פסקי דין על נציבות שירות המדינה | פסקי דין על סהר גלוזמן

5/10 בד"מ     28/11/2010




בד"מ 5/10 נציבות שירות המדינה נ' סהר גלוזמן




כ"א בכסלו התשע"א
28 בנובמבר 2010

בד. 2010-1291
בד"מ 5/10
ת.ז: 030413568

בבית הדין למשמעת של עובדי המדינה

בפני
:
יוסף תלרז
– אב בית הדין
-
יו"ר המותב

עו"ד ריקי לוין
-
חברת המותב

מר ארז סירמה
-
חבר המותב
התובע:
עו"ד תומר רוזנטל

הנאשם:
סהר גלוזמן

ב"כ הנאשם:
אינו מיוצג
נציג המשרד:
מר ששון בסון

גזר – דין


ההליך
1 . הנאשם יליד שנת 1980, שהועסק במועדיה של התובענה כטכנאי רנטגן בבית החולים אסף הרופא, לפי דרגה 5 לדירוג עובדי הרנטגן, ואשר הצטרף לשירות הציבורי ביום 1.12.07, אותו סיים ביום 6.2.09, לאחר שלא חודש חוזה עבודתו.

2 . הנאשם הורשע על ידנו ביום ט"ז בכסלו התשע"א – 23.11.10, בעבירות משמעת לפי סעיפים 17(1), (2), (3) ו-(6) לחוק שירות המדינה (משמעת) התשכ"ג – 1963 (להלן – החוק).

3 . הנאשם הורשע כאמור, בעקבות הליך פלילי שבו הועמד בבית משפט המחוזי מרכז (ת"פ 6607/02/09), שבו הורשע לאחר ניהול משפט הוכחות בעבירות של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בנסיבות שמפורטות בסעיף 345 (א)(2), לחוק העונשין התשל"ז – 1977.

4 . כבוד בית המשפט גזר בתאריך 31.12.09, על הנאשם עונש מאסר בפועל של 40 חודשי אמסר וכן מאסר על תנאי למשך 12 חודשים במשך 3 שנים ומתן פיצוי למתלוננת בסך 20,000 ₪. (כב' ההרכב השופטים: מ. פינקלשטיין, ל. ברודי מ. יפרח).

5 . הנאשם ערער על הרשעתו וענישתו לבית המשפט העליון – בית המשפט העליון (בע"פ 187/10) לאחר עיון בהכרעת דינו ובגזר דינו של בית המשפט המחוזי החליט שלא קיימת הצדקה להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (החלטה מיום ו' בכסלו התשע"א – 14.11.10 שניתנה ע"י כב' השופטים א.לוי, א.חיות, י.עמית).

6 . התשתית העובדתית שעל יסודה הורשע ונענש מנגעת כאמור לתאריך 31.1.09, באותה העת חשה המתלוננת כאבים עזים בגבה התחתון, והובאה לבית החולים, הנאשם היה אמור לבצע צילום רנטגן בגבה התחתון, תוך כדי ביצוע הצילומים הנאשם החדיר אצבעות ידו לפי הטבעת של אותה מטופלת.

טיעונים למידתם של אמצעי המשמעת
7 . במהלך הדיון שמענו את טיעוני הצדדים למידתם של אמצעי המשמעת:

א. עמדת התביעה
1) התובע המלומד ביקש להשית על הנאשם אמצעי משמעת של:
א) נזיפה חמורה.
ב) פסילה לצמיתות משירות המדינה.

2) במהלך הטיעונים בפני
נו עמד התובע על מידת החומרה שבה ראו בתי המשפט את מעשיו של הנאשם כביטויים בגזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז ושל בית המשפט העליון, כאשר מידת החומרה מתעצמת לנוכח התפקיד המקצועי בתחום הרפואה שמילא הנאשם בתחומיו של בית החולים, כאשר יש באמצעי המשמעת המבוקשים כדי לשרת את התכלית של אמצעי המשמעת כדבר פסיקתם של בית המשפט העליון בסוגיה כאשר לנסיבות האישיות ככל שהן מתאזנות מול אמצעי משמעת אלה, אין להן משקל מכריע.

ב. גישת המשרד
1) שמענו מנציג המשרד כי הנאשם הוא טכנאי רנטגן הועסק במסגרתו של חוזה העסקה שהסתיים בשל מעצר בית שהושת באותה תקופה על הנאשם, אין בעברו של הנאשם כל רבב פלילי או משמעתי קודם ותפקודו היה תפקוד נאות.

2) המשרד רואה בחומרה את המעשים שבהם הורשע הנאשם ומצטרף לעמדתה של התביעה.
ג. דבר הנאשם
1) הנאשם יליד אוקראינה עלה לישראל ב-1990, סיים בית ספר תיכון. למד טכנאות רנטגן באוניברסיטת בר אילן בשיתוף פעולה עם בית החולים, לאחר שסיים שירות צבאי שבו שימש בתפקיד מ"כ.

2) הנאשם נשוי, אב לילד, רעייתו מועסקת כסייעת רופא שיניים. המצב הכלכלי של המשפחה מכביד הוא, הנאשם ביקשנו נוכח גילו הצעיר שלא לפסול אותו לצמיתות משירות המדינה, לאחר שתסקיר שירות המבחן, הצביע כי אין בו מסוכנות מינית.

החלטת בית הדין
8 . בית הדין עיין בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי מרכז ושל בית משפט העליון, בטיעוני הצדדים כפי שבאו בפני
נו ולצורך קבלת החלטתנו נשקלו על ידנו השיקולים הבאים:

א. לדפוס התנהגותו של הנאשם
1) הנאשם לפני פרק זמן של כשנתיים במסגרת מילוי תפקידו, כטכנאי רנטגן, בבית החולים אסף הרופא תוך כדי ביצועיו של אבחנה רפואית באמצעות צילום רנטגן, חרג מתחומו של אותו צילום לצרכיה של אבחנה רפואית, ושלח את אצבעות ידיו לאזוריה האינטימיים האחוריים של אותה מאושפזת, כאשר בגין מעשיו הורשע ונענש, בין היתר, במאסר בפועל של 40 חודש.

2) בית המשפט המחוזי מרכז עמד בגזר דינו על חומרת מעשיו, עת בחן את שיקולי הענישה:

"חומרת העבירה – כפי שצויין לעיל, יש לראות במשנה חומרה את העובדה שהנאשם, העוסק במקצוע פארה-רפואי, ניצל את תפקידו ואת העובדה שנמצא ביחידות עם המתלוננת בעת שביצע את הצילומים. המתלוננת סבלה מכאבים קשים, בגינם נלקחה לבית חולים, ומעשיו של הנאשם הגבירו את כאביה הפיזיים, ואף גרמו לה נזק נפשי. יוער כי לא בקלות הוגשה התלונה כנגד הנאשם. מהעדויות עולה כי המתלוננת גילתה מצוקה מיד לאחר הבדיקה, ואף סיפרה על כך לאחותה, אך נהגה בזהירות ושקלה היטב את צעדיה, עד אשר החליטה להגיש את התלונה, כשכל העת היא סובלת, ממצוקה נפשית על רקע מעשהו של הנאשם.

הרתעת הנאשם – הוצגה גם בפני
שירות המבחן טיבה של העבירה בה הורשע הנאשם ואי הבהירות השוררת סביב נסיבות ביצועה, מצביעים על מסוכנות הנשקפת מפני הנאשם, לה יש ליתן ביטוי בגזירת הדין.

הרתעת הרבים – אין צורך להכביר מילים בדבר חומרת העבירה ולצורך להרתיע מפני ביצועה, ולא כל שכן לנוכח ניצולה של המתלוננת כמטופלת בבית החולים.

הנזק שנגרם למתלוננת – למתלוננת נגרם מכאוב פיזי, וכן נזק נפשי, לו יש מקום ליתן ביטוי בגזירת הדין".

3) בית המשפט העליון (ע"פ 187/10) עת דחה את ערעורו של הנאשם על פסק דינו של בית משפט מחוזי מרכז, עמד על פני החומרה של המעשים:
"מסקנתנו מכל האמור היא כי הרשעת המערער נסמכת על תשתית ראיות איתנה, ומכאן החלטתנו לדחות את הערעור נגד הכרעת-הדין. גם בהשגות של העונש לא מצאנו ממש. המערער ניצל את מעמדו כאיש הצוות הרפואי של בית החולים כדי לבצע מעשים מבישים ומשפילים בגופה של חולה. על כך היה מצווה בית המשפט המחוזי להגיב ביד קשה, הן כדי לגמול ליחיד על מעשיו והן כדי להרתיע את הרבים, ולא גילינו בעונש שגזר חומרה המצדיקה את התערבותנו".
(ניתן ביום, י"ח בחשון התשע"א – 26.10.10).

4) בית הדין שותף לעמדת החומרה שבה יש לראות את פני מעשיו של הנאשם ע"פ הגישה הנורמטיבית שהוצגה לעיל, לנוכח פער הכוחות שהיה קיים בין הנאשם ואותה מאושפזת אשר נמנה על צוות רפואי, ומתפקידו היה לסייע במלאכת הצילום על מנת ליתן מזור לכאבי גבה, אולם הנאשם ניצל את תפקידו בחולית הטיפול הרפואי כטכנאי רנטגן, למימוש מעשה בעל אופי מיני כאמור, בגופה של אותה אישה צעירה.

