פסקי דין על מלכה רוחאנא | פסקי דין על עיר הכרמל | פסקי דין על משרד הפנים |

697/07 תעא     17/04/2011




תעא 697/07 מלכה רוחאנא נ' עיר הכרמל, משרד הפנים








בית דין אזורי לעבודה בחיפה



תע"א 697-07 מלכה רוחאנא
נ' עיר הכרמל
ואח'






בפני

כב' השופט
אלכס
קוגן
נציג עובדים: מר אברהם אפרימי
נציג מעבידים: מר מתי דורון

התובעת
מלכה רוחאנא
ע"י ב"כ עוה"ד סבית


נגד

הנתבעים
1.עיר הכרמל
ע"י ב"כ עוה"ד קופלר
2.משרד הפנים
ע"י עו"ד סרוג'י מפרקליטות מחוז חיפה



פסק דין


1.
הגב' מלכה רוחאנא
(להלן: "התובעת") שימשה כמהנדסת במועצה מקומית עוספיה (להלן: "המועצה"), בגלגולה הקודם של אותה המועצה, כאשר במהלך שנת 2003 אוחדה עם מועצה מקומית דליית אל כרמל לעיריית עיר הכרמל
(להלן: "הנתבעת 1" או "העירייה").

2.
למען הבהירות נציין, כי בהתאם לחוק הרשויות המקומיות (ביטול איחוד המועצות המקומיות דלית אל כרמל ועוספיה), תשס"ט-2008 (להלן: "חוק ביטול האיחוד"), אשר נכנס לתוקפו החל מיום 1/12/08, פורקה עיר הכרמל
, ודלית אל כרמל ועוספיה חזרו להיות מועצות מקומיות במעמד שהיה להן טרם איחודן (סעיף 2- 1 לחוק ביטול האיחוד).
כמו כן, בהתאם לסעיף 5(ג) לצו הרשויות המקומיות (ביטול איחוד המועצות המקומיות דלית אל כרמל ועוספיא), תש"ע-2009, המועצה המקומית עוספיא תהיה חליפתה של עיריית עיר הכרמל
בכל הליך משפטי שהיה תלוי ועומד ערב יום הביטול מטעם העירייה או נגדה הנוגע לתחומה כאמור בסעיף 5(א), למעט לגבי הליכים משפטיים אשר נקבע לגביהם אחרת ברשימה. בהתאם לסיכומי מדינת ישראל- משרד הפנים
(להלן: "הנתבעת 2" או "המדינה"), ברשימת התיקים התלויים ועומדים נקבע, כי המועצה המקומית עוספיה הינה חליפתה של עיר הכרמל
בתיק שלפנינו (ראה: סעיף 7 לסיכומי המדינה).

3.
התקשרותה של התובעת עם המועצה והנתבעת 1, נחלקת לשתי תקופות התקשרות, כדלקמן:
א.
התקופה הראשונה- מחודש 3/94 ועד לחודש 9/95, שאז טוענות הנתבעות כי התובעת סיפקה למועצה שירותים כעצמאית וכנגד המצאת חשבוניות מס.
ב.
התקופה השנייה- החל מחודש 9/95, כאשר אין חולק על כך כי בתקופה זו התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לנתבעת 1, אולם, הצדדים חלוקים על מועד סיום יחסי העבודה, כך שבעוד שלטענת הנתבעת 1 מועד סיום העבודה הינו ביום 31/5/07, לטענת התובעת יחסי העבודה הסתיימו ביום 1/8/07.

4.
בפתח הדברים נבקש עוד להוסיף, כי ראשיתו של ההליך שלפנינו היה ביום 15/2/07, אז הגישה התובעת בקשה לקבלת סעד זמני, אשר יאסור על עיר הכרמל
להפריע לה בדרך כלשהי בביצוע תפקידה כמהנדסת בנתבעת 1, ולחייב את הנתבעת 1 להקצות לה משרד בו תוכל למלא את תפקידה ולבצע את עבודתה, תוך שינתנו לה כרטיסי נוכחות בעבודה ותלושי שכר (בש"א 1032/07 מלכה רוחאנא
נ' עיריית עיר הכרמל
(ניתן ביום 27/3/07)).
עוד נציין, כי בהחלטה מיום 27/3/07 נדחתה בקשה זו של התובעת לקבלת סעד זמני, מאחר ובין היתר, התובעת לא זכתה במכרז לתפקיד מהנדס העירייה אליו התמודדה, לא הייתה בשעתו משרה פנויה עבורה בעירייה, וגם התקנים לשתי משרות מהנדס נוספות במחלקת ההנדסה בעירייה הוקפאו, ולכך נתייחס עוד בהרחבה המשך.

5.
במקביל לבקשתה זו של התובעת לקבלת סעד זמני, הגישה התובעת את תביעתה שלפנינו, במסגרתה מבקשת היא מבית הדין, בין היתר, לקבוע את תקופת העסקתה אצל הנתבעת 1 החל מחודש 3/94 ועד ליום 1/8/07.
מחלוקת הצדדים ביחס לתקופת עבודתה של התובעת אצל הנתבעת 1, הולידה מחלוקות שונות ביחס לחישוב שיעור קצבת הפרישה המגיעה לתובעת, אשר גובהה נגזר, בין היתר, ממספר שנות הוותק של התובעת.

בנוסף על כך, מבקשת התובעת לחייב את הנתבעת 1 בתשלום סכומים שונים והפרשות שונות, הנובעות מתקופת עבודתה של התובעת וסיום ואופן סיום יחסי העבודה בין הצדדים.

השתלשלות העניינים והעובדות הרלוונטיות לענייננו
:

6.
התובעת הינה ילידת שנת 1959, ומהנדסת אזרחית במקצועה.

7.
אין חולק על כך, כי החל מחודש 3/94 ועד לחודש 9/95 סיפקה התובעת שירותיה כמהנדסת למועצה. עם זאת, הצדדים חלוקים ביחס למעמדה והסטאטוס בו יש להגדיר את התובעת בתקופה זו: בעוד שלטענת התובעת בתקופה זו התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, לטענת הנתבעת 1, התובעת סיפקה למועצה שירותים כעצמאית וכנגד המצאת חשבוניות מס.

8.
בחודש 9/95 זכתה התובעת במכרז כמהנדסת המועצה, ואין חולק על כך, כי החל ממועד זה, ועד לסיום יחסי העבודה בין הצדדים, התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת למועצה, ובהמשך, לנתבעת 1.

9.
בשנת 2003 בוצע איחוד הרשויות המקומיות עוספיה ודליית אל כרמל, שנולד בעקבות הגירעונות הגדולים בהם היו שרויות אותן המועצות, ודומה, כי אחת ממטרות האיחוד ומשמעותו, סיום עבודתם של עובדים וצמצום משרות.

הרשויות המקומיות חויבו לארגון מחדש של כלל המשרות, ולאיוש המשרות באמצעות מכרזים בלבד. על כל עובדי המועצות היה להתמודד במכרזים לתפקידים המאושרים בעירייה המאוחדת, ועובדים אשר לא התקבלו לעבודה במכרזים שפורסמו, סיימו את עבודתם במועצות.

דומה, כי מכרזים אלו נועדו להבטיח שרק הטובים ביותר יקלטו לעבוד ברשות המאוחדת.


בהתאם לכך, אם בעבר היה צורך במהנדס רשות אחד למועצה מקומית עוספיה, ומהנדס רשות נוסף למועצה מקומית דלית אל כרמל, הרי שמאז האיחוד של שתי מועצות אלו והקמת עיר הכרמל
, די היה במהנדס אחד.

10.
עם איחוד הרשויות המקומית, פורסם בחודש 3/04 מכרז פנימי לתפקיד מהנדס העירייה, והתובעת אשר השתתפה באותו המכרז, לא נבחרה לתפקיד מהנדס העירייה בעיר הכרמל
. בהמשך, בחודש 8/04 התקיים מכרז פומבי אשר נפסל, ובחודש 5/06 התקיים מכרז פומבי נוסף. התובעת הגישה מועמדותה למכרזים אלו, אולם, היא לא נבחרה לתפקיד.

בסופו של יום, נבחר לתפקיד מר סלימאן נסראלדין.


כבר כאן נציין, כי מאז 5/06 עת שנבחר במכרז מר סלימאן נסראלדין לתפקיד מהנדס העירייה ועד שהסתיימו רשמית יחסי העבודה עם התובעת, אין זה ברור איזו עבודה היא ביצעה בפועל במהלך התקופה הנ"ל, ולמעשה היא קיבלה שכר עבודה משך כשנה מבלי שבפועל היא ביצעה עבודה כמהנדסת הרשות. התנהלות בלתי תקינה זו באה לקיצה עם התערבותו של בית הדין, ועל כך נרחיב עוד בהמשך.

11.
למען שלמות התמונה יש לציין, כי בנוסף למכרזים הנ"ל, פורסמו שני מכרזים נוספים לתפקידי מהנדס עירייה, אך התובעת לא הגישה מועמדותה למכרזים אלו.

12.
לטענת הנתבעת 1, לאחר איחוד המועצות המקומיות, ומשלא זכתה התובעת במכרזים אליהם הגישה את מועמדותה, החלו עוד במהלך שנת 2004 מגעים ומשא ומתן לסיום עבודתה של התובעת.
מנגד, טוענת התובעת, כי רק בחודש 2/06 היא זומנה לפגישה אצל מנהל אגף מינהל, מר נג'יב נסראלדין, במהלכה הוצע לה לפרוש לפנסיה מוקדמת ומרצון, על פי חוזר משרד הפנים
משנת 1997. יש לציין, כי גם מטענות התובעת בהקשר זה עולה, כי החל ממועד זה התקיימו מגעים בין הצדדים ביחס לסיום עבודתה של התובעת.
יחד עם זאת, המגעים בין הצדדים לא צלחו, והצדדים לא הגיעו להסכמות ביחס לכלל תנאי סיום עבודתה של התובעת.

13.
ביום 19/6/06 זימן מר נג'יב נסראלדין את התובעת לשימוע לפני וועדת פיטורים, שעתיד להתקיים ביום 26/6/06 בשעה 15:00. כמו כן, מר נסראלדין פירט בהזמנה, כי וועדת הפיטורים תתבקש להכריע בעניין סיום עבודתה של התובעת, בשל העדר תקן המתאים לכישוריה, במבנה הארגוני החדש של העירייה (נספח 1 לתצהיר התובעת).

14.
יש לציין, כי מחומר הראיות אשר הוגש לתיק, וכך גם מטענות התובעת עולה, כי בין לבין, נמשכו המגעים בין הצדדים ביחס לסיום עבודתה של התובעת, אולם, גם מגעים אלו לא צלחו, והצדדים לא הגיעו לידי הסכמה ביחס לסיום עבודתה של התובעת, והזכויות הנובעות מסיום יחסי העבודה.

15.
בהמשך, ביום 18/9/06 הודיע מר נסראלדין לתובעת ביחס לפרישתה לפנסיה, כי בהתאם להנחייתו של מר ישראל שפיצר מיום 13/7/05, ובכפוף להגשת בקשתה לפרישה לפנסיה מוקדמת, מועד פרישתה נקבע ליום 1/10/06, בכפוף לאמור להלן:

א.
דרגת פרישה- 46.

ב.
שיעור הפנסיה הבסיסית- 30%.

ג.
מספר חודשי ההסתגלות- 6, ו- 2 חודשי הודעה מוקדמת.

ד.
יתרת ימי חופשה לפדיון- 11.

ה.
יתרת ימי מחלה לפדיון- 0.
ו.
מענק הפרישה ושיעור הפנסיה הסופי יהיה בהתאם לאישור משרד הפנים
(נספח 2 לתצהיר התובעת).

16.
ביום 21/9/06 השיבה התובעת למכתבו של מר נסראלדין, וביקשה להבהיר שנושא פרישתה בהסכמה נמצא עדיין בשלבי משא ומתן בין הצדדים, וטרם הוסכמו כל תנאיו. על כן, ביקשה התובעת להבהיר, כי אין לקבוע בשלב זה קביעת מועד לפרישה, כל עוד לא גובשו תנאי הפרישה באופן המוסכם על שני הצדדים (נספח 3 לתצהיר התובעת).

17.
ביום 25/9/06 השיב מר נסראלדין למכתבה זה של התובעת, תוך שהוא מדגיש כי מועד פרישתה יישאר החל מיום 1/10/06, ובנוסף, התבקשה התובעת לארוז את ציודה האישי שבמשרדה ולהכין תיק חפיפה למהנדס העיר (נספח 5 לתצהיר התובעת).

18.
מחומר הראיות והמסמכים השונים אשר הוגשו לתיק בהקשר זה עלה, כי בין התובעת לבין מר נסראלדין התנהלה מסכת התכתבויות ביחס למועד פרישתה של התובעת, וכן, ביחס לתנאי פרישתה (ראה למשל, מכתבו של מר נסראלדין מיום 25/9/06- נספח 5 לתצהיר התובעת; מכתב התובעת מיום 14/10/06- נספח 6 לתצהיר התובעת).

19.
עוד עלה, כי בחודש 10/06 לא הונפק לתובעת כרטיס נוכחות מגנטי למערכת החדשה אשר הוטמעה בנתבעת 1, כפי שהונפק ליתר העובדים, והחל מחודש 10/06 התנהלה מסכת התכתבויות בין התובעת לבין מר נסראלדין ביחס להנפקת כרטיס נוכחות מגנטי לתובעת (ראה למשל, נספחים 7, 6, 4 לתצהיר התובעת).

20.
ביום 15/2/07 הגישה התובעת בקשה לקבלת סעד זמני, במקביל לתביעתה שלפנינו, אשר יאסור על עיר הכרמל
להפריע לה בדרך כלשהי בביצוע תפקידה כמהנדסת בנתבעת ולחייב את הנתבעת להקצות לה משרד בו תוכל למלא את תפקידה ולבצע את עבודתה, תוך שינתנו לה כרטיסי נוכחות ותלושי שכר (בש"א 1032/07 מלכה רוחאנא
נ' עיריית עיר הכרמל
(ניתן ביום 27/3/07)).

21.
בדיון שהתקיים לפנינו ביום 26/2/07, בבקשתה של התובעת לסעד הזמני, וטרם מתן החלטה על ידי בית הדין, הגיעו הצדדים להסכמה, בין היתר, כי הנתבעת 1 תשלם לתובעת את שכר עבודתה לו הייתה זכאית עד ליום 26/2/07 לחודשים 9/06, 10/06, 11/06, 12/06, 1/07, 2/07.
כמו כן, הסכימו הצדדים, כי עד למתן החלטה אחרת, התובעת לא תתייצב פיזית לעבודה (עמ' 2 לפרוטוקול, בש"א 1032/07).

22.
בהחלטה מיום 27/3/07 נדחתה בקשה זו של התובעת לקבלת סעד זמני, מאחר ובין היתר, התובעת לא זכתה במכרז לתפקיד מהנדס העירייה אליו התמודדה, לא היה בשעתו משרה פנויה עבורה בעירייה, וגם התקנים לשתי משרות מהנדס נוספות במחלקת ההנדסה בעירייה הוקפאו. עוד נקבע כי:
"קשה להתעלם מהרושם הלכאורי שהותיר בנו ב"כ המבקשת, לפיו הוא מנסה לכפות את עבודתה של המבקשת על המשיבה, על אף שמצד אחד, לכאורה נראה כי אין אצל המשיבה משרה פנויה עבור המבקשת, ומאידך, המבקשת לא מוכנה לפרוש מרצון וטוענת, כי אין אפשרות לחייבה לפרוש מרצון, ולטענות בא- כוחה של המבקשת איננו רואים כיצד, לשיטתו הוא, ניתן לפטר אותה שלא מרצון, כאשר בעיניו תוכנית ההבראה אינה ישימה ואינה חוקית, ההסכם הקיבוצי המיוחד אינו מהווה הסכם קיבוצי בהתאם לחוק ועל כן אינו חוקי ונוגד את הסכם העקרונות מיום 11.11.04.
בשלב לכאורי זה, נראה לנו, כי במידה ונעתר לבקשה ונכפה על העירייה להקצות למבקשת משרד, כשלכאורה עולה, כי אין כל תפקיד שהיא יכולה כיום למלא, ננציח את אותה סיטואציה בלתי אפשרית, שיש לשים לה קץ.

על כן, הבקשה נדחית"
(עמ' 5 לפרוטוקול, בש"א 1032/07).

23.
בהמשך וביום 31/5/07 הודיע מר נסראלדין, ראש אגף מנהל, לתובעת כי לאחר השימוע שנערך לה ביום 1/5/07, החליטה וועדת הפיטורים על סיום עבודתה בעיריית עיר הכרמל
. כמו כן, הודיע מר נסראלדין, כי ניתנת לתובעת הודעה מוקדמת בת חודשיים, אולם, העירייה מוותרת על עבודתה בתקופת ההודעה המוקדמת, ובהתאם, ישולם לתובעת המגיע לה בגין 5 חודשי הסתגלות, בהתאם לאישור משרד הפנים
(נספח 10 לכתב התביעה המתוקן).

24.
במהלך דיוני ההוכחות אשר התקיימו לפנינו, שמענו את העדויות הבאות:
-
מטעם התובעת העידו התובעת בעצמה ומר זוהיר מנסור, אשר שימש בין השנים 1990- 2005 כמזכיר מועצה מקומית עוספיה.
-
מטעם הנתבעת 1 העיד לפנינו מר נג'יב נאסראלדין, אשר משמש כראש אגף מינהל בעיריית עיר הכרמל
.
-
מטעם הנתבעת 2 העיד לפנינו מר אברהם אמונה, המשמש כממונה מנהל תחום (תנאי שירות וגמלאות) ברשויות המקומיות שבאגף כוח אדם ושכר במשרד הפנים
.

