פסקי דין על אלי נהון | פסקי דין על דפנה נהון | פסקי דין על אנגלנדר צבי-כונס נכסים | פסקי דין על אברהם חורש | פסקי דין על חוה חורש |

133/07 א     18/03/2011




א 133/07 אלי נהון, דפנה נהון נ' אנגלנדר צבי-כונס נכסים, אברהם חורש, חוה חורש








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בקריות



ת"א 133-07
נהון ואח' נ' עו"ד אנגלנדר צבי-כונס נכסים
ואח'






בפני

כב' השופט
דאוד מאזן


תובעים

1
.
אלי נהון

2
.
דפנה נהון


נגד


נתבעים

1.עו"ד אנגלנדר צבי-כונס נכסים
2.אברהם חורש
3.חוה חורש




פסק דין


בפני
י תביעה כספית לתשלום סך של 450,617 ₪.

רקע עובדתי ;

נתבע מס' 2 ( להלן "אברהם")
ונתבעת מס'
3 ( להלן "חווה") היו נשואים זה לזו החל משנת 1992, ובשנת 2000 רכשו את המשק במושב בצת, הידוע כגוש:18326, חלקה 13 (להלן:"המשק החקלאי" או "הנכס"). בני הזוג חיו בנכס יחד עם שלושת ילדיהם, בנו בו שלוש יחידות אירוח כפרי (להלן:"צימרים").

חווה עזבה את הנכס, בעקבות סכסוך שהתגלע בינה לבין בעלה ( אברהם ) וזאת בשנת 2004 ובין הצדדים החל להתנהל הליך בעניין הרכוש המשותף לרבות פירוק שיתוף ברכוש המשותף, שהתנהל בפני
ביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה, במסגרת תמ"ש 1151/05 (להלן:"הליך פירוק השיתוף") והליך גירושין שהתנהל בביה"ד הרבני בחיפה.

ביהמ"ש לענייני משפחה מינה במסגרת הליך פירוק השיתוף את עו"ד אנגלנדר
צבי מעפולה (להלן:"נתבע 1" או "עו"ד אנגלנדר" או "הכונס"), לשמש ככונס נכסים לצורך מכירת המשק החקלאי.

במסגרת הליך פירוק השיתוף בין הצדדים מונה השמאי ברלינר דן למתן חוות דעת לתיק ביהמ"ש וזה ערך אותה והגישה ביום 16.1.06 כאשר ביקורו במקום היה ביום
21.9.05 (ביקור ללא כניסה לחלק המקורי של בית המגורים ולא לצימרים).(נספחים ג1 לכתב התביעה).
במסגרת הליכי הכינוס פירסם הכונס הזמנה להציע הצעות למכירת הנכס וביום 5.4.06 חתמו התובעים ונתבע 1 על הסכם רכישת זכויות החכירה בנכס (להלן:"ההסכם") בתמורה לתשלום סך של 502,000 דולר ארה"ב (העתק מההסכם צורף לתצהיר התובע כנספח א', התצהיר מסומן ת/7). זאת לאחר שערכו התובעים יחד עם אביה של התובעת 2 וכונס הנכסים, סיור בנכס ביום 26.3.06 והתרשמו ממצבו הפיסי של הנכס.

ההסכם קיבל אישור של ביהמ"ש לענייני משפחה וביהמ"ש הורה על מסירת הנכס לידי התובעים, הנתבעים קיבלו את החזקה בנכס ביום 16.10.04 וגילו כי מהנכס הוצאו מיטלטלין רבים (כולל הוצאת מזגנים וכיורי אבן) וכן גילו כי המכולה שהוצבה בנכס נעלמה
ובגין כך הם תובעים את עו"ד אנגלנדר (נתבע 1) ואת חווה ואברהם חורש
(נתבעים 1 ו-2) בעילה של הפרת חוזה ורשלנות.

טענות התובעים;

התובעים טוענים כי הנכס נמסר להם באיחור של 16 ימים מהמועד בו הורה ביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה על מסירת החזקה בנכס, זאת מבלי שהם קיבלו את המפתחות למבנים הקיימים בנכס והם נאלצו
להחליף את המנעולים לדלתות המבנים ולהתקין מנעולים חדשים בגינם הם מבקשים פיצוי.

התובעים טוענים כי בכניסתם לנכס גילו לתדהמתם כי המבנים בנכס רוקנו מתוכנם והמכולה שהיתה בנכס נעלמה, והגינה שהיתה בו נהרסה והכל בניגוד למה שסוכם בסעיף 15 להסכם
הקובע כי הם יקבלו את הנכס במצב כפי שהיה ביום חתימת ההסכם וכפי שמצאו אותו בסיור שערכו במקום, יחד עם הכונס,
ביום 26.3.06.

התובעים טוענים כי הכונס פעל ברשלנות עת לא השגיח על הנכס בתקופה שבין יום הסיור ועד למסירתו לידי התובעים, ולא הזהיר את נתבעים 2 ו- 3 לבל יפגעו בנכס ולא מסר את הנכס בזמן ולא עדכן אותם כי עליהם לשלם לאגודה סך של 5,000 $ לצורך רישומם כחברי, מעשיו ומחדליו אלו גרמו להם נזקים כספיים
אדירים כפי המפורט בחוות הדעת שצורפו לתביעה בנוסף לעוגמת נפש.

התובעים טוענים כי נתבעים 2 ו- 3 הפרו את ההסכם בכך שהסבו
הם ו/או מי מטעמם נזקים כבדים לנכס, ובזזו רכוש שאינו שייך להם ובכך גרמו לתובעים נזקים כספים ונפשיים גדולים.

טענות נתבע 1;
הכונס טוען כי ע"פ ההסכם ההתחייבות הינה להעביר נכס ע"פ הגדרתו בסעיף 4 להסכם משמעות הדבר הינה העברת נכס ללא מיטלטלין, והתמורה ששולמה על ידי התובעים הינה עבור העברת זכויות חכירה בנכס בלבד.

הכונס טוען כי מי שהיה אמור לשמור על הנכס הינו נתבעים
2 ו- 3 בלבד ולא הוא. התובעים התחייבו בהסכם לקנות את הנכס כפי שהוא במצבו הפיזי כפי שהיה ביום הסיור והם ויתרו בהסכם על כל טענה כלפי הכונס בעניין זה. כל נזק שנגרם, אם זה בהוצאת דברים מהנכס או אי שמירת הגינון הינו באחריות נתבעים 2 ו- 3 (או 2 בלבד מאחר וחווה עזבה את הנכס כבר ב- 2004).

הכונס טוען כי האיחור במסירת הנכס לא נבע ממחדליו, כפי שמפורט במכתב שנשלח לו מב"כ נתבע 2 ביום 11.10.06 הנכס אמור היה להיות מפונה ביום 13.10.06. ( המכתב סומן כנספח ה' וצורף לכתב ההגנה של נתבע 1) והוא מסר אותו יומיים אחרי הפינוי לידי התובעים.

הכונס טוען כי ההסכם קובע שהאחריות להתקבל לאגודה הינה באחריות התובעים ולכן הדרישה לחייבו בסכום החברות דינה להידחות. הכונס טוען כי חוות הדעת שצורפו מוגזמות ומופרזות, חוות דעתו של מר גדעון קרול אינה חוות דעת מומחה ועל כן יש להוציאה מהתיק ואילו בין חוות דעת השמאי ברלינר לבין מסירת הנכס אין קשר.

נתבע 1 טוען כי הוא לא היה חייב ליידע את התובעים בדבר פרטי המיטלטלין ששייכם לנתבעים 2 ו- 3 מאחר והוא מכר נכס ולא תכולה. מה גם שנתבע 2 התרשל עת לא צירפו להליך חלוקת הרכוש בין הנתבעים 2 ו- 3.

טענות נתבע 2;

נתבע 2 טוען כי אין לו אחריות לשום הבטחה ו/או מצג ו/או התחייבות שניתנו בקשר לנכס מאחר והוא לא ניהל שום משא ומתן עם התובעים לשם מכירת הנכס ולא נוצר בין הצדדים קשר משפטי ישיר, ונודע לו על מכירת הנכס רק לאחר שכבר נחתם חוזה מכירה בין התובעים לכונס הנכסים. כך שהוא לא ראה את ההסכם עובר לחתימתו ולא היה שותף בעריכתו.

