פסקי דין על קובי כלב | פסקי דין על משה קינד |

6128/07 פ     23/03/2011




פ 6128/07 מדינת ישראל נ' קובי כלב, משה קינד








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



ת"פ 6128-07 מ.י. פרקליטות מחוז ת"א - פלילי נ' כלב ואח'





המאשימה

מדינת ישראל
פרקליטות מחוז ת"א (פלילי
(
ע"י ב"כ עו"ד מיה בראל


נגד


הנאשמים

1. קובי כלב
ע"י ב"כ עו"ד יהודה רסלר


2. משה קינד
ע"י ב"כ עו"ד אריה גרובר



ה ח ל ט ה

בעניינו של נאשם 1
בטענה שעניינה "הגנה מן הצדק"

מ ב ו א

לפניי בקשה מטעמו של הנאשם 1, קובי כלב
, לביטול כתב האישום מטעמים של צדק והגינות.
הבקשה נולדה נוכח הסדר טיעון שמסתמן בין המאשימה לבין הנאשם 2 בתיק, משה קינד
(להלן: "קינד"). הנאשם 1 סבור, כי בנסיבות אלה, כאשר חוזרת בה המאשימה מהאשמות כנגד שותפו לכתב האישום, הרי שהמשך ניהול ההליך הפלילי כנגדו מהווה אכיפה בררנית פסולה, שעומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

האישומים
וההליכים
בתיק

1.
שני הנאשמים העומדים לדין בתיק זה היו בעבר עובדי אגף מס ההכנסה ברשות המסים.
בתקופה הרלוונטית לכתב האישום (מדובר בכתב אישום מתוקן שהוגש ב-22.3.2010, להלן: "כתב האישום"), דהיינו: משנת 2000 עד 2005 הועסק הנאשם 1 (שיכונה להלן: "הנאשם") כחוקר במחלקת החקירות של אגף מס ההכנסה; ואילו קינד הועסק בתפקידי מודיעין במחלקת המודיעין של אגף מס ההכנסה.

המאשימה טוענת כנגד הנאשמים כי בתקופה הרלוונטית, בצד ובנפרד מעבודתו ברשות המסים, עסק כל אחד מהנאשמים בעיסוק צדדי - מתן הלוואות ללווים פרטיים, וכי כל אחד מהם הפיק הכנסות מריבית בת עשרות אחוזים שגבה מהלווים. בששה האישומים שבכתב האישום מגוללת המאשימה את מעשי ומחדלי הנאשמים הכרוכים בעיסוק הצדדי האמור, ועבירות נלוות שעברו בקשר לו; האישומים הראשון עד הרביעי מיוחסים לנאשם, ואילו לקינד מיוחסים האישומים החמישי והשישי, כפי שיפורטו להלן.

2.
באישום הראשון מואשם הנאשם בכך שלא דיווח כנדרש לפקיד השומה על פתיחתו של עסק, ולא נרשם כ"עוסק מורשה"; בכך שלא הגיש לפקיד השומה בתקופה הרלוונטית דו"חות על הכנסותיו (להוציא דו"חות שנתיים שהגיש הנאשם בשנים 2000 ו-2001, בהם השמיט את הכנסותיו ממתן הלוואות); וכן, בכך שלא ניהל פנקסי חשבונות כקבוע בחוק, ולא הגיש לרשויות מע"מ דו"חות תקופתיים. מעשים ומחדלים אלה מיוחסים לקינד באישום החמישי, אף כי היקפם קטן יותר מזה של הנאשם.

3.
בגין המעשים והמחדלים המפורטים לעיל, מואשמים שני הנאשמים בשימוש במרמה, עורמה ותחבולה, במזיד ובכוונה לעזור לאחר להתחמק ממס, עבירה לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] תשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"); באי הודעה על התחלת התעסקות, לפי סעיף 215א(א) לפקודה; באי הגשת דו"חות במועד, לפי סעיף 216(4) לפקודה; באי ניהול פנקסי חשבונות, לפי סעיף 216(5) לפקודה; ובאי הגשת דוחות תקופתיים במועד לרשויות מע"מ, לפי סעיף 117(א)(6) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: "חוק מע"מ"). עוד מואשם הנאשם באישום הראשון (להבדיל מקינד), בעבירה של השמטת הכנסה מדו"ח, לפי סעיף 220(1) לפקודה.

4.
נגד הנאשם תלויים ועומדים שלושה אישומים נוספים:
באישום השני
מואשם הנאשם בעבירות של סחיטה באיומים, לפי סעיף 428 רישא לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), וזאת, על שום שאיים והילך אימים על ששה לווים כדי להניעם לפרוע את כספי ההלוואה והריבית המוסכמת; באישום השלישי מייחסת לו המאשימה עבירות לפי חוק הגנת הפרטיות, וכן, עבירה של מרמה והפרת אמונים ע"י עובד הציבור, לפי סעיף 284 לחוק העונשין; ובאישום הרביעי הוא מואשם בעבירה של הדחה בחקירה והטרדת עד, לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין, וכן, בעבירה נוספת של מרמה והפרת אמונים ע"י עובד הציבור.
5.
לקינד מייחסת המאשימה באישום השישי עבירה של סחיטה באיומים, שביצע, על פי הטענה,
ביחס לאחד מהלווים.

