פסקי דין על ועדה מקומית לתכנון מורדות הכרמל | פסקי דין על שלום קסלסי | פסקי דין על אנט קסלסי |

6008-04/09 תוב     19/05/2011




תוב 6008-04/09 ועדה מקומית לתכנון מורדות הכרמל נ' שלום קסלסי, אנט קסלסי




לך



st1\:*{behavior: }



בית משפט לעניינים מקומיים בקריית ביאליק

תו"ב 6008-04-09 ועדה מקומית לתכנון מורדות הכרמל
נ' קסלסי ואח'



19 מאי 2011




בפני
כב' השופטת לובנה שלאעטה חלאילה


המאשימה
ועדה מקומית לתכנון מורדות הכרמל

נגד

הנאשמים
1.
שלום קסלסי
2.
אנט קסלסי

נוכחים:
ב"כ המאשימה עו"ד רומנו
ב"כ הנאשמים עו"ד יהודה פלק
הנאשמים בעצמם
הכרעת דין
בפתח הכרעת הדין, אני מודיעה כי החלטתי לזכות את הנאשם מס' 1 מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום.
כתב האישום ומהות ההליך

1.
נגד הנאשמים, בעל ואישה, הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר, לפי סעיפים 204(א) ו- 208 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן "החוק").
בסעיף 1.1
לכתב האישום נטען כי במועדים 21.1.2009 ו- 8.2.2009 ו/או בסמוך לכך, נמצא כי הנאשמים ו/או מי מטעמם עושים שימוש, ללא היתר כדין, ב"עבודות בניה" בחלקה 148, גוש 11145, סמוך לרחוב הרקפות 1/15 רכסים, הנמצאת בתחום שיפוטה של הועדה המקומית לתכנון ובניה מורדות הכרמל.
בסעיף 1.2
לכתב האישום תואר "השימוש המבוצע מבלי שניתן היתר כדין לבנייה", בזו הלשון: "חניה מקורה בנויה מקונסטרוקציית מתכת וקירות פח מקורה בגג אזבסט במידות של 5 מ' * 3 מ' סה"כ 15 מ"ר, בשטח ציבורי המיועד לשמש כדרך". הקונסטרוקציה, הקירות והקירוי ייקראו להלן ולשם קיצור "המבנה".
בכתב האישום נטען כי הנאשמים לא הרסו את הבניה ולא דאגו להוצאת היתר בניה כחוק, חרף התראה שנשלחה אליהם בנושא.
הנאשמים כפרו כפירה כללית בכתב האישום והתיק נקבע להוכחות.
2.
מטעם המאשימה העיד מפקח הבנייה, מר תמיר סלע (להלן "המפקח") ומטעם הנאשמים העידה הנאשמת מס' 2 (להלן "הנאשמת") כאשר בעלה, הנאשם מס' 1 (להלן "הנאשם"), לא העיד ולא נחקר.
ראיות המאשימה
3.
המפקח העיד כי ביקר במבנה בשני מועדים (ביום 21.1.2009 וביום 8.2.2009) וערך דו"ח פיקוח ביחס לכל ביקור.
הוא העיד כי ביום 21.1.2009, הגיע למקום בעקבות פנייה שקיבל מטעם המועצה המקומית ומצא שתי חניות צמודות אחת לשנייה. חנייה אחת של הנאשמים ושנייה של משפחה אחרת. כן העיד כי מדובר בחניות ישנות הממוקמות בצידי הכביש הראשי, סמוך למקום מגוריהם של הנאשמים, שטחה של כל אחת מהחניות הוא 15 מ"ר והן עשויות מפח וקונסטרוקציית מתכת.
המפקח הגיש שלוש תמונות, שצילם במהלך הביקור (התמונות סומנו ת/1). בתמונות נראים שני מבנים מקורים, צמודים אחד לשני, עשויים מקונסטרוקציית מתכת. המבנה הימני הוא מבנה פתוח (סגור משלושה צדדים) בו נראה רכב חונה, המבנה השני סגור מכל צדדיו, כשעל הצד הסמוך לכביש (החזית) מופיע כיתוב בכתב יד גדול "חניית נכה".
עוד העיד המפקח כי, ביום 8.2.09 הגיע לדירת הנאשמים, הציג את עצמו והסביר שהגיע בעניין החנייה. בשיחתו עם הנאשמת, כך העיד, הודתה האחרונה כי החנייה היא שלה ואמרה שהיא במשא ומתן מול המועצה כדי שיינתן לה מקום חניה חלופי. במעמד הביקור הסבירה הנאשמת שמדובר בחנייה מאוד ישנה ולא ברור לה מדוע עלה הנושא פתאום. עפ"י עדותו של המפקח, הוא אימת בתום הביקור את נתוני הנאשמים והבהיר להם כי יש לפנות את המבנה הלא חוקי.
המפקח אישר, בחקירתו הנגדית, כי הוא לא ראה רכב של הנאשמים חונה במבנה.
המפקח העיד כי לא נמצא היתר למבנה במשרדי המאשימה.
4.
בתום עדות המפקח טען ב"כ הנאשמים שאין מקום להשיב לאשמה, מאחר ולשיטתו לא הובאה ראיה כלשהי לכך שהנאשמים עושים שימוש במבנה כחנייה, כפי שנטען בסעיפים 1.1 ו- 1.2 לכתב האישום.
באותו מעמד נדחתה טענתם של הנאשמים, מהנימוקים שהובאו בהחלטה שניתנה, ובהמשך נשמעה עדותה של הנאשמת.
5.
עדות הנאשמת
5.1.
הנאשמת הודתה, בחקירתה הנגדית, כי היא הבעלים של המבנה (ראה שורות 6 ו– 7, עמ' 13 לפרוט') ולשאלה אם יש בידה היתר בניה השיבה כי היתר הבניה ניתן לה בע"פ לפני 4 או 5 קדנציות של ראשות העיר.
5.2
הנאשמת זיהתה את המפקח והעידה כי היה בביתה פעם אחת בלבד, ככל הנראה, ביום 11.6.2009, אולם לטענתה הוא היה כדי למסור לה זימון לבית המשפט. היא העידה כי בעלה (נאשם מס' 1) פתח את הדלת וחתם על הזימון, אולם עת ביקש לברר במה מדובר סירב המפקח להשיב ומכאן היא כעסה, סירבה לחתום וקרעה את המעטפה לשני חלקים.
5.3
הנאשמת נשאלה אם היה ביקור קודם, ביום 8.2.2009 ו/או אם היה ביקור נוסף מעבר לאותו ביקור הנוגע למסירת הזימון לביהמ"ש, והיא השיבה כי אינה זוכרת. (שורה 28, עמ' 12 לפרוט').
5.4
הנאשמת הכחישה כי עשתה שימוש, בתחילת שנת 2009, במבנה לצורכי חנייה והכחישה כי הוא עושה שימוש כזה היום, והעידה כי היא מחנה את רכבה בחניה הנמצאת בכניסה לביתה. כן העידה כי למיטב זכרונה, המבנה מתחילת שנת 2009 סגור וריק. היא הוסיפה כי היא נכה (הוצגה תעודת נכה)

