פסקי דין על דוד קירשנבוים | פסקי דין על רחמים רפאילוב

54340-02/11 א     05/06/2011




א 54340-02/11 דוד קירשנבוים נ' רחמים רפאילוב








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



ת"א 54340-02-11 רפאילוב נ' קירשנבוים





מספר בקשה:
3

בפני

כב' השופטת
אביגיל כהן


המבקש - הנתבע

דוד קירשנבוים
, עו"ד


נגד


המשיב - התובע

רחמים רפאילוב



החלטה


1.
בפני
בקשה מטעם הנתבע (להלן:"המבקש") לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות, העדר עילה, העדר קשר סיבתי בין הטענות לבין הנזק הנטען, מעשה בית דין והיות התובענה טרדנית וקנטרנית ונגועה בחוסר תום לב.

2.
עסקינן בתביעה כספית על סך 2,499,000 ₪ שעניינה הנזקים שנגרמו לתובע (להלן:"המשיב") לטענתו בשל רשלנות המבקש בייצוגו בתביעה בסדר דין מקוצר שהוגשה ביום 26.4.92 ע"י בנק הפועלים נגד המשיב ונתבעים נוספים במסגרת ת.א. 24220/92.

3.
בטרם הוגשה התביעה דנן, הגיש המשיב תביעה קודמת נגד המבקש לביהמ"ש המחוזי בת"א; בת"א 2344/07. במסגרת הסכמה שהושגה בע"א 25870-04-10 ביום 1.2.11 (ערעור שהוגש על החלטה שלא לפטור את התובע מתשלום אגרה), אשר קיבלה תוקף של החלטה נקבע: "מקובלת עלינו הצעת בית המשפט, כי הערעור 25870-04-10
- ימחק. המערער יהיה רשאי אם ירצה בכך להגיש תוך 30 יום מהיום, תביעה לבית משפט השלום. מוסכם על בעלי הדין, כי אם תועלה טענת התיישנות, לא תבוא בחשבון לענין מנין ההתיישנות התקופה שבין יום 30.8.07 עד יום 1.3.11...".

4.
התביעה דנן הוגשה ביום 28.2.11.

5.
תמצית טענות המבקש:

א.
בחינת מועדים הנקובים בכתב התביעה בהם מיוחסים למבקש מעשים, מביאה למסקנה כי התביעה התיישנה.
המשיב טוען בכתב התביעה כי אין להעלות נגדו טענת התיישנות הלוקחת במניין הימים את התקופה שמיום 30.8.07 ואפילו אם רואים את המועד להגשת כתב התביעה כאילו הוגש ביום 30.8.07 גם אז טענת ההתיישנות שרירה וקיימת ויש לדחות את התביעה על הסף. עוד טוען המשיב בכתב התביעה כי ביום 28.2.199 נודעו לו העובדות ואז נטל את הטיפול לידיו,
אלא שגם מיום 28.2.99 ועד ליום 30.8.07, חלפו יותר מ – 7 שנים כך שהתביעה דנן התיישנה. זאת ועוד; כתב התביעה דנן זהה כמעט לחלוטין לתביעה שהגיש המשיב לביהמ"ש המחוזי בת"א ביום 30.8.07 במסגרת ת"א 2344/07 וביהמ"ש המחוזי בהחלטתו מיום 25.2.20 קבע כי "התרשמותי עתה היא שקיים יסוד של ממש לטענת ההתיישנות וזו מפחיתה ממשקל עילת התביעה לצורך ההחלטה בשאלת האגרה", קביעה חלוטה שהמשיב קשור בה ומושתק לאורה.