6.
מספר מילים על השתלשלות ההליכים בתיק, המשליכה אף היא על ההכרעה בבקשה: משך שנתיים ויותר עיכבו הנאשמים את קיום ההקראה בתיק, באמצעות בקשות דחייה חוזרות ונשנות שהגיש מטעמם
סנגורם, עורך-הדין מ' רובינשטיין (מי שייצג באותה תקופה את שני הנאשמים). נאמר לי, כי הדחיות מתבקשות עקב מגעים שמתקיימים בין הצדדים לסיום קרוב של ההליך ללא שמיעת ההוכחות.
אלא שבחלוף תקופה ממושכת - שכר כל אחד מהנאשמים סנגור אחר לייצגו. בקשת קינד להפרדת משפטו ממשפטו של כלב נדחתה על ידי (ראו: החלטתי מיום 26.2.10).
משהוברר לי בשלהי שנת 2009 כי המגעים בין הצדדים לא נסתייעו,
קצתי בהתנהלות המתמשכת ללא תכלית, קיימתי "הקראה", ונוכח כפירתם של הנאשמים בעובדות כתב האישום נקבעו מועדים לשמיעת הראיות.

7.
ביום 19.1.11, בעיצומה של שמיעת הראיות בתיק, הודיעו המאשימה וסנגורו של קינד, עוה"ד א' גרובר, על הסדר טיעון שהושג ביניהם, במסגרתו הוסכם, כי המאשימה תקיים נגד קינד הליכים משמעתיים בבית הדין של נציבות שרות המדינה, הליכים שגם לגביהם קיים הסדר טיעון. בין הצדדים הוסכם, כי לאחר שיושלמו ההליכים המשמעתיים, תחזור בה המאשימה מהאישומים כנגד קינד (האישום החמישי והאישום השישי).

הבקשה
לביטול
כתב
האישום

8.
נוכח פניו של ההסדר הנ"ל עם קינד, באה בקשתו של הנאשם לבטל את כתב האישום נגדו מכוחו של סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ"), מטעמי "הגנה מן הצדק".

9.
בטיעוניו בעל פה שאף הוגשו ערוכים בכתב, טען ב"כ הנאשם, כי המאשימה נוהגת באכיפה בררנית כשהיא מבטלת את כתב האישום כנגד קינד, וממשיכה בהליכים הפליליים כנגד הנאשם. לגישתו, יחסה המפלה של המאשימה כלפי הנאשם עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ומצדיקה שיפעיל בית המשפט סמכותו לפי סעיף 150 לחסד"פ, ויבטל את כתב האישום. במה דברים אמורים?

10.
מן ההיבט העובדתי, טען ב"כ הנאשם, קיים מכנה משותף לשני הנאשמים, החולקים אותו כתב אישום; השניים כרוכים ושזורים במעשיהם זה בזה עד שלא ניתן להפריד ביניהם: נסיבותיהם דומות, והעבירות שמייחסת להם המאשימה - זהות בחלקן (מוסכם עמו קיומו של פער משמעותי ניכר בין מספר ההלוואות שהעניק הנאשם ללווים לבין אלה שהעניק קינד), ומשום כך, וזה הנדבך השני, ראתה המאשימה מלכתחילה בשני הנאשמים שותפים לפרשה אחת ולכן גם צירפה אותם לכתב אישום אחד, ואף התנגדה לבקשה להפרדת הדיון ביניהם. מטעמים אלה, נדחתה בזמנו בקשתו של קינד להפריד את הדיון בעניינו מזה של הנאשם. לא זו אף זו, מעמדו של קינד כעורך-דין, מחמיר את ההתייחסות הערכית למעשיו לעומתו של הנאשם. הנדבך הנוסף קשור בעבירה של סחיטה באיומים המיוחסת לקינד כלפי המתלונן דוד בכר. המשך ההליך כנגד הנאשם בעניינו של בכר ממחיש את אפלייתו הפסולה לרעה, כאשר המאשימה נכונה לחזור בה מכתב האישום נגד קינד באותו עניין ממש. על כן, טוען בא כוחו של הנאשם, בהמשיכה לנהל את ההליך הפלילי כנגד הנאשם, בעוד כתב האישום כנגד קינד עומד להתבטל, כאילו לא היה, מפלה המאשימה את הנאשם לרעה, באורח בלתי נסבל, המצדיק את ביטולו של כתב האישום. הסנגור הודה כי אינו יכול להצביע על שיקול זר המנחה את הפרקליטות בהחלטתה, אולם, האבחנה שהיא מאבחנת בין שני הנאשמים מעוררת תחושה של שרירות לב; בקשתו, על כן, היא לקבוע כי אין לאבחן בין הנאשמים, וכי לא הייתה הצדקה לנהוג איפה ואיפה בין הנאשמים. בהתייחסו לנורמות שנקבעו בפסיקה לגבי אכיפה בררנית פסולה והשפעתה על המשך ההליכים, ביקש הסנגור לבטל את כתב האישום, ולחילופין, לבטל את הסעיפים 3, 4, 6, 7 שבכתב האישום; וכן, את האישום הראשון ואת האישום השני.
לחלופי חילופין, ובמידה שאחליט לדחות את הבקשה, התבקשתי לשמוע עדויות שתסייענה להכרעה בסוגיה.