וכי אינה יכולה לעבור לצד השני של הכביש (למבנה).
5.5
הנאשמת העידה (בחקירה הראשית) כי היא עושה שימושים שונים במבנה (שו' 15, עמ' 11 לפרוט') ובחקירתה הנגדית נשאלה על איזה שימושים מדובר והשיבה כי היא מאחסנת בו אופניים וטרקטורון של הנכדים (שו' 3, עמ' 13 לפרוט'). נכון להיום – כך העידה - אין כלל מעבר או גישה למבנה הקיים, בשל חפירות שהמועצה ביצעה והיא (הנאשמת) דאגה לסגור את המבנה מטעמי בטיחות.
5.6
הנאשמת אישרה כי "הם" כתבו "חנית נכה" בחזית של המבנה וזאת לאחר הבעיה שלהם עם המאשימה וסירבה להשיב מדוע בוצע הכיתוב הנ"ל וכך העידה "מאז שהתחילה הבעיה עם מורדות הכרמל אז כתבנו "חניית נכה"" ובהמשך עת נשאלה למה לכתוב זאת, השיבה "אני לא עונה" (שו' 19-22 לעמ' 13 לפרוט').
6.
טענות המאשימה
6.1
לטענת המאשימה, הוכחו שני ביקורים של המפקח במקום, כשבביקור השני, הודתה הנאשמת בשימוש שהיא עושה במבנה כחנייה. הודאה זו מתחזקת בראיות סיוע שהינן מעבר לדבר מה ובכללן : קיומו של המבנה, בבעלות הנאשמת בו, בכיתוב על המבנה "חנית נכה" ובסירובה של הנאשמת להשיב לשאלה מדוע רשמה במקום "חנייה נכה".
6.2
הנאשמת לא הציגה היתר בניה, ועדותו של המפקח יש בה די כדי להוכיח העדר היתר בניה למבנה דנן ומכאן די בראיות אלה כדי לקבוע כי הנאשמים השתמשו במבנה כמחסן, מבלי שיהא לו היתר כדין.
6.3
לחילופין, ביקשה המאשימה להרשיע את הנאשמים, מכוח הסמכות המוקנית לביהמ"ש בסע' 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982 (להלן "החסד"פ"), בעבירה של שימוש במבנה לצורך אחר מזה המתואר בכתב האישום, זאת לאור הודאתה של הנאשמת בשימוש במבנה ומאחר ולא נפגעה זכותם של הנאשמים להתגונן.
6.4
אשר לנאשם נטען כי הוא נמנע מלהעיד, דבר המשמש סיוע לראיות המאשימה, כאשר הנאשמת העידה, בלשון רבים, כי הם עושים שימוש במבנה וכאשר מדובר בשימוש משפחתי.
7.
טענות הנאשמים
7.1
לטענת ב"כ הנאשמים לא הצליחה המאשימה להוכיח את עובדות כתב האישום, במסגרתו יוחסה לנאשמים עבירה של שימוש במבנה למטרה מוגדרת של חניה, בתאריכים מסוימים הנקובים בכתב האישום.
ב"כ הנאשמים הדגיש כי המפקח לא ראה רכב חונה במבנה (ועל כך אין חולק) וכי הוא אישר בחקירתו כי הוא לא שאל את הנאשמים אם יש להם רכב. כן נטען כי הכיתוב "חניית נכה" לא מעיד על שימוש במבנה בפועל, והדבר נעשה בכדי למנוע את הריסת המבנה, לאחר שהתחיל הויכוח עם מורדות הכרמל.
7.2
ב"כ המאשימה טען כי אין מקום להעדיף את עדותו של המפקח בדבר הודאת הנאשמת בביקורו בביתה על פני עדותה שלה, לפיה לא זכור לה ביקור כזה.
7.3
אף אם עובדות כתב האישום היו מוכחות, אין מקום לגישתו להרשיע את הנאשמים בעבירה לפי סעיף 204 (א) לחוק התכנון והבניה. עצם העובדה שהמבנה נבנה ללא היתר, אין פירושו שכל שימוש שנעשה בו הוא שימוש ללא היתר, שכן סעיף 204 (א) מתייחס לעבירת שימוש במקרקעין המנוגד להיתר שניתן.
7.4
באשר לביצוע עבירה של שימוש למטרה שאינה חניה, טען ב"כ הנאשמים כי המאשימה לא בקשה לתקן את כתב האישום וכי לא ניתנה לנאשמים הזדמנות להתגונן בעבירה זו ואף אם נעשה שימוש במבנה לאחסון אופניים של הנכדים, מדובר לטענתו בזוטי דברים לעומת העבירה המיוחסת לנאשמים.
7.5
אשר לנאשם מס' 1, נטען כי לגביו לא הוכח כלום ולמעשה הוא לא קשור לאישום כלל.
דיון ומסקנות
הנאשם מס' 1