ב.
לא נגרם למשיב שום נזק מפסה"ד שניתן בהעדר ביום 9.11.92 בת"א 24220/92, שהרי זה בוטל מבלי שהמשיב שילם בגינו; 2 החשבוניות הנחזות להיות מטעם עו"ד רוזנר שצורפו לכתב התביעה אינן מגלות עילה כנגד המבקש; דין טענת המשיב בכתב התביעה לפיו רצה והיה מסוגל לשלם לבנק את חובו בסך 259,430 ₪ והמבקש מנע זאת ממנו, להיכשל לאור הודאת בעל דין מטעמו של המשיב; דין הנטען בסעיפים 46א. – 46ט. לכתב התביעה להיות מסולק בשל העדר עילה הואיל והמשיב לא שילם את ה"נזק" הנטען; גם דין הנטען בסעיפים 46י. – 46טו. להיות מסולק על הסף.

ג.
נוכח פס"ד חלוט בהליך שיפוטי בו היה המשיב צד להליך בו יוצג ע"י עו"ד רוזנר (פסה"ד מיום 18.3.01 שניתן בת"א 24220/92) , מושתק הוא להעלות כל טענה כנגד המבקש, שכן נטל הוא לשם כך את יומו בביהמ"ש, הניח שם את כל טענותיו כלפי המבקש ואלה נשמעו והוכרעו.




זאת ועוד; ביום 31.5.00 ניתנה החלטה במסגרת ת"א 98961/99 המוחקת את תביעת המשיב נגד המבקש ובמסגרתה נקבע כי מאחר ופסה"ד בהיעדר בוטל, ממילא חוב המשיב לבנק, נוכח פסה"ד שניתן בהיעדר, כבר אינו קיים (נספח 5 לכתב ההגנה).

ד.
נוכח הנטען בבקשה, דין התביעה להיות מסולקת על הסף בהיותה קנטרנית, טורדנית והגשתה בחוסר תום לב.

6.
תמצית טענות המשיב:

א.
לא הוגש תצהיר לאימות העובדות ועל כן יש לדחות את הבקשה על הסף.

ב.
התביעה לא התיישנה.

העילה כנגד המבקש נולדה רק ביום 18.3.01, כשניתן

פסק דין
בת.א. 24220/99 שמחייב את המשיב לשלם לבנק ועקב התנהלות המבקש נגרמו לו נזקים והוצאות שעל המבקש לשאת בהם.

מיום 18.3.01 ועד ליום 30.8.07 לא עברו 7 שנים ולכן לא חלה התיישנות.

ג.
לשם ברור הנזקים יש לברר את התיק במסגרת ההליך העיקרי ולא במסגרת מקדמית.

ד.
בביהמ"ש המחוזי מתנהלים עד היום הליכים הקשורים לתביעה זו וכל עוד מתנהלים הליכים מירוץ ההתיישנות נעצר והמשיב מפנה לדברי כב' הש' שיצר בבהמ"ש המחוזי בבש"א 20568/00.

ה.
התביעה מגלה עילה. אין מחלוקת כי המבקש התרשל, כעולה מכתב התביעה ומכתב ההגנה וכן מהבקשה לסילוק על הסף.

ו.
דין הטענות בדבר מעשה בית דין להידחות הואיל ובכל המקרים נמחקה התביעה, הדברים לא התבררו לגופם ולא ניתן פס"ד הדוחה את התביעה לגופה.

ז.
קיים קשר סיבתי בין הנזקים וההוצאות שנגרמו למשיב לבין התנהלות המבקש בייצוג בתביעת הבנק.

ח.
עילת התביעה נובעת מהטענות העובדתיות המועלות בכתב התביעה ואין חובה לכתוב בכתב התביעה את העילות החוקיות.

7.
בתשובה לתגובה מוסיף המבקש וטוען כי פסה"ד מיום 18.3.01 ניתן נגד המשיב בתביעת הבנק לאחר בחינה לגופה על בסיס מערכת ראיות שנפרשה בפני
ביהמ"ש, כשהמשיב מיוצג ע"י עו"ד רוזנר ופסה"ד לא יכול להקים עילת תביעה כנגד נתבע שפסק לייצג את התובע שנים קודם לכן; בכתב התביעה אין אזכור של התאריך 18.3.01; בקשה לסילוק על הסף המבוססת על הנטען בכתב התביעה כתבי בית דין והחלטות שיפוטיות חלוטות, אינה טעונה תצהיר תומך; תגובה לבקשה לסילוק על הסף אינה מהווה מצע לתיקון כתב התביעה; פסק הדין מיום 18.3.01 קובע במפורש כי פסקי הדין שניתנו בהעדר הופעה בוטלו ואין הוא עוסק בהם, אלא דן לגופו בעובדות שנפרשו לפניו ע"י הצדדים ובאי כוחם – שהמבקש אינו נכלל בהם.

