פסקי דין על התביעה הצבאית | פסקי דין על אסמר עבד אלחפיז אסמר

4523/08 תיק     21/09/2010




תיק 4523/08 התביעה הצבאית נ' אסמר עבד אלחפיז אסמר





בפני
כבוד ההרכב: סא"ל יאיר תירוש
- אב"ד
רס"ן מנחם ליברמן
- שופט
רס"ן שחר גרינברג
- שופט

התביעה הצבאית

(באמצעות ב"כ סגן רועי בלוך
)
נגד

נאשם: אסמר עבד אלחפיז אסמר
ת.ז.: 32641227
(באמצעות ב"כ עו"ד נאאל זחאלקה
)

תאריך הדיון: 21/09/10, י"ג בתשרי תשע"א

גזר - הדין

עובדות המקרה

הנאשם, אסמר עבד אל חפיז אסמר, יליד שנת 1983, הורשע במסגרת הסדר טיעון בכתב אישום מתוקן הכולל את העבירות הבאות:
1) קשירת קשר להנחת מטען, בכך ששנה וחצי טרם מעצרו, הציע ד'אפר עיראן לנאשם ליטול איתו חלק בהנחת מטענים כנגד כוחות הביטחון. הנאשם הסכים להצעתו, אך תוכניתם לא צלחה עקב העבודה שהנאשם לא מצא זמן לבצעה.
2) סיוע לניסיון לגרימת מוות בכוונה, בכך שכארבעה חודשים טרם מעצרו, הקים הנאשם יחד עם מוחמד דויכאת, חוליה צבאית אשר מטרתה לבצע פיגוע ירי לעבר ישראלים בסמוך למתחם קבר יוסף. לשם כך העביר הנאשם למוחמד דויכאת רובה מסוג קלצניקוב. לאחר מספר ימים, בעת ששהו הנאשם ומוחמד בבית נטוש במחנה הפליטים בלאטה, הציע הנאשם למוחמד לירות לעבר מתפללים ישראלים בקבר יוסף, כאשר הנאשם ישמש כתצפיתן המתריע על בואם של כוחות הביטחון ומוחמד יבצע את הירי. על פי מתכונת זאת, פעלו הנאשם ומוחמד במשך שבועיים בין שתיים לפנות בוקר עד חמש לפנות בוקר. אולם במהלך שבועיים אלה לא הייתה תנועה של מתפללים ישראלים ואי לכך החליטו כי הירי יבוצע לעבר כוחות הביטחון. בלילה שבין ה-18 ל- 19 ליוני 2008, נודע לנאשם לאחר שבירר זאת באמצעות הטלפון כי אין כוחות ביטחון בסביבת קבר יוסף. הנאשם עדכן את מוחמד דויכאת בעובדה זו וציין כי דויכאת יכול להתמקם בבית הנטוש לצורך ביצוע פיגוע הירי. בעקבות האמור לבש דויכאת מדים צבאיים ואפוד צבאי ונטל לידיו את נשק הקלצ'ניקוב, נסע והתמקם בבית הנטוש. בעת תפילת השחרית, הבחין דויכאת בשני ג'יפים צבאיים ואף בחייל אשר ירד מאחד הג'יפים. באותה העת לחץ דויכאת על ההדק, אך בשל מעצור הירי לא צלח. דויכאת סידר את המעצור בנשקו, והבחין בשלושה חיילים ליד חנות במרחק שלושים מטרים ממקומו. דויכאת פתח בירי של תשעה כדורים לעבר אותם חיילים, כתוצאה מהירי נפגע סגן יפתח בן-ארי בכף רגלו השמאלית. לאחר שסיים את הירי עדכן דויכאת את הנאשם על הירי. באותה השיחה הנאשם אף הנחה את דויכאת להחליף את בגדיו, להוציא את הסוללה ממכשירו הסלולארי, להחביא את הנשק, את המדים הצבאיים ואת האפוד.
טיעוני הצדדים

