פסקי דין על סעיד עבדאללה אגבאריה | פסקי דין על זכריא מוחי אלדין מחאמיד

61559-10/10 עא     28/04/2011




עא 61559-10/10 סעיד עבדאללה אגבאריה נ' זכריא מוחי אלדין מחאמיד








בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 61559-10-10 סעיד עבדאללה אגבאריה
נ' זכריא מוחי אלדין מחאמיד




בפני

כב' השופטת ס' נשיאה ש' וסרקרוג


בעניין
:
סעיד עבדאללה אגבאריה
, ת"ז 028361277





המערער


- נ ג ד -


זכריא מוחי אלדין מחאמיד
, ת"ז 0276050112





המשיב


בשם המערער:עו"ד מרדכי עמוס
בשם המשיב: עו"ד אברהים קבלאן
פסק -
דין

1.
הערעור הוא על

פסק דין
של בית משפט השלום בחדרה (כב' השופטת קרן אניספלד) בת"א 4628-07 מיום 5/9/10, לפיו נדחתה תביעת המערער, בשל אופן הגשת ההליך ואופן ניהולו, אשר מנע לדעת בית משפט השלום את בירור המחלוקות לאשורן ובשל הארכת הדיונים שלא לצורך חויב אף המערער בהוצאות לטובת אוצר המדינה אשר הועמדו על סך של 5,000 ש"ח.


הערעור שהוגש מתייחס גם להחלטת בית משפט השלום מיום 24/3/10, בנוגע לדחיית בקשת המערער לאפשר לו הזמנת עד נוסף, שהוא חברו של המערער – הבקשה הועלתה במהלך יום ההוכחות באותו מועד (24/3/10).

2.
התביעה שהוגשה בבית משפט השלום התייחסה למשיב, שהיה הנתבע מס' 1, שהוא בעלים של העסק בו הוזמן השיש נשוא המחלוקת, וכן צויין כמשיב נוסף העסק עצמו – "שיש מוחי".


הערעור הוגש נגד משיב 1 בלבד, ובדין נעשה כך, מאחר שהעסק אינו בגדר אישיות משפטית. לפיכך, הותר "התיקון" האמור במסגרת הערעור, הגם ש"העסק" כבעל דין לא נמחק מכתב התובענה בערכאה הדיונית.

הרקע וההליכים הקודמים
:
3.
המערער בנה ביתו בשנת 1999 (בשטח של 480 מ"ר), ולטענתו מדובר בוילה ששווייה כ-2 מיליון ש"ח (להלן: הבית).





התביעה שהוגשה על ידו לבית משפט השלום התייחסה להזמנת שיש סינטטי לריצוף גרמי המדרגות הפנימיים של הבית. ההזמנה בוצעה בחודש נובמבר 1999, בבית בעסק הידוע בשם: "שיש מוחי" (להלן: בית העסק). התביעה הוגשה כנגד הבעלים של בית העסק, שהוא המשיב בערעור.

ההזמנה בוצעה, לגרסת המערער, בבית העסק אצל אחיו של המשיב, כמאל מוחי אלדין (להלן: כמאל), שמילא תפקיד בבית העסק בין כשכיר ובין במעמד אחר.
ההזמנה היתה לשיש מסוג 'קיסר' סוג א', והתמורה היתה על סך של 23,500 ש"ח, ששולמה במלואה על ידי המערער, מבלי שנמסרה לו חשבונית או קבלה.

4.
על פי כתב התביעה ועל אף שכמאל הצהיר בפני
ו כי הוא נציג בלעדי של שיש קיסר, וכי על בסיס מידע זה נכרת ההסכם ביניהם, התברר בסופו של דבר כי סופק למערער שיש מסוג אור-פל מסוג ב', עם כתמים וסדקים רבים. הליקוי התגלה לאחר הרכבת השיש שסופק באריזה סגורה. משנתגלו הפגמים האמורים, שלח המערער ביום 18/6/00 מכתב לכמאל, בו תבע המערער פיצוי בגין השיש הלקוי שהותקן לצורך הרכבת שיש חדש מסוג קיסר, לרבות פיצוי על נזקי המערער.