8.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, מצאתי כי דין הבקשה להידחות מהנימוקים כדלקמן:

באשר להתיישנות:

א.
סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן:"חוק ההתיישנות") קובע:
התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא – (1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים..."


המועד הקובע הוא מועד הולדתה של עילת התביעה ממנה צמחה הזכות וכלשון סעיף 6 לחוק ההתיישנות :

"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה"


הפסיקה קובעת כי הסדר ההתיישנות בנזיקין מורכב משתי מערכות דינים המשלימות זו
את זו, דהיינו, ההסדר הכללי המצוי בחוק ההתיישנות ואשר עליו מצטרף ההסדר
הספציפי הקבוע בדיני הנזיקין כפי שהוא מוצא את ביטויו
בסעיף 89 לפקודת הנזיקין:
"לענין מועד תחילת ההתיישנות של עילות נזיקיות הבחין המחוקק, בסעיף 89 לפקודת הנזיקין בין עילות שעניינן מעשה או מחדל לבין עילות שעניינן נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל".

(ראה :
ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ. עזבון יוסף בליבאום ז"ל, פ"ד מט (5) 485,
501).


סעיף 89 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן:

" לעניין תקופת ההתיישנות בתובענה על עוולות-היום שבו נולדה עילת התובענה הוא
אחד מאלה:
(1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל-היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל, היה המעשה או המחדל נמשך והולך-היום שבו חדל,
(2)
מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק. לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק".

כב' השופט עמית בפס"ד מיום 6/1/10 בע"א 9292/07 חברות שדמות הדרום בע"מ נ' וועדה מקומית לתכנון ובנייה "שמעונים" ואח' (פורסם בנבו) התייחס בסעיף 8 לפסה"ד באשר לתחולת סעיף 89 לפקודת הנזיקין וחוק ההתיישנות בנוגע להתיישנות בנזיקין.
סעיף 89 (1) לפקודת הנזיקין– עוסק בהתיישנות עוולות שהנזק אינו חלק מיסודות העוולה ושעילתן תביעתן נמשכת. (מירוץ ההתיישנות מחל ממועד הפסקת המעשה או המחדל הרשלני).
סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין – עוסק בעוולות בהן הנזק מהווה רכיב מרכיבי עילת התביעה. (על יתר רכיבי העילה, כולל: קשר סיבתי – יחול ההסדר הקבוע בחוק ההתיישנות).
וכפי שסוכם ע"י כב' השופט עמית:
"סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין,
בדומה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות,
נועד "להושיט
עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן" - ראו

ע"א 74/60 נמר נ' שירותי נמל מאוחדים, פ"ד טו
(1) 255 (1961); בוכריס בעמ' 557. על
פי הוראה זאת, מועד לידת התביעה הוא מועד גילוי הנזק, אך הסעיף מציב רף עליון של 10 שנים מיום אירוע הנזק, להגשת תביעה במקרים בהם הנזק סמוי ואירוע הנזק לא חופף למועד הגילוי, אף אם טרם חלפה תקופת ההתיישנות ממועד הגילוי – ראו

ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גבת-אגודה שיתופית, פ"ד מ
(1) 528, 531 (1986);
ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עזבון יוסף בילבאום, פ"ד מט
(5) 485 (1996);
ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח, פ"ד נד
(2) 535 (2000); אלנקווה פסקאות 29-28 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. מרוץ ההתיישנות מתחיל משנתגלה הנזק, גם אם הנזק לא נתגבש במלוא היקפו – ראו
ע"א 831/80 זמיר נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ, פ"ד לז
(3) 122 (1983); בוכריס בעמ' 558".