התובעת הצבאית הדגישה בטיעוניה את חומרת פרט האישום השני בו הורשע הנאשם על תוצאותיו הקשות. התובעת הצבאית ציינה לשאלת בית המשפט כי אין התביעה יודעת את מצבו הרפואי של הנאשם וכי התביעה הצבאית
עותרת לגזור על הנאשם עונש הולם ואין לה עמדה עונשית מוגדרת הנקובה בשנים. כמו כן, הגישה התובעת הצבאית שני פסקי דין.בפסק הדין הראשון ע' איו"ש 1498/05 עזאת תורכמאן נגד התובע הצבאי התייחס בית המשפט לשאלה מהי הענישה הראויה בעבירה של סיוע לניסיון בהקשר של עבירת גרימת מוות בכוונה וגזר על מי ששימש כמסייע עונש של מאסר עולם. בפסק הדין השני ע' איו"ש 1106/08 עמאד אשתייה נגד התובע הצבאי התייחס בית המשפט הצבאי לערעורים לרמת הענישה בעבירה של קשירת קשר להנחת מטען שבה הורשע הנאשם בפרט האישום הראשון לכתב האישום.

הסנגור המלומד ציין בטיעוניו כי על בית המשפט להתרכז בעת גזירת הדין בעיקר בפרט האישום השני, החמור יותר לכתב האישום. לדעתו, פרט האישום הראשון, אשר מפרטיו עלה כי לא מצא הנאשם זמן במשך כשנה וחצי לממש את אותה תוכנית ראשונית אינו דומה בחומרתו לפרט האישום השני.

הסנגור התייחס בהרחבה בטיעוניו לפרט האישום השני וטען כי יש מקום להתחשב גם בשיקולים לקולא ובהם גם עברו הנקי של הנאשם, הודאתו באשמה, קשיים ראייתיים הקיימים בתיק והעובדה שלא הוכחה חומרת הפגיעה שנגרמה לקצין צה"ל. בנוסף לכך, טען הסנגור בהרחבה שהנאשם אינו העבריין העיקרי בתיק אלא מרבית האשמה מוטלת על שותפו דויכאת אשר הוא ביצע את הירי. חלקו של הנאשם התמצה בסיוע בלבד על ידי אספקת הנשק, תצפית וכו'.

לצורך תמיכה בטיעוניו הפנה הסנגור את בית המשפט למספר פסקי דין של בית המשפט הצבאי לערעורים. כמו כן, לשאלת בית המשפט ציין הסנגור כי לדעתו אין מקום לגזור על הנאשם עונש העולה על שמונה שנות מאסר לריצוי בפועל.

דיון

על הקושי במלאכת גזירת הדין עמד כבוד השופט מ' אלון (כתוארו אז) בעת שתיאר את מורכבות ההליך של גזירת הדין בע"פ 359+344/81 מדינת ישראל נ' שחר סגל ואח', פ"ד לה(4), 313 ,עמוד 322:

"מדידת מידת העונש קשה היא לשופט כקריעת ים סוף. משבא הוא לשקול, אם להרשיע או לזכות, מצויים בידיו עקרונות וכללים, פרטי דינים ודקדוקי דקדוקים של תלי תלים של הלכות, שאותם הוא מיישם לעניין המסוים שלפניו. לא כן משסיים מלאכה זו, ועלה בידו, שיש להרשיע את הנאשם. המחוקק מסר בידו מידת עונש- במיוחד כשמדובר בעונש מאסר- שיש לה שיעור למעלה ואין לה שיעור כל שהוא למטה (פרט למקרים יוצאים מן הכלל); ובמסורת הפסיקה נקבעו כללים כלליים בדבר אופייה של העבירה, טיבו של העבריין ושלומו של הציבור. כל אלה יפים הם לעיון ולדיון, אך קשים הם ביותר ליישמם להלכה ולמעשה, שהרי מעצם טיבם ומהותם אין בהם כדי לכוון את דעתו והכרעתו של השופט אלא בצורה כללית ביותר. ואם אמנם מציאות זו של הכוונה כללית וסתמית לשופט בהטלת העונש קשה היא לו, הרי חיונית והכרחית היא לעצם מלאכת הענישה: באה היא ללמדך, שכל מקרה ומקרה צריך להיות נדון לגופה של העבירה ולגופו של העבריין, והכללים שבדרכי ענישה אינם אלא בבחינת נקודות מוצא בלבד."

הקושי שעליו מצביע השופט אלון במלאכת גזירת הדין בולט במיוחד במקרה נשוא הדיון שבו מחד, מעשיו של הנאשם חמורים ומחייבים ענישה חמורה מרתיעה, ומנגד, ישנם שיקולים נוספים עליהם עמד הסנגור המלומד בטיעוניו המצדיקים הקלה מסוימת בעונשו של הנאשם.