תגובת המאשימה

11.
המאשימה מתנגדת לבקשה, ומבססת את עמדתה על האבחנה המהותית שהיא רואה בין שני הנאשמים. אף שמוסכם עם ב"כ המאשימה כי הפרשה החופנת בחובה את שני הנאשמים היא פרשה אחת, שעובדותיה זהות בבסיסן, וקיימות עדויות חופפות כנגד שניהם, הרי שלגישתה, חלקו של הנאשם קובי כלב
גדול לאין שיעור מחלקו של קינד באותה הפרשה. הדבר אמור בכל הנוגע למספרן של עבירות המס המיוחסות לשניים; להיקפן הכספי; למספר הלווים ואף לעוצמת חומרתן של העבירות; הדבר אמור גם במספר המתלוננים מבין הלווים באשר לעבירות הסחיטה באיומים, שש עבירות המיוחסות לנאשם, לעומת עבירה בודדת המיוחסת לקינד (לגבי המתלונן בכר). מה גם, טוענת המאשימה, שעל פי התרשמותה, ועל פי הראיות בתיק, "נגרר ונסחף" קינד לפרשה בידי הנאשם, ואף אל הלווים הגיע באמצעותו. עוד הצביעה המאשימה על חומרה מיוחדת העולה מכתב האישום ביחס לנאשם, ומתבטאת בעבירות שעניינן מרמה והפרת אמונים, הטרדת עד והדחה בחקירה, וכן, פגיעה בפרטיות, עבירות אשר אינן מיוחסות לקינד.

12.
מאחר שאין זהות כמותית ועוצמתית בין המעשים המיוחסים לשני הנאשמים בכתב האישום, ונוכח הנסיבות המיוחדות שנמנו ביחס למעמדו של קינד, סבורה ב"כ המאשימה כי לא מתקיים התנאי המקדמי לסיווג יחסה כלפי הנאשם כאכיפה בררנית, שכן, השניים אינם "דומים" ומעשיהם בודאי אינם זהים. לפיכך, נטען, נכונותה של המאשימה להגיע להסדר עם קינד בדרך שהגיעה אינה יכולה להיחשב לאכיפה בררנית, וממילא איננה פסולה כהגדרתה בפסיקה.

ד י ו ן
הגנה מן הצדק - בהיבט כללי

13.
ביסוד הבקשה טענה בדבר תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחסד"פ, והיא מקנה לבית המשפט בסעיף 150 לחסד"פ סמכות לביטול כתב האישום במקרה שבו: "ה
גשת כתב האישום וניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית"
.

ההכרעה בשאלת תחולתו של סעיף 149(10) האמור על עניינו של הנאשם, דהיינו: האם ראוי לבטל את כתב האישום, כולו או חלקו, צריכה התייחסות להיסטוריה החקיקתית שלו ולפרשנותו שהיא פועל יוצא מניסוחו ומההלכות הפסוקות שהיו ברבות השנים לנכס צאן ברזל בשיטתנו המשפטית.

14.
עד לתיקונו של סעיף 149 האמור, וחקיקתו של סעיף קטן (10), הוחלה הדוקטרינה על פי המבחנים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון, שראשיתם
בע"פ 2910/94
יפת נ' מדינת ישראל
, פ"ד נ(2) 221 (להלן: "עניין יפת"). באותו עניין, קבע בית המשפט העליון, כי בדונו בטענה של "הגנה מן הצדק" יחיל שיקולים של צדק ציבורי, ויעכב את ההליכים נגד נאשם אם יוברר שלא ניתן להעניק לו משפט הוגן, או, אם יש בניהול המשפט פגיעה בחוש הצדק וההגינות. באשר לעוצמתה של טענת ההשתק במשפט הפלילי הישראלי נאמר, כי ייעשה בה שימוש רק אם הרשות עשתה "שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה" (שם, בעמ' 368-369). המבחן המרכזי שהתוותה דעת הרוב בעניין יפת הוא "מבחן ההתנהגות המקוממת של הרשות", ובלשון בית המשפט: "... מבחן ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות, היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו...". עם זאת, הטעימו השופטים, כי טענה כזו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם.

15.
בסופו של יום, לא החילו שופטי הרוב בעניין "יפת" את דוקטרינת ההגנה מן הצדק. ברוח הלכה זו, אומצה תדיר הגישה הצרה והמצמצמת, ונקבע כי החלתה של ההגנה תהיה במשורה ובמקרים נדירים ויוצאי דופן, כאשר המבחן הקובע הוא "התנהגות שערורייתית של הרשות" [ראו: בג"צ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793, בעמ' 806; בג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(1) 429; וכן, רע"פ 3396/99 נבאסו נ' מדינת ישראל
, תקדין עליון 1999(2) 684].