ב.
במקרה שבפני
נו, מכתב התביעה עולה כי עסקינן בתביעה נזיקית. התביעה בעיקרה
מתבססת על עוולת הרשלנות. בעוולה זו גרימת הנזק נמנית על יסודותיה ומכאן
שבחישוב תקופת ההתיישנות יש להחיל את הוראת סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין (ע"א 4600/91 מוסקוביץ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח (3) 460, 455).

ג.
כאשר בית המשפט דן בטענת התיישנות בשלב המקדמי כטענת סף – חי הוא
לצורך עניין זה מפי כתבי הטענות ועל פיהם יקום ויפול דבר.

בית המשפט
ימחק תביעה על הסף רק אם יגיע למסקנה כי גם אם יוכח הנטען
בכתב התביעה ועל אף האמור בו לא יהיה זכאי התובע לסעד המבוקש.

על כן, כל שצריך לעשות הוא, לבחון אם בהנחה שהאמור בכתב התביעה, אמנם
יוכח,
עדיין יוכל התובע לזכות בסעד המבוקש, לאור גורם הזמן.

ד.
בסעיף 32 לכתב התביעה נטען כי:
"עד למועד מתן פסה"ד המתוקן ביום 28.2.99 לא ידעו התובע ונתבעי הבנק על קיומו של פסה"ד ו/או על השתלשלות העניינים לעיל בתביעת הבנק. כמו כן עד הנתבע מעולם לא יידע את התובע כי המו"מ עם הבנק לא צלח שכן רק לאור כך החל הבנק להגיש בקשות למתן פס"ד.
ובהמשך, בסעיף 33:
"קיומו של פסה"ד נודע לתובע לראשונה לאחר קבלת פסה"ד המתוקן, לאחר שיחה שהתקיימה עם נציגי בנק הפועלים וכשהתובע אינו מיידע אותו בדבר".


למעשה, מסעיפים אלה עולה ברורות כי המשיב טוען בכתב התביעה כי רק ביום 28.2.99 נודע לו על הנזק הנטען.


המשיב טוען בסעיפים 1 ו- 2 לכתב התביעה כדלקמן:
"1.התובע הגיש תביעה קודמת בתיק ת.א. 2344/07 לבית המשפט המחוזי בתל אביב (להלן "התביעה למחוזי"). הנתבע לא הגיש כתב הגנה בתיק זה. התובע
ביקש בתביעה במחוזי בקשה לפטור מאגרה וביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לפטור מאגרה, והתובע הגיש ערעור על ההחלטה.
2.בדיון בערעור על ההחלטה בעניין פטור מאגרה, ועל פי הסכמת הצדדים, קבע ביהמ"ש המחוזי קבע כי התקופה בה מיום 30.8.07 ועד ליום 1.3.11 לא תובא במניין הימים צורכי התיישנות...".

ה.
מעיון בכתב התביעה עולה כי עילת התובענה הינה התרשלותו של המבקש בייצוג המשיב בתובענה שניהל הבנק נגדו בת"א 24220/92.
הנזקים הנטענים מפורטים בסעיף 46 לכתב התביעה והינם הפסדים נטענים שנגרמו למשיב בשל רשלנות המבקש בניהול התביעה וייצוג לקוי.

בסעיף 6.3 לתגובה לבקשה טוען המשיב כי עילת התביעה נולדה רק ביום 18.3.01 כשניתן פס"ד בת"א 24220/92 שחייב אותו לשלם לבנק ואילו, במסגרת כתב התביעה טוען המשיב כי הנזק התגלה לו ביום 28.2.99. יוצא מכך, שלטענת המשיב מועד הולדת העילה למעשה מאוחר למועד גילוי הנזק.
המבקש, מצידו, אינו נוקב בבקשה ובתשובה לתגובה בתאריכים ברורים שבהם לטענתו נולדה העילה והתגלה הנזק.