בעת גזירת הדין בחנו את התקדימים אשר צירפו הצדדים בטיעוניהם. באשר לשני התקדימים אשר בחרה התביעה הצבאית
נראה כי הראשון שבהם אכן מתייחס לשאלה העקרונית מהי מידת העונש הראויה למסייע, אך מובן שהעונש שנגזר במסגרתו (מאסר עולם) אינו משקף את רמת הענישה הראויה בנסיבות דנן. אשר לתקדים השני, אין הוא מתייחס כלל לפרט האישום המרכזי בכתב האישום. ראוי היה שבנסיבות המקרה התביעה הצבאית
תתמוך את טיעוניה בתקדימים רלוונטיים נוספים, המצביעים על רמת הענישה הראויה בנסיבות המקרה תוך התמקדות במקרים דומים למקרה נשוא הדיון.

לא רק זאת, אלא שהתביעה אף נמנעה מהצגה של עמדה עונשית ברורה בנסיבות המקרה. בהיות שיטת המשפט באזור שיטה אדוורסארית, במסגרתה פונה בית המשפט לצדדים לקבלת עמדותיהם ומכריע ביניהן, עמדה עונשית ברורה הינה חיונית. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט הצבאי לערעורים בע' איו"ש 3201/08 התובע הצבאי נגד זהראן, בסוגיה נשוא הדיון:

"יאמר מיד כי אגב הדיון בתיק זה עולה פעם נוספת שאלת מדיניותה החדשה של התביעה שלא לנקוב במידת העונש המדויקת אשר סבורה היא כי ראוי שתיגזר. הגם שאנו ערים לעובדה כי כך נהוג גם במערכות משפט אחרות, איננו סבורים כי יש בשינוי זה כדי לתרום להליך השיפוטי באזור. עתירה לעונש מסוים הייתה הנוהג משך עשרות בשנים בבתי המשפט הצבאיים, וניתן למצוא יתרונות רבים לנוהג זה. דוגמא אחת מיני רבות ליתרונות אלה במניעת מצבים בהם יטו הנאשם וב"כ ולפעמים אף ביהמ"ש לחשוב, כפי שקבע במקרה הנוכחי, ש

פסק דין
שהוצג מבטא את העמדה העונשית של התביעה.

התביעה הצבאית
הינה באת כוחו של הציבור בביהמ"ש. היא המייצגת את האינטרס הציבורי וחזקה עליה שהיא שוקלת את מכלול הנסיבות קודם לטיעון לעונש. הותרת עמדת התביעה בדבר העונש הראוי ב"ערפל", אינה תורמת לדיון המשפטי. גם שימוש בפראזות דוגמת "עונש חמור ומרתיע" אינה מספקת. כאשר תבקש להחמיר עליה לנמק זאת, וכאשר תסכים להקל, ולא לדרוש מיצוי הדין, עליה להסביר זאת. בין כך ובין כך עליה לשקול היטב את מכלול הנסיבות, ושעה שתבוא לטעון לעונש, כדאי וראוי שתהיה ערוכה להציג את עמדתה ונימוקיה במלואם ובצורה ברורה.

הצגת עמדה ברורה וחד משמעית מצד התביעה, אינה שוללת את סמכות ביהמ"ש לשקול ולפסוק מה העונש הראוי, אלא שהיא נועדה לבטא באופן ראוי וברור מה סבורה נציגת הציבור. מנגד, עומד הנאשם שהורשע לפי הליך גזר הדין. נאשם שכזה אינו יודע מה עמדת התביעה הצבאית
, מפתח ציפיות, ואולי אף סוג של "אינטרס הסתמכות", והמקרה שלפנינו יוכיח זאת.

הסנגור הנכבד טען כי התביעה מושתקת מלטעון כנגד גזר הדין, לאחר שהגישה ללא הסתייגות את פסק הדין בעניינו של אבו פארה כתקדים, וביהמ"ש הלך לאורו. אם התביעה הצבאית
הייתה נוקטת בלשון ברורה יותר, ומכריזה על עמדתה בקול ברור וצלול, החשש האמור להסתמכות לא היה קיים.

אין לשמוע מדברים אלה כי על התביעה לנקוב במספר מדויק של שנות מאסר, אלא שעליה להבהיר מה לעמדתה הוא תחום העונש הראוי. בכך היא תקיים את חובתה כלפי הציבור בשמו היא באה, ואת האינטרס אותו היא מייצגת. בכך גם תבהיר לביהמ"ש ולנאשם שהורשע בדין מה לעמדתה מתחם העונש הראוי ותמנע טענות מסוג האמור."