8.
אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי היטב את ראיות הצדדים בתיק, מצאתי כי המאשימה לא עמדה בנטל המוטל על שכמה להוכחת האשמה, ככל שהדבר מתייחס לנאשם מס' 1.
בקצירת האומר אציין כי המאשימה לא הציגה ראיות כלשהן בעניינו של נאשם זה ולא הוכיחה את זיקתו למבנה, כאשר אחרון זה לא העיד ולא נשמעה גרסתו בפני
כלל.
גם המפקח אישר, בחקירתו הנגדית, כי לא זכור לו כי הוא פגש את הנאשם ולא העיד מאום בעניינו. העובדה כי הנאשמת השתמשה, לא אחת, בשפת רבים במהלך העדות עדיין אינה יכולה לקשור את הנאשם דווקא לעבירה, לא כל שכן קשר המצדיק הרשעתו בפלילים.
ברי כי הימנעות הנאשם ממתן עדות, כשאין ראיות כלשהן הקושרות אותו לעבירה, אינה יכולה לכשעצמה להביא להרשעתו בעבירה שיוחסה לו ומכאן אני מורה על זיכויו של הנאשם מס' 1 מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום; הדיון להלן יסוב על האשמה המיוחסת לנאשמת.
הנאשמת מס' 2

9.
אין מחלוקת בין הצדדים לגבי עצם הימצאותו של המבנה ומיקומו. אין גם מחלוקת כי מדובר במבנה ישן הנמצא במקום מזה שנים רבות.
הנאשמת הודתה בחקירתה הנגדית, ב'רחל בתך הקטנה', כי היא הבעלים של המבנה ומעדותה עולה גם זיקתה ההדוקה אליו ואחריותה עליו, שכן בין היתר, העידה כי היא מאחסנת בו את האופניים והטרקטורון של הנכדים, כי 'הם' כתבו על החזית שלו 'חניית נכה' וכי היא דוגאת לנעול אותו, בכדי ש"אף אחד חלילה לא יסתתר שם" (שו' 12 לפרוט').
האם קיים היתר כדין למבנה

