פסקי דין על ד"ר אלכסנדר קרייזמן | פסקי דין על שירותי בריאות כללית

7336/05 א     15/06/2011




א 7336/05 ד"ר אלכסנדר קרייזמן נ' שירותי בריאות כללית





בפני

כב' השופט משה דרורי

התובע
ד"ר אלכסנדר קרייזמן

- ע"י ב"כ עו"ד ירון בן דן

- נגד -
הנתבעת
שירותי בריאות כללית

- ע"י ב"כ עו"ד יעקב אבימור
ועו"ד מירב ג'יניאו - הבר

פסק דין

הנושא הפיסקאות
א. כללי 1-2
ב. רקע עובדתי 3-12
ג. תמצית טענות התובע 13-23
ד. תמצית טענות הנתבעת 24-30
ה. חוות הדעת הרפואיות מטעם הצדדים 31-32
ו. דיון משפטי - כללי 33-34
ז. חובות הזהירות 35-84
ז.1 כללי 35-51
ז.2. דיון והכרעה 52-84

ח. הפרת חובת הזהירות הקונקרטית:
על מי נטל הראייה להוכיח את קיומה של הרשלנות? 85-116
ח.1 נטלי ההוכחה - הכלל: "הדבר מדבר בעדו" 85-104
ח.2 . בחינת הראיות הכלליות מטעם הצדדים 105-116
ט. האם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית מטעם הנתבעת? 117-164
ט.1. הניתוח הראשון 119-122
ט.2. בדיקת ct, מיום 27.8.98 123-129
ט.3. הגורמים לחסרונו של חומר הניגוד 130-136
ט.4. בדיקת ct, מיום 1.9.98 137-146
ט.5. השוואה בין הבדיקות ההדמייתיות שבוצעו 147-149
ט.6. ביצוע בדיקת ct מדויקת יותר 150-160
ט.7. בדיקת גליום 161-164
י. תוצאותיה האפשריות של הרשלנות 165-190
יא. נזק ראייתי 191-196
יב. בקרה וניהול של התוכנית הטיפולית על ידי רופא בכיר 197-226
יג. הקשר סיבתי בין האיחור באבחנה לבין הנזק הנגרם לתובע 227-243
יד. העמימות בנוגע לקביעת גובה הנזק 244-292
יד1. סוגיה עובדתית - אורך המעי הנכרת 245-371
יד2. סוגיה תיאורטית - גובה הנזק אלמלא התרשלות הנתבעת 372-392
טו. גישת האומדנה 293-302
הנזק
טז. הנכות הרפואית של התובע 303-324
טז.1 נכות גסטרואנטרולוגית 303-324
טז.1.1 - תקנה 14 304-310
טז2.1. תקנה 13 311-315
טז3.1. תקנה 20 316-322
טז4.1. סיכום 323-324
טז.2. נכות פלסטית 325-327
טז.3. נכות פסיכיאטרית 328
טז.4. סך כל הנכויות הרפואיות 329
יז. הנכות התפקודית של התובע 330-331
יח. כימות הנזקים שנגרמו לתובע והפיצויים שיש לשלם לו 332-370
יח1. מבוא 332-335
יח.2 הפסד השתכרות בעבר 336
יח.3. הפסד ההשתכרות עתידי 337-343
יח.4. "השנים האבודות" 344-345
יח.5. הפסדי השתכרות של אשת התובע 346-351
יח.6. עזרת הזולת 350-352
יח.7. הוצאות לרכישת תוספי מזון 353-360
יח.8. קיצור תוחלת חיים 361-362
יח.9. כאב וסבל 363-665
יח.10. הוצאות שהייה בחו"ל 366-370
יט. הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד 371-372
כ. סיכום הסכומים המגיעים לתובע 373-374
כא. ניכויים 375-398
כא.1. גמלת קרן "מבטחים" 375-391
כא.2. גמלת הביטוח הלאומי 392-398
כב. סוף דבר - פסיקתא 399-401

א. כללי
1. בפני
י תביעה בנזיקין בגין רשלנות רפואית, אשר מיוחסת לנתבעת, שירותי בריאות כללית
(להלן - "הנתבעת"), שביטויה באי אבחון במועד, של פקקת בווריד המזנטריאלי (הווריד המוביל דם מהמעי אל הכבד) אצל התובע, דבר שגרם לצורך בניתוח נוסף, ולנזקים בריאותיים רבים לתובע.
2. השאלות המתעוררות בתביעה זו עוסקות בהגדרתה ובתחומיה של חובת הזהירות, המוטלת במסגרת יחסי רופא - מטופל.
כן אדון בשאלה, מי מבין הצדדים חייב להרים את נטל ההוכחה בנוגע לקיומה או אי קיומה של רשלנות.
כפועל יוצא מקביעת האחריות, יוקדש החלק האחרון של פסק הדין לבדיקת הנזק הרפואי ולקביעת ראשי הפיצוי הכספי, אשר להם זכאי התובע, מאת הנתבעת.

