהעבירה של גרימת מוות ברשלנות, אי לכך, בוטל גזר הדין שהוטל עליו בגין עבירה זו ועבירות אחרות.

בהתאם למוסכם על הצדדים, יוחזר התיק לבית המשפט קמא לטיעונים לעונש ולמתן גזר דין.
ניתנה והודעה היום 22/03/11 במעמד הנוכחים.
ע' עיילבוני, שופט

א' קולה, שופט

א' הלמן, שופטת,
[אב"ד]
הוקלד על ידי: חנה טורקשוילי
??

??

??

??
בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים
22 מרץ 2011

ע"פ 43-10 דני חורי
נ' מדינת ישראל

5
5








עפ בית משפט מחוזי 43/10 דני חורי נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 22/03/2011)