10.
השאלה הראשונה שיש לבחון, ועל השלכותיה של שאלה זו נעמוד בהמשך, היא אם המאשימה הוכיחה כי למבנה נשוא ענייננו אין היתר כדין, כאשר כבר כאן יצוין כי העדרו של היתר הינו יסוד שלילי בעבירה של הקמת/בניית מבנה ללא היתר ובעבירה בה עסקינן ודי במידה זעירה של הוכחה כדי לבסס עמידה בנטל השכנוע לגבי אותו יסוד. (ראה י. קדמי, "על הראיות" (חלק רביעי) 1706-1709, מהדורה מעודכנת, תש"ע - 2009).
המפקח העיד כי בבדיקה בתיקי הוועדה המקומית, לא נמצא היתר בניה למבנה דנן. הנאשמת לא הכחישה את האמור וכל אשר טענה בכגון דא הוא כי ניתן לה היתר בעל פה לפני לא מעט שנים, זאת אף מבלי לפרט את זהותו של נותן ההיתר הנ"ל.
לטעמי, די בעדותו הנ"ל של המפקח בצד העובדה כי הנאשמת לא הציגה היתר כדין ולא ביקשה להביא כל ראיה לסתור טענה זו, כדי לקבוע כי עסקינן במבנה שהוקם ללא היתר.
בעניין זה אפנה לפסק הדין שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי בתל אביב בת"א 71821/02 יוסף ארביב נ' מדינת ישראל, שם נקבע מפורשות כי די בנסיבות אלה בעדותו של המפקח מטעם הועדה בדבר אי איתור היתר, כדי להוכיח יסוד זה בעבירה.
מנגד, אדגיש כי טענת הנאשמת בדבר קבלת היתר בעל פה נטענה בעלמא מבלי שנעשה נסיון אמיתי להוכיחה ומכל מקום אין בטענה זו כדי להועיל, שכן היתר בנייה ניתן בכתב בהתאם לחוק וכפי שנפסק לא אחת "היתר בנייה פירושו מסמך בכתב, שהוצא על-ידי ועדה מקומית, המתיר את הבנייה, וכל עוד מסמך כזה לא נמסר לידי מבקש ההיתר, הרי אין בידו היתר בנייה".(בג"צ 529/80 ברוריה גרצברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה 'המרכז' 'השרון הדרומי' פ"ד לה (2) 491, עמ' 498. ראו גם עת"מ (מחוזי ת"א –יפו) 1713/08
מימון אריק ונטלי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה 'נתניה').

לאור המקובץ אני קובעת כי המאשימה עמדה בנטל המוטל על שכמה להוכחת הקמתו של המבנה ללא היתר. עם זאת, בין אם עבירת בנייה זו בוצעה ע"י הנאשמים דכאן ובין אם ע"י אחרים הרי שהיא התיישנה ומכאן, יש להניח, לא ייחסה המאשימה לנאשמים (וכנראה גם לא לאחרים, שאולי היו אחראים לבנייתו) עבירה של בנייה, אם כי של שימוש במקרקעין ללא היתר כאמור; להלן אבחן אם היא הוכיחה יסודותיה של עבירה זו.
11.
כאמור, ב"כ הנאשמים טען כי המאשימה לא עמדה בנטל הוכחת העובדות העומדות בבסיס כתב האישום, כך לדידו היא לא הוכיחה כי הנאשמת השתמשה במבנה כחניה, ודאי לא במועדים הנקובים בכתב האישום. הוא גם טען כי לא ניתן להרשיעה בשימוש אחר שהיא עושה במקום, הואיל והעובדות בעניינו של שימוש זה לא נטענו בכתב האישום.
אף אם עובדות כתב האישום היו מוכחות, אין מקום לגישתו להרשיע את הנאשמת בעבירה לפי סעיף 204 (א) לחוק. לדידו, עצם העובדה שהמבנה נבנה ללא היתר, אין פירושו שכל שימוש שנעשה בו הוא שימוש ללא היתר, שכן סעיף 204 (א) מתייחס לעבירת שימוש במקרקעין המנוגד לשימוש בהתאם להיתר שניתן.
12.
למעשה שלוש שאלות עיקריות עומדות בבסיס המחלוקת בין הצדדים; האחת, אם הוכיחה המאשימה את השימוש במבנה כחנייה כמתואר בכתב האישום, השנייה, אם ניתן להרשיע בשימוש, לאו דווקא לצורכי חנייה, במבנה והשלישית, האם שימוש במבנה שהוקם ללא היתר, מהווה כשלעצמו עבירה פלילית ?
אדון בשאלות אלה בסדר הפוך ואחל בשאלה השנייה.
שימוש במבנה שהוקם ללא היתר - המסגרת הנורמטיבית
13.
סעיף 204 (א)