25.
עיקר טענות התובעת:
א.
בתקופה שמחודש 3/94 ועד לחודש 9/95 התובעת לא ניהלה עסק עצמאי משלה; הייתה חלק חיוני ובלתי נפרד מהמערך הארגוני של המועצה המקומית עוספיה; הופיעה מידי יום לעבודתה, כמו יתר עובדי המועצה; הדפיסה כרטיסי נוכחות; עבדה במשרדה בתוך המועצה וייצגה את המועצה בתור מהנדסת המועצה.

על כן, יש לראות את מועד תחילת עבודתה של התובעת אצל המועצה, כהחל מחודש 3/94. כמו כן, מועד סיום עבודתה של התובעת הינו מיום 1/8/07- עם תום תקופת ההודעה המוקדמת בת חודשיים, אשר ניתנה ביום 31/5/07.
ב.
יש לראות את השכר המגיע לתובעת בגין חודשים 9/06 ועד 2/07 כשכר המורכב מהרכיבים הבאים: שכר משולב, תוספת איזון, תוספת הסכם שכר 2001, תוספת שיקלית אחוזית, החזר הוצאות טלפון ושווי גילום המס החל.
ג.
התובעת קיבלה הודעה על סיום עבודתה במועצה סמוך ליום 31/5/07. מאחר והתובעת הייתה מוכנה וזמינה לבצע עבודתה במועצה עד למועד קבלת ההודעה בדבר סיום עבודתה, יש לשלם שכר עבודה בגין החודשים 5/07- 3/07.
ד.
כמו כן, התובעת טענה טענות שונות ביחס לחיוב הנתבעות בתשלום זכויות סוציאליות שונות, הפרשות לקרן הפנסיה, וחיוב בהפרשים שונים- ואל כל אלה נתייחס עוד בהרחבה בהמשך.

26.
עיקר טענות הנתבעת 1:
א.
עד לשנת 1994 סיפקה התובעת למועצה שירותי ייעוץ בתחום ההנדסה, וזאת, כבעלת משרד עצמאי, על בסיס דרישה ספציפית, על פי הנסיבות ותמורת חשבונית מס. בהתאם לכך, לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת למועצה, טרם זכייתה של התובעת בשנת 1995 במכרז לתפקיד מהנדס המועצה.
ב.
לתובעת נמסר על סיום עבודתה בנתבעת 1 במכתב מיום 18/9/06. על כן, התובעת לא הייתה אמורה להמשיך ולהתייצב בעבודה החל מיום 1/10/06. יחד עם זאת, התובעת המשיכה להתייצב לעבודה, הגם שלא נדרשה לכך ולא ידוע מה היו מעשיה.
ג.
התובעת זכאית לתנאי הפרישה אשר סוכמו עימה, ואין כל בסיס לתביעתה לתנאי פרישה ייחודיים בתנאים המפליגים אותם דרשה.
ד.
בעקבות בקשתה של התובעת לקבלת סעד זמני והחלטת בית הדין בעניינה, הסכימה הנתבעת 1 לתשלום שכר עבודה לחודשים 2/07- 9/06, ובד בבד הוסכם, כי החל ממועד זה ואילך, התובעת לא תתייצב עוד בעירייה.
ה.
רכיבי השכר הקובע לגמלאות, שיעור הגמלה וכלל זכויות התובעת בעת פרישתה, נקבעו בהתאם לחוק, הסכמי עבודה קיבוציים והנחיות משרד הפנים
, דוגמת חוזר 5/97- אליו נתייחס עוד בהרחבה בהמשך, והנתבעת 1 ערכה חישוביה בהתאם לכך.
ו.
התובעת אינה זכאית לשכר עבודה ו/או פיצוי כלשהו בגין התקופה 5/07- 3/07, שכן, בתקופה זו התובעת לא התייצבה לעבודה ולא ביצעה עבודה כלשהי.

27.
עיקר טענות הנתבעת 2:
א.
רכיבי תביעתה של התובעת הרלוונטיים לנתבעת 2 הינם, תנאי פרישה של התובעת על פי חוק שירות המדינה גמלאות [נוסח משולב], התש"ל- 1970, הגדלת שיעור הקצבה בגין ביטול משרה, מענק פרישה, דמי הבראה, חודשי הסתגלות וביגוד.
ב.
תביעת התובעת הוגשה בחוסר תום לב וכוללת דרישות מוגזמות ומופרכות לקבלת תנאי פרישה מפליגים וחורגים מאלו המקובלים והנהוגים בשירות המדינה, מאלו להם זכאית התובעת על פי הדין ומאלו אשר הוסכמו עימה.
ג.
האישור שניתן בעניין תנאי פרישתה של התובעת ניתן כדין, על פי הוראות חוק הגמלאות, ההסכמים ו/או ההסדרים החוקיים החלים על התובעת, תוך התחשבות בנסיבותיה של התובעת.
ד.
בתקופה שמחודש 4/93 ועד ל- 9/95 לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין המועצה, והתובעת החלה את עבודתה כעובדת המועצה רק לאחר זכייתה במכרז מהנדס המועצה ב- 9/1995.

בהתאם לכך, בתקופה שמחודש 4/93 ועד לחודש 9/95 לא חלים על התובעת הכללים והנהלים החלים על עובדי הרשויות המקומיות.
ה.
גם אם בית הדין יקבע, כי התובעת זכאית לרכיבים הנתבעים על ידה, בשיעור שונה מזה אשר אושר על ידי משרד הפנים
, או כי התובעת זכאית לתשלום ביחס לרכיבים אשר במחלוקת בין התובעת לבין המועצה, הרי שעל המועצה בלבד לחוב בחיוב זה.

דיון והכרעה

28.
נציין, כי בכתבי הטענות, תצהירים, עדויות, ראיות, סיכומי הצדדים, ובמסמכים השונים שהוגשו, ב"כ הצדדים פירטו באריכות ונימקו את טענותיהם השונות, והחלטתנו זו נעשתה, לאחר שבחנו את מכלול העדויות, ראיות, התצהירים, המסמכים השונים שהוגשו וטענותיהם השונות של הצדדים, ובמסגרתה של הכרעתנו נתייחס לעיקריים ולרלוונטיים שבהם.

29.
בפתח הדברים, ניגש לדון בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע למועצה המקומית עוספיה, בתקופת עבודתה הראשונה שמחודש 3/94 ועד לחודש 9/95, שאז זכתה התובעת במכרז לתפקיד מהנדס המועצה, וכאשר ממועד זה (9/95), אין חולק על כך, כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

האם התקיימו יחסי עובד- מעביד בין התובעת למועצה המקומית עוספיה לתקופה שמחודש 3/94 ועד לחודש 9/95
?

30.
לטענת התובעת, תחילת עבודתה בנתבעת 1- בגלגולה הקודם במועצה מקומית עוספיה, הייתה בסוף חודש 3/1994, לאחר שהתפנתה משרת מהנדס הרשות באופן פתאומי. באותה התקופה, התקבלה התובעת למשרת מהנדס המועצה טרם עריכת מכרז לאיוש התפקיד וזכייתה בו.
בתקופה זו התקיימו בין התובעת לבין המועצה יחסי עובד ומעביד, ויש לכלול תקופה זו בחישוב שנות הוותק ושירותה בנתבעת 1 (סעיף 45 לתצהיר התובעת).

31.
לטענת הנתבעת 1, תפקיד מהנדס המועצה הינו אחד מתפקידי נושאי משרה ברשות המקומית, וכפוף לאיוש אך ורק באמצעות מכרז, ואין ראש הרשות מוסמך לאייש משרה זו שלא בהתאם לכך.
בטענתה של התובעת ליחסי עובד ומעביד יש משום חוסר תום לב, מאחר והתובעת בהיותה בעלת משרד פרטי לשירותי הנדסה, נתנה שירותים למועצה כעצמאית.

קיומם של יחסי עובד- מעביד

32.
המבחן הרווח כיום לקביעת מעמדו של מבצע העבודה, היינו, האם פלוני נופל בגד "עובד" או "עצמאי" הוא המבחן המעורב. מבחן זה מכיל בקרבו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים, כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; ביצוע העבודה באופן אישי ועוד (ראה: ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין נ' חריש, פד"ע לז, 43, להלן: "פרשת טריינין").

עם זאת נפסק, כי מבחן ההשתלבות הוא המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב וכי יש ליתן לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב (סטיב אדלר "היקף תכולת משפט העבודה- מכפיפות לתכלית", ספר גולדברג (תשס"א) 17).
מבחן ההשתלבות מצדו מורכב משני פנים, האחד חיובי והשני שלילי. במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה? ככל שהתשובה לשאלה ראשונה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של המבחן. במסגרת שלב זה של בחינת יחסי העבודה, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו? (ראה: פרשת טריינין; דב"ע לא/ 27-3 עיריית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג' 177; בג"צ 123/81 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' בית הדין הארצי, פ"ד לו (1) 423; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי, פ"ד נ (4) 628).

33.
ומכאן לענייננו.
במסגרת מבחן ההשתלבות, נבחן תחילה את הפן החיובי, היינו, האם השתלבה התובעת במועצה מקומית עוספיה וככל שהתשובה לשאלה זו תהא חיובית, נבחן את הפן השלילי של המבחן, לאמור, האם ניהלה התובעת עסק עצמאי משל עצמה.

מבחן ההשתלבות, הפן החיובי- האם השתלבה התובעת במועצה מקומית עוספיה?

34.
תנאי להשתלבות במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים או אחד, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת נחוצה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני" (דב"ע לא/ 27-3 עיריית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג 177; דב"ע מב/ 123-3 תחיה סגל נ' רחל גור, פד"ע יד 190; דב"ע נז/ 86- 02 ברוור נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 166).

אחד הביטויים לאותו שילוב יכול ויהיה בכך, שהרחקתו של מי שבו מדובר תפגע בפעילות הרגילה, היום יומית והשוטפת של המפעל או השירות, להבדיל מהמצב לגבי מי שפועל כגורם חיצוני למען המפעל או השירות. האחרון, פעולתו באה מבחוץ- להשלים את פעולות המפעל או לאפשר אותה (דב"ע לד/ 9-3 עוזר אדמון נ' מדינת ישראל, פד"ע ה 169).

35.
התובעת טענה בתצהירה, כי במהלך השנים 1993- 1992, וכן, בחודשים 94/ 3- 1 היא סיפקה שירותי תכנון ופיקוח למועצה כעצמאית, ובתקופה זו לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה.

בסוף חודש 3/1994, או בסמוך לכך, עזב מהנדס המועצה דאז, מר פרח חרמאן, את תפקידו כמהנדס המועצה בפתאומית, וראש המועצה דאז- מר קנג' מנסור ומזכיר המועצה דאז- מר זוהיר מנסור, ביקשו ממנה שתמלא את תפקיד מהנדסת המועצה כעובדת מועצה לכל דבר ועניין (סעיף 47 לתצהיר התובעת).

בהמשך, התברר לתובעת כי שכרה ישולם לה על פי שכר שעתי וכנגד חשבוניות מס, וזאת, עד לקיום מכרז פורמאלי למשרת מהנדס המועצה (סעיף 48 לתצהיר התובעת).

36.
לטענת התובעת, באותה התקופה היא הפסיקה לעסוק כעצמאית במסגרת משרדה הפרטי, והיא עבדה אך ורק במועצה המקומית עוספיה. כמו כן, את תפקידה כמהנדסת המועצה היא ביצעה במשרדי המועצה, במחלקת ההנדסה, וכאשר פנייתה לתושבי המועצה ולגורמים שונים נעשתה בשם המועצה, ובנייר מכתבים של המועצה (סעיפים 55-
53 לתצהיר התובעת).

37.
עוד טענה התובעת בתצהירה, כי היא חויבה להדפיס כרטיס נוכחות בכניסה וביציאה מעבודתה, כמו יתר עובדי המועצה (סעיף 49 לתצהיר התובעת).
בהקשר זה, צירפה התובעת לתצהירה כרטיס נוכחות על שמה לחודש 4/1994, כאשר חלק משעות הכניסה והיציאה הודפסו בשעון הנוכחות, וחלק הוספו בכתב יד (נספח 19 לתצהיר התובעת).

38.
לטענת התובעת בתצהירה, שכרה שולם לה בגין עבודתה במועצה, כדלקמן:

-
סך כל שעות העבודה על פי כרטיס נוכחות.
-
סך של 35 ₪ לשעת עבודה.
-
הגשת חשבונית מס מידי חודש בהתאם לפירוט והנתונים לעיל.
-
קבלת השכר בהמחאה מאת המועצה, בהתאם לשעות עבודתה בפועל ובהתאם לכרטיס הנוכחות, בניכוי מס במקור (סעיף 49 לתצהיר התובעת).

39.
זה המקום לומר, כי גרסתה של התובעת לעניין זה התגלתה לפנינו כאמינה ומהימנה ולא נסתרה על ידי מי מהנתבעות.
יתרה מכך, גרסתה של התובעת נתמכה בחומר הראיות, ובעדותו של מר זוהיר מנסור, אשר שימש בין השנים 1990- 2005 כמזכיר המועצה.

40.
מעדותו של מר זוהיר מנסור לפנינו עולה, כי התובעת הייתה כפופה בעבודתה כמהנדסת המועצה ישירות לראש המועצה- וזאת, גם מהבחינה המנהלית, היינו, מבחינת שעות הנוכחות בעבודה. כמו כן, לתובעת הייתה מסגרת קבועה של שעות עבודה, והיא הייתה צריכה להגיע לעבודתה, יחד עם כל העובדים בשעה 8:00 בבוקר, גם בעת שהתמורה בגין עבודתה שולמה לה כנגד חשבוניות. כך גם, בתקופה בה במועצה עבדו 5 ימים בשבוע, התובעת עבדה אף היא 5 ימים בשבוע (ש' 28- 18 לפרוטוקול).

41.
עוד עלה מעדותו של מר זוהיר מנסור, כי בזמן שהתובעת קיבלה תמורה בגין עבודתה כנגד חשבוניות, היו לה חדר וטלפון במשרדי המועצה (ש' 10, עמ' 14 לפרוטוקול), וכי התובעת הדפיסה כרטיס בשעון הנוכחות בכניסה וביציאתה מהעבודה (ש' 32- 30, עמ' 13 לפרוטוקול).

42.
זה המקום לציין, כי ב"כ הנתבעת 1 טענה בדיון שהתקיים לפנינו ביום 13/7/09, כי מבחינת עבודתה של התובעת במועצה, אין הבדל כלשהו בין התקופה בה קיבלה התובעת תמורה בגין עבודתה כנגד חשבוניות, לבין התקופה בה שולם לה שכר עבודתה באמצעות תלוש שכר.
לטענת ב"כ הנתבעת 1, בתקופת עבודתה הראשונה של התובעת, יכלה התובעת לעבוד עם לקוחות נוספים. אולם, חשוב הוא להדגיש, כי ב"כ הנתבעת 1 בעצמה ציינה לפרוטוקול הדיון, כי לא נמצאו חשבוניות לעבודה עם לקוחות נוספים. כמו כן, הוסיפה ב"כ הנתבעת 1 ואמרה, כי כבר בתשובתם לבקשה לסעד הזמני אשר הגישה התובעת, צוין כי הם משאירים את קביעת יחסי עובד ומעביד ביחס לתקופת עבודתה הראשונה של התובעת, לשיקולו של בית הדין (ש' 32- 27, עמ' 14 לפרוטוקול).

43.
אם כן, מעיון בחומר הראיות, העדויות, התצהירים והמסמכים השונים אשר הוגשו לתיק בית הדין, מצטיירת לפנינו התמונה הבאה:

א.
במהלך השנים 1993- 1992, וכן, בחודשים 94/ 3- 1 התובעת סיפקה שירותי תכנון ופיקוח למועצה כעצמאית, ואין חולק על כך, כי בתקופה זו לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה.

ב.
בסוף חודש 3/1994, או בסמוך לכך, עזב מהנדס המועצה דאז, מר פרח חרמאן, את תפקידו כמהנדס המועצה בפתאומית, והוצע לתובעת למלא את תפקיד מהנדס המועצה מבלי שנערך מכרז.

ג.
החל ממועד זה (3/1994) ועד למועד זכייתה במכרז למשרת מהנדס המועצה, שכרה של התובעת שולם לה על פי שכר שעתי וכנגד חשבוניות מס.

ד.
באותה התקופה התובעת הפסיקה לעסוק כעצמאית במסגרת משרדה הפרטי, ועבדה אך ורק במועצה המקומית עוספיה.

ה.
התובעת ביצעה את תפקידה כמהנדסת המועצה במשרדי המועצה, במחלקת ההנדסה, וכאשר פניותיה לתושבי המועצה ולגורמים שונים נעשתה בשם המועצה, ובנייר מכתבים של המועצה.

ו.
התובעת הדפיסה כרטיס נוכחות בכניסה וביציאה מעבודתה, כמו יתר עובדי המועצה, ובנקודה זו חשוב הוא להדגיש, כי שכרה של התובעת עבור תקופת עבודתה הראשונה שולם לה בהתאם לסך כל שעות עבודתה על פי כרטיס הנוכחות.

ז.
לתובעת הייתה מסגרת קבועה של שעות עבודה, והיא הייתה צריכה להגיע לעבודתה, יחד עם כל העובדים בשעה 8:00 בבוקר, גם בעת שהתמורה בגין עבודתה שולמה לה כנגד חשבוניות. כך גם, בתקופה בה במועצה עבדו 5 ימים בשבוע, התובעת עבדה אף היא 5 ימים בשבוע.

ח.
בחודש 5/94 קיבלה התובעת מאת המועצה מתנה לחג אלאדחא, בהמחאה על סך של 150 ₪, כפי שניתן ליתר עובדי המועצה (נספח 22 לתצהיר התובעת).