נתבע 2 טוען כי הסכם המכר, ע"פ האמור בו – סעיפים 1, 2, 15 ו- 22, כפוף לאישור והחלטות ביהמ"ש לענייני משפחה. מכאן, התובעים כפופים להחלטות שייקבע ביהמ"ש לענייני משפחה בתיק פירוק השיתוף בכל הנוגע למכירת הנכס. עסקת המכר לא נוגעת למיטלטלין הקיימים בנכס ואשר לגביהם הוגשה רשימה ע"י נתבעת 3 אשר צורפה לתביעתה בתיק הפירוק. הרשימה שהוגשה כללה כיורי האבן וכללה מזגנים שהיו בצימרים ולכן ומשהוגדרו המיטלטלין שבכוונת נתבעים 2 ו- 3 להוציא מהנכס לצורך חלוקה ביניהם, אין עוד מיטלטלין אלו קשורים לעסקת מכר זכויות החכירה בנכס. אם התובעים לא טרחו לבדוק מהם אותם מיטלטלין ע"פ ההסכם, אין להם להלין אלא על עצמם.

נתבע 2 טוען כי ההסכם הינו הסכם למכירת זכויות במקרקעין ולא מכירת מיטלטלין ופרט למיטלטלין ולמחוברים שאינם מחוברים של קבע ולמחוברים הניתנים להפרדה, הנותרים בגדר מיטלטלין- לא הוצאו מהנכס פריטים המהווים חלק מעסקת מכר המקרקעין.
זכותו זו מעוגנת בסעיף 4 להסכם. כך הדבר גם ביחס למכולה לגביה טוענים התובעים כי היא חלק מהממכר והיא מבנה יביל שאינו מחובר חיבור של קבע למקרקעין ולפיכך אינה נכללת בעסקת המקרקעין. וכך גם הדבר ביחס למזגנים (שלא היו מחוברים דרך קבע למבנה אלא הונחו מחוץ לצימרים על בלוקים) וביחס לכיורי האבן (שלא היו מחוברים לצימרים אלא הונחו על שולחנות דקורטיביים).

נתבע 2 טוען כי לא איחר במסירת הנכס כאשר היה עליו למסור את הנכס תוך 10 ימים מיום קבלת תשלום מלוא התמורה. מי שדחה את תשלום מלוא התמורה זה התובעים, ורק ביום 4.10.06 התקבלה הודעה אצל בא כוחו
על כך כי שולמה מלוא התמורה, הנכס פונה ביום 13.10.06 לאחר שנשלחה יומיים לפני זה הודעה לכונס על מועד הפינוי אולם ביום הפינוי הכונס לא הופיע והנתבע עזב את הנכס והשאיר את הדלתות סגורות אך לא נעולות. כך הטענה לפיה החזקה נמסרה ביום 16.10.06 אינה נוגעת למחדלו אלא למחדל הכונס ובאחריותו בלבד.

נתבע 2 טוען כי הגינה לגביה מבקשים פיצוי מעולם לא היתה מפוארת, היא טופחה על ידו באמצעים דלים בלי ידע מקצועי ונזנחה כליל אחרי שאשתו חווה עזבה את הבית עם הילדים ואחרי מלחמת לבנון השנייה כאשר הוא שהה זמן רב מחוץ לנכס.

נתבע 2 טוען כי ע"פ חוות הדעת של השמאי ברלינר שווי הנכס הוערך כנכס "ריק", הדבר מחזק את המסקנה כי המחיר ששילמו עבור העסקה אינו מחיר גבוהה ביחס לנכס שאינו כולל מיטלטלין, למצער מדובר בטעות בכדאיות העסקה או בפרטיה ולא באחריותו בשל לקיחת מיטלטלין מהמקום.

נתבע 2 שלח הודעת צד ג' לנתבע 1 שבה הוא טוען כי כונס הנכסים התרשל כלפיו כבעל זכויות בנכס והפר חובת הנאמנות שלו כלפיו וכלפי ביהמ"ש המשפט בהיותו שליחו ולכן אם יחוייב בכל סכום שהוא הרי על הכונס לשאת בו בשל התרשלותו והפרת חובת הנאמנות שלו.
כונס הנכסים היה עליו לדאוג לבדוק מצב המיטלטלין המשפטי בטרם יערוך את ההסכם והיה עליו ליידע את התובעים וגם לנסח את ההסכם באופן שיבהיר איזה מיטלטלין ניתן להוציא מהנכס. הוא לא דאג לקבל את החזקה בנכס ביום פינויו וגרם לאיחור במסירה. לאור כל האמור הכונס הוא האחראי לנזקים שיחוייב בהם, אם יחוייב.
טענות נתבעת 3;

נתבעת 3 טוענת כי מאז עזיבתה הנכס בסוף שנת 2004 היא ביקרה בו רק פעמיים שבשתיהן היתה בליווי שוטר האחת לצורך לקיחת בגדים לילדים והשניה ( ביום 26.10.05) לצורך לקיחת מיטלטלין כפי המפורט בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה, מה גם שהיא אף לא לקחה את כל המיטלטלין המפורטים בהחלטה. מעבר לכך לא היתה מעורבת במתרחש בנכס
ומי שהחזיק את הנכס הינו נתבע 2. היא לא היתה מעורבת בחתימה על הסכם המכר, לא ראתה אותו ולא היתה שותפה בניסוחו ומעבר לסכום התמורה לא ידעה את פרטי העסקה ולכן כל הבטחה ו/או מצג שניתן בידי הכונס אינו מחייב אותה אלא אותו באופן אישי, מה גם שהנזקים הנטענים לא נגרמו על ידה אלא, אם בכלל, על ידי נתבע 2 שהוא זה שהחזיק בנכס.

הנתבעת 3 טוענת כי כל המיטלטלין שהיא נטלה היו בהתאם להחלטת ביהמ"ש לענייני משפחה והם נכללים בגדר הוראותיו של סעיף 4 להסכם ולא היוו חלק מהסכם המכר.

שתי עילות בפי התובעים (1) עילה במישור החוזי (2) עילה במישור הנזקי.

הכרעה;

מטעם התובעים העידו גב' פלורה זינגר שמשקה גובל בנכס, מר רחמים יקוטי אביה של תובעת 2, מר אברהם שוורץ (שיש בבעלות אביו מטעים בסמוך לנכס והוא גר שם ומעבר את הקרקע), מר משה נהון אח של התובע 1, והתובע 1 בעצמו.

מטעם הנתבעים העיד משה נהון אח של נתבע 2,
גב' חווה דיין- נתבעת 3, מר אורי גולברגר שהינו חבר של נתבע 2 וחבר מושב בצת,
ו- נתבע 1.

א. מצב הנכס ביום הסיור;

כאמור, ביום הסיור נכחו בין היתר התובעים ומר יקוטי רחמים ו- כונס הנכסים.
מר יקוטי רחמים ( להלן:"מר יקוטי") הצהיר כי ביום הביקור ראה כי היתה מכולה בנכס במצב טוב ובה גר נתבע 2, הבית הקטן שימש למגורי הורי נתבע 2 והיה במצב טוב וראוי למגורים ואילו הצימרים מאובזרים היטב, מסודרים ומוכנים לקליטת אורחים. עניינו של יקוטי בנכס כפי שהצהיר, נובע מהסיבה כי השקיע יחד עם התובעים 1 ו- 2 כסף מכיסו הפרטי והוא זה שעזר להם לגייס את הכספים מהבנקים
וכיו"ב.


מר יקוטי העיד כי ביום הסיור חלק מבית המגורים העיקרי היה שלד (עמ' 29, שורות 30-32). לעדותו הנ"ל של מר יקוטי הנני מאמין, בהעדר כל סתירה או הכחשה מטעם מי מהצדדים ועל כן אצא מנקודת הנחה כי מצב הנכס ביום הסיור הינו כפי


שתיארו בעדותו בפני
.
משאר העדויות התרשמתי כי הסיור נעשה במהירות, הנכס לא נבחן לפרטי פרטים, לא נערכה רשימה מסודרת מה הנכס כולל . התובע מס' 1 העיד כי ביום הסיור לא נכנס לכל הצימרים אלא רק לאחד והיה בטוח שהכל אותו דבר
וכי לא שאל את כל השאלות. (ראה עדותו עמ' 27 שורה 27
ועמ' 32, שורות 14-30)

לאור הנ"ל, ניתן לקבוע כי ביום הסיור הצימרים והבתים היו מרוהטים, ממוזגים, והדשא בחוץ היה ירוק עם צמחיה ועליו ריהוט גן פשוט מעץ, בנוסף היתה בנכס מכולה ;מסקנה זו מבוססת על עדות עדי התביעה, העדר פרוטוקול סיור וכן גם על חוות הדעת מר דן ברלינר.

מצבו של הנכס ביום מסירת החזקה לתובעים;

בפרוטוקול המסירה ( בנוכחות התובעים וכונס הנכסים ומהנדס מטעם התובעים) מיום 16.10.06 שצורף לכתב הגנתו של הכונס וסומן כנספח ד נרשם כי:

" בית המגורים : הדירה פתוחה לרווחה ומלאה גרוטאות ולכלוך
2 חדרי שינה – ניכרים סימנים של עקירת מזגנים
חצר- מכולה הוצאה מהמקום, עזובה רבה.
יחידת משנה קיים ציוד שלא פונה, נתלש מזגן
מחסן דרומי מזרחי – הדלת נעקרה ממקומה המחסן מלא גרוטאות
צימרים
: ריקים לחלוטין מציוד, גינון נהרס, כיור הוחלף, מזגנים נעקרו, פתחי מזגנים נאטמו בלוחות עץ".