במקרה זה מאחר והתביעה הצבאית
בחרה שלא להגיש ולו תקדים אחד המתייחס לרמת הענישה הראויה נראה כי היא לא עמדה בהנחיית בית המשפט הצבאי לערעורים בסוגיה זו ואף בחובות לה היא מחויבת כלפי הציבור בשמו היא באה והאינטרס הציבורי בהקשר זה.

בחנו בעיון אף את התקדימים אשר הגיש לעיוננו הסנגור המלומד. אחד התקדימים אשר הגישה ההגנה הוא ע' איו"ש 207/03 סעיד מסלם נגד התובע הצבאי. באותו מקרה נדחו ערעורי הצדדים על פסק דינו של בית המשפט בערכאה הראשונה שגזר על סעיד מסלם עונש של 18 שנות מאסר לריצוי בפועל. באותו מקרה הורשע מסלם בשלוש עבירות שעניינן ניסיון לגרימת מוות בכוונה וסיוע לביצוע עבירה זו. כפי שצוין בפסק הדין, בעבירה הראשונה מסלם אחז בהגה של רכב ממנו בוצע ירי לעבר רכב ישראלי שגרם לנזק לרכב. יום לאחר מכן שימש מסלם כנהג ברכב שביצע פיגוע ירי לעבר רכב ישראלי שכתוצאה ממנו נפצע הנהג, שנפגע קשה כאשר אף נגרמה פציעה לנוסעת נוספת מרסיסים. כמו כן, במהלך אותו אירוע בוצע ירי לעבר רכב נוסף שנגרם לו נזק כתוצאה מהירי אך לא היו נפגעים. בנוסף לכך, השתתף הנאשם כנהג בפיגוע ירי נוסף בו נגרם נזק למשאית. בית המשפט הצבאי לערעורים דחה את הערעורים שהוגשו על ידי שני הצדדים תוך שהוא מציין כי אין מקום להתערב בגזר הדין שנקבע בערכאה הראשונה. נראה כי מקרה זה כפי שציין הסנגור אכן קשה בחומרתו בתוצאותיו ובמספר המעשים ביחס למקרה נשוא הדיון בו הנאשם כאמור הורשע בסיוע לפיגוע ירי אחד כאמור וחלקו כמסייע אינו גדול מחלקו של מסלם.

תקדים נוסף אשר הוגש על ידי הסנגור הוא ע' איו"ש 388/03 אברהים ג'אבר נגד התובע הצבאי שם הורשע הנאשם בחברות בהתאחדות בלתי מותרת, סחר באמל"ח, שתי עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע בכך שתכנן לבצע פיגוע לעבר כלי רכב בהם נסעו אנשי כוחות מיוחדים ישראליים ופנייה לאחיו ולאנשים אחרים לצורך הפעלת פעילים צבאיים לצורך ביצוע פיגועים. כמו כן, הורשע הנאשם בכך שהסיע את אחיו ואנשים אחרים לצומת איו"ש לצורך ביצוע פיגוע ירי לעבר חיילי צה"ל כתוצאה מהירי של אחיו של הנאשם וחבריו נפצע חייל צה"ל. בית המשפט הצבאי לערעורים החליט לקבל את ערעור ההגנה והוריד את 14 שנות המאסר לריצוי בפועל שנקבעו בערכאה הראשונה ל- 12 שנות מאסר לריצוי בפועל. בפסק הדין התחשב בית המשפט הצבאי לערעורים בעובדה כי אחיו של הנאשם שירה ופגע בחייל צה"ל ואף הורשע בשתי עבירות נוספות של ירי לעבר אדם נשפט ל- 15 שנות מאסר לריצוי בפועל ובנסיבות אישיות קשות של ג'אבר שבגינן החליט להקל, במידת מה, בעונש שנקבע לו בערכאה הדיונית. נציין שקיימים הבדלים לא מבוטלים בין

פסק דין
זה לבין עניינו של הנאשם המתמקדים בעיקר בשיקולים המיוחדים שהצדיקו הקלה בנסיבות המקרה ובהם רמת הענישה ביחס לשותף שהורשע בכתב אישום חמור לאין ערוך מזה בו הורשע ג'אבר. נסיבות מיוחדות מסוג זה אשר עניינן רמת ענישה שנקבעה ביחס לאחד השותפים שנשפט בהסדר טיעון לעשר שנות מאסר לריצוי בפועל מאפיינות תקדים נוסף שהוגש על ידי ההגנה ע' איו"ש 221/03 קבהא נגד התובע הצבאי. באותו מקרה נגזרו 15 וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל על מי שהורשע במספר עבירות ובהן ביצוע פיגוע ירי שגרם לפציעה וגרם נזק לרכב. בנוסף לכך, ראוי לציין באותו מקרה הגבילה עצמה התביעה לעתירה מתונה יחסית לעונש (16 וחצי שנות המאסר) בהתחשב בעבירות החמורות בהן הורשע המערער.