ט.
הנתבעות לא הציגו לפנינו ולו הבדל מהותי אחד בין שתי תקופות העסקתה של התובעת, ואף ב"כ הנתבעת 1 טענה בדיון שהתקיים לפנינו ביום 13/7/09, כי מבחינת עבודתה של התובעת במועצה, אין הבדל כלשהו בין שתי תקופות ההעסקה.
למעשה, כל שעלה בידי הנתבעת 1 לטעון היה, כי בתקופת עבודתה הראשונה של התובעת, בה שולמה לה התמורה בגין עבודתה כנגד חשבוניות, הסכומים אשר קיבלה, גילמו את כלל זכויותיה, כולל זכויותיה הפנסיוניות.
יחד עם זאת, הנתבעת 1 לא הציגה לפנינו ולו ראיה אחת, לצורך הוכחת טענתה זו. כך גם, לא הציגה הנתבעת 1 פירוט המעיד על ההבדל בין הסכומים אשר שולמו לתובעת בתקופת עבודתה הראשונה ובתקופת עבודתה השנייה, וכך, גם לא הציגה לפנינו ראיות ביחס למה שהיה אמור להיות שכרה של התובעת, בתקופת עבודתה הראשונה, לו היה משולם לה באמצעות תלוש שכר ולא כנגד חשבוניות מס.

44.
אשר על כן, מגיעים אנו למסקנה, כי בעניינה של התובעת התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, והתובעת היוותה חלק אינטגראלי, וחלק מהמערך הארגוני הרגיל בפעילותה של המועצה המקומית עוספיה.

45.
כעת, נעבור לבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

מבחן ההשתלבות- הפן השלילי- האם ניהלה התובעת עסק עצמאי?

46.
במסגרתו של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, נבחן האם התובעת מנהלת עסק עצמאי משל עצמה (ראה: פרשת טריינין; דב"ע לא/ 27-3 עיריית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג' 177; בג"צ 123/81 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' בית הדין הארצי, פ"ד לו (1) 423; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי, פ"ד נ (4) 628).

47.
התובעת הצהירה בתצהירה, כי בתקופה שמסוף חודש 3/94 ועד לחודש 9/95 היא הפסיקה לעבוד כעצמאית במשרדה הפרטי, ועבדה אך ורק במועצה המקומית עוספיה.
כמו כן, התובעת ביצעה את עבודתה במשרדי המועצה, במחלקת ההנדסה.
חשוב הוא לציין, כי גרסתה זו של התובעת לא נסתרה על ידי מי מהנתבעות.

48.
התובעת הצהירה בתצהירה, כי בתקופת עבודתה הראשונה, ועד לזכייתה במכרז למשרת מהנדס המועצה, היא לא עבדה במשרדה הפרטי כעצמאית, ועבדה במועצה בלבד. כתימוכין לטענתה זו, צירפה התובעת לתצהירה את חשבוניות המס לתקופת עבודתה הראשונה, אשר הוצאו כולן, פרט לחשבוניות אחת, לפקודת המועצה.

התובעת הסבירה בתצהירה, כי חשבונית מספר 61 מחודש 11/94 הייתה עבור עבודה אשר ביצעה עוד טרם החלה לשמש כמהנדסת המועצה, אולם, התשלום עבור אותה העבודה התקבל רק בחודש 11/94 (סעיף 55 לתצהיר התובעת ונספחים 25- 23 המצורפים לתצהיר).

בהקשר זה, צירפה התובעת לתצהירה צילום מלא של החשבוניות והקבלות לשנים 1995- 1994; צילום פנקסי המע"מ שלה לשנים 1995- 1994, לפיהם, התקבולים המופיעים בחשבוניות הינם ההכנסות עליהן דווח בפועל ושולם בגינן מע"מ; טופס השוואת דיווח מע"מ, אשר הוכן על ידי רואה החשבון של התובעת לשנת 1995, אשר הוגש למס הכנסה (נספחים 25- 23 לתצהיר התובעת).


משמצאנו את גרסתה של התובעת לעניין זה אמינה ומהימנה, אשר נתמכה בראיות השונות, מקבלים אנו את הסבריה ביחס לחשבונית מספר 61 מחודש 11/94.

49.
בנקודה זו, נשוב ונדגיש, כי כאמור, ב"כ הנתבעת 1 טענה לפנינו, כי ההבדל היחידי בין תקופות עבודתה של התובעת במועצה היה, כי בתקופת עבודתה הראשונה, יכלה התובעת לעבוד עם לקוחות נוספים- היינו, לתובעת היה עסק עצמאי משל עצמה, במסגרתו סיפקה שירותיה כמהנדסת הן למועצה, והן ללקוחותיה הפרטיים האחרים.

עם זאת, גרסתה של התובעת כי בתקופת עבודתה הראשונה היא לא עבדה במשרדה הפרטי כעצמאית, ועבדה במועצה בלבד, לא נסתרה על ידי מי מהנתבעות, ואם בכך לא די, ב"כ הנתבעת 1 בעצמה ציינה, כי לא נמצאו חשבוניות לעבודה עם לקוחות נוספים (ש' 32- 27, עמ' 14 לפרוטוקול).

50.
בהתאם לכל זאת, מגיעים אנו למסקנה, כי בתקופת עבודתה הראשונה של התובעת במועצה, התובעת לא ניהלה עסק עצמאי משל עצמה.

נהפוך הוא.
בנסיבות המקרה שלפנינו, ולאור כל האמור לעיל במצטבר, מגיעים אנו למסקנה, כי מעמדה של התובעת בתקופת עבודתה הראשונה במועצה, היה כשל "עובדת".

51.
בהתאם לכך, ולאור מכלול נסיבות המקרה במצטבר, הגענו למסקנה, כי מעמדה של התובעת הינו בבחינת "עובדת", וכי בתקופת עבודתה הראשונה, היינו, בתקופה שמחודש 3/1994 ועד לחודש 9/1995 התקיימו בינה לבין המועצה יחסי עובד-מעביד (בהקשר זה, ראה גם והשווה: ע"ע 560/06 עיריית גבעתיים נ' גדעון טלמור (טרם פורסם, ניתן ביום 19/11/08)).

52.
אשר על כן, יש לראות את מועד תחילת עבודתה של התובעת אצל המועצה, החל מחודש 3/1994.

53.
ומכאן, נעבור לדון בזכאותה של התובעת לפנסיה תקציבית עבור תקופת עבודתה הראשונה אצל המועצה.
האם זכאית התובעת לפנסיה תקציבית עבור התקופה שמחודש 3/94 ועד לחודש 9/95
?

54.
לטענת התובעת, מעמדה היה כשל עובדת מהיום הראשון בו החלה את עבודתה, ודינה כדין יתר עובדי המועצה. התובעת הועסקה במועצה מכוח חובה על פי חוק הרשויות המקומיות (מהנדס רשות מקומית), תשנ"ב-1991, והייתה חייבת מכוח אותו החוק להיות מועסקת כעובדת המועצה. בהתאם לכך, גם אם שכרה של התובעת שולם לה תמורת חשבוניות, אין בכך בכדי לפגוע במעמדה כעובדת קבועה במועצה.

55.
לטענת הנתבעת 1, בתקופה זו התובעת נתנה שירותי הנדסה למועצה כקבלן עצמאי ותמורת חשבונית. בהתאם לכך, לא נכללת תקופה זו בחישוב זכויות התובעת עם פרישתה.

זכאות התובעת לפנסיה תקציבית, לתקופה שמחודש 3/94 ועד לחודש 9/95

56.
כאמור, הגענו למסקנה, כי בתקופה שמחודש 3/94 ועד לחודש 9/95 התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת למועצה, ויש לראותה כעובדת המועצה ביחס לתקופה זו.

כמו כן, באותה העת הייתה הנתבעת טרם איחוד הרשויות, ובמעמד של מועצה מקומית.

57.
על כן, חלו על המועצה הוראות צו המועצות המקומיות (א), התשי"א- 1950 (להלן: "צו המועצות המקומיות"), וכן, חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות.

58.
זכאות עובד מועצה מקומית לפנסיה תקציבית
קבועה בסעיף 79 לחוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות:
בענין פנסיה לעת זקנה, לנכות, לאלמנה וכיו"ב, תנהג הרשות לגבי העובדים על פי חוק הגמלאות של עובדי המדינה, עד לחקיקת חוק גמלאות מיוחד לעובדי הרשויות".

59.
בהתאם לכך, וכקבוע בסעיף 79 לחוקת העבודה, מוחלות הוראות חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל- 1970 (להלן: "חוק הגמלאות"), על עובדי הרשויות המקומיות, כפי שגם פסק בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 80/99 גולדשטיין נ' עיריית ערד (טרם פורסם, ניתן ביום 30/5/00), וראה בנוסף הפסיקה אשר אוזכרה שם):
"סעיף 79 לחוקת העבודה של העובדים ברשויות מקומיות פורש כסעיף ה"מאמץ" את חוק הגימלאות... פירוש הדבר הוא כי חוק הגימלאות משמש "מקור בלעדי" לזכויות העובדים לגימלאות, "והמסגרת של כלל הוראותיו מהווה זירת ההתמודדות לזכויות המתחרות" ".

60.
בהתאם לכך, בבואנו לבחון את זכאותה של התובעת לפנסיה תקציבית בגין תקופת עבודתה הראשונה, עלינו לפנות להוראות חוק הגמלאות, במסגרתו נקבעה זכאותם העקרונית של עובדי מדינה לפנסיה התקציבית.

61.
לטענת ב"כ התובעת, זכאותה של התובעת לפנסיה תקציבית קמה לה מכוח סעיף 15(4) לחוק הגמלאות, אשר קובע את הזכאים לקצבת פרישה. התובעת ילידת שנת 1959, זכאית לגמלה לאחר שמלאו לה 40 שנים. משפרשה התובעת בגיל 48, ופוטרה בשנת 2007, לאחר שמלאו לה 10 שנות שירות, היא זכאית לקצבה בהתאם לסעיף 15(4) לחוק הגימלאות.

62.
לטענת ב"כ הנתבעת 1, בהקשר זה, זכאותה של התובעת לפנסיה תקציבית אינה בשליטת מי מגורמי המועצה, ונקבעת על ידי המדינה.

63.
לטענת המדינה, בתקופת עבודתה הראשונה הועסקה התובעת על בסיס חוזה קבלני, ומשכך, אינה זכאית לקצבה.

64.
סעיף 1 קובע כי "עובד" לעניין חוק הגמלאות הינו:
" "עובד המדינה" או "עובד" - מי שנתמנה לשירות המדינה לפי חוק המינויים וכן שוטר וסוהר, למעט עובד חדש כמשמעותו בסעיף 107א, וכן למעט - על אף האמור בסעיף 108 - מי שנתקבל לשירות המדינה בנציגות ישראל בחוץ- לארץ במעמד עובד מקומי".


סעיף 170 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות"), קובע את דרכי מינוי עובדים לעירייה, וסעיף 170(ב) קובע כדלקמן:
"170. (ב)
לא יתמנה אדם לעובד עיריה, לרבות למשרות המנויות בתוספת החמישית, למעט המנהל הכללי, אלא לאחר שראש העיריה או מי שהוא הסמיך לכך הכריז על המשרה בפומבי על פי כללים לפי סעיף קטן (ג)".


נציין, כי משרת מהנדס קבועה בסעיף 3 לתוספת החמישית.


היינו, בהתאם לסעיף 170(ב) לפקודת העיריות, אדם יוכל להתמנות לתפקיד מהנדס העירייה, רק לאחר שיעבור את הליך המכרז הפומבי- והכול בהתאם לכללים והתנאים שנקבעו בפקודת העיריות.



סעיף 34א לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת המועצות המקומיות") קובע:
"(א)
הוראות סעיף 9ב, סעיפים 120(10), 123א ו-123ב לעניין פסלות לכהונה של חבר מועצה עקב אי-תשלום חוב ארנונה או אספקת מים, וסעיפים 142א עד 142ג2, 167(ה), 167ב, 170(ב), 170ג2, 170ג3, 171, 171א, 173ב, 191, 192, 203, 206, 210, 213, 249ב, 341א ו-342, לפקודת העיריות, והוראות התקנות לפי סעיפים 167(ה), 170ג3(ד) ו-249, לפקודה האמורה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על מועצות מקומיות.
(ב)
צו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950, צו המועצות המקומיות (ב), התשי"ג-1953, וצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958, יתוקנו לפי סעיף קטן (א)".


אם כן, בהתאם לסעיף 170(ב) לפקודת העיריות
וסעיף 34א לפקודת המועצות המקומיות, אדם יוכל להתמנות לתפקיד מהנדס העירייה או לתפקיד מהנדס המועצה, רק לאחר שיעבור את הליך המכרז הפומבי.

65.
בנקודה זו, יובהר:
*
בתקופת עבודתה הראשונה של התובעת התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה.
*
עם זאת, לא יכול להיות חולק על כך, כי בחודש 3/1994 לא מונתה התובעת למהנדסת המועצה באמצעות כתב מינוי, או באמצעות מכרז, מה גם שכאלו לא הוצגו לפנינו.

66.
זה המקום להזכיר, כי ההלכה הפסוקה קבעה זה מכבר, כי אין די בקביעה כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין עובד לבין המדינה לעניין חוק הגמלאות. שהרי, הגדרת "עובד מדינה" הקבועה בסעיף 1 לחוק הגמלאות קובעת מפורשות, כי עובד מדינה לעניין חוק הגמלאות הינו "
מי שנתמנה לשירות המדינה לפי חוק המינויים".

בהתאם לכך, לא די בכך שעובד הינו עובד של המדינה כדי לחסות תחת כנפי חוק הגמלאות, אלא, שעליו להתמנות לשירות המדינה על פי חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט- 1959 (להלן: "חוק המינויים")- ממנו ניתן להקיש לנסיבת המקרה שלפנינו
(בהתאם לסעיף 170(ב) לפקודת העיריות
וסעיף 34א לפקודת המועצות המקומיות), כאשר יודגש, כי נפסק שמינוי מכוח חוק המינויים אינו אינו דקלרטיבי כי אם קונסטיטוטיבי:
"יכול ואדם יהיה עובד מדינה למטרות מסוימות, ולא יהיה "עובד מדינה" למטרת
חוק הגמלאות
.
ייאמר מיד כי אין בכך כדי ליצור מצב המעורר תימה כלשהיא. ממהותה של מערכת גמלאות בשירות המדינה עולה שייתכן וייתכן שיהיו עובדים בשירות המדינה, עובדים זמניים, עובדים על-פי חוזים מיוחדים ועובדים בתנאים מיוחדים, שמעצם תנאי ההתקשרות איתם עולה כי מערכת הגמלאות הכללית אינה תואמת אותם... משבאים לקבוע אם פלוני הוא עובד המדינה לענין
חוק הגמלאות
, השאלה אינה, אפוא יותר אם בין פלוני לבין המדינה קיימים יחסי עובד-מעביד, אלא אם פלוני "נתמנה לשירות המדינה לפי חוק המינויים" "
(ההדגשות אינן במקור- א.ק;
דב"ע לב/44-9
יוסף קרואני נ' מדינת ישראל פד"ע ה 11).

67.
בנסיבות המקרה שלפנינו, הגם שבתקופת עבודתה הראשונה של התובעת התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה, בחודש 3/1994 לא מונתה התובעת למהנדסת המועצה באמצעות כתב מינוי, או באמצעות מכרז, ועלינו לזכור כי קיימים סטאטוסים שונים של העסקה כעובדים של המדינה, דוגמת עובד ארעי או עובד על פי חוזה מיוחד.

68.
ובהקשר זה, נפנה לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה ב
ע"ע 389/99
יעקב חסון נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון
דב"ע לט 358
, ממנו ניתן ללמוד על חשיבות הליך קבלת מינוי של עובד מדינה על פי חוק המינויים:
העובדים לא עברו את הליך קבלת המינוי של עובד מדינה על פי חוק המינויים והתקשי"ר ולא עברו מכרז, אשר נקבע כמכשיר "להבטיח לציבור שהטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא 'הקרובים ביותר' "...
חוק המינויים מחייב מכרז פומבי כתנאי למינוי עובד מדינה [לפי האמור בסעיף 19 לחוק המינויים : לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי, על פי בקשת המנהל הכללי או מי שהוסמך לכך על ידיו, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות], עמידה בבדיקות רפואיות [סעיף 29 לחוק המינויים] והצהרות אמונים ורכוש [סעיפים 34ו- 35 לחוק המינויים]. יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו. ההלכה הקבועה מימים ימימה היא, כי "המעבר מעובד ארעי או זמני לעובד 'קבוע' אינו אוטומטי"... ועל העובד למלא אחר התנאים שנקבעו בחוק המינויים ובתקשי"ר ולעבור את הליך הקבלה לעבודה שנקבע בהם, לרבות מכרז ומבחנים. עוד נפסק, כי מינוי מכוח חוק המינויים אינו דקלרטיבי אלא קונסטיטוטיבי... נוסף על כן, הגדרתו של "עובד מדינה" ב
חוק הגמלאות
שהיה בתוקף בשנת 1955, שהייתה מי ש"הועסק" בשירות המדינה, שונתה בתיקון משנת 1967 למי ש"נתמנה" כעובד מדינה...
בדומה לעמדת בית הדין קמא הנני מגדיר את חוזה העבודה של העובדים כחוזה לתקופה שנקבע בו ואשר אינו מעניק לעובד קביעות או זכות לפנסיה תקציבית"
(ההדגשות אינן במקור- א.ק).