5) מעשיו של הנאשם מאופיינים במידה של ניצול מרות וסמכות,, ביחסי מטפל מטופל, כאשר בתי המשפט נתנו דעתם לסוגיית ניצול הסמכות.

בתי המשפט נתנו דעתם לסוגיית ניצול הסמכות:
"בהטרדה מינית הנעשית מעמדה של מרות או השפעה מעבר לפסול שבעצם ההטרדה, יש בה מימד של ניצול לרעה של התפקיד או המעמד... אכן הטרדה מינית על ידי בעל סמכות במובן הרחב כלפי מי שנתון לסמכותו, הוא סוג חמור במיוחד, של הטרדה מינית."
(עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נגד זוהר בן אשר).

יצוין כי, גם טרם כניסתו של החוק למניעת הטרדה מינית לתוקף, נדונה תופעה של ניצול המעמד בעש"מ 309/01 אליעזר חמני נגד מדינת ישראל שהובא בטיעוני התובעת:
"ההתנהגות שיוחסה למערער בוצעה בתקופה טרם הוחל החוק למניעת הטרדה מינית. הפרת הוראת המשמעת האוסרת הטרדה מינית, שיוחסה למערער בסעיף 3 לכתב התובענה, התבססה על הוראת התקשי"ר בסעיף 43.422, אשר לפי קביעת בית הדין לא נתקיימה יסודותיה. יצוין, כי הוראת התקשי"ר כפי שהייתה בתוקף בעת ביצוע העבירות שיוחסו למערער, קבעה שבניסיונות בהן היה ניצול מעמד על ידי "בעל סמכות"- על פי ההגדרה הרחבה, נכלל בגדרו ממונה ישיר או עקיף של העובדים או העובדות כלפי "הנתון לסמכותו" – קיומה של הסכמה אין בה כדי להכריע את הכף בשאלת ביצוע עבירה של הפרת האיסור על הטרדה מינית. זהו גם המצב המשפטי כיום. על פי החוק למניעת הטרדה מינית, והוראת תקשי"ר כפי שתיקנה המחוקק, ניתן להניח במסגרת יחסי כפיפות ומרות, כי המוטרד או המוטרדת לא נתנו הסכמתם המלאה והחופשית להתנהגות המטרידה, ואין לדרוש ביטוי חיצוני לאי ההסכמה כאשר המעשה המיני מבוצע כלפי עובדת הסרה למרותו של המטריד."

וב

פסק דין
נוסף, בית המשפט העליון מבקר מערכת היחסים מסוג זה:
"אין לסבול את התופעה, שלמרבה הצער היא נפוצה, שבה אנשים בעלי שררה יפעילו סמכותם על הנתונים למרותם כדי להפיק לעצמם טובת הנאה מינית. הכפיפות של הנתונים למרותם של כל אלה, מעמידה אותם במצוקה אמיתית ולא אחת ירכינו ראש ולמורת רוחם ישלימו עם התנהגות כזו, שלא זו בלבד שיש בה פסול וטעם לפגם, אלא שיש בה כדי להשפיל את האדם בו מבוצע המעשה ולפגוע פגיעה קשה בכבודו ובצנעת פרטיותו. יש לטעת בלבם של אלה את התחושה ואת הביטחון שיש דין ויש דיין ויש מי שאמון על הגנת זכויותיהם כאזרחים."
(ע"פ 2695/93 פלונית נגד מדינת ישראל, תקדים עליון 93(2), 29; ראה גם בג"צ 1284/99 פלונית נגד ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2), 62, 71).

בעש"מ 1599/03 אברהם טאפירו נגד נציבות שירות המדינה
חזר בית המשפט העליון על דרך קביעת קיומם של יחסי מרות על פי אמות מידה אובייקטיביות ועל ההנחה, שמתקיימים יחסים בלתי שוויוניים בין המטריד למוטרד באופן שקיים חשש טבוע, כי המוטרד יירתע מלהביע התנגדות, להתנהגות המטרידה, ועל כן קיים הויתור על דרישת הוכחת, היעדר הסכמה.
כדברי בית המשפט:
"אשר למבחן הסובייקטיבי – כיצד נתפס המטריד בעיני המוטרד – מבחן זה רלבנטי להיבט הניצול של "יחסי המרות", שכן יסוד הניצול של יחסי המרות ניזון מכך שהמוטרד יירתע מלהביע אי הסכמה כלפי מי שהוא תלוי בו עקב יחסי המרות. בדרך כלל במסגרת יחסי העבודה, כאשר הוכח יסוד המרות של אדם שהוא בעל סמכות ישירה או עקיפה כלפי עובד או עובדת, אין ההתרשמות הסובייקטיבית של אותו נפגע או נפגעת טעונה הוכחה בנפרד.
משהוכחו יחסי המרות במסגרת העבודה הנובעים מיכולתו של "ממונה" האמור להשפיע במישרין או בעקיפין על גורלו של הנפגע, נלמדת מכך המסקנה כי אותו נפגע או נפגעת מודעים למעמדו של בעל הסמכות במקום עבודתם, ולפיכך מתקיים יסוד הניצול. מכל מקום, יהא הדבר אשר יהא, הנחת החוק והתקשי"ר היא כי המצב האובייקטיבי של "יחסי המרות" די בו כדי לשלול את הצורך להוכיח כי המוטרד "הראה" למטריד שאינו מעוניין בהתייחסויותיו המיניות, ולהקים את החזקה הסטטוטורית, כי נתקיים יסוד הניצול."
(עמ' 11 לפסק הדין).
6) בע"א 9605/03 ד"ר משה יגלום נגד שר הבריאות, ביהמ"ש העליון מבליט בפסק דינו את הפסול המוסרי שכרוך במימוש יחסי מין גם בהסכמה לנוכח אותו פער כוחות: -
"מההיבטים המוסריים והחוקיים ברור כי מדובר בעבירות חמורות, הן מוגדרות כחמורות בשל הפער ביחסי הכוחות שבין המטפל למטופל, שבדרך כלל נוטה לכיוון של יתר כוח למטפל ובגללו כל קשר מיני בין המטופל למטפל הוא בבחינת אילוץ, כפייה או אונס. גם אם המטופל יוזם יחסים אלה או מפתה את המטפל אליהם, יש להבינם כמתרחשים במערכת שבה לעולם המטפל הוא בעל עצמה וכוח רבים יותר וכל פעולה שלו במסגרתם היא בבחינת הפעלת עצמה זו כלפי המטופל. במצבים כאלה מוטלת האחריות על המטפל ועליו לשאת בגינוי המוסרי של מעשיו ובעונש הראוי" (סוגיות אתיות במקצועות הטיפול והייעוץ הנפשי (ג' שפלר, י' אכמון ו-ג' וייל עורכים, תשס"ג) 191" (ניתן ביום ה' באדר א', התשס"ה 19.2.2005).

7) לגבי הגישה המחמירה בה יש לראות מעשים מיניים במסגרת פער כוחות, במקרה זה, בין מפקד וחיילת והדברים יפים גם ביחסי מטפל מטופל, פסק בית המשפט העליון לפני למעלה משלוש שנים:
"לגישתי, יש להקפיד הקפדה יתרה עם נושאי משרה ולדרוש מהם כי יפגינו בחיי היום-יום, ולא רק בשעת מילוי תפקידם, רמה גבוהה של התנהגות מוסרית כחלק מחובתם לשמור על טוהר המידות. כך בדרך כלל, ומקל וחומר כאשר מדובר במסגרת הצבאית בה מחויבים מי שזה לא מכבר הפכו לבוגרים, ומכוח חוק כופה, להצטרף לשרות בצה"ל. לחיילים אלה לא ניתנה הזכות לבחור את מפקדיהם, ועל כן מצווים הגורמים המוסמכים בצבא לאייש משרות פיקוד באנשים שבנוסף ליכולתם המקצועית, נתברכו או סיגלו לעצמם יכולת לשמור על אלה שהופקדו בידיהם מכל משמר. נוכח השקפה זו, שוב אין ספק כי המבקש נכשל כישלון חרוץ, כאשר מעל באמון שניתן בו, והפך, במשך תקופה ארוכה, חיילת צעירה ותמימה שהוצבה לשרת ביחידתו, למטרה נוחה וזמינה כדי לפרוק בה את תאוותו. בנסיבות אלו שותף אני לדעתו של בד"ע, לפיה אין המבקש ראוי לשאת בדרגה פיקודית כלשהי, הואיל ודרגתו הגבוהה ומעמדו הרם שימשו אותו לביצוען של עבירות מופלגות בחומרתן ומעוררות שאט נפש, שיש בהן כדי להדיר שינה מעיני כל מי ששולח את בנו או בתו לשרת בצבא."
(רע"פ 8731/06 עאטף זאהר נגד התובע הצבאי הראשי, ניתן ביום י"ב באייר התשס"ז 30.4.07) – נראה גם את אשר נפסק בנדון ביחסי פסיכולוג קליני ומטופלות, ע.פ. 2085/07 אלי פלח נגד מדינת ישראל.