תיאור מצב הנכס מקבל המחשה ע"י התמונות שצולמו ע"י המומחה יצחק גרוס אשר ביקר במקום ביום מסירת הנכס 16.10.06. התמונות מראות
צימרים ריקים לחלוטין, דברים שלא פונו, ארונות שפורקו, דשא יבש וסימני תלישת מזגנים, ידית שירותים שצריכה תיקון ואריח קרמיקה בודד
שפורק באחת המקלחות.


(1)האם מכירת הנכס כללה מיטלטלין ואם כן איזה?

הכונס פירסם הזמנה למכירת הנכס בעיתונות בידי הכונס אשר
נרשם בה כי: "1. הציבור מוזמן להציע הצעות לרכישת זכויות בנחלה מס 41 המצוי בישוב בצת והידועה כחלק מחלקה...." (נספח ב לנ/5).
מהאמור לא ניתן לקבוע בבירור האם הכוונה היא למכירת זכויות במקרקעין או גם תכולה למרות שניתן לומר כי אם היתה כוונה למכור מיטלטלין הדבר היה נרשם בהצעה. לעומת זאת, לשון ההסכם ברורה היא וקובעת באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי הנכס אינו כולל מיטלטלין;

סעיף 4 להסכם קובע כי :

" ........... ידוע לקונים כי המכר אינו כולל את המיטלטלין המצויים בנכס, אותו יהיו רשאים בני הזוג להוציא".

אין מחלוקת כי התובעים קנו נכס הכולל 2 בתי מגורים
ו- 3 צימרים בנויים בנוסף ל- 17 דונם של אדמה חקלאית. המחלוקת היא שהתובעים טוענים כי בניגוד ללשון החוזה ברורה, הם קנו את הנכס ככולל מיטלטלין שהיו בו.

מאחר שאין מחלוקת על נוסח ההסכם ועל חתימתו על ידי שני הצדדים וכל שנותר הוא מחלוקת משפטית באשר לפרשנות ההסכם
- הרי שהתשתית העובדתית שהיה על התובעים להניח היא לכך, שנכון יותר לפרש את ההסכם שלא על פי לשונו הפשוטה.

הסכם יש לפרש בהתאם
לסעיף 25 לחוק החוזים [חלק כללי] תשל"ג – 1973.סעיף 25 (א) לחוק החוזים קובע: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו-מתוך הנסיבות". הדרך לפרשנות הסכם היא על פי תכליתו וזאת לפי הלכת ביהמ"ש העליון בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום, פד"י מט (2) 265 (להלן: "אפרופים"). בפסה"ד בענין אפרופים כבר נקבע כי "אומד דעת הצדדים" אלו הן המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנים אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. פרשן למד על אומד דעת הצדדים מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. בעבר פרשנות חוזה נעשתה בשני שלבים: שלב א' – בחינת לשון החוזה ושלב ב' – רק אם לשון החוזה לא היתה ברורה, נבדקה כוונת הצדדים על פי הפרשנות התכליתית. בימ"ש העליון התייחס במספר פסקי דין לעובדה שכיום אין צורך בשיטת שני השלבים ו"אין הלשון חזות הכל", וגם כאשר לא קיימת בעיתיות בפירוש על פי לשון הכתוב, בימ"ש מפרש את החוזה על פי תכליתו. ראה למשל: ע"א 898/03 בנק לאומי לישראל נ' חזן, תק – על 2004 (4) 729 בסעיף 18 לפסה"ד, שם נכתב: "אכן, עידן שיטת "שני השלבים" בפרשנות חוזה נשתנתה בחילופי העיתים, ותחתיו בא עידן הפרשנות התכליתית (ראו גם ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, עמ' 28 – 29)". הלכת אפרופים חוזקה ב

פסק דין
שניתן לא מכבר בדנ"א 2045/05 - ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל
תק-על 2005(2), 3188.

לאחרונה הפסיקה חזרה בעניין פרשנות החוזה על הכלל כי מפרשים את החוזה ע"פ לשונו, וכל גמישות בפירוש החוזה צריכה להימצא בגבולות החוזה ולא מחוצה לו. כך נקבע בפס"ד בעא 7379/06
ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ, א.ש.ר רותם נכסים בע"מ, יוסף ריכטר ואח' נ' ישי טהוליאן ו-33 אח', מיכאל קדמי (ז"ל), משה קדמי ( ניתן בבית המשפט העליון 10/09/2009 לא פורסם ):

" יש מקום לגמישות בתהליך פרשנותו של חוזה מסחרי מורכב כגון זה, כשם שיש מקום לגמישות בקיומו והצדדים מצופים לנהוג בתום לב ולא לעמוד על קיום החוזה בצורה דווקנית (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 111-109 (2005); רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661, 668-666 (1991)). ואולם, גמישות זו צריכה להימצא בגבולות החוזה ולא מחוצה להם. גבולות אלה, ובהתאמה – מידת הגמישות החוזית המתאפשרת מכוחם – מוכתבת על ידי הצדדים לחוזה בשלב עריכת החוזה ולא על ידי בית המשפט בשלב פרשנותו (בסוגיית הגמישות בפרשנות חוזה, ר' אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי: פרשנות החוזה 245-229 (2001)
).
ניתן אמנם להביא ראיות, אשר תאפשרנה לקבוע שעל סמך מכלול תנאי ההסכם כפי שהם כתובים ומנוסחים, כוונת הצדדים בהסכם היתה, כי אכן התובעים רוכשים את הנכס יחד עם המיטלטלין הנמצאים בו; ברם, משמועת העדויות שהובאו בפני
י מצאתי כי
גם הפעלת גמישות בפרשנות סעיפי החוזה כמכלול תומכת במסקנה כי הוא נועד למכירת זכויות בקרקע בלבד ללא מיטלטלין. נסיבות החתימה על החוזה, נכוחות הצדדים, פעולותיהם במהלך המשא ומתן ולקראת החתימה על ההסכם וגם ביום החתימה, מובילות למסקנה כי
לא היתה הסכמה בע"פ בין הצדדים הנוגדת את לשון החוזה או משנה אותו;

(2)הוראות החוזה תומכות במסקנה כי לא נמכרו מיטלטלין:

ראשית
, ההסכם נערך בידי הכונס (ראה סעיף 4 לתצהיר הכונס נ/3), אך לתובעים ניתנה הזדמנות ו/או אפשרות להעיר הערות ולתקן דברים שראוי כי יש מקום לתקנם. הכונס העיד כי ביום החתימה על ההסכם מר יקוטי נכח עם הערות והסתייגויות שנכתבו על נייר, ההסכם תוקן בהתאם ולאחר מכן הוא נחתם. הוא מעיד כי ההסכם עבר ביקורת של הקונים ושל עורך דינם ( עמ' 37, שורה 5). דהיינו שהקונים קראו את החוזה, בדקו אותו התייעצו עם עו"ד לגביו והבינו תוכנו טוב מאד וכל ספק בפרשנות אחד הסעיפים אינה מובילה בהכרח לפרשנות לטובתם ונגד הכונס. עדותו של הכונס לא נסתרה והתובעים לא הכחישו את העובדה כי היה בידיהם לתקן סעיפים בהסכם ולשנותם כפי שראו לנכון. החוזה בעצם הוכתב ע"י שני הצדדים ולא בידי הכונס בלבד.מר יקוטי רחמים העיד כי הוא השתתף במשא ומתן לחתימת חוזה המכר, היה לו עו"ד בשם רז שהתייעץ איתו טלפונית כשקיבל טיוטה של ההסכם, הוא הוביל את המשא ומתן והיה לפי עדותו הוא בעצמו הרוח החיה של הרכישה (עמ' 15 לפרוטוקול). דהיינו הוא ידע על מה התובעים הולכים לחתום ובירר היטב מצב הזכויות ומצב הנכס וייעץ לתובעים בעניין החתימה. החתימה לא היתה אוטומטית אלא לאחר בירור מצב הנכס.

תובע 1 אישר בעדותו כי מר יקוטי יש לו נסיון בעסקים וכי הוא התייעץ איתו בקשר לקניית הנכס וכי מר יקוטי התייעץ עם עו"ד רז בקשר להסכם (עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 9-15). ואם כך, ואכן המיטלטלין הו כלולים בעסקה, התובעים היו צריכים לדאוג לרשום זאת במפורש בהסכם ולא לדלג על הוראות סעיף 4 מבלי לתקנם או לסייגם.