69.
כמו כן, בית הדין הארצי פסק בע"ע 273/03
דברת שוואב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 2/11/06),
כי אף אם ייקבע כי העובדת באותו פרשה הייתה עובדת מדינה, עדיין אין לקבוע לגביה כי היא עובדת מדינה לפי חוק המינויים, וכי היא אינה זכאית לזכויות או להטבות האחרות המוקנות לעובדי מדינה, או לחלקם, כגון הזכות לפנסיה תקציבית- וזאת, משלא התקבלה לעבודתה באמצעות מכרז, לא עבדה בתקן, לא עברה את ההליכים הפורמליים של קבלת עובד לשירות המדינה ולא קיבלה כתב מינוי כעובדת מדינה:
"אף אם ייקבע, כי דברת הייתה עובדת מדינה כדעת סגנית הנשיא, או עובדת של מעסיקים במשותף של חברת אספקה וביטחון בע"מ, כמעסיקה העיקרית והמדינה כמעסיקה במקרה שהחברה אינה מסוגלת למלא את התחייבויותיה לעובדת, לדעתי, אין לקבוע כי דברת הנה "עובדת קבועה" או עובדת מדינה לפי
חוק שירות המדינה מינויים,
שכן היא: לא התקבלה לעבודה באמצעות מכרז, לא עבדה בתקן, לא עברה את ההליכים הפורמליים של קבלת עובד לשירות המדינה ולא קיבלה כתב מינוי כעובדת מדינה. כך נפסק על ידנו בעבר בשורה של פסקי דין... לאמור "אין להקים למערערים במחי יד מעמד של עובדי מדינה, ואין ניתן להפכם לכאלה באופן "אוטומאטי". הקניית מעמד של "עובדי מדינה" דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן כפי שהן באות לידי ביטוי, בין היתר, בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959".
כפועל יוצא היא אינה זכאית לזכויות או להטבות האחרות המוקנות לעובדי מדינה, או לחלקם, כגון הזכות לפנסיה תקציבית. היא זכאית לתנאי העבודה שנקבעו בחוזה העבודה האישי שלה ולזכויות שנקבעו בחוקים ובהלכות שעניינן משפט העבודה המגן
"
(ההדגשות אינן במקור- א.ק).

70.
אם כן, ובהתאם לכל האמור לעיל במצטבר, מצטיירת לפנינו התמונה הבאה:

א.
בתקופת עבודתה הראשונה של התובעת התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה.

ב.
עם זאת, בחודש 3/1994 לא מונתה התובעת למהנדסת המועצה באמצעות כתב מינוי, או באמצעות מכרז.

ג.
הגדרת "עובד מדינה" הקבועה בסעיף 1 לחוק הגמלאות קובעת מפורשות, כי עובד מדינה לעניין חוק הגמלאות הינו "
מי שנתמנה לשירות המדינה לפי חוק המינויים".
כמו כן,

בהתאם לסעיף 170(ב) לפקודת העיריות
וסעיף 34א לפקודת המועצות המקומיות, אדם יוכל להתמנות לתפקיד מהנדס העירייה או לתפקיד מהנדס המועצה, רק לאחר שיעבור את הליך המכרז הפומבי.

ד.

ההלכה הפסוקה קבעה, כי אין די בקביעה כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין עובד לבין המדינה לעניין חוק הגמלאות.

ה.
בהתאם לכך, לא די בכך שעובד הינו עובד של המדינה כדי לחסות תחת כנפי חוק הגמלאות, אלא, שעליו להתמנות לשירות המדינה על פי חוק המינויים- זאת, כאשר יודגש, כי מינוי מכוח חוק המינויים אינו דקלרטיבי כי אם קונסטיטוטיבי.

ו.
משאלו הם פני הדברים, ועל אף שהגענו למסקנה, כי התקיימו בין התובעת למועצה יחסי עובד ומעביד בתקופת עבודתה הראשונה, לא ניתן לקבוע כי התובעת מונתה לשירות הציבורי לפי חוק המינויים, פקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות.

ז.
אשר על כן, וכפועל יוצא מכך, מגיעים אנו למסקנה, כי בתקופת עבודתה הראשונה, אין התובעת זכאית לזכויות או להטבות אחרות המוקנות לעובדי השירות הציבורי, וכך גם, בין היתר, לזכות לפנסיה תקציבית.
ויובהר ויודגש שוב: בתקופת עבודתה הראשונה,
התובעת לא התקבלה לעבודתה באמצעות מכרז, לא עבדה בתקן, לא עברה את ההליכים הפורמאליים של קבלת עובד לשירות הציבורי ולא קיבלה כתב מינוי כעובדת ציבור.

ח.
כפי שעוד נרחיב על כך בהמשך, בגין תקופת עבודתה הראשונה, תהא התובעת זכאית לזכויות מכוח חוקי משפט העבודה המגן, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה החלים על כלל העובדים במשק (ראה והשווה:
ע"ע 273/03
דברת שוואב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 2/11/06)).


וכבר עתה נאמר, כי לאחרונה, חזר בית הדין הארצי לעבודה על הלכה זו, וקבע בע"ע 766/07 לימור בן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם, ניתן ביום 13/2/2011), כי עובדת המוסד לביטוח לאומי, אשר לא התקבלה לעבודתה בדרך המסלול הרגיל (על פי חוק המינויים), יחולו עליה במסלול זה, חוקי משפט העבודה המגן, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה החלים על כלל העובדים במשק, וכי היא לא תהא זכאית לאותן זכויות מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים הקיבוציים, נהלים וכללים החלים במוסד לביטוח לאומי, להם זכאי עובד המוסד שהתקבל לעבודה במוסד על פי נהלי קבלת עובדים לעבודה בו.

ועל כך, כאמור, נרחיב עוד בהמשך.

ט.
בהתאם לכך, בגין תקופה עבודתה הראשונה, התובעת לא תהא זכאית לאותן זכויות מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים הקיבוציים, נהלים וכללים החלים בנתבעת 1, להם זכאים עובדים שהתקבל לעבודתם בהתאם לחוק המינויים, פקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות, וכך גם אין להביא בחישוב זכויותיה השונות של התובעת הנובעות מתקופת עבודתה השנייה- אשר מינויה נעשתה במכרז, גם את תקופת עבודתה הראשונה.

71.

אשר על כן, דין תביעתה של התובעת לפנסיה תקציבית בגין תקופת עבודתה הראשונה- להידחות.

מועד סיום עבודתה של התובעת בנתבעת 1

72.
לטענת התובעת, פרישתה נכנסה לתוקף עם תום תקופת ההודעה המוקדמת אשר הינה זכאית לה, היינו, החל מיום 1/8/07.

במכתב הנתבעת 1 מיום 31/5/07, הודיעה הנתבעת 1 לתובעת על סיום עבודתה, וכן, כי הנתבעת 1 מוותרת על עבודת התובעת בתקופת ההודעה המוקדמת. בהתאם לכך, בתקופת ההודעה המוקדמת לא נותקו יחסי העבודה, אך הנתבעת 1 ויתרה על עבודת התובעת בתקופה זו, ולכן, דין תקופת ההודעה המוקדמת כתקופת עבודה לכל דבר ועניין.

73.
לטענת הנתבעת 1, יחסי העבודה בין התובעת לבין העירייה הסתיימו ביום 31/5/07, כאשר יש לשים לב לכך, כי כבר החל מיום 26/2/07 לא התייצבה התובעת לעבודתה.

הרבה מעבר לכך, אין זה ברור איזה עבודה בצעה התובעת בפועל מאז 5/06 כשנבחר במכרז מר סלימאן נסראלדין לתפקיד מהנדס העירייה עם איחוד הרשויות.

74.
אם כן, בנקודה זו, עלינו לבחון מהו מועד סיום יחסי העבודה בין התובעת לנתבעת 1?

75.
כאמור, הנתבעת 1 טענה, כי לאחר איחוד המועצות המקומיות, ומשלא זכתה התובעת במכרזים אליהם הגישה את מועמדותה, החלו התובעת והעירייה במהלך שנת 2004 במגעים ומשא ומתן לסיום עבודתה של התובעת. מנגד, טענה התובעת, כי רק בחודש 2/06 היא זומנה לפגישה אצל מנהל אגף מינהל, מר נג'יב נסראלדין, במהלכה הוצע לה לפרוש לפנסיה מוקדמת ומרצון, על פי חוזר משרד הפנים
משנת 1997.

76.
היינו, מטענות הצדדים לפנינו עולה, כי לכל הפחות, החל מחודש 2/06 החלו מגעים ביניהם ביחס לסיום עבודתה של התובעת בעירייה, כאשר בסופו של יום, ביום 31/5/07 הודיע מר נג'יב חמוד נסראלדין, ראש אגף מנהל בעירייה, לתובעת כי לאחר השימוע שהתקיים ביום 1/5/07 החליטה וועדת הפיטורים על סיום עבודתה בעירייה. באותו המכתב, נרשם בין היתר, כדלקמן:
"ניתנת לך בזאת הודעה מוקדמת של חודשיים. העירייה מודיעה בזאת כי היא מוותרת על עבודתך בתקופת ההודעה המוקדמת וכי ישולם המגיע לך בגין 5 חודשי הסתגלות (ובכלל זה תשלום בגין חודשי ההודעה המוקדמת), בהתאם לאישור משרד הפנים
המצ"ב"
(נספח 10 לתצהיר התובעת).

77.
אם כן:

-
ביום 31/5/07 הודיעה העירייה לתובעת על סיום עבודתה בעירייה.

-
העירייה ויתרה על עבודת התובעת בתקופת ההודעה המוקדמת.
-
לטענת התובעת, יש לראות את מועד סיום יחסי העבודה בינה לבין העירייה, עם תום תקופת ההודעה המוקדמת לה הייתה זכאית, היינו, כהחל מיום 1/8/07.
לעומת זאת, לטענת הנתבעת 1, יחסי העבודה הסתיימו במועד הודעת הפיטורים, ביום 31/5/07.

78.
נזכיר, כי ההלכה הפסוקה קבעה, כי "היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע שם/ 116- 3 שלום סלמה נ' מדינת ישראל, פד"ע יב 375; דב"ע נא/ 3- 1 מפעלי ים המלח בע"מ נ' דוד שיינין, פד"ע כב 271).

79.
כאמור, בסופו של יום, ולאחר מסכת התכתבויות ענפה ומגעים ממושכים שהתנהלו בין התובעת לבין הנתבעת 1, ביום 31/5/07 הודיעה הנתבעת 1 לתובעת על סיום עבודתה, וכי היא מוותרת על עבודתה בתקופת ההודעה המוקדמת.

80.
סעיף 2 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א- 2001 (להלן: "חוק הודעה מוקדמת"), קובע את החובה ליתן הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות:
"2. (א)
מעביד המבקש לפטר עובד ייתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים, לפי הוראות חוק זה.

...
(ג)
הודעה כאמור בסעיף זה תינתן בכתב ותציין את יום הוצאת ההודעה ואת יום הכניסה לתוקף של הפיטורים או ההתפטרות, לפי הענין, והכל בהתאם להוראות חוק זה".

81.
סעיף 6 לחוק הודעה מוקדמת קובע ביחס לויתור על עבודה בפועל בתקופת ההודעה המוקדמת, כדלקמן:
"6.(א)
מעביד רשאי להודיע לעובד, בהודעה מוקדמת לפיטורים, כי הוא מוותר על נוכחות העובד ועל עבודתו בפועל בתקופת ההודעה האמורה, כולה או מקצתה, ובלבד שישלם לעובדו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל של העובד בעד התקופה שלגביה ויתר על עבודתו".

82.
ההלכה הפסוקה קבעה, כי קיומה של חובת מתן הודעה מוקדמת אינו מונע עשיית פיטורים מיידית, תוך הפרת החובה. יחסי העובד ומעביד ינותקו מיד עם כניסת הפיטורים לתוקף (דב"ע מב/ 49- 3 יפית דייג נ' פטרולגז, חב' הגז הישראלית 1969 בע"מ, פד"ע יד 85; בג"צ 566/76 "אלקו" בע"מ נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד לא(2) 197; דב"ע מח/ 21- 3 פנינה פידלמן נ' אורט ישראל בע"מ, פד"ע יט 444).

כמו כן, נפסק כי בפיטורים ללא מתן הודעה מוקדמת, ניתוק יחסי העבודה בא יחד עם מעשה הפיטורים (דב"ע מג/ 113- 3 עיריית ראשון לציון נ' לונה אמסלם, פד"ע יט 444).

83.
בהתאם לכך, משביום 31/5/07 הודיעה הנתבעת 1 לתובעת על סיום עבודתה, ועל ויתור עבודתה בתקופת ההודעה המוקדמת, יש לראות את מועד סיומם של יחסי העובד ומעביד בין התובעת לנתבעת 1 כיום 31/5/07.

היינו, בנסיבות המקרה שלפנינו, ניתוק יחסי העבודה, בא יחד עם מעשה הפיטורים, ביום 31/5/07.

84.
אשר על כן, יש לראות את תקופת עבודתה של התובעת אצל המועצה והעירייה, כהחל מחודש 3/94 ועד ליום 31/5/07.

חודשי הסתגלות והודעה מוקדמת

85.
לטענת התובעת, בהתאם לחוזר 5/1997, התובעת כבעלת ותק של בין 16- 13 שנים בשירות, זכאית ל- 5 חודשי הסתגלות.
הנתבעים שילמו לעובדים רבים אשר פרשו, תשלום בגין 6 חודשי הסתגלות, והראיה לכך, הינה מכתבו מיום 18/9/06 של מר נג'יב נאסראלדין, בו הוצע לתובעת תשלום בגין 6 חודשי הסתגלות.

בהתאם לכך, מבקשת התובעת לחייב את הנתבעות לשלם לה 6 חודשי הסתגלות.

כמו כן, טענה התובעת, כי היא זכאית לתשלום בגין חודשי הסתגלות ולתמורת הודעה מוקדמת במצטבר, היינו, 6 חודשי הסתגלות כמענק ובנוסף לכך, 2 חודשי הודעה מוקדמת.

86.
לטענת הנתבעת 1, יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביום 31/5/07, והחל ממועד זה, התובעת הייתה זכאית ל- 5 חודשי הסתגלות. כמו כן, התובעת הייתה זכאית לחודשיים שכר בגין הודעה מוקדמת- כאשר, תקופת ההודעה המוקדמת חופפת לתקופת חודשי ההסתגלות. היינו, בסך הכול התובעת זכאית ל- 5 חודשי שכר, וזאת, בהתאם לחוזר 5/1997 והנחיות משרד הפנים
משנת 2004.

87.
לטענת הנתבעת 2, זכאותה של התובעת לחודשי הסתגלות נגזרת מהסכם 5/1997, לפיו, התובעת זכאית ל- 4 חודשי הסתגלות בלבד.

88.
בנקודה זו, עלינו להכריע בשתי הסוגיות הבאות:

א.
לכמה חודשי הסתגלות זכאית התובעת?
האם ל- 6 חודשים, כטענת התובעת וכפי שהוצע לה על ידי מר נג'יב נאסראדלין, או שמא כטענת הנתבעת 1, ל- 5 חודשים בהתאם לחוזר 5/1997 והנחיות משרד הפנים
?
ב.
האם יש לחפוף את תקופת ההודעה המוקדמת וחודשי ההסתגלות להם זכאית התובעת (כטענת הנתבעת 1), או שמא המדובר הוא בתקופות מצטברות (כטענת התובעת)?

89.
חוזר המנהל הכללי של משרד הפנים
, מיום 19/5/1997, שמספרו 4/97 (להלן: "חוזר 5/1997"), חל על עובדים אשר יפרשו מעבודתם ברשויות המקומיות בין התאריכים 1/5/1997, ועד ליום 30/9/1997, וזאת, לאור החלטת הממשלה על הפחתה בכוח האדם ברשויות המקומיות, והצורך לעודד פרישתם מרצון ובהסכמה של עובדים. בהתאם לכך, נקבעו בחוזר 5/1997 קריטריונים ייחודים להטבות פרישה, התקפות עד ליום 30/9/1997 (סעיף (1.) לחוזר 5/1997).

90.
סעיף 1 לחוזר 5/1997 מפרט את ההטבות לעובד הפורש בהסכמה משירות המדינה, בשל ביטול משרתו והזכאי לקצבה.

חודשי ההסתגלות המפורטים תחת סעיף זה, הינם כדלקמן:

"לבעלי ותק של 13- 10 שנים בשירות-
4 חודשי הסתגלות.

לבעלי ותק של 16- 13 שנים בשירות-
5 חודשי הסתגלות.

לבעלי ותק העולה על 16 שנה בשירות-
6 חודשי הסתגלות".

91.
בהתאם לתקופת עבודתה של התובעת (מחודש 9/95 ועד ליום 31/5/07), התובעת הינה בעלת ותק של 11.66 שנים אצל העירייה, ובהתאם לחוזר 5/1997 האמור לעיל זכאית התובעת ל- 4 חודשי הסתגלות.
*
בנקודה זו, יצוין ויובהר שוב (וכפי שעוד נרחיב בהמשך), מאחר ובגין תקופת עבודתה הראשונה זכאית התובעת לזכויות מכוח חוקי משפט העבודה המגן, ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה החלים על כלל עובדי המשק, ומאחר ובגין תקופת עבודתה הראשונה (הגם שהגענו למסקנה, לפיה, התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה) התובעת אינה זכאית לאותן הזכויות מכוח ההסכמים, הסדרים, נהלים וכללים החלים בנתבעת 1- אין להביא בחישוב ותק התובעת לצורך חודשי ההסתגלות, את תקופת עבודתה הראשונה.

92.
התובעת טענה בהקשר זה, כי ידוע לה שהעירייה שילמה לעובדיה שפרשו, ששנות הוותק שלהם שווים או אף פחות משלה, מכוח אותה תכנית הבראה ובידיעתו ובאישורו של משרד הפנים
והחשב המלווה 6 חודשי הסתגלות, וזאת, בנוסף לחודשיים בגין ההודעה המוקדמת.