5) היסוד של ניצול מעמד וסמכות נדון גם על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים שבידיו מופקדת כיום סמכות הערעור של בית הדין הגם שבאותו

פסק דין
, אותו פער כוחות לא הביא למימוש קשר או מגע אינטימי, עדיין פסיקת בית הדין (בד"מ 94/05) ולאחריו של כב' השופטת סגנית הנשיא יהודית צור, מבליטה את מימד הפסול שכרוך באותו ניצול מעמד לרעה.
"21. טענותיו של המערער נדונו בהרחבה וביסודיות על ידי בית הדין המשמעתי ובדין החליט בית הדין להרשיע את המערער בעבירות משמעת בגין מעשיו על פי האישום הראשון. על בסיס הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, עולה בבירור כי מעשיו של המערער עולים כדי עבירת משמעת. גם אם מעשיו של המערער לא הגיעו לכדי מימוש הקשר האינטימי עם המתלוננת, עולה בבירור כי ניסיונותיו ליצור עימה קשר לצרכים אינטימיים, היו משום ניצול לרעה של מעמדו ותפקידו הציבורי. לעניין זה חשוב להדגיש כי הקשר בין המערער למתלוננת נוצר במהלך תפקידו של המערער במל"ל ובקשר ישיר לשירות שהמתלוננת נזקקה לו מהמל"ל. ניסיונותיו החוזרים ונישנים של המערער להיפגש עם המתלוננת לצרכים אינטימיים נעשו תוך ניצול מעמדו ותפקידו ומכאן הפגיעה החמורה בתדמיתו של השירות הציבורי ובאמון הציבור בו.
(עע"מ 2/08 יצחק אביזמיל נ' נציבות שירות המדינה
, ניתן ביום כ"א בשבט התשס"ט – 15.2.09) והדברים בשנויים הדרושים יפים גם לענייננו.

6) לגבי יסוד הניצול של תפקיד רפואי לענייננו פרה רפואי אותו צילום רנטגן שנועד לסייע לאבחון הרפואי של כאבי גב קשים, ממנו סבלה המטופלת, כאשר במהלכה של אותה פעולה הנאשם שם פעמיו לתחום אחר אמר בית המשפט העליון את דברו:-
"57. באשר לנאשם, הוא ניצל את העובדה שלמתלוננת לא הייתה יכולת מהותית להתנגד. הנאשם הוא אשר גרם לכך שהמתלוננת תימצא במצב כזה. הוא רכש את אמונה כמטפל; הוא הורה לה להתפשט; לשכב על מיטת הטיפולים, קשר את רגלה לרפידה האלקטרונית, כיוון את תנוחותיה לתנוחות הרצויות לו, הסיר את חזייתה, הורה לה לעצום את עיניה, קירב את גופו לגופה ודחף את גופה לעבר גופו בתנועות חוזרות ונשנות. פעולות אלה נעשו על-ידו באופן מכוון ומתוכנן, מתוך כוונות מיניות נסתרות. הנאשם ביצע במתלוננת עיסוי ממושך, פיסיותרפי כביכול, תוך שהוא "משחק" בגופה כדי להביא אותה לידי הנאה פיסית שתפגם ביכולתה להתנגד למעשיו המיניים. בנסיבות אלה, כמטפל, הוא היה מודע לכך שהמתלוננת נתונה במצב המונע ממנה התנגדות, מצב אותו הוא ניצל, בשלב האחרון של האירוע, הניצול מצד הנאשם נעשה במודע".
(ע"פ 161/00 אריק מוריס טייב נגד מדינת ישראל, ניתן ביום 27.7.00, על ידי כב' ההרכב כבוד השופט מ' חשין, י' טירקל י' אנגלרד), והדברים יפים בשינויים המחוייבים גם לנשוא דיוננו.

ב. על עבירות המשמעת
1) בעקבות ההליך הפלילי בעקבות ההליך הפלילי הנאשם הורשע על ידנו בעבירות לפי סעיפים 17(1), (2), (3) ו-(6):
"(1) עשה מעשה או התנהג באופן שפגע במשמעת שירות המדינה;
(2) לא קיים את המוטל עליו כעובד מדינה על נוהג, חוק או תקנה או
הוראה כללית או מיוחדת שניתנו לו כדין, או התרשל בקיום המוטל
עליו כאמור;
(3) התנהג התנהגות שאינה הולמת את תפקידו כעובד מדינה או התנהג
התנהגות העלולה לפגוע בתדמיתו או בשמו הטוב של שירות
המדינה;
(6) הורשע על עבירה שיש עימה קלון."

2) לעניין יסודות העבירה לפי סעיף 17(1), אותה פגיעה במשמעת שירות המדינה, תכליתה של המשמעת לקיים ולשמר את המשמעת בגוף שלטוני היררכי המו משרד ממשלתי, ואשר בלעדיה הגוף לא יוכל להגשים את יעדיו. ובעניין זה כבר נפסק בעש"מ 3/75 בעניין אלפונסו דבוש:
"לא אמצה כאן תיאור כל יסודותיו וסימני האפיון של המושג "משמעת". יספיק לצורך הנושא שבפני
נו אם אומר כי המשמעת היא בעיקרה מערכת הנורמות, הנהלים והנהגים, והקובעת סדריה ובכלל זה חובותיהם וסמכויותיהם של המשרתים בה, בזיקתם זה לזה וזיקתם למסגרת עצמה". (פורסם בפ"ד לו(1), בעמ' 231).

ולפני למעלה משנה וחצי זכה המונח של "פגיעה במשמעת שירות המדינה" להרחבה נוספת:
"נקודת המוצא בענייננו היא כי עובד ציבור הנתון למערכת כללי משמעת מחייבים אינו אדון לעצמו ולחרוג מהם ולהפר אותם, בין אם תכלית ההפרה נועדה לקדם עניין פרטי, ובין אם היא נועדה לקדם אינטרס ציבורי כזה או אחר הנראה בעיני העובד חשוב וראוי. מערכת כללי המשמעת בשירות הציבורי נועדה, בין היתר, לתחום ולשים גבולות לפעולתו של העובד במסגרת תפקידו. חריגה מודעת ממסגרת התפקיד, תוך שימוש שלא כדין באמצעים שמקום העבודה מעמיד לרשות העובד לצרכי התפקיד אינה מותרת, והיא מהווה הפרה של כללי המשמעת".
(עש"מ 3275/07 שמואל ציילר נגד נציבות שירות המדינה
– ניתן ביום ב' באייר התשס"ט – 26.4.09, על ידי כב' השופטת איילה פרוק'ציה).

3) לעניין יסודות העבירה לפי סעיף 17(2) לחוק, אלה כרוכים בהפרתם של האיסורים הפליליים שבהם הורשע הנאשם, שעל טיבם ואופיים עמדנו לעיל.

4) לעניין יסודות העבירה, לפי סעיף 17(3) לחוק, שגם בה הורשע הנאשם בהתנהגות שאינה הולמת את תפקידו כעובד מדינה או התנהגות העלולה לפגוע בתדמיתו או בשמו הטוב של שירות המדינה – על כך, עונה כב' השופט זמיר:

"התנהגות שאינה הולמת היא מושג בעל רקמה פתוחה, וכך הוא צריך להישאר, כדי שניתן יהיה להתאים אותו לנסיבות שונות ולזמנים משתנים. הגוף, שהופקד לשמור על התנהגות הולמת במקצוע מסוים או בארגון מסוים, אמור לקבוע את אמות המידה הראויות להתנהגות חברים באותו מקצוע או ארגון.

עם זאת, יש לומר כי התנהגות שאינה הולמת, אצל עובד רשות מקומית כמו אצל עובד המדינה, ואצל עורך דין כמו אצל מהנדס, מורכבת משני חלקים, שלא תמיד ניתן להפריד או אף להבחין ביניהם. ראשי, אפשר שהתנהגות תיחשב בלתי הולמת אף שאין בה שום יחוד למקצוע מסוים או לארגון מסוים: היא אינה הולמת משום שהיא שלילית ופסולה בכל מקצוע או ארגון. היא סוטה באופן מהותי מכללי התנהגות של בן תרבות, אותם כללים המאפשרים לעובדים במקצוע או בארגון לקיים יחסי עבודה תקינים זה עם זה ולמלא באופן תקין את תפקידם בחברה.

זו התנהגות ששום ארגון או מקצוע, אינו יכול לסבול, משום שאם היא תיהפך התנהגות מקובלת באותו ארגון או מקצוע, יהיה בכך כדי להעכיר את האווירה, לשבש את יחסי העבודה, לערער את יחסי האמון מצד הציבור או לחבל בדרך אחרת בתפקוד התקין של הארגון".
(ראה ער"מ 1351/95 ליאון פינקלשטיין נגד התובע בבית הדין המקומי למשמעת, פ"ד מט(5), 573,578).