תקדימים נוספים שהוגשו על ידי ההגנה ע' איו"ש 2709/08 דרוויש נגד התובע הצבאי וע' איו"ש 2703/08 עלקם נגד התובע הצבאי אינם דנים באירועים בו נפצע אדם אלא בפיגועי ירי ללא פציעות ולפיכך אין לייחס לרמת הענישה שנקבעה בהם משקל משמעותי. אף התקדימים אותם הגיש הסנגור המתייחסים לרמת הענישה בערכאה הראשונה אינם רלוונטיים לעניינו נוכח פסיקתו של בית המשפט הצבאי לערעורים בסוגיה:

"חוששני כי הסתמכותו של בית המשפט קמא על רמת ענישה שנקבעה בתיק אחר איננה ראויה, אלא מקום שמדובר בפרשייה אחת ושותפים לאותה העברה. ככל שמדובר ברמת ענישה בדרך כלל, הרי שראוי היה להסתמך על פסיקתו של בית משפט זה, אשר קבעה זה מכבר רמת ענישה ברורה ומחייבת בסוג זה של עברות." (עד"י אזח"ע 56/02 התובע הצבאי נגד אבו עליא).

העונש אותו ראוי לקבוע לנאשם בנסיבות המקרה חייב אם כן לאזן בין חומרת מעשיו שגרמו לפציעתו של קצין צה"ל לבין הנסיבות המקלות שפורטו בהרחבה בטיעוני ההגנה.

לאחר שבחנו את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, לרבות התקדימים שהוגשו לנו על ידי הצדדים מצאנו כי עונש של 15 שנות מאסר לריצוי בפועל ומאסר מותנה מרתיע לתקופה ארוכה משקף נכונה את שיקולי הענישה בנסיבות המקרה. עונש זה מבטא מחד את עקרון ההרתעה נוכח חומרת המעשים ומנגד נותן משקל לעקרון השיקום כמו גם לנסיבות המקלות הנוספות.

באמרת אגב נציין כי כפי ששמענו מדברי התובעת בטיעוניה אין התביעה הצבאית
מודעת למצבו הרפואי העדכני של קצין צה"ל סגן יפתח בן ארי שנפגע באירוע. ראוי היה כי התביעה הצבאית
הייתה עורכת בירור בדבר מצבו הרפואי העדכני לפני הדיון ומיידעת אותו בדבר הדיון.

אין חולק כי מצבו הרפואי של פצוע באירועי ירי בו מעורב הנאשם הינו מידע חיוני ביותר בעת גזירת הדין של מי שהורשע בסיוע לניסיון גרימת מוות באותו אירוע בו נפגע הפצוע, ומהווה מידע מהותי שעל בית המשפט להתחשב בו במסגרת שיקולי הענישה.

סוף דבר

מהנימוקים שציינו לעיל החלטנו לגזור על הנאשם את העונשים הבאים:

א. 15 שנות מאסר בפועל אשר יימנו מיום מעצרו.
ב. 3 שנות מאסר על תנאי אותם לא ירצה הנאשם אלא אם כן יעבור תוך 5 שנים עבירות בהן הורשע בתיק זה.

זכות ערעור תוך 30 יום מהיום.
ניתן והודע היום בפומבי ובמעמד הצדדים.

_____________ _______________ _______________
שופט אב"ד שופט
תאריך: י"ג בתשרי תשע"א בית המשפט הצבאי בשומרון תיק מס': 4523/08
21 בספטמבר 2010
3

צ ב א ה ה ג נ ה ל י ש ר א ל
בית המשפט הצבאי בשומרון תיק מס': 4523/08

1








תיק בית המשפט הצבאי 4523/08 התביעה הצבאית נ' אסמר עבד אלחפיז אסמר (פורסם ב-ֽ 21/09/2010)