כתימוכין לכך, הפנתה התובעת למכתבו מיום 18/9/06 של מר נג'יב נסראלדין.

93.
ואכן, במכתבו מיום 18/9/06 של מר נג'יב נסראלדין לתובעת, שעניינו פרישתה לפנסיה, נרשם, בין היתר, כדלקמן:
"בהתאם להנחייתו של מר ישראל שפיצר מיום 13 ביולי 2005 ובכפוף להגשת בקשתך לפרישה לפנסיה מוקדמת, הריני להודיעך שמועד פרישתך לפנסיה נקבע לתאריך 1/10/2006 בכפוף לאמור להלן:

...
ג.
מספר חודשי ההסתגלות 6 ו 2 חודשי הודעה מוקדמת"
(נספח 2 לתצהיר התובעת).

94.
בנקודה זו, נבקש להפנות לעדותו של מר נגי'ב נסראלדין, בדיון שהתקיים לפנינו ביום 15/4/2010.

מעדותו של מר נסראלדין עולה, כי המועצה שילמה לתובעת 5 חודשי הסתגלות, כאשר במהלך 5 חודשים אלו, לא שולמה לתובעת גמלה (ש' 13- 5, עמ' 51 לפרוטוקול).

כמו כן, העיד לפנינו, מר נסראלדין מפורשות, כי הוא אינו מכיר עובד אשר קיבל בתקופות חופפות גם חודשי הסתגלות וגם הודעה מוקדמת:
"אני לא מכיר שום עובד שקיבל גם חודשי הסתגלות וגם הודעה מוקדמת בתקופות חופפות"
(ש' 24- 23, עמ' 51 לפרוטוקול; ראה בנוסף ש' 32- 24, עמ' 51 לפרוטוקול; ש' 16- 13, עמ' 52 לפרוטוקול).


עוד העיד לפנינו מר נסראלדין בהקשר זה:
"אני מתייחס למושג של הודעה מוקדמת והסתגלות בהלימה אחת, שבמצטבר מה שאני יכול להציע לעובד זה 6 חודשי הסתגלות בין אם מכירים בזה כהודעה מוקדמת או כהסתגלות.
לא ניתן לשלם גם את זה וגם את זה, ב- 100%.
לא הצעתי ולא פעלתי בניגוד להנחיות.
...
כל הצעה שהצעתי אותה לעובד, אמרתי שזה בכפוף לאישור משרד הפנים
שהוא הסמכות.
לגוף השאלה שלך, לא הצעתי לתובעת"
(ש' 7- 1, עמ' 52 לפרוטוקול).

95.
עם זאת, ועל אף מכתבו של מר נסראלדין מיום 18/9/06 לתובעת, שעניינו פרישתה לפנסיה, במסגרתו הציע לה 6 חודשי ההסתגלות ו- 2 חודשי הודעה מוקדמת (נספח 2 לתצהיר התובעת), ועל אף עדותו לפנינו, ממנה עולה, כי הוא יכול להציע לעובד הפורש 6 חודשי הסתגלות- כאשר לטענתו, אין משמעות לכך אם המדובר הוא בחודשי הסתגלות, או בתקופת הודעה מוקדמת- חוזר 5/1997 קובע כדלקמן:

א.
סעיף 1 לחוזר 5/1997 מפרט את ההטבות לעובד הפורש בהסכמה משירות המדינה, בשל ביטול משרתו והזכאי לקצבה.
בהתאם לתקופת עבודתה של התובעת (מחודש 9/95 ועד ליום 31/5/07), התובעת הינה בעלת ותק של 11.66 שנים אצל העירייה, ובהתאם לחוזר 5/1997 זכאית ל- 4 חודשי הסתגלות.

ב.
בחוזר מאת משרד הפנים
, האגף לכ"א ושכר ברשויות המקומיות, שכותרתו "תנאי פרישה- 2004 הסכם קיבוצי מיום 4.8.03 וחוזר מאי 1997 (4/97)" (להלן: "חוזר תנאי הפרישה"), אשר משווה, בין היתר, בין תוכנית הבראה פרישת עובדים (חוזר 5/1997 מעודכן), לבין חוזר 5/1997 המקורי, נרשם:

"* חודשי הסתגלות כולל הודעה מוקדמת (מקסימום 6 חודשים)
* הודעה מוקדמת- העובד מחויב לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת"
(נספח א2 לתצהירו של מר נסראלדין).

ג.
אם כן, בחוזר תנאי הפרישה נרשם מפורשות, כי "חודשי ההסתגלות כולל הודעה מוקדמת", היינו, המדובר הוא בתקופות חופפות.

96.
מתצהירו של מר נסראלדין עולה, כי התובעת זכאית ל- 5 חודשי הסתגלות, וחודשיים הודעה מוקדמת, אשר חופפים בתקופתם (סעיף 43 לתצהירו של מר נסראלדין).

97.
מר אברהם אמונה, מנהל תחום (תנאי שירות וגמלאות) ברשויות המקומיות, הצהיר בתצהירו, כי בהתאם לחוזר 5/1997, זכאית התובעת ל- 4 חודשי הסתגלות, כאשר בפועל שולמו לה 5 חודשי הסתגלות הכוללים גם חודש הודעה מוקדמת (סעיף 11 לתצהירו של מר אמונה).

98.
בנקודה זו, יודגש שוב, כי על אף מכתבו של מר נסראלדין מיום 18/9/06, במסגרתו הציע לתובעת 6 חודשי ההסתגלות ו- 2 חודשי הודעה מוקדמת, ועל אף עדותו לפנינו, ממנה עולה, כי הוא יכול להציע לעובד הפורש 6 חודשי הסתגלות, יש לפעול בהתאם להוראותיו של חוזר 5/1997, הקובע מפורשות בצורה אשר אינה משתמעת לשני פנים, את חודשי ההסתגלות להם זכאי עובד אשר פוטר, או אשר פורש.

נזכיר, כי גם אם היה ממש בטענותיה של התובעת בהקשר זה- שלא הוכחו לפנינו, כי עובדים בתנאי ההעסקה הדומים באופן מהותי לשלה, ובוותק דומה לשלה, קיבלו תנאי פרישה העולים על הקבוע בחוזר 5/1997, תוצאת הדברים הייתה כי על הנתבעת 1 לשלול את התנאים העודפים אשר ניתנו לאותו העובד בניגוד לאמור בחוזר 5/1997, אך לא יהא בכך כדי לתת אותם התנאים לתובעת (ראה והשווה: בג"ץ 4212/07 דנון נ' משרד ראש הממשלה (טרם פורסם, ניתן ביום 8/11/07); בג"ץ 973/08 סימה בן שמעון נ' משרד החינוך (קשרי חוץ ואונסקו) (טרם פורסם, ניתן ביום 15/9/09)).
שהרי, שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד (בג"צ 637/89 חוקה לישראל נ' שר האוצר, פ"ד מ"ו (1) 191).

מעבר לכל זה, גם אם במכתבו מיום 18/9/06 הציע מר נסראלדין לתובעת הטבות שייתכן היה מקום להציען במסגרת הסכם פרישה מרצון, הרי שהתובעת לא הסכימה אז לפרוש מרצון, מה גם שמאז חודש 5/06 היא לא זכתה במכרז כמהנדסת הרשות המאוחדת, ואין זה ברור מדוע לקח כל כך הרבה זמן לסיים את העסקתה, והיו לה די והותר חודשים של הסתגלות בפועל.

99.
אם כן, ולסיכומה של נקודה זו:

א.
בהתאם לחוזר 5/1997, ובהתאם לתקופת עבודתה של התובעת במועצה, התובעת זכאית ל- 4 חודשי הסתגלות.
בנקודה זו יובהר, כי בפועל שולמו לתובעת 5 חודשי הסתגלות.

ב.
מהוראותיו של חוזר תנאי הפרישה עולה מפורשות, כי יש לראות את חודשי ההסתגלות כחופפים לתקופת ההודעה המוקדמת, כאשר נקבע, כי חודשי ההסתגלות לא יעלו על 6 חודשים.

ג.
בית הדין הארצי לעבודה קבע, כי
מאחר שמקורם של חודשי ההסתגלות הינו חוזי, אפשר לקבוע במפורש בחוזה שהם כוללים את חודשי ההודעה המוקדמת, כל עוד אינם פחותים מתקופת ההודעה המוקדמת לה זכאי עובד על פי החוק, או על פי הסכם שחל עליו, הכול על פי המכסה הגבוהה יותר.
מכל מקום, כל אימת שמבקשים לכלול את תקופת ההודעה המוקדמת בתוך תקופת ההסתגלות,יש לציין זאת במפורש (עס"ק 12/07 עיריית לוד נ' הסתדרות המעו"ף וועד עובדי עיריית לוד (טרם פורסם, ניתן ביום 2/4/09)).

ד.
ויובהר שוב, מהוראות חוזר תנאי הפרישה, עולה מפורשות, כי חודשי ההסתגלות כוללים את תקופת ההודעה מוקדמת.

ה.
בנסיבות המקרה שלפנינו, חשוב הוא לזכור ולהדגיש, את משך הזמן הרב אשר חלף ממועד סיום עבודתה של התובעת בפועל כמהנדסת הרשות במועצה ובנתבעת 1, לבין מועד סיומם של יחסי העובד ומעביד בין הצדדים.

ו.
נזכיר, כי לטענת הנתבעת, התובעת הפסיקה בפועל לעבוד במועצה כבר ביום 1/10/06, וזאת, נוכח ההסכמה אשר הושגה בינה לבין מר נסראלדין בפגישה אשר התקיימה ביניהם ביום 14/8/06, וכחלק מהמגעים והמשא ומתן אשר התנהל בין הצדדים בנוגע לסיום עבודתה של התובעת בנתבעת 1.

ז.
מחומר הראיות, העדויות, התצהירים והמסמכים השונים אשר הוגשו לתיק עולה, כי יש ממש בטענות הנתבעת 1 בהקשר זה, כפי שנפרט בקצרה להלן:
-
עם איחוד הרשויות המקומית, פורסם בחודש 3/04 מכרז פנימי לתפקיד מהנדס העירייה, והתובעת אשר השתתפה באותו המכרז, לא נבחרה לתפקיד מהנדס העירייה בעיר הכרמל
. בהמשך- בחודש 8/04 התקיים מכרז פומבי אשר נפסל, ובחודש 5/06 התקיים מכרז פומבי נוסף. התובעת הגישה מועמדותה למכרזים אלו, אולם, היא לא נבחרה לתפקיד.

בסופו של יום, נבחר לתפקיד מר סלימאן נסראלדין.
-
לאחר שבמכרז שהתקיים בחודש 5/06 לא זכתה התובעת, ביום 19/6/06 שלח מר נג'יב נסראלדין לתובעת הזמנה לשימוע לפני וועדת פיטורים, אשר תתבקש להכריע בעניין סיום עבודתה בעירייה, בשל העדר תקן, במבנה הארגוני החדש של העירייה (נספח 1 לתצהיר התובעת).
-
כמו כן, ביום 18/9/06 הודיע מר נסראלדין לתובעת, כי מועד פרישתה לפנסיה נקבע לתאריך 1/10/06 (נספח 2 לתצהיר התובעת).
-
ביום 21/9/06 הגיבה התובעת בכתב למכתבו של מר נסראלדין מיום 18/9/06, אישרה את קבלת המכתב, וטענה כי נושא פרישתה בהסכמה עדיין נמצא בשלבי משט ומתן וטרם גובשו כל תנאיו (נספח 3 לתצהיר התובעת).
-
ביום 25/9/06 התייחס מר נסראלדין למכתבה הנ"ל של התובעת, וחזר והבהיר, כי מועד פרישתה קבוע ליום 1/10/06, ובנוסף, ביקש ממנה לארוז את ציודה האישי ולהכין תיק חפיפה למהנדס העיר (נספח ז לתצהיר התובעת).
-
ביום 9/10/06 פנתה התובעת למר נסראלדין, מאחר ולא הונפק לה כרטיס נוכחות מגנטי למערכת החדשה כשאר העובדים, ולכן היא תדפיס במערכת הישנה בכרטיס ידני (נספח 4 לתצהיר התובעת).
-
בנוסף, ביום 21/11/06 פנתה התובעת למר נסראלדין בטענה, כי לא שולם לה שכר העבודה לחודשים 9/10 ו- 10/06, וכך גם לא הונפקו לה תלושי שכר לחודשים אלו (נספח 8 לתצהיר התובעת).
-
מחומר הראיות, תצהירים, עדויות והמסמכים השונים אשר הוגשו לתיק עולה, כי החל מיום 1/10/06, עולה קושי ממשי לקבוע מה היה תפקידה של התובעת בפועל במועצה, וכן, האם התובעת אכן המשיכה את עבודתה בפועל במועצה.

שהרי, ביום 25/9/06 הובהר לתובעת כי מועד פרישתה קבוע ליום 1/10/06, ובנוסף, התבקשה לארוז את ציודה האישי ולהכין תיק חפיפה למהנדס העיר.

זאת ועוד, לתובעת לא הונפק בחודש 10/06 כרטיס נוכחות מגנטי למערכת החדשה, כמו לשאר העובדים, וכך גם לא שולם לתובעת שכר עבודה בגין חודשים 9/06 ו- 10/06.
ואם בכל זאת לא די, מעדותה של התובעת לפנינו עולה, מרגע זכייתו של מר סלימאן נסראלדין במכרז, הסמכות כמהנדס המועצה הייתה שלו, כאשר לטענת התובעת, סמכותו הייתה רק לעניין תכנון ובנייה, והיא המשיכה לעבוד בתור מהנדסת המועצה בשאר העניינים ובפרויקטים השוטפים (ש' 12- 1, עמ' 16 לפרוטוקול).
עם זאת,
משנשאלה התובעת על ידי בית הדין באילו פרויקטים היא עבדה, היא השיבה, כי "כל הפרויקטים והעבודות שהיו בביצוע, לא שהיו הרבה עבודות. למשל היה עניין טיפול בחשבונות שוטפים של קבלנים" (ש' 17- 14, עמ' 16 לפרוטוקול).
כמו כן, בהמשך הוסיפה התובעת, כי היא הייתה מטפלת ב"מה שהיה מגיע אלי, התושבים שהיו פונים אלי, התיקים שהתנהלו במשרד שלכם, נתתי תצהירים" (ש' 21- 20, עמ' 16 לפרוטוקול).
אומנם, לטענת התובעת בעדותה, מאחר וסגרו לה את המשרד, אין לה שום ראיות שהיא יכולה להביא ראיות ממשיות לעבודתה במהלך תקופה זו (ש' 16- 15, עמ' 16 לפרוטוקול). אולם, התובעת לא העלתה לפנינו את שמות הפרויקטים או האנשים בהם לטענתה טיפלה, וכך גם לא מצאה לפרט לפנינו את הטיפול בחשבונות השונים בהם טיפלה לטענתה, או למעשה, לפרט מה היה אופי עבודתה באותה התקופה, ומה כללה עבודתה בפועל באותה העת.

ח.
בנקודה זו, מוצאים אנו להעיר על דרך התנהלותן של המועצה והנתבעת 1.
למעשה, התמונה אשר מצטיירת לפנינו הינה, בחודש 4/06 התובעת התמודדה במכרז למשרת מהנדס העיר ולא זכתה בו.
אולם ויחד עם זאת
, ועל אף שהתובעת לא זכתה במכרז מהנדס העיר, היא המשיכה את עבודתה במועצה כמהנדסת, כאשר לא ברור מה היה תפקידה בפועל, וכמה אכן היא מילאה בפועל את תפקידה כמהנדסת, או כל תפקיד אחר.
יתרה מכך,
כבר במסגרת בקשת התובעת לצו המניעה הזמני (בש"א 1032/07), טענה המועצה, כי עוד משנת 2004 התקיימו מגעים עם התובעת בנוגע לסיום עבודתה, וכי החל מיום 1/10/06 התובעת סיימה את עבודתה בפועל.
על כן, תמוהה בענייננו דרך התנהלותן של המועצה והנתבעת 1, אשר כבר משנת 2004 קוימו לטענתן מגעים עם התובעת בנוגע לסיום עבודתה, החל מיום 1/10/06 התובעת הפסיקה את עבודתה בפועל, ואילו, רק ביום 31/5/07 הגיעו לסיומם יחסי העבודה בין הצדדים- וזאת, לאחר החלטת בית הדין בבקשה התובעת לצו המניעה הזמני (בש"א 1032/07), אשר נדחתה, ובין היתר, נפסק:
"בשלב לכאורי זה, נראה לנו, כי במידה ונעתר לבקשה ונכפה על העירייה להקצות למבקשת משרד, כשלכאורה עולה, כי אין כל תפקיד שהיא יכולה כיום למלא, ננציח את אותה סיטואציה בלתי אפשרית, שיש לשים לה קץ.
...

במידה ואכן אין בעירייה משרה פנויה ובעלת תקן עבור המבקשת, מומלץ לצדדים להביא בהקדם לידי סיום העסקתה של המבקשת בעירייה, בין אם מרצון ובין אם לא מרצון"
(עמ' 6- 5 להחלטת בית הדין בבש"א 1032/07).

ט.
נזכיר, כי במסגרת דיון אשר התקיים לפנינו ביום 26/2/07 בבקשתה של התובעת לסעד הזמני (בש"א 1032/07), וטרם מתן החלטה בבקשה, הגיעו הצדדים לידי הסכמה, לפיה, המועצה תשלם לתובעת את שכר עבודתה לחודשים 9/06, 10/06, 11/06, 1/07 ו- 2/07.
היינו, על אף טענת הנתבעת 1, כי התובעת הפסיקה את עבודתה ביום 1/10/06, שולם לתובעת שכר עבודה בגין 4 חודשים לאחר סיום עבודתה בפועל.