כך לשם ההדגמה ,
סעיף 15 להסכם קובע כי:

" הקונים יקבלו את החזקה בנכס במצבה כפי שהיא ביום חתימת הסכם זה וכפי שמצאו אותו בסיור שנתקיים בנחלה שנערך ביוזמת הכונס ביום 26.3.06,........ בנוסף, מובהר כי ככל שעסקי הצימרים היו מופעלים בנכס לפני מסירת החזקה או שלא היו מופעלים, יקבלו הקונים אותם במצבם כפי שהם מבלי שתחול על הכונס כל חובה לעניין הפעלת הצימרים".

הכונס העיד באשר לנסיבות ניסוח סעיף 15 להסכם, ועדותו
לא נסתרה בידי התובעים, כי הסעיף נכתב לבקשת מר יקוטי על רקע הצורך שלו לקנות עסק חי והכונס התנגד לזה ומכאן סעיף 15 שבא להבהיר כי אין לכונס אחריות בכל הקשור להפעלת הצימרים ( עמ' 39). מכלול הוראות החוזה אינן מצביעות על כך שהיתה כוונה אחרת לצדדים.

שנית
, האחריות לבדיקת מצב הנכס מבחינה משפטית מוטלת מראש על התובעים כפי שנרשם בהזמנה להציע הצעות שפירסם כונס הנכסים ( נספח ב לנ/5) בהמשך נכתב בהזמנה : "2. הנכס יימכר במצבו הפיזי והמשפטי הנוכחי
(as is)

והאחריות לבדיקה מוטלת על המציעים בלבד"
.
בהסכם המכר בסעיף 5.1 נקבע כי " הקונים מצהירים כי ניתנה להם הזדמות לעיין בכתבי בי-דין של התביעות המשפטיות במשרדו של הכונס".

בנוסף, במספר מקומות בהסכם הקונים הצהירו כי הם קונים את הנכס במצבו הפיסי והמשפטי

as is
: למשל סעיפים 3, 6, 8. משמעות המצב המשפטי כוללת , בעיניי,
לבדוק האם המיטלטלין שבנכס שייכים למי מבני הזוג או שהם כלולים בעסקה; אף בהזמנה שפירסם הכונס להגשת הצעות לקניית הנכס נרשם כי האחריות לבדיקת עניין זה
מוטלת על המציעים בלבד. התובעים לא הוכיחו ולא הראו לביהמ"ש כי העניין נבדק וכי עשו מאמץ כלשהו אשר מראה כי הם חפצים במיטלטלין או מתעניינים איזה מיטלטלין הם רוכשים.

יחד עם זאת, לשון החוזה בסעיפים 3,6 ו- 8 המורה כי הנכס יירכש כ-
as is
אין לה משמעות מלבד הכוונה כי התובעים ירכשו צימרים ובתים הכוללים חלונות, דלתות כיורים ומזגנים. הרכישה הינה רכישת שלד מוגמר המוכן לריהוט ותחילת הפעלה. כך הדבר ביחס לגינה, אין משמעות לסעיפים הנ"ל מלבד המשמעות כי התובעים רוכשים גינה ירוקה עם צמחיה כפי שראו ביום הסיור.

(3) גם נסיבות חתימת החוזה, התנהגות הצדדים במהלך המשא ומתן תומכות במסקנה כי התובעים לא רכשו ציוד ומיטלטלין:

ראשית
, התובעים רכשו את המשק לאחר שנערך סיור בו ויכלו הם להתרשם
ולברר לעומק עם הכונס את מצב הנכס ומהו כולל ; תובע 1 אישר בעדותו כי ביום הסיור לא ערך רשימה של מיטלטלין שראה בנכס למרות שווי העסקה הכולל והוא הסתפק בשמאות של המומחה ברלינר שקיבל מאת כונס הנכסים
(עמ'
27, שורה 27). הוא ממשיך ומעיד כי לא שאל מה שצריך לשאול, וכי היה בטוח שהכל בסדר.

הכונס העיד כי ביום הסיור הוא נשאל הרבה שאלות ועל כולן הוא ענה, הוא נשאל לגבי המזגנים והג'קוזי והוא הסביר (עמ' 35 שורות 10 -19). חוות דעתו של השמאי ברלינר שניתנה לפני הרכישה אינה כוללת הערכה של שווי המיטלטלין, חוות הדעת ציינה מפורשות שההערכה הינה למשק , כלשון המומחה בסעיף 5 לחוות דעתו מיום 16/1/06 : " ...כריק, פנוי וחופשי מכל חוב ושעבוד."

גם חוות דעתו המתוקנת מיום 21/9/06 שאינה רלבנטית
לשלב חתימת ההסכם, נערכה על מנת לחלץ את מרכיב המע"מ בשל מכירת הצימר כעסק ונועדה לחלץ מתוך המחיר המוסכם את מרכיב המע"מ .גם בשומה המאוחרת, ההערכה של המחיר לא כללה את
המטלטלין כלל ועיקר, הדברים שצויינו ביחס לכך הם המחוברים לצימר כגון מזגנים , וההערכה של הבניה הייתה במחיר דומה למחיר של מטר בדירות, אך אין הכללה של הציוד והמיטלטלין.

שנית,
התובעים נמנעו מחקירת המומחה דן ברלינר ולא זומן על ידם למתן עדות והסבר לשומתו אם היא כוללת מרכיב המיטלטילן. הימנעות זו יש לזקוף לחובת התובעים אשר עליהם מוטל נטל הוכחת התביעה.

שלישית,
בית המשפט הדן בפירוק שיתוף לא ראה את פירוק השיתוף ככולל את המיטלטלין, ובפסק דינו שניתן ביום 8/11/07 מינה את מר דן ברלינר כמומחה לצורך קביעת שומת המיטלטלין לצורך חלוקתם. ראו פסקה ראשונה בעמוד 19 לפסק דינו. בית המשפט סייג זאת לגבי הציוד שנמכר כחלק מרכישת המשק ובשים לב להליך של פירוק שיתוף בעניין מיטלטלין.

רביעית
, הטענה לפיה הכונס אמר כי הם רוכשים את מה שהם רואים (למעט ציוד אישי)
אינה פרי הסכמה, מדובר בפער בין המצב הקיים בפועל לבין המצב שסבר התובע שהוא רוכש , פער זה הוא למעשה טעותו של התובע, טעות זו אינה תולדה של אשמו של איש! כך מעיד התובע: " המכולה הייתה בשטח המשק ,עשינו סיבוב עם הכונס ולפי מה שהתרשמתי שזה שייך .לא ירדנו לפרטים."
( עמוד 32 שורות 3 ו-4).

תיאורו של התובע הינו תיאור קולע להלך נפשו ומה סבר, בעת הסיור עת החליט לא לשאול שאלות ביחס למה עיניו רואות ומה כולל המונח
as-is

וכך הוא העיד בעצמו:
" יכול להיות שפספסתי בחוזה. אני אמרתי מה שראיתי ומה חשבתי שאני קונה את זה.אתה הוטלך למשק וזה לא רק בית , הולכים קצת יש עוד בית קטן ויש עוד צימרים , ראיתי את המכולה מצד ימין וחשבתי שזה קשור ."

( עמוד 32 שורות 16עד 19 )

הפער בין המחשבה שהמכירה של הנכס היא כפי שראה התובע והנציח בזכרונו לבין מה שנמכר בפועל ובפרט כאשר בחוזה
בסעיף 4 להוראות ההסכם מסכימים הצדדים
שהמכירה אינה כוללת את המיטלטלין , הינו הפער שמוליד את הטעות, פער זה העיד עליו התובע בעצמו: "...לא ירדנו לפרטים " (עמוד 32 שורה 3 ) ; התובע אישר שראה צימר בודד ולגבי ידעתו מה כולל בשאר הצימרים העיד התובע:
"שיערתי שזה מה שיש גם בצימרים האחרים." ( עמוד 32 שורות 24 -25).

מכל האמור לעיל אנו למדים כי התובעים
נטלו
חלק פעיל בניסוח ההסכם ועיצובו, התערבו בניסוח, ידעו את נסיבות העסקה ומצב הנכס וחתמו על החוזה לאחר דין ודברים.
הדבר
מחזק ומלמד
על העובדה כי שני הצדדים התכוונו לעסקה במקרקעין שאינה כוללת מיטלטלין.

כאן המקום להזכיר שוב מה שציינתי לעיל , כחיזוק למסקנה אליה הגעתי לעיל כי ביהמ"ש לענייני משפחה בהחלטתו מיום 8.11.07 בהליך הפירוק שהתנהל בין הצדדים ובמסגרתו נמכר הנכס כתב כי:" חוות דעתו של שמאי המקרקעין שמונה על ידי ביהמ"ש לא כללה הערכה של שווי המיטלטלין. .......לפיכך, מתבקש בזאת השמאי דן ברלינר להעריך את שווי נכסי המיטלטלין של הצדדים, לרבות, טרקטור, כרכרת סוסים, סירת מנוע ועגלה, מוצרי החשמל והריהוט שבצימרים (למעט ציוד שנמכר לרוכשי המשק, כחלק מרכישת המשק).."
ביהמ"ש לענייני משפחה אף הוא יצא מנקודת הנחה כי הנכס נמכר יחד עם חלק מהמיטלטלין בלבד
וכי חוות דעת השמאי לא כללה הערכת שווי מיטלטלין, אם כך השווי ששולם שיקף את שווי הנכס ללא מיטלטלין.