במקום אחר, אומר השופט זמיר (עש"מ 4246/99 אהרון אהרוני נגד נציבות שירות המדינה
, סעיף 4 לפסק הדין:

"התשובה היא, שהתנהגות כזאת היא לא בהכרח התנהגות מיוחדת לעובד המדינה, או התנהגות המיוחדת לתפקיד מסוים בשירות המדינה.
התנהגות יכולה להיות בלתי-הולמת, במשמעות של סעיף 17(3) לחוק המשמעת, גם אם אין בה ייחוד למעמד של עובדי המדינה או לתפקיד של עובד מדינה זה או אחר. היא יכולה להיות התנהגות פסולה מבחינתו של כל עובד בכל תפקיד".

ב

פסק דין
נוסף, עש"מ 3849/03 מיכל אלבז נגד נציבות שירות המדינה
נפסק לגבי טיבה ומהותה של העבירה:
"אכן, עבירה לפי סעיף 17(3) אינה עבירה שגבולותיה מוגדרים, וכבר נאמר עליה שהיא בעלת "רקמה פתוחה", המתאימה את עצמה לנסיבות העניין ולזמנים, ושוליה רחבים ביותר. אף על-פי כן, היא איננה חסרת גבולות, והיא מתאפיינת בהתנהגות פסולה מן הסוג "ששום ארגון או מקצוע אינו יכול לסבול, משום שאם היא תיהפך התנהגות מקובלת באותו ארגון או מקצוע, יהיה בכך כדי להעכיר את האווירה, לשבש את יחסי העבודה, לערער את יחסי האמון מצד הציבור או לחבל בדרך אחרת בתפקוד התקין של הארגון".
(פורסם בדינים עליון כרך ס"ו בעמ' 854).

ולעניין הפסול הנורמטיבי שיכול לאפיין את פני העבירה, ראה את עש"מ 689/05 בעניין מופיד מנסור.

ואכן מידה מכבידה עד מאוד של פסול, בולטת על פני מעשיו של הנאשם. בית הדין, בבואו לצקת תוכן ל"התנהגות שאינה הולמת" או שיש בה כדי לפגוע בתדמית השירות, עליו ליתן ביטוי למושג של ההתנהגות ההולמת בעיני ה"ציבור הנאור" ו"האדם הסביר". אלה צריכים לשקף את הערכים והעקרונות, אשר מבוססים על יחסים שבין הפרט, לבין השירות הציבורי.

באשר לזאת אומר השופט ברק (לפי תוארו דאז):
"בקביעת התוכן הקונקרטי של ההכללות המשמעתיות (התנהגות שאינה הולמת, שיש בה כדי לפגוע בתדמית) נותן בית-המשפט ביטוי לתפיסות יסוד ערכיות. בעשותו כן, עליו לבטא את שנראה כהתנהגות הולמת (או שאינה הולמת) בעיני הציבור הנאור בישראל. עליו לקבוע את דבר קיומה של פגיעה בתדמית השירות הציבורי מזווית הראיה של האדם הסביר האמון על תפיסות היסוד של משטרנו.
כמובן, "הציבור הנאור" ו"האדם הסביר" אינם אלא מטאפורות (ראה בג"צ 14/86 לאור נגד המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 434; בג"צ 2481/93 דיין נגד מחוז ירושלים.
הם מהווים פרסוניפיקציה של האיזון הראוי בין הערכים, העקרונות והאינטרסים הנאבקים על הבכור. בעריכתו של איזון זה, יש להימנע מאידיאליזם שאין לו עיגון נורמטיבי. השופט אינו שואף אל הנאצל והטהור, שאינו בנמצא. הוא אינו מעמיד לנגד עיניו חברה אידיאלית שאין לה קיום במציאות ושאינה ניתנת להשגה. הוא אינו מתבסס על תפיסת האדם כמלאך. יחד עם זה, יש להימנע מפרגמטיזם המעוגן במוסר השוק.
השופט אינו משקף את התפיסות המעוותות הפושות בחברה. הוא אינו מתבסס על תפיסת האדם כזאב. אכן, תפיסתו של בית המשפט היא מאוזנת. הוא פועל על פי "אמות המידה שמכתיב השכל הישר" (השופט י. כהן בע"פ 763/77 בריזה נגד מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 824, 827) הוא מונע עצמו מתוצאות אבסורדיות (ראה ע"פ 794/77 חייט נגד מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 127, 132), ומדריך עצמו על פי "מבחן מתקבל על הדעת" השופט לנדוי בע"פ 20/53 הנ"ל, בעמ' 853).
הוא לוקח בחשבון את המציאות הקיימת, אך הוא אינו רואה בה חזות הכל".
(בג"צ 7974/93 סויסה נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 771).

5) תפקידו של הנאשם כעובד בתחום רגיש של מתן שירות רפואי שנועד לסייע לאבחנה רפואית, מוסיף נדבך של חומרה נוספת לאותה "ריקמה פתוחה" שמאפיינת את יסודות העבירה הנ"ל, כדבר פסיקתו של ביה"ש העליון בעש"מ 2165/08 יעל זקרי נגד מדינת ישראל:
"צדקו הן בית משפט השלום והן בית הדין קמא בכך שייחסו חומרה מיוחדת לכך שהמערערת עבדה במערכת השיפוטית; נחוץ אמון הציבור במערכת זו, גם אם אין קלדנית כאדם בכיר או אף שופט שהמשפט מייחס לעבירותיו חומרה יתרה (ראו ע"פ 9893/06 אלון-לאופר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (2007)), עדיין בעיני אדם מן היישוב עובד בבית המשפט מזה ועבירות הקשורות לתכנית לשיבוש משפט ומזה – תרתי דסתרי הם. זאת, גם אם נעברו העבירות שלא בזיקה למילוי תפקידה".
(ניתן בתאריך 3.4.08, על ידי כב' השופט אלייקים רובינשטיין) - ויוער כי בשונה מאותן פסקי דין, עבירותיו של הנאשם מומשו במסגרת מלוי תפקידו).

6) לעניין הרשעתו של הנאשם בעבירה שיש עימה קלון, לפי סעיף 17(6) לחוק, אכן המונח "קלון" פנים רבות לו, כפי שהובהר היטב בעש"מ 4123/95 בעניין יוסף אור – פורסם בפד"מ מט(5) בעמ' 184, בו נקבע בין השאר כי:
"לגבי אותו עובד המדינה עצמו יש מקום להבחין, במקרים רבים, בין התנהגות בקשר למילוי תפקידו לבין התנהגות שלא בקשר למילוי תפקידו. הדין המשמעתי נועד להגן על רמת התנהגות ראויה במילוי התפקיד ועל אמון הציבור בשירות הציבורי. לפיכך, נודעת חומרה מיוחדת לעבירות, שעובד מדינה עבר בקשר למילוי תפקידו".

7) אין ספק, כי קלון דבק במעשיו של הנאשם. מידתו של הקלון במקרה זה בולטת בשל כך שהמעשים נעשו במסגרת תפקידו, כעובד בסגל הרפואי של בית חולים ממשלתי.

ג. על תכלית אמצעי המשמעת
1) אמצעי המשמעת שמוטלים על ידי בית הדין אינם מוטלים בחלל ריק, אלא לצורך השגתה של תכלית ברורה, שהיא הגנה על השירות הציבורי, על תדמיתו בעיני הציבור של אותו השירות ובמיוחד כיד להרתיע עובדים אחרים במעמדו של הנאשם, כי לא ייכשלו במעשים מסוג זה.
בכל מקרה ומקרה, על בית הדין לשאול את עצמו, האם אמצעי המשמעת המוטלים גם במסגרתו של הסדר טיעון יש בהם כדי, לשרת את התכלית האמורה.

ובפסיקות אין ספור, מדגיש בית המשפט העליון את ההשלכה הישירה על הרציונל העומד בבסיס מהותו של השירות הציבורי, על עובד הציבור, בראש ובראשונה מבחינת דיני הנאמנות הציבורית:"איש הציבור הוא נאמן הציבור, לא לעצמו הוא פועל, אלא למען האינטרס של הציבור הוא פועל".
(בג"צ 669/86 רובין ואחרים, פ"ד מא(1), 749, 840).