י.
ויודגש, הרעיון בצורך במתן הודעה מוקדמת לפיטורים, הוא שלעובד תהיה האפשרות לחפש עבודה אחרת, כשהוא עדיין עובד ומקבל משכורת (דב"ע לז/ 78- 3 עירית רמת גן נ' שלמה מינץ פד"ע ט 23).

יא.
בנסיבות המקרה שלפנינו נוצר מצב, לפיו,
התובעת התמודדה במכרז למשרת מהנדס העיר בחודש 4/06, לא זכתה בו, אולם, המשיכה את עבודתה במועצה- כאשר אופי העבודה ומילוי העבודה בפועל, מוטל בספק החל מיום 1/10/06, וכאשר יחסי העבודה בין התובעת למועצה הגיעו לסיומם רק ביום 31/5/07- וזאת, לאחר החלטתנו בבקשת התובעת לצו המניעה הזמני, ולמרות כל זאת, שולם לה שכר עבודה בגין החודשים 9/06, 10/06, 11/06, 12/06, 1/07, 2/07.

100.
משאלו הם פני הדברים, ובהתאם לכך כי:
-
על פי הוראות חוזר 5/1997, ובהתאם לתקופת עבודתה של התובעת במועצה, התובעת זכאית ל- 4 חודשי הסתגלות;
-
מהוראותיו של חוזר תנאי הפרישה עולה מפורשות, כי יש לראות את חודשי ההסתגלות כחופפים לתקופת ההודעה המוקדמת;
-
לאור משך הזמן הרב אשר חלף ממועד סיום עבודתה של התובעת בפועל במועצה, לבין מועד סיומם של יחסי העובד ומעביד בין הצדדים, ותשלום שכר עבודה מלא בגין תקופה זו;
מגיעים אנו למסקנה, כי התובעת זכאית ל- 4 חודשי הסתגלות, החופפים לתקופת ההודעה המוקדמת לה הייתה זכאית, ועל כן, דין תביעתה ביחס לרכיב זה- להידחות.
למען הסר ספק יודגש שוב, כי בפועל שולמו לתובעת 5 חודשי הסתגלות, וכי הנתבעות לא העלו טענות קיזוז בהקשר זה.

חודשי הסתגלות- מענק או שכר עבודה?

101.
לטענת התובעת, המועד לתשלום קצבת פרישה מתחיל מיד עם תום תקופת ההודעה המוקדמת, וחודשי ההסתגלות אינם שכר עבודה, אלא, מענק הפטור ממס, ובכל מקרה, אינם באים במקום קצבת הפרישה. על כן, התובעת זכאית לקבלת קצבת פרישה החל מיום 1/8/07.

102.
לטענת הנתבעת 1, יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביום 31/5/07, והחל ממועד זה התובעת הייתה זכאית ל- 5 חודשי הסתגלות, בחודשים 10/07- 6, ולכן המועד לקבלת גמלה ראשונה היה החל מחודש 11/07.

103.
כאמור לעיל, הגענו למסקנה, שיש לראות את יום סיום העבודה בין הצדדים, כיום 31/5/07. כמו כן, הגענו למסקנה כי התובעת זכאית ל- 4 חודשי הסתגלות, החופפים לתקופת ההודעה המוקדמת לה הייתה זכאית, כאשר בפועל שולמו לה 5 חודשי הסתגלות.

104.
אין חולק על כך, כי הנתבעת 1 החלה לשלם לתובעת קצבת פרישה החל מחודש 11/07 (ראה: סעיף 62 לסיכומי התובעת; סעיף 48 לסיכומי הנתבעת 1).

105.
בהקשר זה, נבקש להפנות לפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה בעס"ק 12/07 עיריית לוד נ' הסתדרות המעו"ף וועד עובדי עיריית לוד (טרם פורסם, ניתן ביום 2/4/09), שם נקבע, בין היתר, כי:
"בעוד שתקופת ההודעה המוקדמת באה בעיקרו של דבר לסייע לעובד הנפלט בעל כורחו ממקום עבודתו למצוא לו מקום עבודה אחר, חודשי ההסתגלות, לפחות לפי מובנם הלשוני, באים לסייע לעובד בהסתגלות למצבו החדש, מעין פיצוי נוסף"
(ההדגשה אינה במקור- א.ק).

106.
ללמדך, שחודשי הסתגלות, אשר כשמם כן הם, אינם בגדר שכר עבודה, כי אם בגדר פיצוי כספי.

107.
זאת ועוד, תימוכין נוסף למסקנתנו זו, אשר למצוא בעדותו של מר אברהם אמונה, אשר בעצמו העיד לפנינו כי:
"ש.
מה זה חודשי הסתגלות, מה זה תשלום עבור או אישור חודשי הסתגלות לעובד, זה פיצוי?
ת.
אבהיר את עמדתי כפי שאנו מבינים זאת. העובד ביום פרישתו זכאי, עם קביעת הקיצבה, לקבל 4 חודשי מענק הסתגלות ביום פרישתו. כלומר לא צריכים לקחת זאת כחודשי עבודה נוספים אלא כעבור נגיד קבעו 31.5.06 כתאריך פרישה, העובד יקבל את השכר שלו עד 31.5.06 וביום 1.6.06 הוא נכנס למניין הפרישה. אז עם פרישתו או תוך חודש, הוא יקבל מענק הסתגלות כמענק חד פעמי, ומענק פרישה אם הוא זכאי כמובן ויתחיל לקבל ב- 1.7.06 את הקצבה שלו עבור חודש יוני.

אם קבעו 31.5.07 שזה יום מועד הפרישה, החל מ- 6/07 היא זכאית לקיצבה חודשית ו- 6 חודשי הסתגלות"
(ההדגשה אינה במקור- א.ק; ש' 14- 3, עמ' 36 לפרוטוקול).

108.
בהתאם לכך, ומשיחסי העבודה בין התובעת למועצה הסתיימו ביום 31/5/07, זכאית התובעת לקצבת פרישה החל מיום 1/6/07.

109.
כאמור, אין חולק על כך, כי הנתבעת 1 החלה לשלם לתובעת קצבת פרישה החל מחודש 11/07, ועל כן, הנתבעת תשלם לתובעת רטרואקטיבית, קצבת פרישה החל מיום 1/6/07 ועד ליום 31/10/07.

גובה קצבת הפרישה של התובעת במועד בו פרשה

110.
לטענת התובעת, משכורתה הקובעת במועד פרישתה עומדת על סך של 11,010.31 ₪, לפי הפירוט כדלקמן:

-
שכר משולב- 8,758.80 ₪.

-
תוספת איזון- 257.37 ₪.

-
תוספת שיקלית- 1,669.56 ₪.

-
תוספת לפי הסכם שכר- 2001- 324.48 ₪.

נציין, כי בסיכומיה טענה התובעת, כי משכורתה הקובעת במועד פרישתה עמדה על סך של 11,058.91 ₪, והפנתה לפירוט המופיע בסעיף 66ב לתצהירה, שם מופיעים הפירוט והסכומים האמורים לעיל (ראה: סעיפים 70- 66 לסיכומי התובעת; סעיף 66 לתצהיר התובעת).

111.
לטענת הנתבעת 1, משכורתה הקובעת של התובעת עומדת על סך של 10,955.77 ₪, על פי הפירוט כדלקמן:

-
שכר משולב- 8,715.4 ₪.

-
תוספת איזון- 257.37 ₪.

-
תוספת שיקלית- 1,660.01 ₪.

-
הסכם שכר 2001- 323.02 ₪ (סיכומי הנתבעת 1 והנספחים המצורפים אליהם).

112.
למעשה, סך הפער בין טענות התובעת לנתבעת 1 ביחס למשכורתה הקובעת, מסתכם בסך של 54.54 ₪, אשר נובע בעיקרו מהשוני בחישוב שכרה המשולב של התובעת.

113.
יש לציין, כי ביחס לגובה השכר המשולב, הפנתה התובעת את בית הדין לטבלה מאתר משרד האוצר (נספח 33 לתצהיר התובעת), וטענה, כי בהתאם לוותק ולדירוג שכרה, שכרה המשולב עומד על סך של 11,010.31 ₪.

114.
בנקודה זו, נפנה לדון בזכויות התובעת הנובעות מתקופת עבודתה הראשונה- מחודש 3/1994 ועד לחודש 9/1995, משהגענו למסקנה, לפיה, בתקופה זו התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה.
כמו כן, הגענו למסקנה, כי לא ניתן לקבוע כי התובעת מונתה לשירות המדינה לפי חוק המינויים, וכן, בהתאם לפקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות, היא לא נבחרה במכרז, ובהתאם לכך, כי בתקופת עבודתה הראשונה, אין התובעת זכאית לזכויות או להטבות אחרות המוקנות לעובדי ציבור, וכך גם בין היתר, לזכות לפנסיה תקציבית בגין תקופה זו (ראה: סעיפים 70- 64 לפסק הדין).

115.
נזכיר, כי ההלכה הפסוקה קבעה, שעצם העובדה שעובד לא התקבל לעבוד במדינה על פי חוק המינויים (- אשר כאמור ניתן להקיש ממנו לנסיבות המקרה שלפנינו, אשר זהות במהותן), אינה שוללת ממנו בהכרח את מעמדו כעובד מדינה. אומנם, צורת ההעסקה שלו הינה שונה מזו של עובד מדינה שנתמנה על פי חוק המינויים, אך עדיין הוא עובד מדינה:
"... יכול ואדם יהיה עובד מדינה למטרות מסויימות, ולא יהיה 'עובד מדינה' למטרת חוק הגמלאות. ייאמר מיד כי אין בכך כדי ליצור מצב המעורר תימה כלשהיא. ממהותה של מערכת גמלאות בשירות המדינה עולה, שייתכן וייתכן שיהיו עובדים בשירות המדינה - עובדים זמניים, עובדים על פי חוזים מיוחדים ועובדים בתנאים מיוחדים - שמעצם תנאי ההתקשרות אתם עולה, כי מערכת הגמלאות הכללית אינה תואמת אותם"
(ההדגשה אינה במקור- א.ק; דב"ע לב/ 44- 9 יוסף קרואני נ' מדינת ישראל פד"ע ה 11)).

116.
כמו כן, נקבע כי ייתכנו מקרים, בהם יתקבל אדם לעבוד במדינה שלא על פי חוק המינויים, אך למרות זאת הסטטוס שלו אינו חדל בהכרח להיות סטטוס של עובד, כל עוד עמד הוא במבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעביד על פי משפט העבודה.
עם זאת, עובד מסוג זה לא יהיה זכאי לאותן זכויות, להן זכאי עובד שהתקבל לעבוד במדינה על פי חוק המינויים, אלא אם כן הוסכם אחרת. הוא הדין לגבי עובד שלא עבר את המבחנים המשמשים כרטיס כניסה להתקבל לעבודה, ובכל זאת מועסק בפועל על ידי המדינה. עובד זה גם הוא לא יהיה זכאי לאותן זכויות של עובד מדינה שעבר מבחנים אלה (דב"ע לב/ 44- 9 יוסף קרואני נ' מדינת ישראל פד"ע ה 11).

117.
לאחרונה, חזר בית הדין הארצי לעבודה על הלכה זו, וקבע בע"ע 766/07 לימור בן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם, ניתן ביום 13/2/2011)- במסגרתו נדון עניינה של
עובדת המוסד לביטוח לאומי, אשר לא התקבלה לעבודתה בדרך המסלול הרגיל, על פי חוק המינויים, כאשר במסלול העסקתה, אשר שונה מזה של עובד המתקבל לעבודתו במסלול הרגיל על פי חוק המינויים- "במסלול זה יחולו עליה חוקי משפט העבודה המגן, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה החלים על כלל העובדים במשק. היא לא תהא זכאית לאותן זכויות מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים הקיבוציים, נהלים וכללים החלים במוסד, להם זכאי עובד המוסד שהתקבל לעבודה במוסד על פי נהלי קבלת עובדים לעבודה בו. המערערת ודאי לא זכאית במקרה זה לקביעות, לאחר שניתנה לה ההזדמנות להתקבל לעבוד במוסד כעובדת מן השורה על פי כללי הקבלה לעבודה במוסד, אך היא נכשלה במבחני ההתאמה" (ההדגשה אינה במקור- א.ק).

118.
בהתאם לכך, בתקופת העסקתה הראשונה של התובעת, בה אומנם התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה, אולם, התובעת לא מונתה לעבודתה בהתאם לחוק המינויים, פקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות- בגין תקופת עבודתה זו, זכאית התובעת לזכויות מכוח חוקי משפט העבודה המגן, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה החלים על כלל העובדים במשק.

כמו כן, בגין תקופה זו, התובעת לא תהא זכאית לאותן זכויות מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים הקיבוציים, נהלים וכללים החלים בנתבעת 1, להם זכאים עובדים שהתקבל לעבודתם בהתאם לחוק המינויים.

119.
אשר על כן, אין להביא בחישוב זכויותיה השונות של התובעת הנובעות תקופת עבודתה השנייה- אשר מינויה נעשתה במכרז ובהתאם לחוק, גם את תקופת עבודתה הראשונה.

120.
כפועל יוצא מכך, לא ניתן להביא בחישוב משכורתה הקובעת של התובעת וחישוב שכר המשולב, את ותק עבודתה בתקופת עבודתה הראשונה במועצה.

שהרי, באם נראה את זכויותיה מכוח תקופת עבודתה הראשונה (שלא בהתאם לחוק המינויים, פקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות) כשוות לזכויותיה מכוח תקופת עבודתה השנייה (בהתאם לחוק ולפקודות), נרוקן למעשה מתוכן את חוק המינויים, את נפקות הליך המינוי של עובדי הציבור, וכן, את פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה.

121.
משאלו הם פני הדברים, מקבלים אנו את טענותיה וחישוביה של הנתבעת 1 ביחס לחישוב משכורתה הקובעת של התובעת לגמלאות, העומדת על סך של 10,955.77 ₪, וכפי שפירטה הנתבעת 1 בסיכומיה, ובנספחים המצורפים לסיכומיה.

122.
בהתאם לכך, דין טענותיה ותביעתה של התובעת ביחס לגובה משכורתה הקובעת- להידחות.

123.
חשוב הוא לציין, כי בכתב הגנתה המתוקן, טענה הנתבעת 1, כי משכורתה הקובעת של התובעת עומדת על סך של 10,847.35 ₪ (סעיף 60ד לכתב ההגנה המתוקן).
בסיכומיה ולאחר שערכה חישוביה מחדש, פירטה הנתבעת 1 את הפרשי התשלומים המגיעים לתובעת מחישוב שכרה הקובע כעומד על סך של 10,955.77 ₪ ומתיקון אחוזי הגמלה, כדלקמן:

א.
הפרש בגין מענק פרישה-
632.09 ₪.

ב.
הפרש שכר בגין הסתגלות-
542.10 ₪.

ג.
הפרש בגין קצובת הבראה-
292.03 ₪.

ד.
הפרש בגין תיקון אחוזי גמלה-
1,369.52 ₪.
על כן, ומשזכאית התובעת להפרשים הנובעים מתיקון גובה שכרה הקובע, הנתבעת 1 תשלם לתובעת את ההפרשים האמורים לעיל, וכפי שהודתה בהם במסגרת סיכומיה.

הפרשים בגין מענק פרישה

124.
לטענת התובעת,
אין מחלוקת בין הצדדים על דרך חישובו של מענק הפרישה המגיע לתובעת, אולם, ההפרש בחישוב המענק נובע מהמחלוקת ביחס לסך כל שנות עבודתה של התובעת אצל הנתבעת 1. לגישת התובעת, תקופת עבודתה מסתכמת ב- 13.375 שנות עבודה, כאשר בחישוב זה, נלקחה תקופת עבודתה הראשונה של התובעת (סעיפים 72- 71 לסיכומי התובעת).

125.
לטענת הנתבעת 1, יש להביא בחישוב מענק הפרישה של התובעת, ותק עבודתה של 11.66 שנים (סעיף 42 לתצהירו של מר נג'יב נסראלדין).

126.
כאמור לעיל, הגענו למסקנות כדלקמן:
א.
בתקופת העסקתה הראשונה של התובעת, התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה, אולם, התובעת לא מונתה לעבודתה בהתאם לחוק המינויים.
ב.
בהתאם לכך, בגין תקופת עבודתה הראשונה, זכאית התובעת לזכויות מכוח חוקי משפט העבודה המגן, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה החלים על כלל העובדים במשק.
ג.
ויובהר, בגין תקופה זו, התובעת לא תהא זכאית לאותן זכויות מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים הקיבוציים, נהלים וכללים החלים בנתבעת 1, להם זכאים עובדים שהתקבל לעבודתם בהתאם לחוק המינויים, לפקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות.
ד.
משכך, אין להביא בחישוב זכויותיה השונות של התובעת הנובעות מתקופת עבודתה השנייה- אשר מינויה נעשתה במכרז ובהתאם לדין, גם את תקופת עבודתה הראשונה.

127.
אשר על כן, לא ניתן להביא בחישוב מענק הפרישה המגיע לתובעת את תקופת עבודתה הראשונה, ומשכך, דין תביעתה להפרשים בגין מענק פרישה הנובעים מותק עבודתה בנתבעת 1- להידחות.

תשלום הוצאות בגין התקופה שמחודש 9/06 ועד לחודש 2/07

128.
לטענת התובעת, בדיון אשר התקיים ביום 27/2/07 התחייבה הנתבעת 1 לשלם לתובעת את השכר המגיע לה בגין החודשים 9/06 ועד 2/07. הנתבעת 1 שילמה לתובעת את השכר המגיע לה בגין תקופה זו, אולם, לא שולמו לה החזר הוצאות הנסיעה והרכב המגיעים לה בחודשים הנ"ל. לגישת התובעת, משלא הפסיקה את עבודתה ביום 1/10/06, כטענת הנתבעת 1, והמשיכה להתייצב לעבודתה, יש לחייב את הנתבעת 1 לשלם לה החזר הוצאות נסיעה ורכב בגין התקופה שמחודש 9/06 ועד לחודש 2/07.