16.
חקיקת חוקי היסוד, ו"המהפכה החוקתית" שהתחוללה בעקבותיהם, הביאו לשינוי גישת בתי המשפט ביחס לזכויות נאשמים בכלל, וזכותו של נאשם להליך הוגן, בפרט. הדברים באים לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון בע"פ 4855/02 מדינת ישראל
נ' ד"ר א' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (פורסם: 31.3.05; להלן: "עניין בורוביץ"), אשר דן, בין השאר, בסוגיית ההגנה מן הצדק, והרחיב את קשת האירועים המצדיקים את החלת הדוקטרינה, באופן שזו תחול בכל מקרה שבו פוגע קיומו של ההליך הפלילי באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות כפי שהיא נתפסת על-ידי בית-המשפט.

17.
באותו מקרה הרשיע בית המשפט המחוזי את מנהלה הכללי של חברת ביטוח, את החברה ושניים מנושאי המשרות בה, בביצוע עבירות של עשיית הסדרים כובלים בענפי הביטוח השונים, בניגוד לחוק. המערערים טענו לבטלותו של כתב האישום שהוגש נגדם ועתרו לביטול הרשעתם מחמת הגנה מן הצדק, וזאת, משום שהופלו לרעה לעומת מעורבים אחרים אשר לא הועמדו לדין בגין אותם הסדרים כובלים. מן ההיבט העקרוני, הסתייג בית המשפט מהמבחן הצר שנקבע בעניין יפת, וקבע כי עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן, וכי "בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות; ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן" (שם, בעמ' 804).

לגופו של עניין, דחה בית המשפט העליון את טענת ההגנה מן הצדק, מהטעם שלא הייתה בניהולו של ההליך הפלילי באותו מקרה משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות המצדיקה את ביטולו של ההליך הפלילי או את זיכויים של המערערים מחמת הגנה מן הצדק.

18.
בחקיקתו של סעיף 149(10) בשנת תשס"ז התכוון המחוקק, ללא ספק, להזרים דם חדש לעורקי המשפט הפלילי, כך שניתן יהיה להביא לביטולו של ההליך הפלילי על רקע של סתירה מהותית
לעקרונות של צדק והגינות משפטית [ראו: פרופ' ז' סגל והשופט א' זמיר במאמרם "הגנה מן הצדק באור סדר הדין הפלילי - סדר חדש של הגינות משפטית"
[1]
]. אלא שהניסוח מציב מבחן כללי ביותר, בלתי מוגדר, אשר הותיר ביד בית המשפט כר נרחב לפרשנות. בית המשפט הוא שאמור למלא תוכן את המסגרת הגורפת הכללית שעיצב המחוקק.

19.
הפסיקה שניתנה לאחר תיקון החוק מסמנת את הדרך הראויה לפרשנות החוק החדש, וזאת, על פי
לשונו ותכליתו של החוק; צריך, נקבע, שהסתירה לעקרונות הצדק או ההגינות המשפטית תיגע בעניין שהוא מהותי, דהיינו: עיקרי ולא טפל, עניין שיש בו ממש, שהוא משמעותי ולא סתמי. כך, ניתן לומר שיש תקומה לטענת ההגנה מן הצדק במקרה שבו הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה משמעותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ושסתירה זו פוגעת באופן מהותי בניהול ההגנה, ושאין בה פגיעה שהיא טכנית באופייה, והכבדה בלתי מהותית על ניהול ההגנה
[2]
. לגישתי, בנקטו בניסוח הכללי דלעיל, שלח המחוקק הערת הכוונה לבית המשפט, המחייבת אותו לאבחן בין פגיעה שאין בה ממש, שהיא בבחינת עניין של מה בכך, לבין פגיעה ממשית. רק במקרה שהפגיעה תסווג כמהותית באופייה ולא טכנית בלבד, ייפתח שער לבחינת האפשרות ליישם את הטענה בפועל. על בית המשפט מוטלת אפוא החובה לבחון את נסיבות העניין בכללותן ולהחליט לאורן באיזה סוג של פגיעה מדובר
[3]
.

20.
את התוכן הערכי, נפסק, אמור בית המשפט לצקת לתוך החוק החדש תוך שהוא בוחן ומחיל עקרונות וערכים של צדק והגינות, ומאזן אותם אל מול תכליות נוגדות של המשפט הפלילי, שיסודן באכיפת הדין. הדברים באו לידי ביטוי בע"פ 7014/06 מדינת ישראל
נ' א' לימור, תקדין עליון 2007(3) 3779 (פורסם: 4.9.07), ובע"פ 5672/05 טגר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל
, תקדין עליון 2007(4) 395 (פורסם: 21.10.07). בשני פסקי הדין הובהר, כי המבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה שקדמה לחוק החדש ימשיכו להנחות את בית המשפט גם לאחר קבלתו. ואכן, על פי אופיו ומהותו של החוק החדש, אין ספק, כי המבחנים שהתכוון אליהם המחוקק קרובים למבחנים שנקבעו קודם לכן בהלכה פסוקה שקבע בית המשפט העליון בעניין בורוביץ', ועליהם אעמוד בהמשך.