משלא נעתר בית העסק לדרישתו, הוגשה התביעה לבית משפט השלום, וצורפה לה חוות דעת של מומחה מטעם המערער, מר ג'בארין מוחמד תייסיר, אדריכל ומתכנן ערים (להלן: המומחה), אשר התייחס לפגמים שנמצאו וכן לעלות הפירוק וההרכבה של שיש מסוג 'קיסר'.


כן תבע המערער פיצוי בגין עוגמת נפש בסך של 30,000 ש"ח, ובסך הכל העמיד תביעתו על סכום של 60,000 ש"ח, בשל שיקולי אגרה (להלן: התביעה הנוכחית).

5.
קודם לכן, הגיש המערער בשנת 2000 תביעה קודמת (להלן: ההליך הראשון) על סכום של 48,500 ₪ (ת"א 4196/00) נגד כמאל, אשר מולו נעשתה הזמנת השיש. לאחר מכן הוגש כתב תביעה מתוקן כנגד המשיב בערעור – הוא הבעלים של בית העסק.

גם במסגרת ההליך הראשון טען המערער כי הזמין שיש קיסר, טען כי שילם תמורה של 23,500 ש"ח, אך ציין שקיבל שיש מסוג תבור, וכן לא צירף חוות דעת המבססת את תביעתו.

ההליך הראשון הוגש באמצעותו של עורך דין אחר שאיננו מייצגו בתובענה הנוכחית.

בהחלטה שניתנה ביום 16/2/04 נמחקה התובענה בהסכמת הצדדים (כבוד השופטת ה' אסיף), והמערער חויב בהוצאות המשיב בסך של 5,000 ש"ח והגשת תובענה חדשה הותנה בתשלום סכום נוסף של 2,500 ש"ח.


בהחלטה שניתנה על ידי כבוד השופטת אסיף צוין כי ההליך התמשך כמעט 4 שנים, כי הארכת המועדים נבעה בשל מחדלי המערער, וכי המשיב שהיה נתבע שם, זכאי לקבל פיצוי הולם בגין אופן התנהלות ההליך, ובנוגע להתניית הגשת תביעה נוספת, הדגיש בית המשפט כי כפי הנראה יש בכוונת המערער לעקוף את מחדליו בניהול התיק הנוכחי.

6.
בהליך הנוכחי הוגשה התביעה ב-19/11/07 כנגד המשיב כאמור ו/או כנגד בית העסק אך לא כנגד כמאל. לתביעה צורפה חוות דעת של מומחה. גם הפעם נטען שהוזמן שיש קיסר מסוג א'.


בכתב הגנה שהוגש מטעם המשיב, הודה המשיב כי הוא הבעלים של בית העסק, וטען כי ההזמנה בוצעה באמצעותו ביום 11/11/99 בהזמנה שמספרה 10713, וזו התייחסה לשיש מסוג אורפל ושיש חברוני, כפי שאלה פורטו בהזמנה ובתעודת המשלוח.
כמו כן הודה שמלוא התמורה - אשר לגרסתו עמדה על 10,304 ש"ח בלבד ולא על סך 23,500 ש"ח - שולמה על ידי המערער בתשלומים וחלק מן התמורה אף שולם ביום 29/11/99 אחרי הרכבת המדרגות.
עוד טען המשיב על-פי מחירון הלוחות שצירף אין הבדל משמעותי במחירון בין שיש מסוג קיסר ושיש מסוג אורפל (סעיף 9 לכתב ההגנה). עוד טען, כי למעשה המדרגות קיימות עד היום, משמשות את המערער, וממילא לא נגרם לו כל נזק מהרכבתן.

לחלופין טען כי בנסיבות העניין לא פעל המערער להקטנת הנזק.


המשיב ציין עוד, שאין לתת אמון בעדותו של המערער, אשר מצד אחד טען כי הוא בעל יכולת, בהיותו בעלים של וילה בשווי של 2 מיליון ש"ח, ומצד שני, משלא שילם המערער את ההוצאות בהן חויב במסגרת ההליך הראשון, והמשיב נאלץ לפתוח בהליכי הוצל"פ, צירף המערער מסמכים לפיהם אין הוא יכול לעמוד בתשלום ההוצאות, וביקש לשלמם בתשלומים חודשיים של 150 ש"ח כל תשלום.