ב. רקע עובדתי
3. התובע, ד"ר אלכסנדר קרייזמן
, רופא פסיכיאטר במקצועו (להלן: "התובע") אושפז בבית החולים על שם רבין, קמפוס בלינסון (להלן: "בית החולים"), המנוהל על ידי הנתבעת, וזאת, בעקבות גידול ממאיר שאובחן בבטנו.
4. ביום 18.8.98, עבר התובע ניתוח להוצאת הגידול הממאיר מבטנו. בניתוח, נכרת הגידול, יחד עם 23 סנטימטרים של המעי הדק, ובוצע שחזור של מערכת העיכול.
5. ימים מספר לאחר הניתוח, החל התובע לסבול מתנודות בחום גופו, משלשולים קשים, מבצקות במותניים וברגליים. כמו כן, סבל התובע מהקאות, וחלה ירידה במשקלו.
6. ביום 27.8.98, בוצע צילום ct של התובע, אשר ממצאיו היו אלה: הרחבה של לולאות המעיים הדקים ושל הקולון והסננה קלה של השומן המזנטריאלי.
7. ביום 1.9.98, בוצע צילום ct חוזר לתובע, אשר ממצאיו היו אלה: הרחבה של לולאות מעי דק ודיסנטציה ניכרת של הקולון עם דפנות מעט מעובים; לולאות מורחבות באגן; ממצאים מתאימים לאילאוס פרלנטי; רושם לקולקציה באגן, מעל ומאחרי השלפוחית.
8. למחרת, ביום 2.9.98, בוצע לתובע מיפוי גליום, אשר היה מיועד לשלול קיומה של מורסה מרוכזת במקום אחד. בבדיקה זו, הודגמה קליטה דיפוזית מוגברת מאוד.
9. ביום 3.9.98, בעקבות ההנחה כי התובע סובל ממורסה בבטנו, אשר אינה ניתנת לניקוי חיצוני, עבר התובע ניתוח שני. במהלכו, נמצא נמק במעי הדק, ודלף של תוכן המעי אל חלל הבטן. חלקו הנמקי של המעי נכרת, ובוצע ניקוז של הצטברות הנוזלים בבטן התחתונה.
10. בדיקה פתולוגית של האברים שנכרתו במהלך הניתוח, העלתה, כי מדובר בנמק של המעי הדק, אשר נוצר עקב פקקת (קריש דם) בוריד המזנטריאלי, הוא הווריד אשר מנקז את הדם הוורידי מן המעי אל הכבד.
11. ביום 11.9.98, נותח התובע בשלישית, ובוצעה בדיקה נוספת של המעי, וכן השקה בין קצוות המעי הכרות.
12. כיום, בעקבות כריתת חלק המעי הדק, סובל התובע מתסמונת המעי הקצר, הכוללת, בין היתר, חוסר אפשרות, או שמא, קשיים ניכרים, בהליך הספיגה של המזון, שאינו מבוצע באופן תקין. כמו כן, סובל התובע מגזים ומכאבי בטן קשים. הפרעות אלו, גרמו לתובע פגיעה משמעותית באיכות חייו. מכאן, תביעתו של התובע לפיצוים כספיים, בגין הנזק שהסב לו האיחור באבחנה האמורה.