21.
מן ההלכות המקובצות עולה, כי
קבלתה של טענת הגנה המקדמית הקבועה בסעיף 149(10) אינה עניין של מה בכך, וכי ההכרעה בה דורשת למלא בתוכן משמעותי את המסגרת הרחבה שקבע המחוקק, ולערוך איזון מדוקדק ושקול בין מכלול של ערכים, עקרונות ואינטרסים שונים, הכרוכים כולם בקיומו ובניהולו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד, ניצבים אינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עמם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. מן העבר השני, ניצבים אינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט. ההכרעה בסופו של יום תיפול על פי איזון נאות שיערוך בית המשפט לאחר שיבחן את האינטרסים השונים המעורבים, ויתן משקל ראוי לכל אחד מהם.

22.
בעניין בורוביץ' נאמר על כך:

"... לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת, אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב-דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר"
(בעמ' 805 לפסה"ד).

23.
בית המשפט העליון הבהיר בעניין בורוביץ' כי הפעלתה של ההגנה מן הצדק תיבחן בשלושה שלבים: בשלב הראשון יזהה בית המשפט את הפגמים שנפלו בהליך ויעמוד על עוצמתם, במנותק משאלה של אשמה וחפות; בשלב השני יבחן בית המשפט אם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש משום "פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות", כשבשלב זה הוא יאזן בין האינטרסים הרלוונטיים השונים, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבות הקונקרטיות של ההליך שלפניו. בתוך כך, ייחס בית המשפט משקל לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, לעוצמת הראיות, לנסיבות האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולמידת האשם הרובץ על כתפי הרשות, תוך התייחסות לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום לב. בשלב השלישי יידרש בית המשפט לשאלת הסעד ויבחן שמא ניתן לרפא את הפגמים שהתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום. כך תיבחן האפשרות של
ביטול אישומים ספציפיים, של פסילת ראיה מסוימת או של הקלה בעונש.

24.
הטענה בדבר אכיפה בררנית פסולה, קרי: אבחנה או אפליה שעורכות רשויות האכיפה בין שניים שביצעו אותה עבירה, הוכרה זה מכבר כתופעה שעשויה, במקרים מסוימים ובנסיבות מסוימות, להקים חשש להתנהלות זדונית, או, שרירותית ובלתי צודקת מצד רשויות האכיפה, המצדיקה את החלתה של ההגנה מן הצדק.
על פי טיבה, טענה של אכיפה בררנית מכוונת לפגיעה בשוויון שמחויבת בו כל רשות מינהלית, והתביעה הכללית בכלל זה. הגדרה ממצה אימתי תיחשב אכיפה בררנית לפסולה - אינה בנמצא.
מבחנה, על פי הפסיקה הוא, אכיפה המפלה ומבדילה בין בני אדם שווים, או, בין מצבים דומים, לשם השגת מטרה פסולה, או, על יסוד שיקול זר, או, מתוך שרירות לב גרידא [בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עירית באר שבע, פ"ד נג(3), 289 (להלן: "עניין זקין")].
דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, כלשון פסק הדין, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע בקבלת החלטה לאכוף את החוק, כדי לקבוע שמדובר באכיפה בררנית פסולה.


25.
סמכותה של התביעה הכללית להגיש אישום פלילי נגד מי שנחשד בביצוע עבירה. הצפי הוא שהתביעה הכללית תפעיל את סמכותה באופן ענייני, שוויוני וסביר. במיוחד, יש לתת את הדעת על כך, שהפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה ועל אמונה כי הן מקבלות החלטותיהן מתוך שוויון ושיקול דעת ענייני (עניין זקין, בעמ' 305-304). אין ספק, כי אכיפה בררנית בעניין הגשת אישום פלילי, שיש עמה אפליה בין בני אדם שווים או בין מצבים דומים, נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני
החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה, פוגעת בשלטון החוק, ומקוממת מבחינת תחושת הצדק וההגינות.

26.
כפועל יוצא, קיומה המוכח של אכיפה בלתי שוויונית של החוק מערערת את החזקה בדבר חוקיות ההחלטה, ועל הרשות, ובמקרה זה, התביעה הכללית, להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם כשלה הרשות בהרמת נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון (עניין זקין, בעמ' 308). יצוין, כי העתירה בעניין זקין הופנתה כנגד אמצעים בהם נקטו פקחי עיריית באר-שבע, תוך שהתיימרו להשתמש בסמכותם לפי חוק עזר עירוני המסדיר את נושא השילוט ברשות הרבים. בהידרשו לטענה בדבר אכיפה בררנית שנטענה כטענה חלופית, קבע כב' השופט זמיר:


"אם נוכח בית-המשפט הדן באישום הפלילי, כי בהגשת כתב-האישום יש משום אכיפה בררנית, וכי קיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידו הסמכות לנקוט אמצעים ראויים לתיקון הפגיעה. יש שימצא כי הפגיעה אינה מצדיקה לבטל את כתב-האישום וכי תיקונה של הפגיעה יכול שיושג באמצעי יותר מתון, כגון בהקלת עונשו של הנאשם .... אך אם נוכח כי המעוות לא יוכל לתקון אלא על דרך ביטולו של כתב-האישום, בידו להורות על ביטול כתב-האישום מטעמי הגנה מן הצדק. בכל אשר יעשה יפעיל בית-המשפט שלדיון ביקורת שיפוטית על החלטתה המינהלית של התביעה..."
.
27.
סבירותה של אכיפה חלקית מותנית, אפוא, בראש ובראשונה, בעמידתה במבחנו של עקרון השוויון. אין חולק, כי חובתה של התביעה להפעיל את סמכויותיה תוך קיום שורת השוויון בין כל החשודים באותם מעשים או במעשים דומים. שכן, הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות השלטון בכלל וברשויות התביעה בפרט, ופוגעת בערכים הבסיסיים ביותר של
המשטר הדמוקרטי, לרבות, בהנחות שביסוד הענקת שיקול-דעת רחב לתביעה באשר להעמדת נאשמים לדין. הפעלה לא שוויונית של כוח התביעה פוגעת בכוח המרתיע של המשפט הפלילי [עניין בורוביץ', סעיף 26 לפסק הדין, וכן: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 512].

28.
עם זאת, נקבע בפסיקה, כי אכיפה בררנית חלקית אינה בהכרח פסולה על פניה. משמע: לא בכל מקרה ולא בכל מצב תיחשב ההחלטה להעמיד נאשמים לדין ולפטור אחרים מאשמה כאכיפה הפוגעת בשוויון. שכן, קיימות נסיבות בהן ניתן להצדיק אכיפה בררנית, ולראות אותה כעניינית ומותרת. ההכרעה בשאלה אם מדובר, במקרה נתון, באכיפה מותרת או פסולה, נגזרת, בדרך כלל, מבחינת מניעיה של התביעה וסבירות החלטתה. בהיעדר צידוק גלוי לעין להבחין בין שניים שביצעו אותה עבירה, בחרה המאשימה להעמיד לדין את פלוני וחדלה מלהעמיד לדין את אלמוני - ייחשבו מעשיה כהפעלה בלתי שוויונית, בלתי עניינית ובלתי סבירה של אכיפת החוק, באורח הפוגע בערכים בסיסיים של צדק והגינות. אכיפה כזאת, אמר בית-המשפט בעניין זקין (בעמ' 304-305), נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני
החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה, ומקוממת מבחינת הצדק. ואולם, אם יתברר כי המאשימה הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים, ולא נהגה באורח זדוני ומרושע; וכן, כי החלטתה לא חרגה ממתחם הסבירות, וגם לא הונעה מתוך מטרה פסולה או שרירות לב גרידא - לא יטה בית המשפט לבטל כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק (ראו: עניין בורוביץ' בעמ' 813). בפרשת בורוביץ',
נדרש בית המשפט העליון לסוגיית האכיפה הבררנית לנוכח התרעמותם של המערערים על העמדתם לדין של חלק מהמעורבים, שעה שאחרים יצאו פטורים. גישת בית המשפט הייתה, כי בבואו להחליט אם לבטל כתב אישום מחמת אכיפה בררנית, אפילו הוכחה בפני
ו כזאת, מוטל עליו ליתן את הדעת לטיב מניעיה של הרשות ולשיקולים שהנחו אותה כאשר בחרה להעמיד לדין את פלוני וחדלה מלהעמיד לדין את אלמוני.

29.

ההלכה שיצאה מבית המשפט העליון קובעת, כי ההכרעה בשאלה אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה תיחשב לאכיפה חלקית מותרת או לאכיפה פסולה תלויה לרוב בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה "לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא". מדובר בהיגיון בסיסי: כאשר הסיבה לאפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, דבר קיומה של פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות, כדרישת סעיף 149(10), הוא לכאורה גלוי וברור; דבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובן מאליו מקום שהרשות פעלה בתום-לב. עם זאת אין לפסול את האפשרות שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני, או, על שיקולים פסולים מובהקים, הגם שאפשרות כזאת היא נדירה. כך, מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתב אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה. ובדומה לאמת-המידה שעל-פיה מנחה בית המשפט את עצמו, לעניין הביקורת על החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת על החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהוגש, מטעמי הגנה מן הצדק, אם אכן שוכנע, כי בנסיבותיו של המקרה הנתון, ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממתחם הסבירות, ומידת החריגה עומדת בסתירה מהותית וחריפה לעקרונות של צדק והגינות משפטית (עניין בורוביץ', בעמ' 813-814).