פסק הדין של בית משפט השלום
:
7.
הערכאה הדיונית ציינה פגמים שנפלו בהליך בו נקט המערער:
מבחינת זהות בעלי הדין, קבע בית המשפט כי נפל פגם בהגשת התביעה נגד בית העסק, אשר אינו אישיות משפטית; כי המשיב אינו בעל הדין הנכון; וכן שלא הוגש כתב התביעה נגד כמאל. בית משפט השלום הבהיר כי על אף שגרסתו של המערער הייתה שהעסקה נעשתה עם כמאל ולא עם המשיב, שלו גם שילם את הכסף, ועל אף שלא הייתה מחלוקת כי בתקופה הרלוונטית מילא כמאל תפקיד בעסק, לא צירף המערער את כמאל כבעל דין, על אף שהיה מקום להגיש את התביעה גם נגדו.

בית משפט השלום ראה בכך "מחדל היורד לשורשו של עניין" (סע' ב'5 של פסה"ד). ובנוסף, אף לא הזמינו כעד לבית המשפט, דבר שגם לא עלה בידו לעשות משלא הציג את הקלטת שבידו, במועד ובתנאים המתחייבים.


מבחינה ראייתית, סבר בית המשפט כי הצגת הראיות נעשתה בדרך של "גילוי טפח והסתרת טפחיים": ויתור על עדותו של מתקין השיש, אי זימון עדים אחרים במועד, וכן מי שנלווה אליו בביצוע ההזמנות.

בית המשפט הדגיש כי למרות התמשכות ההליכים, הודיע המערער כי למעשה "שכח"
להזמין שני עדים, שהם חברים של המערער שהיו נוכחים בבחירת השיש ובמועד תשלום הכסף - עדים אלה אוזכרו במסגרת ההליך הראשון. בנוסף, מרכיב המדרגות הוזמן על ידי המערער לבית המשפט, התייצב לדיון, אך בסופו של דבר לא העיד בבית המשפט.
כל אלה היה בהם כדי להאריך את ההתדיינות ולהביא להטלת הוצאות לטובת אוצר המדינה.


בשאלת העסקה ועם מי נקשרה, קבע בית המשפט כי למרות שהמשיב הודה לכאורה כי העסקה בוצעה עמו, וכי ניתן היה לראות בכך משום הודאת בעל דין, הרי שבנושא זה קבע בית המשפט שאין לקבל את ההודאה ויש להעדיף את גרסת המערער על אודות היותו של כמאל, ולא המשיב, הצד שעמו נקשרה ובוצעה העסקה על כל שלביה.

בנושא זה לא נתן בית המשפט אמון בגרסת המשיב (סע' 7).

בית המשפט הוסיף עוד והבהיר, כי אין הוא מקבל כלל את עדותו של המשיב, וכהגדרתו, עדות זה "לא הייתה אמינה מראשיתה ועד סופה, הן בהתייחס לזהותו של הגורם בעסק שעמו נקשרה העסקה להזמנת השיש, והן בנושאים אחרים". בית המשפט גם דחה את גרסת המשיב אשר ניסה לגמד את תפקידו של כמאל בעסק ואת מעורבותו בו. וכן לא קיבל את גרסתו בדבר סיווג השיש כסוג ב' (סע' 8).


גם בנוגע למסמכים החשבונאיים והאחרים הקשורים להזמנה ולביצועה, לא נתקבלה גרסת המשיב (סע' 9), ובין היתר הדגיש בית המשפט כי הקבלות שהוצאו חלקן מצוינות כביכול בהזמנה, כאשר אלה על פי הפירוט בהן, הוצאו לאחר הוצאת ההזמנה.

עוד קבע בית המשפט כי המשיב לא הכיר את תוכן פרטי ההזמנה (סע' 10).


על יסוד האמור, קבע בית המשפט כי העסקה להזמנת הריצוף נעשתה עם כמאל, ואולם בנסיבות אלה אין לראות את המשיב כיריב ביחסים האמורים עם המערער (סע' 11 לפסה"ד).


בנוגע לאי התאמה בין ההזמנה לבין ביצועה, סבר בית המשפט כי גרסת המערער אינה משכנעת ואין הוא יכול לקבוע ממצא בנושא על סמך עדותו של המשיב כעדות יחידה (סע' 12 לפסה"ד).

מעבר לאמור קבע בית המשפט כי טענת הליקויים אף היא לא הוכחה, וכי גם עדותו של המומחה לא הותירה רושם אמין (סע' 14-13 לפסה"ד).