(4) החרגת מיטלטלין מחוברים חיבור של קבע;

הכרעתי לעיל ביחס למיטלטלין שאינם מחוברים של קבע, מחוברים של קבע הם בהגדרתם על פי חוק הם חלק מן המקרקעין.

לעניין המכולה

אין בחוזה הוראה ספיציפית המתייחסת למכולה, נתבע 1 מצהיר ( סעיף 10 נ/3) כי המכולה לא נכללה בחוזה.
תובע 1
העיד כי התרשם שהמכולה שהיתה בנכס שייכת לעסקה אך מאשר כי לא ירדו הצדדים לפרטים (עמ' 32, שורות 1-6):

"ש. למה אתה חושב שהמכולה שייכת למכלול הדברים?
ת. המכולה היתה בשטח המשק, עשינו סיבוב עם הכונס ולפי מה שהתרשמתי שזה שייך. לא ירדנו לפרטים.
ש. על סמך מה אתה קובע שהמכולה שייכת לנכס?
ת. מה שהכונס אמר שמה שרואים שייך לנכס".

ובהמשך הוא מעיד ( שורה 17, עמ' 32): "ראיתי את המכולה מצד ימין וחשבתי שזה קשור...".

מדובר בנכס שאינו מחובר
מחובר לקרקע וכבר הכרענו כי כל שאינו מחובר חיבור של קבע אינו נכלל בעסקה.

מזגנים;

המבחן הקיים כיום הנו מבחן משולב, הבודק אופיו של החיבור הפיזי לנכס ומטרת קיבועו של הנכס למקרקעין, בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה. לא די במבחן הפיזי לבדו כדי להבחין בין מחובר של קבע לבין מחוברשאינו כזה, החלת מבחן זה כבמבחן עצמאי עלולה להוביל לפרשנות שאינה מתקבלת על הדעת. לא יעלה על הדעת שהמחוקק התכוון , אם כך, להחריג בזאת אותם המחוברים, הניתנים להפרדה על נקלה (באשר דרך חיבורם מאפשרת זאת) בלא שייגרם נזק למחובר או לקרקע? האם ניתן יהא להחריג מן הכלל הקבוע בסעיף 12 ל
חוק המקרקעין

כל מחובר שצמידותו לקרקע רופפת וסילוקו אינו כרוך בקשיים
מיוחדים כדלתות, חלונות, תריסים, ברזים, מתגי חשמל
וכיו"ב
? – תשובה חיובית לדבר אינה מתקבלת על הדעת וכשם שציין ויסמן, ישנם מחוברים, אשר חרף האפשרות להפרידם בנקל, "נכון" לראותם כמקרקעין (י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי (תשל"ג – 1973) בעמ' 136-139).

המזגנים יש בהם יחיה אחת חיצונית והשניה פנימית , גם אם ניתן להפריד , ההתקנה היא התקנה שנועדה להיות קבועה ומחוברת חיבור של קבע והמבקש להחריגה עליו לעשות זאת בצורה מפורשת. מזגנים
אשר התקנתם הפכה להתקנה הדומה לדלת מבחינת נפיצותה וכמעט אין בית שלא מותקן בו מזגן, גם אם ניתן להפרידו, נראה , קשה לקבל את המסקנה שמזגן אינו חלק מובנה מהדירה. כך גם המומחה ברלינר שכלל בהערכתו את המזגנים וציין זאת מפורשות. ברור שעל טהרת המבחן הפיזי אין לסמוך ויש לאתר את "כוונת" החיבור, העוסקת במטרת חיבורו של החפץ למקרקעין והאם סמיכותו למקרקעין אינה ארעית, היינו: האם הפך לחלק בלתי נפרד מן המבנה (
ע"א 572/93 אדיב נ' רפאל, פ"ד לט
(3) 345, 348; י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי (תשל"ג – 1973) בעמ' 140-143).

על כן, אני סבור שמזגן הינו מחובר חיבור של קבע והוא חלק מהנכס שנמכר.

אחריות כונס הנכסים;

א. העילה החוזית:

לאחר שהכרעתי כי חוזה המכירה לא כולל את הציוד והמטלטלין וכי אף צויין מפורשות בגוף ההסכם שכונס הנכסים אינו אחראי לתפעול הצימרים ולא תהיה כל אחריות לכונס בגין כך, נותר לי לדון בשתי טענות במישור החוזי :

א.1 האיחור במסירת הנכס:

סעיף 15 להסכם קובע כי מסירת החזקה בנכס תהיה בתוך 10 ימים ממועד תשלום מלוא התמורה וכנגד מילוי כל התחייבויות התובעים על פי ההסכם.

תשלום התמורה התעכב לבקשת התובעים עצמם כפי שעולה ממכתב שהם שלחו לכונס (נספח ו' נ/5) ביום 20.8.06 שבו הם מבקשים עיכוב התשלום האחרון ב- 6 חודשים לאור אירועי הלחימה בצפון. כפי שעולה מעדותו של הכונס חלק מהתמורה אכן שולם באיחור, דבריו של הכונס מחזקים טענת נתבע 2 כי האיחור במסירה נבע מהאיחור בתשלום מלוא התמורה. (שורה 26 עמ' 37) לנתבע 2 הודע כי התמורה שולמה ביום 3.10.06 ע"פ מכתב ששלח הכונס לבא כוחו, כך שהיה עליו לפנות את הדירה עד ליום 13.10.06.

ב"כ הנתבע שלח לכונס מכתב ביום 11.10.06 שבו הוא מודיע כי נתבע 2 יפנה את הנכס ביום 13.10.06, ונתבע 1 העיד, ואני מאמין לו בעניין זה כי ביום 13.10.06 הוא פינה את הנכס הכונס העיד כי הוא קיבל מכתב מב"כ נתבע 2 יומיים לפני פינוי הנכס בפועל והוא מיד פנה למר יקוטי על מנת שזה יקבל את הנכס. הוא העיד כי מסר את הנכס יומיים שלושה לאחר שקיבל את הנכס מנתבע 2 . ( עמ' 39, שורות 14-25).

מועד המסירה היה אמור להתבצע ביום 13/10/06 בפועל על פי פרוטוקול המסירה הדבר בוצע ביום 16/10/06.

אינו רואה איחור זה ( 3 ימים בלבד) מהווה הפרה יסודית בשים לב לכך שהדבר דורש תיאום בין הצדדים, ובין ימים אלו נפל סוף שבוע, על כן הנני דוחה דרישה בגין הפיצוי עבור דרישה זו.

א.2 תשלום דמי חבר לאגודה;

אינני מקבל את טענת התובעים לפיה היה על הכונס ליידע אותם בדבר חובת התשלום של דמי חבר לאגודה בסכום של 5000 $ והם מבקשים החזר סכום זה ע"י הכונס.
תחילה יש לומר כי התובעים לא הצליחו להוכיח כי קיימת חובה מעבר לאמור בהסכם לעניין דמי החבר לאגודה. שנית, ההסכם קובע מפורשות ובצורה שאינה משתמעת לשתי פנים
בסעיף 11 כי הליכי הקבלה לאגודה יבוצעו
בידי התובעים וכי הליכי הקבלה באחריותם הבלעדים של הקונים, משמעו כי כל הכרוך בקבלתם כולל תשלומים למיניהם הם אחראים לגביו באופן בלעדי. העובדה שהם לא בדקו במה הדברים אמורים לפני החתימה על החוזה, אינה מטילה את האחריות על הכונס. כאן המקום לציין כי מר יקוטי, שהעיד בעצמו כי היה הרוח החיה מצד הקונים לעסקה הינו בעל נסיון בתחום העסקים והצימרים, הוא בדק את העסקה שאל שאלות, נכח בסיור ובפגישות לקראת החתימה על החוזה ואף התייעץ עם עו"ד רז לפני החתימה על ההסכם. לא מדובר בכפיית תנאי על התובעים, לא מדובר בהטעייה ולא בהצגת מצג שווא.

ב.העילה הנזיקית:

אחריות הכונס באי שמירה על הנכס?

אין חולק כי בעל תפקיד כונס נכסים, חב חובת זהירות מושגית וקונקריטית ובמיוחד בהליך של פירוק שיתוף בבית המשפט לענייני משפחה בה הצדדים לפעמים משלבים יצרים והתנהגות שאינה רציונלית ויש בה יצר נקם.