הגנה מן הצדק - בהיבט הפרטי

30.
שני הנאשמים הועמדו לדין במשותף בכתב אישום מאוחד. כך, שבענייננו אין מדובר בהחלטה מפלה עקב אי העמדתו של קינד לדין פלילי. היפוכו של דבר; מלכתחילה מוסכם היה עם המאשימה כי עובדות כתב האישום מהוות במכלול "פרשה אחת", ולפיכך, בחרה להגיש נגד שני הנאשמים כתב אישום שבו ייחסה לשניהם עבירות מס שעברו לפי פקודת מס הכנסה וחוק מע"מ, וכן, סחיטה באיומים, לפי חוק העונשין, כפי שפירטתי בסעיפים 2-5 לעיל. הנאשם הואשם, כאמור, באישומים נוספים. יצוין, כי בשל נסיבותיה המיוחדות של הפרשה וצרכי חשיפת האמת שבה, ובנוסף, זהותם של עדי התביעה, שלא מעט מהם משותפים לשני הנאשמים, סברתי, כי צודק וראוי לשמוע את הראיות נגד שני הנאשמים במאוחד; ועל כן, דחיתי בזמנו את בקשתו של קינד להפרדת משפטו ממשפטו של הנאשם.

31.
בהתאם להסדר הטיעון שנרקם בין המאשימה לבין קינד אמורה המאשימה, לאחר שיסתיים ההליך נגד קינד בבית הדין המשמעתי, לחזור בה בהסכמה מכתב האישום (האישום החמישי והאישום השישי) נגדו. לכאורה, יימצא הנאשם בעמדת נחיתות באשר משפטו ימשיך להתנהל. מסיבה זו מבקש הסנגור שאקבע כי התנהגותה של המאשימה היא נפסדת, כי החלטתה מפלה בין הנאשמים, וכי בנסיבות שהובהרו, המשך ניהול משפטו של הנאשם, בה בשעה שהאישומים נגד קינד מתבטלים, מפלה את הנאשם לרעה ביחס לקינד, באורח העומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות.

32.
התעמקתי בטיעוניו הנכבדים של הסנגור המלומד, שנטענו בכתב ובעל פה, אל מול נסיבות התיק והפרשה, ואף שמוסכם עמי כי עשוי להיווצר בעתיד פער במעמדם של שני הנאשמים, שהרי ההסדר טרם מומש, והאישומים נגד קינד לא בוטלו עדיין, לא מצאתי במה שגתה המאשימה בהחליטה להגיע להסדר הטיעון המתואר עם קינד; לא ראיתי כיצד ובמה חרגה החלטתה ממתחם הסבירות, וכיצד פגעה בעקרון השוויון הבסיסי.

33.
אזכיר שוב, אין בנמצא הגדרה ממצה אימתי תיחשב אכיפה חלקית, או, בררנית לפסולה, ומכל מקום, אכיפה בררנית אינה בהכרח פסולה על פניה. בנסיבות מסוימות היא עשויה אפילו להיחשב מותרת וראויה. בית המשפט לא ימהר לבטל כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק, אם מתברר לו כי המאשימה הבחינה בין שני אנשים המעורבים באותה פרשה על יסוד שיקולים ענייניים וסבירים, ולא הונעה ממטרה שרירותית, זדונית או פסולה, וכן, אם לא חרגה החלטתה ממתחם הסבירות. הכל תלוי אפוא בבחינת מניעיה של התביעה הכללית, ובברור השאלה מה היו השיקולים שהנחו אותה, במקרה זה, לאבחן בין הנאשם לבין קינד. המבחן הוא מבחן תכליתי - מהותי של כלל הנסיבות המובאות בפני
בית המשפט.

34.
מעשיהם של הנאשם וקינד אכן כרוכים יחדיו בפרשה אחת, שבמוקדה - הערמה על רשויות המס והימנעות מדיווחים כנדרש בחוק. שני הנאשמים אחוזים בפרשה בנקודות השקה אחדות. ועם זאת, מקובלת עליי עמדת המאשימה לפיה נבחנים שני הנאשמים זה מזה, ורב הפער ביניהם. הפער בא לידי ביטוי בהיקף העבירות המיוחסות להם, במספרן, ובמיוחד - בחומרתן ובעוצמת החומרה. הפער ביניהם הוא אינהרנטי לאישומים. ראשית לכל, ביצע כל אחד מהנאשמים את עבירות המס המיוחסות לו באורח עצמאי ונפרד; ושנית, וזה העיקר, האישומים המיוחסים לנאשם בדבר מעשיו ומחדליו עולים במספרם, בהיקפם, בחומרתם ובעוצמתם על אלה המיוחסים לקינד. כך, עולה מהשוואת האישום הראשון המיוחס לנאשם לאישום החמישי, המיוחס לקינד, ומספרן המועט משמעותית של ההלוואות שהעניק ללווים; כך עולה, מהשוואת האישום השני שעניינו ששה מעשי סחיטה באיומים שביצע הנאשם, לאישום השישי המייחס לקינד מעשה סחיטה יחיד; וכך עולה גם, משורת העבירות המיוחסת לנאשם באישום השלישי ובאישום הרביעי – עבירות שעניינן מרמה והפרת אמונים על-ידי עובד הציבור, הטרדת עד, הדחה בחקירה ופגיעה בפרטיות, עבירות שאינן מיוחסות לקינד. הסנגור לא חלק על קיומה של האבחנה "הכמותית" בין שני הנאשמים.