ו.
בנסיבות העניין המונח בפני
ולאור טענות הצדדים, לא מצאתי כי ניתן להכריע עובדתית באופן חד משמעי בשלב המקדמי בו אנו מצויים; מתי נולדה העילה ומתי התגלה הנזק; ולפיכך – אין מקום לסלק על הסף את התביעה בטענת התיישנות והטענה תתברר לגופה עם יתר הטענות במסגרת התיק העיקרי.

באשר למעשה בית דין:

ז.
הטענה בדבר השתק עילה ופלוגתא נטענה באופן סתמי ודינה להידחות על הסף שהרי ברור כי עניין התרשלותו של המבקש (עילת התביעה בענייננו) כלל לא נדון וכמובן שלא הוכרע במסגרת פסקי דין קודמים שצוינו במסגרת התובענה שבפני
.

דינן של יתר הטענות המועלות בבקשה להידחות:


ח.
עפ"י תקנות 100 ו- 101 לתקסד"א רשאי בימ"ש לדחות תובענה על הסף או למחוק
תובענה על הסף, אך הוא אינו חייב לעשות כן.


כבר נקבע בפסיקה, כי תקנה 101 מיועדת "לאפשר לנתבע לעשות קפנדריה, כאשר מפני
טענת חוק או אפילו טענה עובדתית קצרה ניתן לסיים את המשפט, בלא אשר ידון בית
המשפט בכל השאלות השנויות במחלוקת".

וראה לענין זה: ע"א 316/56 קרמש נ' דבי, פ"ד י"א
1336, 1341 וכן ע"א 7261/97 שרבני
ואח' נ' חב' האחים שבירו בע"מ ואח', פד"י נד (4) 464, 478.

מחיקת תביעה ובוודאי דחיית תביעה על הסף, הם אמצעי חמור שיש לנקוט בו רק
במקרים קיצוניים ודרסטיים ובית משפט מעדיף תמיד, הכרעה עניינית על פני פתרון
דיוני. ראה לענין זה: ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד ל"ו (2) 151, 155 - 156.

סילוקה על הסף של תובענה הוא צעד דראסטי. יש להשתמש בו רק כאשר כלו כל הקיצין
וברור שהתובע לא יוכל לקבל את הסעד שביקש, אפילו הוכיח את כל העובדות הכלולות
בכתב התביעה (ראה לענין זה: ע"א 109/84 ורבר ואח' נ' אורדן תעשיות בע"מ ואח', פ"ד
מ"א (1) 577; ע"א 642/89 עזבון המנוח מאיר שניידר ז"ל נ' עיריית חיפה, פ"ד מו (1)
470; ע"א 50/89 פרופ' רות ליטן נ' פרופ' חיים אילתה ואח', פ"ד מה (4) 18; ע"א 450/78 מדינת
ישראל נ' זאב יוליס, פ"ד כד (2) 522; ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין תל-אביב -יפו, פ"ד מ (2) 668).

ט.
במקרה דנן, לא אוכל להצדיק סילוקה של התובענה על הסף בגין יתר הטענות שהועלו בבקשה, בשלב הנוכחי, בטרם דיון עובדתי בה.
יצוין כי חלק ניכר מטיעוניו של המבקש, הן טענות לגופו של עניין, לצורך קבלתן יש
לערוך בירור עובדתי ולצורך כך קיים שלב ההוכחות.

9.
לסיכום:


א)
לאור האמור לעיל, דין הבקשה להידחות.



ב)
הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪; יהיו בהתאם לתוצאות הדיון בתיק העיקרי.

ג)
המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.



ניתנה היום, ג' סיוון תשע"א, 05 יוני 2011, בהעדר הצדדים.








א בית משפט שלום 54340-02/11 דוד קירשנבוים נ' רחמים רפאילוב (פורסם ב-ֽ 05/06/2011)