לחוק התכנון והבניה קובע כי "המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו - קנס, מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף, מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו" (הדגשה שלי ל.ש.ח.).
14.
סעיף 145 (א)
לחוק התכנון והבניה קובע כי: "ל
א יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
(1)
התווייתה של דרך, סלילתה וסגירתה;
(2)
הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה;
(3)
כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית. (הדגשה שלי ל.ש.ח.)
סעיף זה קובע, למעשה, שלוש פעולות אשר אין לעשותן ללא היתר בניה, כאשר השלישית בהן היא הרלוונטית לענייננו.

תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) התשכ"ז – 1967 קובעת את העבודות והשימושים הטעונים היתר, לפי פרק ה' לחוק, כדי להבטיח ביצועה של תכנית והם: א. שימוש חורג, ב. כל חציבה, חפירה, כרייה ..., ג. סגירת מרפסת ו- ד. הריסתו של בניין.
מהוראות אלה עולה כי השימוש הטעון היתר, הוא "שימוש חורג".
15.
לפי סעיף 1 לחוק התכנון והבניה, "שימוש חורג" בקרקע או בבנין הוא "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על- פי כל חוק הדן בתכנון ובניה" (הדגשה שלי ל.ש.ח.).
16.
על רקע הוראות חוק אלה, אבחן את השאלה שמעורר ב"כ הנאשמים, לאמור האם שימוש חורג הוא רק שימוש החורג מתכנית או מהיתר קיים, או שמא גם שימוש בבניה שהוקמה ללא היתר, ואזכיר כי ב"כ הנאשמים טען כי גם אם הוכח שהנאשמת עושה שימוש במבנה לצורכי חנייה ו/או כל שימוש אחר, הרי שאין להרשיעה בעבירה שיוחסה לו, שכן השימוש 'האסור' בגינו ניתן להרשיע צריך להיות שימוש שלא בהתאם להיתר שניתן ולייעוד של המבנה.
17.
ובכן,

השאלה שמעורר ב"כ הנאשמים התעוררה לא אחת בפסיקה ונשפך בעניינה דיו רב.
פסה"ד העיקרי (ואולי אחד הבודדים) שניתן למצוא בו תימוכין, לכאורה, לטענת ב"כ הנאשמים, הינו פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו בע"פ 70716/03
מדינת ישראל נ' תעשיות אבן וסיד בע"מ (ניתן ביום 12.1.2005).
באותו מקרה הקימה חברת אבן סיד מבנים במיקום שונה מהמיקום בו הותרה הקמתם לפי היתר הבניה שבידה ובית משפט השלום זיכה אותה מעבירה של שימוש ללא היתר, הואיל והשימושים נשוא כתב האישום כן הותרו בהיתר בניה.
בהחלטתו בערעור, התייחס ביהמ"ש המחוזי להוראת סעיף 145 (א) וציין כי הסעיף מבדיל בין היתרים הניתנים ל"הקמת בניין" לבין "שימוש אחר בקרקע ובבניין" הטעונים היתר, כאשר השימושים הטעונים היתר מפורטים בהוראות תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר).

כתב האישום נגד חברת אבן סיד לא התייחס לאיזה מהשימושים הוא מכוון, לא נטען כי החברה עושה שימוש חורג במבנים ויסודותיה של העבירה של שימוש חורג לא התקיימו. ביהמ"ש ציין כי לא קיימת בחוק עבירה של "שימוש במקרקעין או במבנים, שימושים הטעונים היתר בניהבלאהיתרבניהכדין,כפישיוחסלחברה,קבעכימדוברבביצועעבודה תוך סטיה מהיתר על פי סעיף 204 (בלחוק שאיננו שימוש חורג, וזיכה את החברה מהעבירה שיוחסה לה.

)
19.





"


"

,









תוב בית משפט לעניינים מקומיים 6008-04/09 ועדה מקומית לתכנון מורדות הכרמל נ' שלום קסלסי, אנט קסלסי (פורסם ב-ֽ 19/05/2011)