2) בהבדל מעובד רגיל שגם עליו מוטלת חובת נאמנות, חובת הנאמנות המוטלת על עובד המדינה בכיר היא כפולה ומכופלת: הן משום שבנושאים רבים השירות הציבורי הוא על אופי מונופוליסטי, והן משום חיוניותם וחשיבותם לכל הציבור של העניינים המטופלים על ידי השירות הציבורי.
(ולעניין זה, ראה דו"ח קרמניצר, הטיפול המערכתי במשמעת שירות המדינה, ינואר 1998, עמ' 7).
ולכן:-
"הציבור זכאי לכך שעובדי המדינה, הפועלים מטעמו ולמענו יהיו אנשים אמינים והגונים. אמון הציבור בשירות המדינה ושיתוף הפעולה עלולים להתערער, אם יתברר לציבור כי עובד המדינה, העומד לשרתו, עבר עבירה שיש עימה קלון".
(עש"מ 4411/99 מדינת ישראל נגד אלקלעי).
בית המשפט העליון הבליט את תפקידם ההרתעתי והמניעתי של אמצעי המשמעת (ראה עש"מ 5771/01 בעניין פודלובסקי; עש"מ 10129/01 בעניין טליה גניש) ובעש"מ 7111/02 בעניין אשואל ואח' שניתן ביום 21.1.03, נקבע כי:
"שמירה על תדמית ראויה של השירות הציבורי מהווה תנאי הכרחי לשמירה על תפקוד נאות של שירות זה. בנוסף לשמירה קפדנית על תדמית השירות, נועד ההליך המשמעתי למנוע פגיעה בתפקוד שירות המדינה; אשר על כן בבואו להטיל אמצעי משמעת, יבחן בית הדין, בין היתר, האם אמצעי המשמעת המוטלים יוצרים הרתעה מספקת בקרב עובדי המדינה. כן יבחן האם די באמצעי המשמעת האמורים כדי להשיב על כנו את אמון הציבור במערכת השירות הציבורי, המהווה אף הוא תנאי הכרחי לתפקודו של השירות. בבוא בית הדין לגזור דינו של נאשם בעבירה משמעתית אין הוא מתייחס לאמצעי המשמעת כאל עונש גרידא, שכן עליו לבחון מהו האמצעי ההולם את התכליות האמורות של הדין המשמעתי."

על תפקידם ההרתעתי של אמצעי המשמעת חזר בבית משפט העליון בעש"מ 7113/02, מדינת ישראל נגד שחר לוי שניתן בתאריך 1.5.03:
"כידוע, אמצעי המשמעת נועדו להרתיע מפני ביצוע מעשים שיש בהם כדי לפגוע בטוהר המידות בשירות המדינה, בתפקודו התקין ובאמון הציבור בו. ככל שהמעשים בהם הורשע הנאשם חמורים יותר, וככל שדרגתו בשירות המדינה בכירה יותר, כך מתחזק הצורך להעביר מסר ברור וחד המוקיע את מעשיו, על מנת לשרש תופעות פסולות בשירות המדינה ולמנוע את הישנותן בעתיד."

בית המשפט העליון בעש"מ 5626/05 בענין רחל אוחנה הבליט את ליבת תפקידם של אמצעי המשמעת:
"עיקר תכליתו של דין המשמעת הינו להגן על תפקודו התקין של השירות הציבורי ולשמור על תדמיתו בעיני הציבור (עש"מ 7113/02 מדינת ישראל נגד שחר לוי, פד"י נז(3) 817; עש"מ 1928/00 מדינת ישראל נגד עמוס ברוכין, פד"י נד(3) 694, 703; עש"מ 8160/04 מדינת ישראל נגד בן סימון, דינים עליון ע"א, 733), שתי תכליות אלה קשורות קשר אמיץ ביניהן, שהרי השמירה על אמון הציבור בשירות הציבורי מותנית, בין היתר, בתפקוד התקין וההוגן של עובדיו, וסטייה מנורמות מחייבות של ביצוע תקין של התפקיד סופה שתביא לפגיעה ברמתו של השירות הציבורי ולפגיעה ביחסו של הציבור לשירות זה". (שם בעמ' 4).

ובנוסף נפסק:
"תפקידו של הדין המשמעתי הוא לא רק להעניש את העובד שסרח, אלא גם לשמש מסר לציבור עובדי המדינה כולו בדבר נורמות ההתנהגות המתחייבות ממשרתי הציבור וחובות האתיקה החלות עליהם בביצוע תפקידם. חובות אלה חלות על כלל עובדי המדינה. אולם ישנם תפקידים שבהם להפרת הנורמה המשמעתית נודע מישנה חומרה בשל המעמד המיוחד של בעל התפקיד בשירות המדינה. כזה הוא תפקיד המורה והמחנך, המופקד מטעם המדינה על חינוך הדור הצעיר. עובד ההוראה אינו עובד מדינה מן השורה. הוא דמות שהתנהגותה ורמתה המוסרית משמשת אמת מידה ודוגמא לציבור התלמידים המתחנכים לאורה."
(עש"מ 8622/05 נעאמנה עאדל עלי נגד מדינת ישראל, ניתן בתאריך 25.12.06).

ועוד נפסק: -
"כידוע, עיקר תכליתו של הדין המשמעתי של עובדי המדינה הינה הגנה על דמותו ותפקודו של השירות הציבורי ושמירה על אמון הציבור בו ובעובדיו. תכלית זו מושגת בין היתר באמצעות קביעתן של נורמות ההתנהגות הראויות לעובדים בשירות הציבורי ובאמצעות ענישתם של עובדים שסטו מנורמות אלו, וזאת תוך יצירת התרעה אפקטיבית מפני ביצוע מעשים שיש בהם סטייה כאמור ותוך העברת מסר ברור לציבור באשר לסטנדרטים שבהם מחויב השירות הציבורי:
"מטרת דין המשמעת אינה מכוונת להענשת העובד: היא נועדה להגן על השירות הציבורי מבחינת רמת תפקוד ומהיבט השמירה על דמותו ותדמיתו בעיני הציבור. תכליות אלו מושגות באמצעים שונים, וביניהם - הרחקת עובדים שתפקודם פוגע בשירות הציבורי; התרעת שאר עובדי השירות הציבורי מפני התנהגות החורגת מהנורמות הראויות; והעברת מסר כללי לציבור הרחב בדבר הקפדתה של מערכת אכיפת החוק ודיני המשמעת על יושרתו של השירות הציבורי ורמת תפקודו"
(עש"מ 3666/06 אסדי נ' נציבות שירות המדינה
, פסקה 12 (טרם פורס, 7.11.2007). כן ראו: עש"מ 356/96 פלוני נ' נציבות שירות המדינה
, פסקה 5 (לא פורס, 4.3.1996); עש"מ 8273/05, שרעבי נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (לא פורסם, 28.1.2007); עש"מ 5917/07 גרה נ' נציבות שירות המדינה
, פסקה 12 (טרם פורסם, 19.8.2007) וההפניות שם).

מתכליות אלו נגזרים אמצעי המשמעת השונים שרשאי בית הדין למשמעת להטיל על עובד מדינה בגין הרשעתו בביצוע עבירות משמעת. אמצעים אלו מנויים בסעיף 34 לחוק שירות המדינה (משמעת). (כב' השופטת ע. ארבל בעש"מ 9493/07 מדינת ישראל נגד מרינה אבשלומוב מיום 21.5.08).

לפני למעלה משנתיים, הבליט בית המשפט העליון פעם נוספת את מטרתה של אותה תכלית: -
"אכן, אין צורך להכביר על כך שהדין המשמעתי נועד בראש וראשונה להגנת תדמיתו של שירות הציבור ולמאבק הקשה על האמון בו, כפי שנפסק פעמים רבות, ואין צורך להכביר מלים; זהו יסוד היסודות (ראו ער"מ 2950/08 עירית חיפה נ' ויסמן (לא פורסם), והאסמכתאות שם). נאמר בעבר מפי השופט זמיר (ע"ש 5282/98 מדינת ישראל נ' כתב, פ"ד נב(3) 87, 93) כי המשקל שיש ליחס לנסיבות האישיות של עובד הציבור פוחת בדין המשמעתי – אך עם זאת נאמר גם, כי "בסופו של יום מתבקש איזון כך שתוגשם תכלית דין המשמעת ועם זאת לא יתעלם בית הדין, ובבני אנוש עסקינן, מן הנסיבות האישיות" (עש"מ 2165/08 זיקרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם).
(עש"מ 5843/08 נשאת אבו דהאש נגד נציבות שירות המדינה
ניתן ביום כ"א בתמוז התשס"ח– 24.7.08, על ידי כב' השופט אליקים רובינשטיין).

גם בית המשפט המחוזי שבידיו הופקדה לפני למעלה משנתיים סמכות הערעור על בית הדין, אמר את דברו לגבי אותה תכלית, בעע"מ 2/08 בעניין אביזמיל:
"התכלית העומדת ביסוד הוראות חוק המשמעת וההליך המשמעתי שונה בבסיסה מזו העומדת ביסוד הוראות חוק העונשין, ההליך הפלילי נועד ביסודו כי לקבוע אם הנאשם עבר על החוק ומהו העונש הראוי להטיל עליו. לעומתו, הדיון המשמעתי נועד בעיקרו לקבוע אם הנאשם ראוי לאמון שניתן לו כעובד ציבור, במטרה להגן על טוהר המידות בשירות הציבורי, על רמתו ועל הליכותיו (ראה עש"מ 7932/07 דורון מזרחי נ' נציבות שירות המדינה
[פורסם בנבו], מפי כב' השופטת ארבל).
הייחוד של השיפוט המשמעתי, מבחינת מטרותיו ותכליתו, משליך בין השאר על השוני בסדרי הדין ובדיני הראיות לעומת הדיון הפלילי. מה שחשוב לעניינו הוא כי השוני בתכליות יוצר מסלול נפרד לדיון המשמעתי שאינו קשור ותלוי בהכרח בשאלת הפליליות של המעשה או בתוצאות החקירה או הדיון הפלילי שהתקיימו באותו מקרה.