אי שמירת הנכס והעדר פעילות מצידו לשמירת הנכס או פניה לקבלת הנחיות מפורשות מבית המשפט , אינה כשורה. יחד עם זאת ניתן לציין
כי בית המשפט השאיר את הנתבע בנכס והמשיך להתגורר ובין לבין פרצה מלחמת לבנון השנייה, שני אירועים אלו משליכים על תפקוד כונס הנכסים.

העדר השמירה או נקיטת אמצעים כדי לשמור את הנכס גם כאשר מי מהצדדים מתגוררים בנכס או אי פניה לבית המשפט אינה מסירה את אחריות כונס הנכסים כלפי רוכש הנכס , כונס הנכסים יישאר אחרי בגין מחדלי שמירה כאלה ואחרים, שכן האחריות הכוללת מוטלת על שכמו.

אי לכך הכונס אחראי על שמירת הנכס כפי שהיה בעת המכירה וכל גריעה מהנכס בין שלב המכירה לבין שלב מסירת החזקה הינו באחריותו, ואם
אחר גרם למצב זה הינו יכול להיפרע ממנו, אך אין בכך כדי לגרוע מאחריותו כלפי הרוכש. בגין הנזקים שנגרמו על ידי נתבע מס' 2 כפי שיפורט בהמשך אחראי כונס הנכסים.


(3) חבותם של
של נתבעים 2 ו- 3:

העילה החוזית:

נתבעים 2 ו- 3, לא היו צד להסכם, לא היו מעורבים במשא ומתן לקראת החתימה על החוזה ולא התחייבו כלפי התובעים בהתחייבות כלשהי לא בע"פ ולא בכתב ועל כן,
לא ניתן לומר כי הפרו הסכמה, משנתמנה כונס הוא בא בנעליהם בכל הקשור לניהול הנכס, שמירתו ומכירתו ועל כן נגדם אין עילה חוזית.

העילה הנזיקית:

חבותו של נתבע 2:

אין חולק כי הנכס כפי שהוא נמסר לתובעים היה ריק לחלוטין למעט שלדים בנויים וחלונות וחלק מהדלתות, הנכס היה עזוב ובו לכלוך וגרטאות, אין בו דשא וצמחיה כפי שהתובעים ראו ביום ביקורם. נתבע 2 גר בנכס עד ליום מסירתו מתוקף החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה, ולכן הוא גר כבר רשות בנכס. חובתו היא לשמור על הנכס .

בית המשפט לענייני משפחה נתן צו האוסר על אברהם לעשות כל דיס פוזיציה בנכסיו, לרבות מיטלטלין, ולמרות האמור נתבע 2 העלים ו/או מכר ו/או העביר ו/או הוציא מיטלטלין שונים כפי שהסתבר מהראיות שהובאו בפני
י וכפי שבואר לעיל.

פלורה זינגר, שגרה בסמיכת לנכס העידה מטעם התובעים (עמ' 10-13 לפרוטוקול מיום 9.2.10) על מעשיו של נתבע 2 הצהירה וגם העידה מטעם התובעים כי בתקופה של אוקטובר 2006 ראתה את נתבע 2 בא (מס פעמים) עם כמה אנשים וביניהם אורי גולדנברג והיו מוציאים מיטלטלין רבים מהנכס, היא ראתה אותם מוציאים טלוויזיות, מיטות ורהיטים, ציוד בניה, מזגנים, כיורים ורהיטים נוספים. העידה כי אמרה
למר יקוטי רחמים שהינו אביה של תובעת 2
(ואשר היא עבדה אצלו קודם למשך של 9 שנים) על מה שהתרחש בנכס.

לעניין המכולה לא הצהירה כי ראתה את האנשים יחד עם נתבע 2 לקוחים אותה אלא העידה כי המכולה נעלמה וכל עוד היה נתבע 2 במקום המכולה היתה.

בעדותה הסתבר כי בין משקה לנכס, מפריד כביש אשר נתבע 2 החליט לצרפו לנכס שלו בטענה כי הוא בבעלותו ואף בנה עליו את 3 הצימרים,כי בין הצדדים התנהל הליך משפטי ונתבע 2 נדרש לשלם לה 15,000 ₪.
העידה כי לא היה סכסוך בין הצדדים אך נתבע 2 הכה את חמותה.

אברהם שוורץ, תושב בצת שיש לו מטעים הסמוכים לנכס, הצהיר כי בקיץ 2006 (אחרי מלחמת לבנון השניה) ראה את נתבע 2 יחד עם מספר
אנשים מפנים מיטלטלין מהנכס הכולל מזגנים, שקי חול ומלט וכיו"ב.
מעדותו הסתבר כי המשק עליו דיבר הינו בבעלות אביו וכי גם אביו היה בסכסוך עם נתבע 2 ואף היה בין הצדדים הליך בוררות ( עמ' 16 לפרוטוקול).

מר אורי גולדנברג, העד מטעם נתבע 2, מכחיש דברי גב' פלורה זינגר והעיד ( עמ' 26 שורות 29-30) כי נתבע 2 לא לקח מזגנים וכיורים אלא נלקחו שני שולחנות עלובים ו- 4 או 3 כסאות בהמשך מעיד כי הוצאו גם מיטות אינדונזיות מקרש בניין לא מעובד (עמ' 27, שורות 24-25)

העד מאשר בעצם כי היו סיטואציות כמו שהעדה פלורה העידה שראתה אותו ואת נתבע 2 מוציאים חפצים מהבית, אך מכחיש כי הוצאו מזגנים וכיורי אבן.

נתבע 2 בעצמו מצהיר בסעיף 32 לתצהירו כי אכן הוצאו מיטלטלין מהנכס, בעדותו הוא מודה כי הוציא מזגנים, ווילונות ורוב המיטלטלין שרשומים ברשימה של
נתבעת 3, כיורים , המכולה, הכרכרה ו- שולחן עץ ( עמ' 42, שורות 20-31 וגם עמ' 43 , שורות ,27-32, עמ' 44, שורות 1-5) אך הוא טוען כי היה זכאי להוציאם מאחר ועסקת המכר לא כללה הוצאת מיטלטלין, וכי אכן מר גלדברגר עזר לו בפינוי המטלטלין.

נתבע 2 מודה בלקיחת הפרטים לעיל ועל אי שמירה על הגינה, הוא גר בנכס כבר רשות וככזה חלה עליו חובה לשמור על הנכס ומשלא עשה זאת הוא אחראי בגין מחדליו ומעשיו ביחד עם הכונס.

חבותה של נתבעת 3:

נתבעת 3 הצהירה כי בינה לבין התובעים לא היה משא ומתן כלשהו בקשר לרכישת זכויות בנכס, לא ראתה אותם, לא הייתה שותפה לעריכת ההסכם ולא ראתה אותו ולפיכך אין לה אחריות ישירה כלפי התובעים, תובע 1 מאשר זאת בעדותו כי נתבעת 3 מעולם לא היתה מעורבת בהצגת המשק ולא נכחה ביום הסיור ( עמ' 33, שורות 15-16 ו- שורה 21).

נתבעת 3, כפי שעלה מכתב ההגנה שלה ומהדיונים שהתנהלו בפני
י, עזבה את הנכס יחד עם ילדיה
על רקע אלימות שהפעיל נתבע 2 נגדה ונגד ילדיה, ואף הוגש נגד נתבע 2 כתב אישום בגין עבירות האלימות והוא הורשע.
היא עזבה למעון לנשים מוכות ולאחר תקופה
עברה לגור בדירה קטנה שכורה. הליך פירוק השיתוף שבמסגרתו מונה כונס הנכסים היא יזמה אותו אך היא הצהירה, ודבריה לא נסתרו ואף לא הוכחשו על ידי מי מהצדדים, ואף גובו בעדויות של עדי התובעים עצמם (גב' זינגר פלורה ומר אברהם שוורץ),
כי לאחר יציאתה מהבית לא ביקרה שוב בנכס למעט פעמיים כשהייתה בליווי של שוטר, היא נטלה מהנכס מיטלטלין ע"פ החלטת ביהמ"ש ואף חלק מהמיטלטלין שהורשה לקחתם, היא לא לקחה מכיוון שחלק היו במכולה ונתבע 2 טען בעת ביקורה כי הוא לא מוצא את המפתח וחלק לא הצליחה לקחת מפאת גודלם כגון ארונות הבגדים הגדולים. ואילו בתקופה מיום חתימת ההסכם והלאה לא ביקרה בנכס כלל וכלל.