טענות בעלי הדין בערעור
8.
לעמדת המערער התביעה הוגשה כדין, כנגד בעל הדין הרלוונטי, תוך עמידה בנטל הראייה שהוטל עליו, במיוחד כאשר גרסת המשיב נדחתה מחמת חוסר אמינותה ובהעדר הבאת עדותו של כמאל, שהוא אחיו, ובשליטתו של המשיב.


המערער טען עוד, שהיה מקום לאפשר הצגת הקלטת וכן מתן היתר להבאת העדים הנוספים.


המשיב ביקש לאשר את תוצאת פסק הדין של בית משפט השלום ולדחות הערעור.

דיון ומסקנות
:
9.
בחינה חוזרת של הראיות והגרסאות שהוצגו בערכאה הדיונית, לרבות הבחנה בין קביעה לגבי העדר מהימנות גרסת המשיב, לבין אופן הערכת העדים והראיות מצד המערער, מובילים למסקנה, כי דין הערעור בעקרו, להתקבל.

10.
מבחינת בעל הדין הרלוונטי - קביעתו העיקרית של בית משפט השלום שהייתה למסד של התוצאה אליה הגיעה כי היה על המערער להגיש תביעה כנגד כמאל באופן אישי, אינה יכולה לעמוד.
ראשית, אם סבר בית המשפט כי כמאל הוא בעל דין נדרש, לא הייתה מניעה כי יורה על צירופו, מכוח הסמכות הנתונה לו על-פי תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, גם מבלי שהוגשה בקשה לעניין זה, במיוחד לאור ההליך הראשון שהתנהל בין הצדדים.
שנית, ספק אם היה צורך בכך, לנוכח ההליכים הקודמים, במסגרתם סבר גם המשיב, כי תביעה כנגד כמאל, שאינו הבעלים של בית העסק, מיותרת, מוטעית וכי יש לתקנה, כפי שקרה בפועל.

נזכיר שהמשיב עצמו, על-פי קביעתו של בית משפט קמא ניסה לגמד את תפקידו של כמאל בעסק. ואולם מעבר לאמור, המשיב הודה שהוא הבעלים של בית העסק הן במסגרת כתב ההגנה והן בעדותו בבית המשפט (עמ' 25 ש' 10), ולעניין תיפקודו של כמאל בעסק, לא הועלתה טענה כי חרג מסמכותו.
זאת ועוד, בהיות כמאל אחיו של המשיב, הרי שגם זכות הטיעון שלו לא אמורה הייתה להיפגע, שהרי יכול היה להעידו בבית המשפט ולהביא את מלוא גרסתו, הן כמי שעבד בבית העסק, בדומה לכול עובד אחר בבית העסק, והן במעמדו כאחיו, מבלי שנטען כי מערכת היחסים בין השניים אינה מאפשרת העדתו.

11.
מבחינת השאלה עם מי נקשרה העסקה - בפני
בית המשפט הייתה גרסה שהוא העדיפה על פני גרסת המשיב ולפיה ביצע המערער עסקה להזמנת שיש בבית העסק של המשיב עם כמאל אחיו של המשיב.

טענת המשיב כי הוא היה צד לאותה עסקה באופן אישי, נדחתה בשל חוסר מהימנותה.

וכך חובת הזהירות והאחריות כי ההזמנות יבוצעו תוך התאמה מלאה לרצונו ולדרישתו של הלקוח, מוטלות על המשיב כבעלים של בית העסק, גם אם במקרה זה נעשתה ההזמנה על-ידי האח כמאל במעמדו כשכיר בבית העסק של אחיו (ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ניסים, פ"ד לה(4) 748).

12.
לעניין תוכן העסקה - בנסיבות העניין, משהודה המשיב כי הוא הבעלים של בית העסק, ומשנדחתה גרסתו כי עסקת רכישת השיש נעשתה עמו ובית המשפט דחה את גרסת המשיב על כול חלקיה, לרבות אי מתן אימון - ובדין - במסמכים שהוצגו כהזמנת המערער ו/או חשבוניות שהוצגו שלא היה בהם לבסס ממצא בנוגע לתמורה ששולמה, עמדה בפני
בית המשפט גרסה עקבית של המערער, בצירוף חוות הדעת של המומחה מטעם המערער. אמנם בית המשפט ציין, כי עדות המומחה לא זכתה להערכה חיובית, ואולם בית המשפט לא נימק מסקנתו.