ואולם, תפקידם המרתיע של אמצעי המשמעת אינו חזות הכל. בית המשפט העליון ריכך את גישתו האמורה, וקבע כי תכלית זו צריכה להיבחן גם בהתחשב בנסיבותיו האישיות, של כל נאשם ונאשם.

בית המשפט העליון בעש"מ 6737/03 בעניין נחום זקן פסק:
"התיק יוחזר לבית הדין למשמעת של עובדי המדינה, על מנת שבית הדין ישמע טיעונים, ואולי אף ראיות לעניין העונש, יתן דעתו למכלול נסיבות המעשה לחומרא ולקולא ולנסיבותיו האישיות של המשיב, ובהתאם לכך יקבע את אמצעי המשמעת שיוטלו עליו."

וב

פסק דין
מאוחר יותר חזר בית המשפט העליון על גישתו האמורה:
"עם זאת, אל מול, ולצד שיקולים משמעותיים ומכריעים אלה, מצווים אנו לבחון כל מקרה לגופו על פי נסיבותיו המיוחדות (ראו עש"מ 10250/01 מוכתרי נגד נציבות שירות המדינה
(לא פורסם). החזקה בדבר הצורך בענישה מחמירה יכולה להיחלש נוכח נסיבות מיוחדות של המקרה או של העומד לדין."

(ראה: עש"מ 10566/02 מדינת ישראל נגד טוביה גרינבוים, ניתן בתאריך 23.3.03; עש"מ 5271/03 בעניין חבצלת סדיקוב שניתן בתאריך 10.9.03; עש"מ 1934/03 בעניין דמאן פולח שניתן ב- 18.11.03; עש"מ 6920/03 בעניין ד"ר אברהם כהן שניתן בתאריך 16.2.04; עש"מ 10006/04 בעניין ואיל חגאז' שניתן בתאריך 15.3.05, ועש"מ 3446/05, בענין נאיל דראושה שניתן בתאריך 28.6.05).

בעש"מ 4193/06 משה חי כהן נפסק:
"עם זאת, כבכל הליך ענישה, פלילי או משמעתי, נדרשת מידתיות ראויה והתחשבות מאוזנת לא רק באופי העבירה שבוצעה וחומרתה, אלא גם בנסיבותיו האישיות של הנאשם ובמכלול היסודות הפועלים לקולא בעניינו".
(ניתן בתאריך 9.10.06, ראה גם את אשר נפסק בנדון בעש"מ 7653/05 בעניין ירדנה שרתוק שניתן ב- 29.1.07).

ולגבי תורת האיזונים שבין הנסיבות האישיות בדין המשמעתי לעומת ההליך הפלילי ומשקלם היחסי של אלה, לנוכח תכליתו של הדין המשמעתי, נפסק על ידי בית המשפט העליון:
"אולם, גם אם משקל נסיבותיו האישיות של הנאשם פחות בדין המשמעתי בהשוואה להליך הפלילי, אין להתעלם מהן כליל. מן הדין כי יתקיים יחס מאוזן, מידתי וראוי בין חומרת עבירת המשמעת שנעברה לבין נסיבותיו האישיות של המערער, ולבין חומרת אמצעי המשמעת הראויים על רקע תכליות הדין המשמעתי. מידת חומרתם של אמצעי המשמעת הננקטים כנגד עובד ציבור שהורשע, חייבת לעמוד על מידה שאינה עולה על הנדרש לצורך הגשמת תכליותיו הציבוריות של הדין המשמעתי (ער"מ 8372/05 גבריאלוב נ' עיריית ת"א, פסקה ; פרשת ברוכין, בעמ' 694; עש"מ 5271/03 סדיקוב נ' מדינת ישראל {פדאור (לא פורסם) 03(5) 728}, עמ' 2; ועש"מ 7641/98 נוימן נ' מדינת ישראל {פדאור (לא פורסם) 99 (8) 192}, עמ' 4)."
(עש"מ 11976/05 חליל רוחי נ' מדינת ישראל, ניתן בתאריך 11.4.07, שם בפסקה 23).

מובן הוא, כי בכל מקרה ומקרה על בית הדין לבחון ולשקול, האם יש באמצעי המשמעת המוטלים על ידי בית הדין כדי להגשים את תכליתם של דיני המשמעת, תוך איזונם עם הנסיבות האישיות. ולגבי תורת המידתיות נפסק בעש"מ 5917/07 נביל גרה נגד נציבות שירות המדינה
, שניתן ביום 19.8.07:
"מידתיות אמצעי המשמעת הננקטים נגזרת מנסיבותיו המיוחדות של המקרה, מעוצמת חומרתה של העבירה, וממשקל הנסיבות האישיות לנאשם. בשיקלול הערכים הרלבנטיים, יש להגיע לנקודת איזון עונשית ראויה אשר תשלב בין האינטרס הציבורי ביישום ראוי של נורמות המשמעת בשירות הציבורי, בד בבד עם דאגה לגורלו של הפרט באופן שהענישה תהיה מידתית ותהיה תואמת את מכלול האינטרסים הראויים לאיזון."

ולאותו איזון גם נמצא בעש"מ 3925/08, בעניין שלמה אזולאי:
"כידוע, התכלית העומדת בבסיס השתתם של אמצעי המשמעת על עובדי השירות הציבורי אשר הורשעו היא כפולה: מניעת פגיעה בתפקודו של השירות הציבורי, בתדמיתו ובאמון הציבור בו מחד גיסא (עש"מ 5917/07 גרה נ' נציבות שירות המדינה
(טרם פורסם) וההפניות שם).
בבואו לגזור דינו של נאשם, על בית הדין לבחון תכליות אלו נוכח חומרת העבירה שבוצעה, ולהגיע לנקודת איזון עונשית ראויה אשר תשלב בין התכליות האמורות ותשקללן אל מול נסיבותיו האישיות של הנאשם, באופן שהענישה תהיה מידתית.

וב

פסק דין
שניתן לפני כשנה וחצי, נפסק באותו הקשר על ידי בית המשפט העליון, כב' השופטת א. פרוקצ'יה:
"אמצעי המשמעת הננקטים אמורים לשקף את חומרת הפגיעה בשירות הציבורי שארעה בביצוע עבירות המשמעת. הם נועדו להרחיק אנשים שחטאו לתפקידם ופגמו פגיעה מהותית באמינות השירות הציבורי, ולהרתיע את ציבור העובדים מביצוע עבירות דומות. בנקיטת אמצעים הולמים טמונה גם בשורה של תיקון ושל שידוד מערכות, אף כי לעולם יש לתת משקל יחסי גם לנסיבות אישיות של נאשם בדין המשמעת."
(עש"מ 8382/07 שריפה שמאליה נגד מדינת ישראל, ניתן ביום כ"ח בניסן התשס"ט – 22.4.09).

ד. מדיניות התגובה המשמעתית בעבירות של הטרדה מינית
1) התכלית של דיני המשמעת צריכה להיבחן לנוכח המדיניות השיפוטית של התגובה המשמעתית הראויה בעבירות של הטרדה מינית על כל רובדיהן.

2) המדיניות השיפוטית שראוי לבית הדין למשמעת לנקוט כלפי מקרים של הטרדה מינית בשירות הציבורי, נדונה בפרשת ברוכין:
"הטרדה מינית, כעבירת משמעת, כוללת צורות שונות ומשונות של התנהגות פסולה שיש לה אופי מיני. יש בהן, בקצה אחד, צורות קלות מבחינת הפסול המוסרי והפגיעה בקורבן, ויש בהן, בקצה השני, צורות חמורות מבחינה זאת. (ראו ההגדרה של הטרדה מינית בסעיף 3 של החוק למניעת הטרדה מינית וכן במשפט בן אשר. לכן ברור, שהחומרה של אמצעי המשמעת בכל מקרה ומקרה אמורה לתת ביטוי לחומרה של ההטרדה המינית באותו מקרה. בהתאם לכך, אמצעי המשמעת במקרה של הטרדה מינית עשויים לנוע מאמצעי קל כמו התראה או נזיפה ועד אמצעי חמור כמו פיטורים משירות המדינה תוך שלילת זכויות לפיצויים ולגימלה ואף פסילה לשירות המדינה. עם זאת, המהות של הטרדה מינית מחייבת באופן עקרוני, כפוף לנסיבות של כל מקרה, גישה מחמירה מצד הממונים על עובד הציבור הנאשם בהטרדה כזאת, מצד בית הדין למשמעת וכן גם, בהליך של ערעור, מצידו של בית משפט זה. המסקנה העולה מן האמור היא, כי במקרים חמורים של הטרדה מינית מן הראוי לנקוט אמצעים חמורים, כלומר, פיטורים משירות המדינה, ואם נסיבות המקרה מצדיקות זאת, אולי גם אמצעים נוספים הנלווים לפיטורים, כמו שלילת הזכות לפיצויי פיטורים ולגימלה ואף פסילה משירות המדינה."
(עש"מ 1928/00 בעניין ברוכין, בעמ' 13, פורסם בפ"ד נד(3) בעמ' 694).