129.
לטענת הנתבעת 1, בתקופה הנטענת, התובעת לא עבדה בפועל, לא הוקצה לה משרד ולא הוטלו עליה מטלות שונות. משלא היה לתובעת תפקיד מוגדר, עצם התייצבותה בנתבעת 1 אינה יכולה להביא לחיוב בתשלום הוצאות הרכב והנסיעה.

130.
כפי שפירטנו בהרחבה לעיל, בהתאם לחומר הראיות, תצהירים, עדויות והמסמכים השונים אשר הוגשו לתיק, מתעורר קושי ממשי לקבל טענותיה של התובעת, ביחס להמשך עבודתה אצל הנתבעת 1 החל מיום 1/10/06.

שהרי, לאחר שהתובעת לא זכתה במכרז הפומבי אשר נערך בחודש 5/06, הנתבעת 1 החלה בתהליך סיום עבודתה של התובעת, כאשר כבר ביום 19/6/06 נשלחה לתובעת הזמנה לשימוע לפני וועדת פיטורים, וביום 18/9/06 הודיע מר נסראלדין לתובעת, כי מועד פרישתה לפנסיה נקבע לתאריך 1/10/06.

אכן, מחלופות המכתבים אשר הוצגו לפנינו עולה, כי התובעת סירבה לתאריך פרישתה זה, וחזרה וטענה כי נושא פרישתה בהסכמה נמצא בשלבי משא ומתן, וטרם גובשו כל תנאיו.

אולם, ויחד עם זאת, והגם שהיו אלו פני הדברים בפועל, והגם שמצאנו כי בהתנהלות המועצה נפל פגם ופסול (כפי שפירטנו בהרחבה לעיל), לא ניתן לראות מצב, לפיו, התובעת יכולה לכפות על המועצה את עבודתה.
שהרי, וכאמור לעיל, הגענו למסקנה, כי החל מיום 1/10/06 לא ברור מה היה תפקידה בפועל, וכמה אכן היא מילאה בפועל את תפקידה כמהנדסת, או כל תפקיד אחר.

נהפוך הוא:
-
על אף מכתביה של התובעת, חזר מר נסראלדין והודיע לתובעת, כי מועד פרישתה נשאר קבוע ליום 1/10/06, וביקש ממנה לארוז את ציודה האישי ולהכין תיק חפיפה למהנדס העיר;
-
החל מחודש 10/06 לא הונפק לתובעת כרטיס נוכחות מגנטי למערכת החדשה כשאר העובדים;
-
לא שולם לתובעת שכר עבודה לחודשים 9/10 ו- 10/06, וכך גם לא הונפקו לה תלושי שכר לחודשים אלו;
-
מעדותה של התובעת לפנינו עלה בבירור, כי מרגע זכייתו של מר סלימאן נסראלדין במכרז, הסמכות כמהנדס המועצה הייתה שלו.
-
התובעת לא הציגה לפנינו כל ראיה או עדות, התומכים בטענתה בדבר המשך עבודתה כמהנדסת המועצה החל מיום 1/10/06;
-
יתר על כן, בעדותה לפנינו, לא פירטה התובעת מקרים ספציפיים, פרויקטים או אנשים בהם טיפלה במסגרת עבודתה החל מחודש 1/10/06, אלא הסתפקה בטענה כי טיפלה ב"כל הפרויקטים והעבודות שהיו בביצוע", אולם, היא בעצמה העידה ש"לא שהיו הרבה עבודות" (ש' 17- 14, עמ' 16 לפרוטוקול).

131.
בהתאם לכך, וכפי שגם חזרנו פירטנו בהרחבה לעיל, משלא ברור איזה תפקיד מילאה התובעת בפועל במועצה, החל מיום 1/10/06, והאם אכן היא ביצעה אותו בפועל, אנו מקבלים את טענותיה של הנתבעת 1 בהקשר זה, ודוחים את טענותיה של התובעת.

ויודגש,
לאחר שהתובעת לא זכתה במכרז הפומבי אשר נערך בחודש 5/06, הנתבעת 1 החלה בתהליך סיום עבודתה של התובעת, והובהר לה שוב ושוב, כי מועד פרישתה לפנסיה נקבע לתאריך 1/10/06.
במידה והתובעת לא הסכימה להליך פרישה מרצון, לתנאים המוצעים לה ולתאריך הפרישה, היה עליה לפעול בהתאם לזכויותיה והאפשרויות אשר עמדו לפניה מכוח הדין, ולמעשה, אף אם היא המשיכה כביכול כטענתה, להתייצב מידי יום במשרדי הנתבעת 1- בניגוד לרצון הנתבעת 1, אין בכך בכדי לקבל טענותיה בהקשר זה, ולהביא למעשה למצב, לפיו, יש בו משום כפיית עבודתה של התובעת בנתבעת 1.

132.
ושוב יובהר ויודגש, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, נוצר מצב, לפיו, על אף שהתובעת לא זכתה במכרז למהנדס העיר, היא המשיכה את עבודתה בנתבעת 1- כאשר אופי העבודה ומילוי העבודה בפועל, מוטל בספק גדול החל מיום 1/10/06, וכאשר יחסי העבודה בין התובעת למועצה הגיעו לסיומם רק ביום 31/5/07- וזאת, רק לאחר החלטת בית הדין בבקשת התובעת לצו המניעה הזמני.
בנסיבות אלו, ומשלא הרימה התובעת את נטל ההוכחה המוטל עליה, והוכיחה את עבודתה בפועל במועצה החל מיום 1/10/06, וכאשר שולם לה שכר עבודה בגין החודשים 9/06, 10/06, 11/06, 12/06, 1/07, 2/07- מגיעים אנו למסקנה כי דין תביעתה ביחס לתשלום הוצאות בגין התקופה שמחודש 9/06 ועד לחודש 2/07- להידחות, כאשר אף אם התובעת הוציאה הוצאות אלו בפועל, הדבר נעשה בניגוד ברור להסכמת הנתבעת 1, אשר חזרה והבהירה לתובעת כי מועד פרישתה נקבע ליום 1/10/06 וסירבה בפועל שוב ושוב לעבודת התובעת החל ממועד זה, כאשר למותר הוא לציין, כי אין לתובעת זכות קנויה להחזר ההוצאות, שהרי, זכויות אלו הינן בתחום הזכות הניהולית המוקנית לנתבעת 1 כמעביד- וזאת, כל שכן, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו.

133.
משאלו הם פני הדברים, דין תביעתה של התובעת לתשלום הוצאות בגין התקופה שמחודש 9/06 ועד לחודש 2/07- להידחות.

שכר עבודה לחודשים 3/07, 4/07 ו- 5/07

134.
לטענת התובעת, בדיון שהתקיים לפני בית הדין ביום 27/2/07 סוכם, כי החל ממועד זה התובעת לא תתייצב פיזית לעבודה. בתקופה שמיום 27/2/07 ועד ליום 31/5/07 נמשכו יחסי העובד ומעביד בית התובעת לנתבעת 1, והתובעת זכאית לשכר עבודה בגין אותם החודשים.

135.
לטענת הנתבעת 1, התובעת לא התייצבה לעבודה בתקופה זו, לא ביצעה כל עבודה ולא היה לה כל תפקיד. משכך, אין מקום לשלם לה שכר עבודה בגין תקופה זו.

136.
כאמור, במסגרת דיון אשר התקיים לפנינו ביום 26/2/07 בבקשתה של התובעת לסעד הזמני (בש"א 1032/07), הגיעו הצדדים לידי הסכמה, לפיה:
א.
המועצה תשלם לתובעת את שכר עבודתה לחודשים 9/06, 10/06, 11/06, 1/07 ו- 2/07.
ב.
התובעת לא תתייצב פיזית לעבודה.
זאת כאשר, וכפי שפירטנו בהרחבה לעיל, כבר בשנת 2004 החלו מגעים ותהליכים שמטרתם להביא לסיום עבודתה של התובעת, וכי החל מיום 1/10/06 ביקשה הנתבעת 1 מפורשות מהתובעת לסיים את עבודתה, ולא להגיע למשרדי הנתבעת 1, וכן, כי מהות תפקידה ועצם עבודתה של התובעת החל ממועד זה, מוטלים בספק רב.

137.
ויובהר ויודגש:
על אף שכבר משנת 2004 קוימו מגעים עם התובעת בנוגע לסיום עבודתה, וככל הנראה, החל מיום 1/10/06 התובעת הפסיקה את עבודתה בפועל, רק ביום 31/5/07 הגיעו לסיומם יחסי העבודה בין הצדדים- וזאת, לאחר החלטת בית הדין בבקשה התובעת לצו המניעה הזמני (בש"א 1032/07), אשר נדחתה, ובין היתר נפסק, כי במידה ואין בנתבעת 1 משרה פנויה ובעלת תקן עבור התובעת, מומלץ לצדדים להביא בהקדם לידי סיום העסקתה של התובעת, בין אם מרצון ובין אם לא מרצון, וזאת, על מנת לשים קץ לאותה הסיטואציה הבלתי אפשרית אליה נקלעו הצדדים (עמ' 6- 5 להחלטת בית הדין בבש"א 1032/07).

138.
בנסיבות בהן, לא יכול להיות חולק על כך, החל מיום 26/2/07 התובעת לא התייצבה פיזית לעבודתה; לתובעת שולם שכר עבודתה לחודשים 9/06, 10/06, 11/06, 1/07 ו- 2/07 הגם שעבודתה בפועל ותפקידה בתקופה זו, מוטלים בספק גדול, דין תביעתה לשכר עבודה לחודשים 3/07, 4/07 ו- 5/07- להידחות.

פדיון חופשה שנתית

139.
לטענת התובעת, היא צברה 66 ימי חופשה במהלך עבודתה. עם זאת, ובהתאם לקבוע בסעיף 34 פרט ט' לחוקת העבודה, התובעת מעמידה את תביעתה לפדיון חופשה בגובה 55 ימי חופשה.

140.
לטענת הנתבעת 1, במועד סיום יחסי העבודה, עמדו לזכות התובעת 47.2 ימי חופשה. ערך יום חופשה הינו בסך של 497.99, ובהתאם לכך, סך של 23,505.13 ₪ שולמו לה עם פרישתה.

141.
סעיף 26(א) לחוק חופשה שנתית, תשי"א- 1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית"), מטיל את החובה על המעסיק לנהל פנקס חופשות:
"26.(א)
מעביד חייב לנהל פנקס חופשה שבו יירשמו ביחס לכל עובד הפרטים שייקבעו בתקנות".
142.
כמו כן נפסק, כי נטל הראיה כי מלוא החופשה השנתית ניתן בפועל לעובד, מוטל על המעביד (דב"ע נו/ 3- 299 אריה לוי נ' סומיה גונזגה,פד"ע ל(1) 136; דב"ע לא/22-3 צ'ק ליפוט נ' חיים קסטנר, פד"ע ג 215).

143.
הנתבעת 1 לא הציגה לפנינו "פנקס חופשה", או לחלופין, כל רישום אחר אודות מאזן ימי החופשה אשר התובעת זכאית להם, ומספר ימי החופשה אותם ניצלה בפועל.

יתרה מזאת, מר נג'יב נסראלדין בעצמו העיד לפנינו, כי פנקס החופשות הוא אחד הנושאים שלא היו מוסדרים בעירייה:


"ש.
יש פנקס חופשות שנוהל בעירייה?

...
ת.
נושא פנקס החופשות הוא אחד הנושאים שלא היו מוסדרים בעירייה. אין לי בסיס נתונים ממנו אני יכול להתקדם"
(ש' 14- 6, עמ' 58 לפרוטוקול).


ודבריו אלו של מר נג'יב נסראלדין מדברים בעד עצמם.

144.
למען הבהירות ושלמות התמונה יש לציין, כי מעיון בתלושי השכר אשר הוגשו לבית הדין עולה, כי אכן, תחת "היעדרויות" מופיע פירוט של "יתרה קודמת", "ניצול חודשי", "זיכוי חודשי" ו"יתרה חדשה" (ראה למשל, נספח 36 לתצהיר התובעת).

עם זאת, הנתבעת 1 לא הציגה לפנינו, את מלוא תלושי השכר, לכל הפחות, ל- 3 השנים האחרונות לעבודתה של התובעת, אלא, הסתפקה בהגשת מספר תלושי שכר מצומצם ביותר, אשר רובם אינם רלוונטיים לעניין זה.

145.
משאלו הם פני הדברים, דין תביעתה של התובעת לפדיון חופשה שנתית- להתקבל.

כמו כן, ומשלא הרימה הנתבעת את נטל ההוכחה המוטל עליה והוכיחה את ימי החופשה השנתית אשר התובעת ניצלה בפועל והיתרה אשר עמדה לזכותה במועד סיום יחסי העבודה, התובעת זכאית למקסימום ימי החופשה הניתנת לצבירה, בהתאם לחוקת העבודה, העומד על סך של 55 ימי חופשה.

146.
משכך, זכאית התובעת לסך של 27,389.45 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית (497.99- ערך יום בהתאם למשכורת הקובעת בסך של 10,955.77 ₪).
מסכום זה, יש לקזז את סך הסכומים אשר שולמו לתובעת עם פרישתה בגין פדיון חופשה שנתית.
בסיכומיה, טענה הנתבעת 1 בכלליות כי שולמו לתובעת סך של 23,505.13 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית. עם זאת, עיון בתצהירו של מר נג'יב נסראלדין ובתלוש השכר של התובעת לחודש 12/07 מעלה, כי שולם לתובעת סך של 20,560.60 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית (סעיף 64 לתצהירו של מר נג'יב נסראלדין ונספח ח לתצהירו).

147.
על כן, הנתבעת 1 תשלם לתובעת סך של 3,884.32 ₪ בגין הפרשי פדיון חופשה שנתית.
יובהר, כי ככל שהנתבעת 1 שילמה לתובעת, מעבר לסך של האמור של 20,560.60 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית, רשאית היא לקזז את אותו הסכום מיתרת פדיון החופשה, המסתכמת בסך של 3,884.32 ₪.

דמי הבראה

148.
לטענת התובעת, הנתבעת 1 חייבת לשלם לה דמי הבראה בגין השנים 2007- 2006, לפי 12 ימי זכאות לשנה מלאה. המחלוקת בין הצדדים, הינה, במספר ימי ההבראה אשר מגיעים לתובעת בשנת 2007 ובשיעור דמי ההבראה ליום.
יום סיום עבודתה של התובעת הינו 31/7/07, ולכן, התובעת זכאית ל- 6 ימי הבראה בגין תקופה זו. בהתאם לכך, זכאית התובעת ל- 18 ימי הבראה, בשיעור של 360 ₪ ליום.

149.
לטענת הנתבעת 1, בגין שנת 2006 התובעת זכאית ל- 12 ימי הבראה, ובגין שנת 2007 (07/ 2- 1) התובעת זכאית ל- 2 ימי הבראה. בגין חודשים 5/07- 3 התובעת אינה זכאית לדמי הבראה, מאחר ולא עבדה ולא נצברו לזכותה זכויות.

יש לציין, כי בחודש 6/08 שילמה הנתבעת 1 לתובעת דמי הבראה על חשבון שנת 2007, בסך של 744, ונותרה חייבת לתובעת דמי הבראה בגין שנת 2006, בסך של 4,260 ₪ (סעיפים 52- 46 לתצהירו של מר נג'יב נסראלדין ונספחים ט1, ט2 לתצהיר)
בסיכומיה, טענה הנתבעת 1, כי בהתאם לוותק התובעת בעבודתה, היא זכאית ל- 11.6 ימי הבראה, בשיעור של 355 ₪ ליום, המסתכמים בסך של 4,118 ₪.

150.
לטענת הנתבעת 2, עובד שוותקו הינו בין 15 ל- 11 שנים, זכאי ל- 10 ימי הבראה בשנה.

151.
בהתאם לוותק התובעת (15- 11 שנים), התובעת זכאית ל 10 ימי הבראה בשנתיים האחרונות לעבודתה (סעיף 8 לתצהירו של מר אמונה).

152.
על כן, זכאית התובעת ל- 10 ימי הבראה בגין שנת 2006, המסתכמים בסך של 3,600 ₪ (10 ימי הבראה * 360 ₪ ליום- נכון למועד סיום יחסי העבודה- 31/5/07).

153.
כאמור, בדיון שהתקיים לפנינו ביום 26/2/07, הגיעו הצדדים להסכמה, בין היתר, כי הנתבעת 1 תשלם לתובעת את שכר עבודתה לו הייתה זכאית עד ליום 26/2/07, וכי עד למתן החלטה אחרת, התובעת לא תתייצב פיזית לעבודה (עמ' 2 לפרוטוקול, בש"א 1032/07).
משכך, ומאחר וצודקת הנתבעת 1 בטענתה לפיה, בגין
חודשים 5/07- 3, התובעת אינה זכאית לדמי הבראה, ומאחר ואין חולק על כך שהיא לא עבדה בתקופה זו ולא נצברו לזכותה זכויות, התובעת זכאית ל 1.6 ימי הבראה בלבד בגין שנת 2007 (חודשים 2/07- 1).

בהקשר זה נציין, כי הנתבעת 1 טוענת שמועד סיום יחסי עבודה הינו ביום 31/5/07. אין בכוונתנו לקבוע מועד לסיום יחסי עבודה מוקדם מזה הנטען על ידי הנתבעת 1, למרות שבפועל החל מחודש 5/06, עת שנבחר במכרז מר סלימאן נסראלדין למשרת מהנדס הרשות המאוחדת, אין זה ברור איזו עבודה ביצעה התובעת ויחד עם זאת ברור הדבר, כי החל ממועד זה התובעת לא עבדה כמהנדסת העיריה.