יש אפוא לחזור ולבחון את כלל הראיות שהוצגו, תוך הסכמה מסוימת, כי הייתה אפשרות למערער להציג מסכת ראייתית מפורטת יותר.

13.
המערער טען בגרסה עקבית ומפורטת כי הזמנתו הייתה לרכישת שיש מסוג קיסר –סוג א', תוך ציון כי מדובר ב-34 מדרגות. המערער לא הכחיש כי יחד עם הזמנת השיש למדרגות הבית הזמין גם שיש חברון ל- 5 מדרגות חניה מאחורי הבית - מדרגות חוץ. בפועל לטענתו סופק לו שיש אורפל מסוג ב'.

גרסה זו פורטה בעיקרה בכתב התביעה המקורי, המערער חזר עליה במסגרת התביעה הנוכחית ואף עמד על גרסתו בעדותו בבית המשפט.

למעשה, נודע למערער כי מדובר בשיש מסוג אורפל רק לאחר שהמדרגות הורכבו, מפי המרכיב. הגם שבתביעה הראשונה שהוגשה במסגרת ההליך הראשון צוין כי סופק לו שיש מסוג תבור, הרי שבאותו הליך לא צורפה חוות דעת מקצועית, ואי הדיוק בנוגע לסוג השיש שסופק אין בו כדי לערער עדות המערער בנוגע להזמנה שבוצעה על ידו.

נעיר עוד בשלב זה, שיש בהשוואה בין הפרטים האמורים ל"הזמנה" שהוצגה על ידי המשיב (31 מדרגות ו- 6 פריטים של שיש חברון) להדגיש עד כמה עדות המשיב אינה מדויקת, וכי יש בהשוואה האמורה כדי לבסס את מסקנת בית משפט קמא בדבר מסקנתו לדחות את עדות המשיב כבלתי מהימנה.


עיון מחדש בכלל החומר הראייתי שהוצג בפני
הערכאה הדיונית מעלה, כי כבר במכתב ששלח בא-כוחו הקודם של המערער אל בית העסק, אל מר כמאל (מכתב מיום 18/6/00), ציין המערער כי הזמין שיש מסוג קיסר -סוג א', סיכם כי התמורה המוסכמת עמדה על 23,500 ש"ח, אלא שאז סבר שמה שסופק לו זה שיש מסוג תבור.

כמו כן ביקש לקבוע מועד לצורך פירוק המדרגות וריצופם בשיש תוצרת קיסר, ובנוסף תבע לשלם לו פיצוי בסך של 10,000 ש"ח עוגמת נפש.
מכתב זה נשלח בנוסף לבית העסק באמצעות כמאל, גם אל המשיב עצמו.

לטענת המשיב, מעולם לא קיבל את המכתב האמור, לא הוא ולא בית העסק באמצעות כמאל. עדותו כאמור, לא הייתה אמינה על בית משפט השלום.

הגרסה במסגרת ההליך הנוכחי לא השתנתה בנוגע להזמנה ולתמורה ששולמה. התיקון שנעשה בתביעה הזו, מתייחס לסוג השיש שסופק, וזאת בעקבות חוות הדעת שצורפה לתביעה.

14.
לצד גרסה זו יש להביא את עדותו של המומחה מטעם המערער, כאשר המשיב עצמו נמנע מלהציג חוות דעת מטעמו.

המומחה שהעיד בבית המשפט הבהיר כי הוא התייחס לגרמי המדרגות בתוך הבית בלבד, ולא לגבי שיש שהוזמן ושהותקן במקום אחר. מדובר בגרם מדרגות פנימי שמוביל מקומת הקרקע ועד לקומת הגג, 4 מהלכי מדרגות בגובה של שתי קומות (עמ' 6 לפרוטוקול מיום 24/3/109).
בהשוואה שערך המומחה קבע כי הותקן שיש מסוג אורפל ולא מסוג קיסר.

בהתייחס לשיש מסוג אורפל, דגם צבעוני שמספרו 5311, הסביר המומחה, בין היתר (בעמ' 8 ש' 8 ואילך) כי בחלק מהפלטות שהוא בדק היו סדקים וכתמים, תוך התייחסות לשלחים ולרום. המומחה לא שלל אפשרות שיש פגם של הייצור ולכן יש הבדל בין אורפל לבין קיסר למרות ששניהם חומרים סינטטיים.