התובע 1 העיד כי לא היה לו מידע שנתבעת 3 לקחה ועקרה
מיטלטלין ( עמ' 33, שורות 20-21)

מכל מקום, כל מיטלטלין שנפסקו לזכות נתבעת 3 ונלקחו על ידה או שהייתה זכאית לקחתם היו בתקופה של לפני מינוי כונס הנכסים ולפני הסיור שנערך בנכס במרץ 2006
בנכס ועל כן, דבר לא רלוונטי למעט העובדה כי הוכח כי הנתבעת 3 לא ביקרה בנכס לאחר 26.10.05 (מועד ביקורה השני בנכס בליווי שוטר) לפיכך, לא ניתן להטיל עליה אחריות כלשהי בלקיחת המיטלטלין כפי שהתובעים טוענים.

הנתבעת 3 לא יכלה אם כך, לקחת חלק בפינוי הנכס ממיטלטליו, היא לא ידעה על המתרחש ולא היתה לה כל יד בנעשה בנכס. לאור נסיבות עזיבתה, האלימות שהופעלה נגדה ונגד ילדיה בידי נתבע 2 , סביר הוא להניח כי היא גם לא יכלה להתקרב לנכס ולשלוט בנעשה בנכס ולמנוע את מעשיו של נתבע 2.
לפיכך, אין להטיל עליה בנסיבות העניין אחריות שילוחית.

אם כך, דין התביעה נגדה הן במישור החוזי והן במישור הנזיקי,להידחות
והיה ראוי לא להכלילה בכתב התביעה.

הנזק;

חוות הדעת של ברלינר:

חוות הדעת מיום 16.1.06, נערכה ביום 21.9.05 הוא ציין בחוות הדעת כי :"לא ניתן לי לבקר בחלק המקורי של בית המגורים ובחדרי ה"צימרים".
הוא העריך את שווי הנכס כריק, פנוי וחופשי מכל חוב ושעבוד בסכום של 460,000$.

הדו"ח המתוקן

נושא תאריך 21.9.06, המומחה ביקר במקום ביום 15.9.06 (לאחר החתימה על ההסכם ) העריך את הנכס בשווי של
502,000$ שהינו הסכום שבו נמכר הנכס, בעצם אינה שומה חדשה אלא הביע את דעתו ביחס לחלוקה
בשווי בין המרכבים השונים של הנכס שנמכר, ועל פי התמורה המוסכמת.

חוות הדעת של גדעון קרול:
התובעים הגישו מטעמם חוות דעת של המומחה גדעון קרול (להלן:"מר קרול") שהינו כלכלן ושמאי מקרקעין למען יאמוד את הנזקים בנכס לשם החזרת הצימרים למצב פעיל וכן לאמוד שווי המכולה ששמשה כמחסן וכן עלות התיקונים בבית הישן והחדש. הוא ביקר בנכס ביום 19.10.06, המומחה אמד את עלות הנזקים
להחזרת הצימרים לפעילים כולל ציוד לגינה מסביבם ב- 157,630 ₪ (כולל ציוד מלא לשם החזרת המצב כפי שהיו הצימרים בעת שתופעלו בידי נתבעים 2 ו- 3), ואילו עלות תיקון בית המגורים החדש הישן נאמדה בסך של 22,110 ₪ וכללה עבודות טיח וצביעה, והתקנת מזגנים ואילו שווי המכולה הוערך ב- 10,000 ₪.

מר קרול נחקר בביהמ"ש ומעדותו עלה כי הוא כתב את חוות דעתו בהסתמך על תמונות שהוצגו
לו ע"י התובע וכן על תמונות שהוצגו באינטרנט.

מר קרול העיד כי אינו יודע איזה מזגנים היו בצימרים ובבתי המגורים ובאומדן הרשום בחוות דעתו לגבי מזגנים אלו הוא הסתמך על הנחה כי במקום היו אותם סוגי מזגנים, הוא לא פנה לקבל הצעות בפועל מחנויות אלא הסתמך על מידע שרשום באינטרנט שעשה ממוצע של המחירים, כך הדבר לעניין אופן חישוב אומדן 3 מיטות האפריון עבודת יד ולגבי כיורי האבן.

המומחה לא בדק מחירים בשטח עם חנויות ואנשי מקצוע ולא בדק אם המחירים כללו התקנות או לא, דגמי הציוד הוא קבע לפי אומדן לאחר שהניח מתוך התמונות שהוצגו לו באיזה חברות מדובר וכמה כ"ס כל מזגן למשל, ואילו לעניין הציוד לגינה קבע מחירים שמתייחסים לציוד חדש למרות שהצימרים היו מופעלים כבר מס שנים והציוד שהיה בהם משומש;
אין ביהמ"ש
יכול להסתמך על האומדן של מר קרול, הוא
בנוי על הנחות לא מוכחות ועל סקרי אינטרנט ואינו שאוב מהמצב העובדתי האמיתי בשטח, הוא נבנה על סמך תמונות שהוצגו למומחה שלא ברור שהן משקפות את המצב ביום הסיור שנערך במרץ 2006, כמו כן, אומדנו בעניין הגינון לא ניתן בתור איש מקצוע ובעל מומחיות בדבר.

חוות דעת זו, אינה חוות דעת, לא יעלה על הדעת לערוך חוות דעת על בסיס בדיקה של הצעות באינטרנט ללא הפעלת שיקול דעת ביחס לסבירות ומשקל לניסיון השמאי. אין בדעתי לסמוך את ידי על חוות דעת זו.

הפסד הכנסה:
התובעים טענו כי משנדרשו לשפץ את הצימרים מחדש ואבזר אותם הדבר גרם להם לתקופת השבתה של הצימרים ובשל כך נגרם להם הפסד הכנסה צפוי. התובע 1 מצהיר כי ההכנסות משלושת הצימרים הינן בסדר גודל של כ- 40,000 ₪ לחודש. לראיה הוא מצרף אישור על גובה ההכנסות מהצימרים של השכן שיש לו 3 צימרים סמוכים לנכס וכן העתק אישור הכנסותיו בחודשי ההפעלה הראשוניים (נספחים ה'1 ו- ה'2 לת/7).

לא ניתן לקבל טענה זו מאח ר ו-:

ראשית
, האסמכתאות שצורפו לתצהיר תובע 1 מתייחסות למחצית השניה של שנת 2007 , מהם לא ניתן לראות אם היו רווחים אלא מראה רק הכנסות, התובעים לא צירפו דוחות מס הכנסה שמהם ניתן להסיק בבירור אם העסק מתפקד ברווחים

שנית
,הניסיון להשוות הכנסות של משפחה שיש לה צימרים בסמיכות לנכס אינה עוזרת לחיזוק טענות התובעים מאחר ולא הוכח איזה סוג של צימרים מדובר ובאם בגדול מדובר על צימרים זוגיים או משפחתיים שההכנסות מהם יותר גדולה, לא ניתן להתרשם האם מדובר בצימרים מפוארים ומאובזרים במיוחד או פשוטים דוגמת הצימרים שבנכס. מכאן ההשוואה אינה מתקבלת כראיה לתמיכה בטענות התובעים.

שלישית
, נספח ט שצורף לתצהיר נתבע 2 (נ/5), שהינו דו"ח כספי לשנת המס 2005,
מעיד כי ההכנסות של נתבעת 3 שעל שמה רשום עסק הצימרים בסך של 113,951 ₪ . דהיינו מדובר על סכומים נמוכים מאד יחסית למה שהתובעים טוענים כהפסד הכנסה.

המומחה מטעם התובעים (מר גרוס) העריך את זמן שיפוץ הנכס עד להבאת הצימרים להתחלת הפעלה כ- 3 חודשים. בחוות דעתו הוא קבע כי ( נספח ט לת/7) י : "להחזרת מצב תפעולי של המקום יש צורך של 3 חודשי ביצוע. זמן הביצוע כולל: הכנת כתבי כמויות (כולל לציוד), חיפוש ספקים מתאימים, הגשת כמויות לקבלת הצעת מחיר, בדיקה ומיון ההצעות, רכישת ציוד, המתנה לקבלת הציוד מהספקים, הפעלת קבלני משנה לתיקונים וזמן ביצוע התיקונים, ההשלמות וההרכבות".

המומחה גרוס ביקר בנכס אך ורק ביום 16.8.06 ולא לפני התאריך הזה, הוא לא ראה ולא ידע מצב הנכס ביום הביקור, הערכתו כללה השלמת תוספת הבניין הלא גמור בנכס כולל ריצוף, שיערך שווי מזגנים כאשר הוא לא ידע איזה סוג היה לפני שנלקח מהצימרים, כך גם לעניין המיטות, כל זה מביא למסקנה כי הערכתו של המומחה יכול ואינה משקפת את המציאות ואת הזמן שנדרש להבאת הצימרים למצב פעיל.