35.

זאת ועוד; עד להתגבשותו של הסדר הטיעון התנהל נגד קינד הליך פלילי לכל דבר ועניין. במסגרת הסדר הטיעון אמור קינד להודות במעשים המיוחסים לו. זאת, בניגוד לנאשם.

הודייתו של קינד, והסכמתו לתנאים נוספים שהוצבו בפני
ו, הביאו את המאשימה להסכים להקלה בעניינו. הרי אין חולק כי המאשימה מוסמכת להחליט כך ואין טענה שחרגה מסמכותה. במכלול הנסיבות, אין אפוא בסיס להשוואה בין הנאשם לבין קינד. מה גם,
שלהתרשמות המאשימה, היה הנאשם הגורם העברייני הדומיננטי, והוא זה שגרם לקינד להיגרר אחריו בביצוע העבירות. הראיות עליהן מושתתת התרשמות המאשימה לא נחשפו עדיין בבית המשפט, אולם, טיעוני המאשימה בנושא לא נסתרו ולא הופרכו, וגם בכך נבחן, אם כן, עניינו של קינד מעניינו של הנאשם. אבחנה זו, שהיא בעלת היבט מוסרי-ערכי, פועלת לזכותו של קינד, ואיני יכולה לשלול את ערכה המוסף לפער במעמדם של השניים.

36.
נוכח הפער המובנה בין מעשיהם ומעמדם של הנאשם וקינד, לרבות ההיבט המוסרי שביארתי; נוכח העובדות שהובהרו לעיל, וכן, נוכח טיעוני ב"כ המאשימה, אשר לא הופרכו, הרי שאין מדובר ב"בני אדם שווים", או, ב"מצבים דומים", כלשון הפסיקה. בוודאי שאין חפיפה בין השניים. על כן, בהתחשב במבחנים שקבע המחוקק, ואשר על פי ההלכה הפסוקה יופעלו רק במקרים יוצאי דופן, לא אוכל לקבוע, כי החלטתה של המאשימה להגיע להסדר עם קינד, על פי המתכונת שפורטה לעיל, פוגעת בשוויון, ולא מצאתי אחיזה עובדתית-משפטית לטענות ההגנה בדבר אכיפה בררנית פסולה מצד המאשימה, הפוגעת בתחושת הצדק וההגינות.

37.
לסיום, ולא פחות בחשיבותו; מגעים להשגת הסדר טיעון במתכונת שפירטה המאשימה עתה בבית המשפט מתנהלים בינה לבין קינד כבר שלוש שנים לפחות, דהיינו: עוד מהתקופה בה היו שני הנאשמים מיוצגים בידי עוה"ד רובינשטיין. די לעיין בסדרת הפרוטוקולים משנת 2008 כדי להתרשם שמגמת פניו של קינד ידועה הייתה זה מכבר, והמאשימה הצהירה לפרוטוקול כי בהתמלא תנאים מסוימים תיאות לחזור בה מכתב האישום נגדו. למרות האמור, לא עלתה עד כה כל טענה מצד הנאשם ומי שייצגו בזמן מן הזמנים, לא בבית המשפט ולא כלפי המאשימה, כי יראו בהסדר עם קינד אפליה של הנאשם לרעה. בזהירות רבה אומר, כי העלאת הטענה בשלב מאוחר זה היא בעייתית בעיניי.

38.
לאורם של הנימוקים שפירטתי לא מצאתי כי ניהול ההליך הפלילי נגד הנאשם עומד בסתירה מהותית
לעקרונות של צדק והגינות משפטית.
לפיכך, אני דוחה את הבקשה לביטול כתב האישום נגד הנאשם, כולו או חלקו.

אני קובעת דיון במעמד הצדדים לתאריך 4.5.11 שעה 11.30.

המזכירות תמציא החלטתי למאשימה ולבאי כח הנאשמים, ותזמנם
.


שריזלי דניאלה
, שופטת

נוסח זה כפוף לתיקוני שגיאות וניסוח








ניתנה היום, י"ז
אדר ב תשע"א, 23 מרץ 2011, בהעדר הצדדים.


[1]


זאב סגל ואבי זמיר "הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות משפטית" ספר דיויד וינר על המשפט הפלילי (יראה אור במהלך שנת 2009 במסגרת כתב העת "הפרקליט" בהוצאת לשכת עורכי הדין).
[2]


הבחנה ברוח זו נקבעה בבש"פ 19/06 פלוני נ' מדינת ישראל
, תקדין עליון 2006(1), 1084.

[3]


מאמרם הנ"ל של פרופ' סגל והשופט זמיר, פרק 2 סעיף א'.







פ בית משפט שלום 6128/07 מדינת ישראל נ' קובי כלב, משה קינד (פורסם ב-ֽ 23/03/2011)