המומחה הסביר עוד שמבחינת סוג השיש, "אבן קיסר" היא חברה אחת שמייצרת סוג אחד של חומר במגוון צבעים, וכי שיש קיסר נחשב לחומר איכותי למרות שהוא סינטטי. אורפל וקיסר שניהם חומרים סינטטיים והבחירה נעשית לפי מותג ואיכות (עמ' 9 לפרוטוקול).

לענייננו, ככל שמדובר בתוכן ההזמנה שביצע המערער, יש להפנות לתשובה לשאלה, כיצד קבע המומחה שהמערער הזמין קיסר, השיב המומחה:
"ש.
אני מדבר על קיסר כשהוא אמר לך שהוא התובע הזמין קיסר, על פי מה קבעת את המספר שהוא הזמין, אמרת שהזמנת קטלוג תסביר זאת?
ת.
אני הזמנתי את הקטלוג והראיתי אותו לתובע והוא הצביע על כך ואני ידעתי שזה על קיסר לפי מספר הקטלוג

ש.
בתוך הקטלוג של קיסר מה היה?
ת.
היה פלוס מינוס 20 חתיכות של אבן שיש. כל אחד במספר קטלוג שלו וצבעים שונים.

מכאן שהמומחה לא רק הסתמך על דברי המערער - כעדות שמועה - לפיה הזמין שיש קיסר ולא אורפל, אלא גם בחן את בחירתו על פי קטלוג, מכאן שגם בדק את המידע שעליו ביסס את חוות דעתו.

נוסיף לכך את עדות המערער בבית המשפט, שם חזר על גרסתו כי כמאל היה זה שמכר ואיתו ביצע את העסקה. גם שם לגרסתו, בחר סוג השיש על פי קטלוג, במיוחד כאשר הבהיר כי קודם לבחירה היה בכמה מקומות אחרים ורק לאחר שהובהר לו שזה תואם לדוגמא שהייתה בפני
ו, בחר.

נראה כי על-פי הראיות שפורטו לעיל, ובהעדר גרסה סותרת מהימנה, ולו לכאורה, די היה בהן כדי לבסס ממצא, כי ההזמנה התייחסה לרכישת שיש מסוג קיסר, לא הוסכם על סוג ב' ובסופו של דבר סופק שיש אחר ובסוג ב'.

15.
בית משפט השלום ייחס חשיבות מרובה לאי העדתם של עדים נוספים:
- מרכיב המרצפות, מי שגילה למערער לראשונה כי השיש שסופק אינו תואם להזמנה שבוצעה, הוזמן להעיד, הופיע, ועל-פי עדותו של המערער לא נשאר להמתין לתורו.
המערער הודה בעדותו שהוא אכן הזמין אותו. הוא לא היה קבלן שלו, אלא פועל מזדמן של המשיב. ועוד הבהיר, כי לא שיחרר את העד אלא הוא מיוזמתו בחר ללכת "לא שחררנו אותו הוא הלך" (עמ' 11 ש' 6).

על-פי הבהרות של בא-כוחו, לא זכר המרכיב דבר, ולא יכול להעיד על המקרה, במיוחד לאור חלוף הזמנים.

ואולם יש עוד להדגיש, כי לא הובאה גרסה נוגדת כי גם המרכיב היה קשור לבית העסק של המשיב, ומשביקש להביא גרסה נוגדת, לא הייתה מניעה כי יוזמן כעד מטעמו.

- בנוגע לתוכן ההזמנה, לצורך הוכחת טענתו של המערער כי הוא ביצע את ההזמנה באמצעות כמאל, ביקש להציג קלטת והדבר לא ניתן לו, בהעדר בקשה בכתב שהוגשה קודם לדיון שהתקיים ביום 24/3/10. לגרסת המערער יכול היה להוכיח באמצעות הקלטת כי שילם במזומן בעת ההזמנה, וכן את סכום העסקה.
בנסיבות העניין, יתכן כי היה מקום לשקול, מתן רשות להצגת הראיות, תוך חיוב בהוצאות בגין הארכת התדיינות, במיוחד כאשר המחלוקת נוגעת לגרסאות עובדתיות סותרות.