3) ב

פסק דין
נוסף קבע בית המשפט העליון כי:
"עם זאת, המהות של הטרדה מינית מחייבת באופן עקרוני, כפוף לנסיבות של כל מקרה, גישה מחמירה מצד הממונים על עובד הציבור הנאשם בהטרדה כזאת, מצד בית הדין למשמעת וכן גם, בהליך של ערעור, מצידו של בית משפט זה...
המסקנה העולה מן האמור היא, כי במקרים חמורים של הטרדה מינית, מן הראוי לנקוט אמצעים חמורים, כלומר, פיטורים משירות המדינה, ואם נסיבות המקרה מצדיקות זאת, אולי גם מאמצעים נוספים הנלווים לפיטורים, כיוון שהטרדה מינית היא תופעה רווחת בשירות הציבורי, על בית המשפט לנקוט אמצעי משמעת חמורים במאבק למיגור התופעה".
(עש"מ 309/01 בעניין אליעזר זרזר פורסם בפ"ד נה(2) בעמ' 830).

ובהמשך לאותה מדיניות נפסק בעש"מ 5771/01 בעניין פודלובסקי:
"בבואנו לקבוע את אמצעי המשמעת ההולמים, עלינו להביא בגדר שיקולנו את המסר הברור לשירות הציבורי שיתרום לעקירת נגע ההטרדה המינית, על גילוייה השונים בקרב עובדי המדינה. ביטויים מינים בוטים הפוגעים בכבודן של נשים, במיוחד כאלו הנאמרים בפני
חיילות צעירות המתמודדות עם עולם חדש ועומדות מול כוח וסמכות של היררכיה פיקודית, הם תופעה חמורה. אין להשלים עם מצב בו ההתנהגות, כפי שנחשפה בעניין שלפנינו, תהיה לנורמה מקובלת. תפקידו הניהולי של מהערער חייבו לתת דוגמה אישית לעובדים ולחיילות ששירתו בלשכה".

4) בפסיקה נוספת שיצאה מבית המשפט העליון, נמשכת המגמה להחמיר בדינם של עובדי מדינה שהורשעו בעבירות של הטרדה מינית (ראה בעניין זה את גישתו של בית המשפט העליון בעש"מ 11025/02 בעניין אלון אייזנר נגד מדינת ישראל מתאריך 25.6.2003 שנסב על הטרדות מילוליות פורסם פ"ד נז(5) בעמ' 541 ו

פסק דין
שניתן ב – 1.5.03 עש"מ 7113/02 בעניין מדינת ישראל נגד שחר לוי שצוטט בטיעוני התובעת, (פורסם דינים עליון כרך סצ' עמ' 363) קבע בית המשפט העליון, כי בנקיטה בגישה מתונה ומתחשבת כלפי נאשמים כאמור יהיה:
"בכך כדי להחליש את כוחן של עובדות החשות כי הן מוטרדות מינית, ונרתעות מלהתלונן כנגד הממונים עליהן בלא שיופעל עליהן לחץ להימנע מהגשת תלונה, ובלא שתיאלצנה לעזוב את מקום עבודתן כפתרון למצוקה אליו נקלעו. ההגנה על טוהר השירות הציבורי ועל תפקידו של עובד המדינה כנאמן הציבור, מחייבים, איפוא, להוקיע את מעשי המערער ולהטיל עלו אמצעי משמעת שירתיעו עובדים אחרים מלנקוט בשיטות פסולות כלפי הסרים למרותם".
(ראה גם את עש"מ 2868/04 בעניין אורי שמיאן, שניתן ביום 4.7.04. ראה גם את עש"מ 4790/04 בעניין אברהם בן חיים שניתן ב- 2.5.05).

5) ויצויין, כי הביטוי המחמיר כלפי עבירות של הטרדה מינית נעוץ גם:
"בהיקף התופעה של ההטרדה המינית, ובעיקר הפגיעה בכבודם ומעמדם של נפגעי העבירות, כמו גם הפגיעה בתדמית שירות המדינה וביחסי העבודה, מצדיקים העברת מסר מרתיע."
(ראה עש"מ 10088/02 שמואל בצון נגד מדינת ישראל, פורסם בדינים עליון כרך סג בעמ' 976). אשר בחלקו דן בהטרדות מילוליות).

6) ולפני למעלה משלוש שנים נפסק בהקשר זה:
"מעשי הטרדה מינית המתרחשים בשירות הציבורי פוגעים פגיעה קשה לא רק באדם הנפגע ממעשים אלה, אלא גם בדמותו של השירות הציבורי ובאימון שהציבור רוחש לו. ההטרדה המינית כרוכה בפגיעה עמוקה בכבודו של הפרט הנפגע: התייחסות לאדם המתמקדת במיניותו ולא בהווייתו כאדם, היא התייחסות המבזה ומשפילה את עצמיותו, את גאוותו ואת צנעת פרטיותו. היא פוגעת בערך השוויון בין המינים, ומנציחה דעות קדומות ומושגים של עליונות ונחיתות בתחום המיני, שמקומם לא יכירם בחברה מתוקנת. ההטרדה המינית בתחום יחסי עבודה, היא חמורה במיוחד. יש בה לא רק מסממני ההשפלה והביזוי המתלווים לכל הטרדה מינית, אלא גם מיסודות ניצול המעמד של ממונה ביחס לעובד הכפוף לו והתלוי בו.
אלה מוסיפים מיד של חומרה מיוחדת למעשים. יחסי מרות מעצימים את כוחו של הממונה ומחלישים את יכולת ההתמודדות של הכפוף לו; הם מקשים על העובד המוטרד להתמודד עם ההטרדה המינית מחשש פן יבולע לו במקום עבודתו ובפרנסתו. פערי הכוחות בין המטריד למוטרד מתעצמים במצבים כאלה ומחייבים התייחסות ערכית מיוחדת."
(עש"מ 11976/05 חליל רוחי נגד נציבות שירות המדינה
ניתן ביום 11.4.2007).
ובאותו הקשר נפסק –
"למותר לומר, כי השמירה על תרבות ההתנהגות במערכת יחסי העבודה, ובתוך כך כיבוד הפרטיות והאוטונומיה האישית של הזולת, היא יסוד מיסודות כללי המשמעת בשירות המדינה. ההטרדה המינית פוגעת בכבודו של האדם וברגשותיו. כשהיא מתרחשת במערכות העבודה בשירות המדינה היא הורסת את מירקם היחסים העדין בשירות עובדי המדינה, ופוגעת לא רק במושא ההטרדה עצמו, אלא ברמתו של השירות באופן כללי, ובאמון שהציבור רוחש לו. הפעלת הנורמות כנגד הטרדה מינית בשירות הציבורי היא משימה בעלת חשיבות מיוחדת הן להגנה על הפרט והן לשמירה על האינטרס הציבורי הכללי. נפיצותם של אירועי ההטרדה בשירות המדינה מחייבת גישה מחמירה במיוחד לתופעות אלה, כדי להגן על המוסר וטוהר המידות בשירות הציבורי."

ואשר על כן,
"היקף התופעה של ההטרדה המינית והפגיעה בכבודו ובמעמדו של הנפגע, כמו גם הפגיעה בדמותו של שירות המדינה וביחסי העבודה, מצדיקים העברת מסר עונשי מרתיע. (עש"מ 10088/02 בצון נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(1), 1884)".
(עש"מ 2192/06 משה רחמני נגד נציבות שירות המדינה
ניתן בתאריך 5.4.2007, שם בפיסקה 12).

7) ולפני למעלה משנתיים, נפסק בנדון:
"מעשי הטרדה מינית המתרחשים בשירות הציבורי – גם אם ברף הנמוך של החומרה – פוגעים פגיעה קשה לא רק בנפגעת אלא גם בדמותו בתדמיתו של השירות הציבורי ובאמון שהציבור רוחש לו. כפי שצויין, תכליתם של דיני המשמעת לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורי (עש"מ 7111/02 נציבות שירות המדינה
נ' אשואל, פ"ד נז(1) 920, 921 (2003); עש"מ 7113/02 הנ"ל)."
(עש"מ 7932/07 דורון מזרחי נגד נציבות שירות המדינה
(ניתן ביום כ"ז באדר א' התשס"ח – 4.3.2008 על ידי כב' השופטת ע. ארבל).

ה. על הנסיבות האישיות
1) הנאשם בן 30, אדם נורמטיבי, שרכש השכלה בתחום טכנאות הרנטגן נטול כל רבב משמעתי או פלילי קודם, מילא באופן ראוי את תפקידו במשך תקופה קצרה כפי ששמענו מנציג המשרד.

2) הנאשם נשוי, אב לילד, רעייתו מועסקת ומצבו הכלכלי מכביד הוא.
סוף דבר
9 . לאחר עיון נוסף בפסקי הדין כאמור, שבו נדון עניינו של הנאשם ובטיעוני הצדדים כפי שבאו בפני
נו, בסופו של עיון ושיקול החלטתנו לנוכח מקבץ שיקולינו להטיל על הנאשם אמצעי משמעת כפי שיפורט להלן – גם בהתחשב בכך שהנאשם סיים זה לא מכבר, את שירותו בשירות המדינה, בתום חוזה העסקתו, אם שונה היה אותו מצב דברים, בית הדין היה גם מורה על פיטוריו.