משכך, לא די בכך שהתובעת קיבלה בנסיבות אלו שכר עבודה כמהנדסת העיריה, עד יום 26/2/07, כשבפועל היא לא ביצעה עבודתה זו, אין מקום עוד לפסוק לזכותה דמי הבראה עבור התקופה שלאחר 26/2/07.

154.
משאלו הם פני הדברים, התובעת זכאית לדמי הבראה בסך של 4,176 ₪ בגין השנים 2006 ו- 2007 (11.6 ימי הבראה * 360 ₪ ליום).

ביגוד

155.
לטענת התובעת, הנתבעת 1 לא שילמה לה ביגוד לשנה שבין 6/06 ל- 6/07.

156.
לטענת הנתבעת 1, בחודש 7/06 התובעת קיבלה תוספת ביגוד מלא לשנת 2006, בסך של 1,776 ₪. בגין זכאותה היחסית של התובעת בשנת 2007 עבור חודשים 2/07- 1, התובעת זכאית לביגוד בסך של 370 ₪ אשר שולם לה בחודש 7/08.
התובעת אינה זכאית לביגוד בגין חודשים 5/07- 3, היות ולא עבדה בחודשים אלו. החל מחודש 6/07 זכאית התובעת לתוספת ביגוד כחלק מהגימלה המשולמת לה, ובאופן יחסי לשיעור הגימלה.

157.
לטענת הנתבעת 2, רכיב הביגוד לגמלאים משולם יחסי לגובה הגמלה. לאחר שהתובעת פוטרה מעבודתה, אין היא נמנית עוד על עובדי העירייה ולפיכך אינה זכאית לדמי ביגוד.

158.
כבר עתה נאמר, כי בהקשר זה, מקבלים אנו את טענותיה של הנתבעת 1, ודין תביעתה של התובעת לביגוד- להידחות.

159.
אין חולק על כך, כי בחודש 7/06 שולם לתובעת סך של 1,776 ₪ בגין ביגוד (ראה: סעיף 71א לתצהיר התובעת). יובהר, כי תשלום זה, נעשה עבור שנת 2006.

כפי שהסברנו לעיל, ביחס לזכאות התובעת לדמי הבראה, בחודשים 5/07- 3, אין חולק על כך, כי התובעת לא עבדה, ומשכך, בתקופה זו לא נצברו לזכותה זכויות. על כן, התובעת זכאית לדמי ביגוד בגין חודשים 2/07- 1 בלבד.
בהתאם לכך, ומשלא הוכח לפנינו אחרת, מקבלים אנו את טענת הנתבעת 1, לפיה, בגין זכאותה היחסית של התובעת בשנת 2007 עבור חודשים 2/07- 1, התובעת זכאית לביגוד בסך של 370 ₪ אשר שולמו לה בחודש 7/08.

אי תשלום דמי חבר לאגודות מקצועיות

160.
לטענת התובעת, הנתבעת 1 לא שילמה לתובעת את דמי החבר לאגודות מקצועיות- מהנדסים בין השנים 2007- 2003, המסתכמים בסך כולל של 2,676 ₪.

כמו כן, הנתבעות לא התייחסו לרכיב זה, ולא הכחישו זכאותה של התובעת לסכומים שנתבעו על ידה.

161.
אכן, עיון בכתבי הטענות ובסיכומי הנתבעות מעלה, כי צודקת התובעת, בטענתה, לפיה, הנתבעות לא העלו טענותיהן ביחס לרכיב זה.

162.
יחד עם זאת, אין די בהעלאת טענות על ידי התובעת, ביחס לתשלום דמי חבר, על מנת לזכות בסעד המבוקש על ידה.

לצורך הוכחת תביעתה בהקשר זה, היה על התובעת להציג לפני בית הדין את המקור החוקי לסעד הנטען על ידה, ועליו סומכת היא את טענותיה.

זאת, כל שכן בנסיבות בהן, מטענותיה של התובעת עולה, כי במשך כל תקופת עבודתה הנתבעת 1 לא שילמה לה דמי חבר.

163.
משכך, ומשהתובעת לא הציגה לפנינו מקור חוקי המחייב את הנתבעת 1 לשלם לה דמי חבר לאגודות מקצועיות- דין תביעתה לדמי החבר, להידחות.




הפרשים בגין אחזקת רכב, הוצאות רכב והחזר/ השתתפות בהוצאות נסיעה

164.
לטענת התובעת, לא שולמו לה הוצאות אחזקה ושימוש ברכב בהתאם לזכאותה, ובהתאם לרמה המגיעה לה.

בתלוש שכרה הראשון, שולם לתובעת החזר הוצאות אחזקת רכב ברמה ד', וכן, שולמו הוצאות רישוי וביטוח חובה ומקיף. תשלומים אלו, שולמו לתובעת עד לאיחוד הרשויות, שאז הופחתו סכומי החזרי ההוצאות אשר שולמו לתובעת.

בסעיף 73 לתצהירה, פירטה התובעת את הסכומים אשר מגיעים לה לטענתה, המסתכמים בסך כולל של 78,740 ₪.

165.
לטענת הנתבעת 1, הוצאות אחזקת הרכב שולמו לתובעת במלואם עד לחודש 9/06. החל מחודש 10/06 לא מילאה התובעת כל תפקיד, ולא נדרשה לנסיעות בתפקיד, משכך אין היא זכאית לתשלום הוצאות רכב בתקופה זו.

החזרי ההוצאות שולמו לתובעת כפי ששולמו ליתר העובדים, ובהתאם לקיצוצים שנערכו בנתבעת לכלל העובדים.

166.
כבר עתה נאמר, כי דין תביעתה של התובעת להפרשים בגין אחזקת רכב, הוצאות רכב והחזר/ השתתפות בהוצאות נסיעה המסתכמים בסך כולל של 78,740 ₪ (כפי שפורט בסעיף 73 לתצהירה של התובעת)- להידחות, כפי שנפרט בקצרה להלן:
א.
אומנם, בסעיף 73 לתצהירה, פירטה התובעת את הסכומים אשר מגיעים לה לטענתה בגין הפרשי החזר ההוצאות, המסתכמים בסך כולל של 78,740 ₪, אולם, יחד עם זאת, התובעת לא הציגה לפנינו, את המקור החוקי, עליו סומכת היא טענותיה וחישוביה אלו.
ב.
כל שעלה בידי התובעת לטעון, בהקשר זה, הוא כי מאחר ובתלוש שכרה הראשון, שולם לה החזר הוצאות אחזקת רכב ברמה ד', וכן, שולמו הוצאות רישוי וביטוח חובה ומקיף, שהרי, הדבר מחייב את הנתבעת בתשלום הזהה לתשלום אשר שולם לה בתלוש שכרה הראשון, למשך כל תקופת עבודתה.

זאת ותו לא.
ג.
אף על פי כן, לתובעת אין זכות מוקנית לקבלת החזר הוצאות רכב, אחזקת רכב והשתתפות בהוצאות נסיעה, אלא, המדובר הוא בתחום הזכויות הניהולית המוקנית לנתבעת 1 כמעביד.
זאת, כל שכן, בנסיבות בהן התובעת בעצמה טוענת כי עם איחוד הרשויות, הופחתו סכומי החזרי ההוצאות אשר שולמו לתובעת, כאשר יש לזכור, שאיחוד הרשויות, נולד בעקבות הגירעונות הגדולים בהם היו שרויות אותן המועצות.
ד.
משלא הציגה התובעת לפנינו, את המקור החוקי עליו סומכת היא טענותיה וחישוביה בהקשר זה, לא הציגה ראיות ומסמכים המעידים על כך, כי שולמו לה הוצאות רכב אחזקת רכב והשתתפות בהוצאות נסיעה, בניגוד להסכמים ולנהלים החלים על הנתבעת 1, או בניגוד ליתר עובדי הנתבעת- דין טענותיה בהקשר זה, להידחות.

167.
משכך, דין תביעתה של התובעת להפרשים בגין אחזקת רכב, הוצאות רכב והחזר/ השתתפות בהוצאות נסיעה- להידחות.

168.
טרם סיום, נבקש להתייחס לשתי טענות נוספות שהעלתה התובעת:

א.
הפרשות לקרנות השונות- התובעת ביקשה מבית הדין לחייב את הנתבעת 1 להמציא לידיה מכתבי שחרור לכספים אשר נצברו על שמה בקרנות השונות.
ביום 20/5/2010 הודיע ב"כ הנתבעת 1 לבית הדין, כי המסמכים המבוקשים הועברו לתובעת, וכי העיכוב בהעברתם נבע, לאור פירוק עיר הכרמל
, ומאחר והנתונים השונים לא היו בידי המועצות, והיה צורך בפני
יה לחברה לאוטומציה.
בהקשר זה, ביקשה התובעת לחייב את הנתבעת 1 בהוצאות לדוגמא, עקב העיכוב הרב בהמצאת המסמכים.
נאמר, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, מצאנו שיש ממש בטענות הנתבעת 1 בהקשר זה ואכן העיכוב בהעברת המסמכים הוא לא תקין.

ב.
פיצויי הלנת שכר, קצבה והפרשים שונים- התובעת ביקשה לחייב את הנתבעת 1 בפיצויי הלנת שכר וגמלה, בגין הפרשי מענק פרישה, ובגין הפרשים שונים הנובעים מגובה משכורתה הקובעת ותקופת העסקתה (סעיף 135 לסיכומי התובעת).

דין טענותיה אלו של התובעת, להידחות מהטעמים העיקריים הבאים:
-
תביעותיה של התובעת בגין הפרשי מענק פרישה, הוצאות רכב וביגוד, הפרשי שכר בגין התקופה שמחודש 9/06 ועד 2/07 והחזר דמי חבר- נדחו.
-
בנסיבות העניין שלפנינו, ובהתאם לסעיף 18 לחוק הגנת השכר תשי"ח- 1958, מצאנו כי ההפרשים הנטענים, נבעו עקב חילוקי דעות של ממש בדבר עצם זכאותה הנטענת של התובעת לאותם הרכיבים, תקופת העסקתה וגובה משכורתה הקובעת.




סוף דבר

169.
למען הבהירות והסר ספק, נפרט להלן את קביעותנו העיקריות:

א.
התובעת הועסקה אצל המועצה והנתבעת 1 בשתי תקופות העסקה:

*
התקופה הראשונה- מחודש 3/94 ועד לחודש 9/95.
*
התקופה השנייה- החל מחודש 9/95 ועד 31/5/07.

ב.
בשתי תקופות העסקתה של התובעת, חלו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המועצה והנתבעת 1.

ג.
מאחר, ובתקופת העסקתה הראשונה של התובעת, היא לא מונתה בהתאם לחוק המינויים- בגין תקופת עבודתה זו, ומבלי שעברה מכרז וללא כתב מינוי כנדרש בפקודת המועצות המקומיות, זכאית התובעת לזכויות מכוח חוקי משפט העבודה המגן, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה החלים על כלל העובדים במשק.
ויובהר, בגין תקופה זו, התובעת לא תהא זכאית לאותן זכויות מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים הקיבוציים, נהלים וכללים החלים בנתבעת 1, להם זכאים עובדים שהתקבל לעבודתם בהתאם לחוק המינויים.

על כן, אין להביא בחישוב זכויותיה השונות של התובעת הנובעות מתקופת עבודתה השנייה- אשר מינויה נעשתה במכרז ובהתאם לחוק המינויים, גם את תקופת עבודתה הראשונה.

170.
בהתאם לחוק הרשויות המקומיות (ביטול איחוד המועצות המקומיות דלית אל כרמל ועוספיה), תשס"ט-2008, ולצו הרשויות המקומיות (ביטול איחוד המועצות המקומיות דלית אל כרמל ועוספיא), תש"ע-2009, המועצה המקומית עוספיא תהיה חליפתה של עיריית עיר הכרמל
בהליך משפטי שלפנינו, ועל כן, המועצה המקומית עוספיא תישא בכל חיובי

פסק דין
זה.

171.
שכרה הקובע של התובעת מסתכם בסך של 10,955.77 ₪

172.
תביעתה של התובעת מתקבלת בחלקה, והמועצה תשלם לתובעת את הסכומים כדלקמן:

*
קצבת פרישה החל מיום 1/6/07 ועד ליום 31/10/07
(ראה סעיפים 109- 108 לפסק הדין).
קצבת הפרישה לחודש 6/07 תישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 10/7/07 ועד ליום התשלום בפועל.
קצבת הפרישה לחודש 7/10 תישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 10/8/07 ועד ליום התשלום בפועל.
קצבת הפרישה לחודש 8/10 תישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 10/9/07 ועד ליום התשלום בפועל.
קצבת הפרישה לחודש 9/07 תישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 10/10/07 ועד ליום התשלום בפועל.
קצבת הפרישה לחודש 10/07 תישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 10/11/07 ועד ליום התשלום בפועל.

*

כעולה מסיכומי הנתבעת 1, ולאחר תיקון שכרה הקובע של התובעת, ותיקון אחוזי הגמלה, המועצה תשלם לתובעת את ההפרשים הבאים:


א.
הפרש בגין מענק פרישה-
632.09 ₪.

ב.
הפרש שכר בגין הסתגלות-
542.10 ₪.

ג.
הפרש בגין קצובת הבראה-
292.03 ₪.

ד.
הפרש בגין תיקון אחוזי גמלה-
1,369.52 ₪
(סעיף 123 לפסק הדין).
הסכומים ישאו הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 31/5/07 ועד ליום התשלום בפועל.

*
דמי הבראה בסך של 4,176 ₪ בגין השנים 2006 ו- 2007
(סעיף 154 לפסק הדין).
הסכום ישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 31/5/07 ועד ליום התשלום בפועל.


*
הפרשי פדיון חופשה שנתית בסך של 3,884.32 ₪ (סעיף 147 לפסק הדין).
הסכום ישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 31/5/07 ועד ליום התשלום בפועל.
יובהר שוב, כי ככל ששולמו לתובעת, מעבר לסך של 20,560.60 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית, המועצה רשאית היא לקזז את אותו הסכום מיתרת פדיון החופשה, המסתכמת בסך של 3,884.32 ₪.

סוגיית ההוצאות

173.
איחוד הרשויות המקומיות עוספיה ודלית אל כרמל, שנולד בעקבות גרעונות קשים של שתי מועצות אלו, נועד לצמצם משרות ולאייש את המשרות, באמצעות מכרזים, באותה רשות חדשה בשם "עיר הכרמל
". כך שאם בעבר היו לכל אחת מהמועצות, עוספיה ודלית אל כרמל, מהנדסת או מהנדס בנפרד, הרי שעם האיחוד, מצמצמים את שתי המשרות למשרה של מהנדס אחד שתאוייש באמצעות מכרז ומי שלא זכה במכרז אמור לסיים תפקידו.


אלא שבנסיבותיו של מקרה זה, כבר בחודש 5/06, עת שנבחר מר סלמאן נסארלדין לתפקיד מהנדס העיריה של הרשות המאוחדת, היה מקום להביא לידי סיום תפקידה של התובעת.


הנתבעת טוענת, כי יחסי העבודה הסתיימו עם התובעת ביום 31/5/07, וכפי שציינו בפסק הדין, אין בכוונתנו לקבוע מועד מוקדם לזה, למרות שלטעמנו, היה מקום לסיום העסקה במועד מוקדם הרבה יותר ובעקבות "גרירת הרגליים" הן של התובעת והן של הרשות בסיום העסקתה של התובעת, זכתה התובעת בשכר עבודה של מהנדסת רשות מחודש 5/06, למרות שבפועל היה כבר מהנדס רשות אחר שזכה במכרז למשרה זו.


בסופו של יום, מסתבר, כי התובעת תבעה בתביעתה רכיבים וזכויות העולים באופן ניכר מעבר למה שהגיעו לה בפועל, דבר שגרר להתדיינות ארוכה שברובה היתה מיותרת.


כבר במכתבו של מנהל אגף המינהל – מר נג'יב נסראלדין, מיום 18.9.06, הוצעו לתובעת זכויות מעבר למה שהגיעו לה בפועל (ראה סעיף 15 לפסק הדין) הכל מתוך מגמה לשכנע התובעת לפרוש מרצון, אך התובעת סירבה.

בית הדין היה למעשה הגורם שהביא לידי סיום יחסי עבודה בין הצדדים וגם זאת בעקבות עתירתה של התובעת לקבלת סעד זמני במסגרתו ביקשה שיתנו לה כרטיסי נוכחות בעבודה וחדר במקום העבודה, למרות שבפועל היא לא זכתה במכרז
לתפקיד מהנדס הרשות.

לכל זאת יש להוסיף גם את העובדה, כי כבר בתחילת ההתדיינות "לא התאמצה" ב"כ הנתבעת 1 לחלוק על קיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים גם בתקופה הראשונה (ראה עמ' 14 פרוטוקול מיום 13.7.09), כשעיקר המחלוקת היתה לגבי זכויותיה של התובעת בגין עבודתה בתקופה ראשונה זו, כשלבסוף אף ההכרה ביחסי עובד ומעביד בתקופה זו לא זיכתה את התובעת במרבית רכיבי תביעתה.

על כן, שוכנענו, כי בנסיבותיו של מקרה זה, ישא כל צד בהוצאותיו.







174.
זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום י"ג בניסן התשע"א (17/4/11) בהעדר הצדדים.






אברהם אפרימי
נציג עובדים

מתי דורון
נציג מעבידים

אלכס קוגן
- שופט









תעא בית דין אזורי לעבודה 697/07 מלכה רוחאנא נ' עיר הכרמל, משרד הפנים (פורסם ב-ֽ 17/04/2011)