המערער אף ביקש להעיד עד נוסף. בהחלטה שניתנה באותו מועד (24/3/10, עמ' 5) נדחתה בקשה להעיד עד שהיה נוכח במקום, ואשר היה יכול לשפוך אור על ההזמנה שהוזמנה, וזאת לאור גרסת המשיב, אשר נוגדת את פרטי תצהיר עדותו הראשית של המערער בדבר הזמנת שיש מסוג קיסר.
מאחר שלא הוגש תצהיר על ידי העד, דחה בית המשפט גם בקשה זו.

המערער אף הבהיר כי היה במקום עם מוחמד אגבאריה מוסטפא שהיה לקוח קודם של אותו בית עסק. לא הייתה מניעה לחקור את העד אילו ביקש הנתבע לעשות כן. המערער אף הסביר מדוע נמנע מלהעידו מאחר שסבר כי תתאפשר לו הצגת הקלטת בנוגע לשיחה שניהל עם כמאל אשר לטענת המערער אישר במסגרת אותה הקלטה את הזמנת שיש קיסר (עמ' 11 בסוף העמוד).


למרות שיש לצפות כי הזמנת עדים תעשה במועד, הרי שאין באי זימונם במועד בלבד, טעם מספיק לדחיית בקשה כגון זו, במיוחד כאשר גם המשיב עצמו הודה כי לעיתים בא המערער לבית העסק בלווית אחרים.
ראוי איפוא היה לחזור ולשקול אם אין להתיר העדתם.

המסקנה המתבקשת מן האמור, כי המערער הוכיח, במידה הנדרשת בהליך אזרחי, כי אכן הזמין שיש קיסר, ובסופו של דבר סופק לו שיש אורפל -סוג ב'. ומאחר שהתביעה הוגשה כנגד הבעלים של בית העסק, דין התביעה הייתה להתקבל.

הנזקים ושיעורם
:
16.
מטעם המערער הוגשה חוות דעת של מומחה, אשר קבע מתוך ראיה ובדיקת השיש כי נפלו בו פגמים, בנוסף להיות השיש מסוג ב'. וכן התייחס לשיעור הנזק.

די בחוות הדעת שהוגשה, שבאה בעקבות בדיקת השיש בפועל, כדי לקבוע כי הוכחה טענת הליקויים.

מבחינת הפרשי המחיר בין שני הסוגים הנ"ל, קבע המומחה כי מדובר בעלות עבודה של פירוק והתקנה של 41,310.9 ש"ח, נכון ליום עריכת חוות
הדעת
(8/2/2006).

בהעדר חוות דעת נוגדת, יכולה זו לשמש בסיס לקביעת שיעור הפיצוי.

17.
בין השיקולים שיש לשקול הוא קיומו של "אשם תורם" באופן התנהלות המערער, שיקולים שיש בהם להקטין את שיעור הנזק.


המערער על-פי עדותו לא בדק את המדרגת בסמוך למועד המשלוח, אלא במועד מאוחר יותר. המכתב נשלח כ-6 חודשים לאחר אספקת "ההזמנה".

כמו כן אין להתעלם מן העובדה כי נכון למועד שמיעת הערעור, עדיין המשיכו המערערים לעשות שימוש במדרגות ועל אף הפגמים שנתגלו, לא נגרם נזק אשר חייב החלפתן.


בנסיבות העניין יועמד הפיצוי על סך של 16,500 ₪.

התוצאה
:
18.
אשר על כן, אני מורה על קבלת הערעור ועל ביטולו של פסק הדין של בית משפט השלום בחדרה, לרבות ביטול ההוצאות בהם חוייב המערער לטובת אוצר המדינה.

אני מחייבת את המשיב לשלם למערער סכום של 16,500 ₪ נכון למועד מתן פסק הדין בערעור.

כמו כן אני מחייבת את המשיב לשלם למערער הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסכום של 12,000 ש"ח.




הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.


ניתן היום,
כ"ד ניסן תשע"א, 28 אפריל 2011, בהעדר הצדדים.














עא בית משפט מחוזי 61559-10/10 סעיד עבדאללה אגבאריה נ' זכריא מוחי אלדין מחאמיד (פורסם ב-ֽ 28/04/2011)