10 . בית הדין החליט להטיל על הנאשם אמצעי משמעת אלה:

א. נזיפה חמורה – כמסר נורמטיבי מטעמו של בית הדין שמופנה במישרין לנאשם והמצביע כי נפל פסול חמור במעשים שבהם הורשע.

ב. פסילה למילוי תפקיד – הנאשם יפסל לצמיתות למלא כל תפקיד במשרד הבריאות.

ג. פסילה משירות המדינה – הנאשם יפסל משירות המדינה לפרק זמן של 20 שנה מהיום שבו יסיים לרצות את עונש המאסר.

11 . תקופות הפסילה לסוגיהן נועדו לשמש "מעין חסימת שער" של כניסה לשירות ציבורי, או לתפקיד מסויים וחיונית היא לנוכח אותה הפגיעה שהסב הנאשם במעשיו תדמיתו של השירות הציבורי, כפי שלמדנו מפסיקתו של בית המשפט העליון: -
"חומרה מיוחדת נלווית לביצוע עבירה בהיותה של המשיבה עובדת הוראה המשמשת דמות מחנכת לתלמידיה, ואמורה להקנות להם ערכי דעת ומידות לא רק באמצעות הוראה על פי תוכנית הלימוד, אלא גם בהיותה דוגמא אישית להתנהגות מופתית. אופי העבירה, והקלון הנלווה לה, אינם מתיישבים, לטעמי עם האפשרות כי המשיבה תמשיך לעבוד בשירות המדינה בתחום כלשהו בלא שיחצוץ פרק זמן מסוים שבמהלכו היא תורחק מהשירות הציבורי. אין די בהרחקתה מחינוך – שהוא בוודאי התחום הרגיש ביותר מבחינת המשך העסקתה, אלא ראוי לבודדה גם מיתר תחומי השירות הציבורי למשך תקופה מסוימת, מחשש שאם לא יעשה כן, עלולה להיגרם פגיעה רצינית לרמות ולתדמיתו של שירות המדינה בבחינת מערכת המתאפיינת בטוהר מידות וניקיון כפיים".
(עש"מ 8180/05 מדינת ישראל נ' פאטמה ולידי, ניתן בתאריך 7.5.06).

ב

פסק דין
נוסף, בית המשפט העליון החמיר במידתם של אמצעי המשמעת וקבע, כי דרושה פסילה משירות המדינה ולא רק מילוי תפקידים מסוימים, לנוכח חומרת העבירות ותפקידם של דיני המשמעת:
"נראית לי במישור העיקרון עמדת המדינה בערעורה, המבקשת להרחיב את היקף פסילתו של המערער לכל תפקיד בשירות המדינה למשך תקופת פסילה שתיקבע. יש ממש בעמדתה, השוללת את האפשרות להמשיך ולהעסיק את המערער בתפקידים מסוימים בשירות המדינה ברצף אחד מיד לאחר ביצוע העבירות על ידו, בלא יצירת ניתוק מוחלט בינו לבין מערכת השירות הציבורי, ולו לתקופה מסוימת, אשר תדגיש את חומרת העבירות שעבר, ואת הצורך בשיקום האימון שיושג באמצעות סנקציה הולמת."
(עש"מ 9848/05 ועש"מ 9964/05 – א', בעניין יוסף מזוז שבו הוגשו ערעורים הדדיים של המדינה והמערער, ניתן ביום 25.1.2007).

הצדקת הפסילה ומשכה של הפסילה נגזרים מהמבחנים שנקבעו בנדון בעש"מ 3789/04 ציפורי נ' נציבות שירות המדינה
, שבו פסקה כב' השופטת בייניש (לפי תוארה דאז):
"כמו הפיטורין, גם הפסילה משירות המדינה נובעת מאותה תכלית של הגנה על השירות הציבורי מפני עובדים שסטו מדרך הישר. כאשר העובד מפר במעשיו את הנורמות המחייבות בשירות המדינה, ומועל באמון שניתן בו, הרי שיש מקום לקבוע בנסיבות מתאימות, ועל פי חומרת העניין – כי עובד זה יפוטר, ואף יהיה פסול מלשוב ולשרת בשירות המדינה. אמצעי הפסילה מהשירות נחוץ, איפה, כדי לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורי, על תדמיתו ועל אמון הציבור."

בית המשפט העליון עמד על חיוניותה ותכליתה של הפסילה משירות המדינה ב

פסק דין
נוסף: -
"חומרתן של עבירות המשמעת שהמשיב עבר מחייב מסר עונשי ברור אשר ינקה את מערך עובדי המדינה ואנשי החינוך מגילויים של חוסר יושר, ויעמיד את טוהר המידות בשירות הציבורי ובשירות החינוך הציבורי בתורת ערך שאינו נתון לפשרה ולגישה סלחנית. ערך זה מחייב, בנוסף לפיטורי המשיב מהשירות, גם את הרחקתו ופסילתו לא רק מעיסוק בהוראה במסגרת משרד החינוך, אלא גם מכל עיסוק בשירות המדינה למשך תקופה סבירה בשים לה למכלול הנסיבות הרלבנטיות."
(עש"מ 2928/06 מדינת ישראל נגד עומר דראושה).

12. בהתחשב בגילו הצעיר של הנאשם, בית הדין נמנע לפוסלו לצמיתות לשירות המדינה כעתירת התביעה והמשרד, והעמידה על פרק זמן של עשרים שנה וזאת על מנת להותיר לנאשם צוהר של תקווה, אם לא יפול כל רבב פלילי נוסף בדרכו לאורך שדרת השנים, יוכל לבקש לשוב לשירות המדינה הגם שלא למשרד הבריאות. ע"ב הרציונל המגולם בחוק המרשם הפלילי, ותקנת השבים, התשמ"א – 1981, ביסוס רציונל של פרק הפסילה במישור העקרוני על בסיס החוק האמור זכה לאחרונה לאישורו של בית המשפט המחוזי בירושלים:-
"באשר לשאלה ראשונה, סבורני, כי עצם היזקקותו של בית הדין להוראות חוק המרשם, כמקור השראה להתייחסות למשך תקופת הפסלות, הייתה היזקקות לגיטימית. זאת באשר ביסוד אותו חוק מגולם הרעיון החשוב שאדם שהורשע בפלילים, נשא את עונשו ולא חזר לבצע מעשי עבירה בחלוף פרק הזמן הקבוע בחוק, זכאי לכך שעברו הפלילי יימחק או כי האפשרות להתחשב בעברו הפלילי תהא מוגבלת עקב התיישנות ההרשעה. כל זאת, במטרה לאפשר לו להשתלב מחדש בחברה ולעסוק במקצועות שנחסמו בפני
ו בעבר בשל הרשעתו בפליליים. רעיון זה שאוב מעקרון "תקנת השבים" במשפט העברי, שלפיו "שורת הדין, שאין לך דבר שעומד בפני
התשובה. אלא כל השבים שהקב"ה יודע כי נתחרטו על מה שעברו מן הכיעור וכי שמו אל לבם שלא ישובו עוד לכמוהו, הוא מוחל להם. ובני אדם, אף על פי שאינן יודעים הנסתרות, ואין להם אלא הנגלות, כעבר זמן הרבה, ואין נראה עליו, לא בגלוי ולא בסתר, דבר שאל כהוגן, והלב מאמין בו כי חזר – מקבלין אותו. דברים אלה מפי הרב האי גאון, מגאוני בבל במאות י-יא' לספירה, המתמצתים את אותו עקרון, צוטטו במלואם בדברי ההסבר להצעת חוק מרשם הפלילי ותקנת השבים (ה"ל 1514, תשמ"א עמוד 216) תוך שצויין כי "ההצעה מאמצת את גישת ההלכה לנושא" (עמש"מ 215/09 מדינת ישראל נ' שבי קטאשווילי, ניתן בתאריך 27.8.10 על ידי כב' השופט משה יועד הכהן).
אמצעי המשמעת הודעו בנוכחות הצדדים ביום ט"ז בכסלו התשע"א – 23.11.10.
גזר הדין המפורט והמנומק ניתן ביום כ"א כסלו תשע"א – 28.11.10 שלא בנוכחות הצדדים, להם הוא יועבר באחת מדרכי המסירה המקובלות.
זכות ערעור על גזר הדין מסורה לצדדים לבית המשפט המחוזי בירושלים, לפי סעיף 43(א) לחוק, תוך 30 יום מהמועד שבו יומצא גזר הדין לידיהם.
(-)
(-)
(-)
_______________
________________
________________
יוסף תלרז

אב בית הדין
עו"ד ריקי לוין
מר ארז סירמה
יו"ר המותב
חברת המותב
חבר המותב









בד"מ בית דין למשמעת של עובדי מדינה 5/10 נציבות שירות המדינה נ' סהר גלוזמן (פורסם ב-ֽ 28/11/2010)