הפסד ימי עבודה:

תובע 1 מצהיר (סעיף 16) כי נאלץ לשפץ את הצימרים והבתים בעצמו ובעזרת משפחה וחברים ולצורך כך הוא לקח חופשה מעבודתו ורכש חומרי בניין בעלות של 25,131 ₪ ( נספחים יא1 עד יא 7 לת/7).( חישוב חשבוניות מעלה סך של 11,445 ₪ ואילו ימי חופש ע"פ התלושים הם 6548 ₪ וביחד זה: 17,993 ₪ ולא כפי שהוא טוען).
הקשר הסיבתי בין ימי החופשה לבין עבודות השיפוץ לא הוכח ע"י התובעים, העובדה כי הוא לקח ימי חופשה אינה מצביעה בהכרח כי כל הימים נדרשו לעבודות השיפוץ וההכנה וגם אם כך הדבר אין לקבוע כי הנתבעים אחראים בגין ימים אלו. אחריות הנתבעים מצומצמת לעבודות שיפוץ הגינה, הרכבת המזגנים, הדלתות החסרות וכיורי האבן ולא ניתן לחלץ מספר ימים מדויק שנדרש לטפל בנושאים אלו אם כי לא ניתן לשלול כליל את הצורך במספר ימים כאלו.

מר אורי גולדברגר הצהיר כי הינו עוסק בעבודות קבלנות למפעלי מתכת גדולים והינו בעל השכלה חקלאית במקור ועבד בכל תחומי החקלאות במושב בצת, ויש לו נסיון רב בעבודות בניה, עבודות עץ, שיפוצים למיניהם. הוא הצהיר כי סייע לנתבע 2 בבניית המיטות בצימרים וכי המיטות בצימרים נעשו מעץ פשוט אשר בחלקו אף נאסף מפסולת עץ של אריזות, והריהוט בצימרים היה ריהוט פשוט, הוא סייע לנתבע 2 גם בהנחת משטח הדשא ובנו נהג לכסח את הדשא, תמורת תשלום. גולדברגר מצהיר כי הגינה היתה גינה פשוטה דלת אמצעים ולא גינה מפוארת, לא היתה בה מערכת השקייה משוכללת או עיצוב מיוחד ( סעיף 6 לתצהירו – נ/2 ועדותו עמ' 26-

משה נהון, אח של התובע הצהיר והעיד מטעם התובעים על כך שעזר לאחיו כל יום אחרי צהריים וגם בימי שישי ושבת לשקם את הנכס, עבודות טיח, צביעה, הרכבת מנורות, שיקום הגינה, תיקונים למיניהם כמו תיקון הברז הראשית של הנכס ( עמ' 18-20 לפרוטוקטול), הוא מחסנאי במקור אך העיד כי מבין בחלק מעבודות הבניה וגם למד חשמל במכללה.

מהעדויות לעיל, אנו למדים
כי עבודות השיפוץ וההכנה לא דרשו עבודות מקצועיות אלא שמספיק היה כי כמה מהמקורבים יחד עם התובע 1 יתגייסו בכמה ימים אחרי צהריים כדי לשקם את המקום. התובעים לא הצליחו להוכיח אחרת.


שיפוץ הגינה: תובע 1 מצהיר (סעיף 15) כי קיבל הצעת מחיר לשיפוץ הגינה בעלות של 44,877 ₪, בפועל הוא שיפץ את הגינה ושילם סך של 28,817 ₪ ( ע"פ נספחים י1 עד י7 לת/7) התביעה תוקנה ברכיב זה ל- 30,000 ש"ח.

דלתות כניסה:

תובע 1 מצהיר ( סעיף 17) כי החליף 3 דלתות כניסה אשר חיבלו בהם והיו פגומות ושילם סך של 5,100 ₪ (נספח יב לת/7), החשבונית
מיום 22.3.07, דהיינו 5 חודשים אחרי הכניסה לנכס, התובע לא ידע לענות בחקירתו למה הדלתות הוחלפו רק חמישה חודשים אחרי הכניסה ולא לפני כן והוא ענה כי ( שורה 5, עמ' 33) :" ש. למה החלפת אותם אחרי 5 חודשים, אני מפנה לנספח יב לתצהירך מסתכל בתאריך? ת. לגבי תאריכים אני לא זוכרץ החלפתי את זה בגלל שאמר שאין מה לתקן בדלת".מעדותו של הכונס (
שורות 23-24 בעמ' 37) ניתן להיווכח כי אכן היו פגמים מהותיים בדלתות ביום המסירה. כך
הוא העיד , ועדותו בעיניי אמינה : " ת. כשמסרת את הצימרים לרוכשים, היו מפתחות? ת. לא, בקושי היו דלתות". בנוסף לאמור בפרוטוקול המסירה כי דלת אחת נעקרה כליל.

נתבע 2 העיד כי הארונות היו פשוטים ונרכשו מאיקיאה בסינגפור הם לא נשברו אלא זהו מצבם הטבעי כי היו ילדים בבית (עמ' 46)

מזגנים:
תובע 1 מצהיר כי נעקרו 6 מזגנים מהנכס 3 מהצימרים, 2 מהבית הגדול ואחד מהבית הקטן הוא מצרף חשבונית על התקנת 3 מזגנים בצימרים בעלות של 16,380 ₪ בנוסף לתיקוני חשמל נוספים בצימרים בעלות של 4050 ₪ ( נספחים יג1 עד יג3 לת/7).

רכישת ציוד וריהוט לצימרים:

התובע 1 מצהיר כי רכש ציוד וריהוט לצימרים בסכום של 65,287 ₪ ( ע"פ נספחים יד1 עד יד 35 לת/7). כבר הבעתי את דעתי
כי הריהוט בצימרים אינו כלול בעסקת המכר ועל כן אין מה לפצות בגין רכיב זה.

לאור הדברים שהובאו על ידי לעיל, הנזק שנגרם בידי נתבע מס' 2 מתייחס לנזק שנגרם למזגנים שנעקרו, שעה שהם חלק מהמחוברים, הנזק שנגרם לגינה וכן שאר הנזק שנגרם לצימרים ולבית על ידי מסע ההרס , אך אינו נוגע להוצאת הציוד והמיטלטלין אשר לא היו אמורים להישאר במשק עם מכירתו.

התובע צירף קבלות בגין רכישת מזגנים חדשים או עלות שיפוץ גינה ולא גינה כפי שהייתה ,לא הצליח להוכיח את העלות של כל מרכיב בנפרד לפי מה שהיה ולא בגין פריטים חדשים , חוות דעת מטעמו אינה מקובלת עלי
, נראה לי כי בנסיבות העניין ראוי לפסוק על דרך האומדן.


מכל האמור לעיל, עניין עלות הדלתות, המזגנים, כיורי האבן ושיפוץ הגינה, ועוגמת הנפש של התובעים יוכרע על דרך האמדנא. לפסיקה על דרך האומדנא, ראו :

ע"א 355/80

אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פד"י לה

(2) עמ' 800. דברי כבוד השופט ברק, אשר קבע כי מקום בו הוכח קיומו של נזק, אין בהעדר האפשרות לכמת אותו במדויק, כדי לשלול פיצוי.

לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, עלות התקנת מזגנים שהיו בשימוש ולא חדישים ,החזרת הגינה למצבה הקודם , התיקונים באריח הקרמיקה ושאר הנזקים , הנני פוסק לתובעים סך
45,000 ₪ נכון להיום שישולם על ידי הנתבעים 1 ו-2 ביחד ולחוד תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.
אחריות הנתבעים 1 ו-2;
אני סבור כי בנסיבות אלו חלוקת האחריות הראויה בין כונס הנכסים ( נתבע מס' 1)
לבין הנתבע מס' 2 הינה האחריות של 90% מוטל לפתחו של נתבע מס' 2 בשל היותו הגורם הישיר שביצע מעשים אלו ואחריות כונס הנכסים היא בשיעור 10% בשל האחריות ברובד המשני של פיקוח
המוטלת עליו.
הודעת צד ג' ששלח נתבע מס' 2 דינה להידחות, כפוף להכרעתי בעניין חלוקת האשמה בין המעולים.

התוצאה;

הנני דוחה את התביעה נגד נתבעת מס' 3 ומחייב את התובעים , ביחד ולחוד, לשלם לה את הוצאותיה בסך 5,000 ₪.

הנני מחייב את הנתבעים 1 ו-2 בסך 45,000 ₪
בצירוף הפרשי ריבית והצמדה החל מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל,ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ והחזר אגרה הראשונה בלבד ששולמה בידי התובעים שכן לא הייתה הצדקה להגשת תביעה בסכומים .

נתבע מס' 1 ישלם 10% מהסכום שחויב בו ואילו נתבע מס' 2 ישלם 90% מהסכום.

הודעת צד ג' דינה להידחות.

כל התשלומים ישולמו תוך 30 ימים.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,
י"ב
אדר ב תשע"א, 18 מרץ 2011, בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 133/07 אלי נהון, דפנה נהון נ' אנגלנדר צבי-כונס נכסים, אברהם חורש, חוה חורש (פורסם ב-ֽ 18/03/2011)