ג. תמצית טענות התובע

13. התובע טוען כי הרופאים, מטעמה של הנתבעת, התעלמו, או למצער, התייחסו באופן בלתי מקצועי, לתלונותיו של התובע ולהידרדרות שחלה במצבו, במהלך התקופה שבין הניתוח הראשון לבין הניתוח השני, שאת שניהם עבר התובע בבית החולים האמור.
14. לטענת התובע, התייחסות בלתי מקצועית זו של הרופאים כלפיו, כללה, בין היתר, חוסר מחשבה על אפשרות פגיעה בכלי דם, כתוצאה מן הניתוח שעבר, פגיעה העלולה להסתיים בסיבוך, כפי שאכן אירע בעניינו.
15. בפי התובע טענה נוספת, המתמקדת בהעדר ביקורת רפואית של רופא מומחה או בכיר, כפי שהתחייב ממצבו הקליני של התובע.
16. כמו כן, לגירסת התובע, לא בוצע פענוח ראוי של הסימנים שנראו בתצלומי ה- ct, אשר בוצעו לתובע. סימנים אלו, הינם הרחבה של לולאות המעי הדק והסננה קלה של השומן המזנטריאלי.
17. בנוסף, וחרף היעדר אבחנה מדויקת של הסיבה לסיבוך ממנו סבל התובע, נתנו הנתבעים לתובע אנטיביוטיקה מסוג וולטרן, אשר מטשטשת את הסימנים המאפיינים את הפקקת, ממנה סבל התובע. גם מתן האנטיביוטיקה האמורה, טרם האבחנה, גרם לאי האבחנה של מצבו הקליני של התובע.
18. לטענת התובע, פענוח נכון של הסימנים, עוד בשלב מקדמי של התהליך הנמקי, עשוי היה להציב בפני
הרופאים - לפחות כחלק מן האבחנות המבדלות שהיה עליהם לבצע - גם את האפשרות כי התובע אכן סבל מפקקת של הווריד המזנריאלי.
19. אילו היה החשד לקיומה של הפקקת התוך וורידית עולה בשלב מוקדם יותר, כי אז היה ניתן - לטענת התובע - לטפל בה בעת גילויה, עוד לפני שהתהליך הנמקי הגיע לצורך לכרות חלק הארי מהמעי הדק של התובע. לטענת התובע, כריתה נוספת של המעי הדק, חלקו או כולו, הייתה נמנעת, ואיתה גם היה נחסך סבלו הרב של התובע.
20. טענה נוספת של התובע הינה, כי הוא אינו מסוגל לדעת, מה הן הנסיבות האמיתיות שגרמו לנזקי הגוף, אשר מהם הוא סובל. על כן, על פי דיני הראיות, ובהם הכלל "הדבר מדבר בעדו", טוען התובע כי הנטל להוכחת אי הרשלנות מוטל על כתפי הנתבעת.
21. אי מסוגלות זו, נובעת, לדברי התובע, מן העובדה כי הנתבעת לא דאגה לרישום מדויק ומסודר של מצבו הרפואי של התובע, וכן של הבדיקות הרפואיות שבוצעו בו, כולל: משמעותן, ותוכנית הטיפול המוצעת להן. כמו כן, לא ביצע הצוות הרפואי של הנתבעת רישום מסודר של הרופאים אשר טיפלו בתובע, ואף זאת פגם בתוקפו של הרישום הרפואי, אשר מתיחס לטיפולים שבוצעו בתובע.
22. בנוסף, טוען התובע, כי הנזקים החמורים, אשר נגרמו כתוצאה מאיחור באבחנת המחלה ממנה סבל, מתיישבים יותר עם המסקנה כי הנתבעים לא נקטו זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה כי הנתבעים נקטו את הזהירות המתבקשת בטיפולם בתובע.
23. משכך, לטעמו של התובע, עובר נטל ההוכחה אל שכמה של הנתבעת, ועליה להוכיח כי לא הייתה רשלנות מטעמה.
טענות התובע באשר לגובה הנזק, יובאו להלן, בעת הדיון בפרטי הנזק.
ד. תמצית טענות הנתבעת

24. הנתבעת מכחישה את חוות הדעת הרפואית שהובאה מטעם התובע, וטוענת כי גם לוּ הייתה מתבצעת האבחנה הרפואית הנכונה במועד, בכל מקרה, הנתונים הרפואיים מצביעים על כך שהצורך לבצע את כריתת חלק המעי הדק של התובע, היה נותר, במידה שווה.
25. חוכמתו של התובע, כך טוענת הנתבעת, הינה חוכמה שלאחר מעשה, אשר איננה דרך הבחינה הראויה, במקרה זה.
26. לשיטת הנתבעת, יש לבחון את הטיפול הרפואי אשר ניתן לתובע על יסוד סטנדרט הטיפול הסביר, בעת הפרת חובת הזהירות הנטענת; בחינה כזו תביא, לשיטתה של הנתבעת, למסקנה כי הנתבעת והרופאים מטעמה פעלו כשורה, ללא רשלנות.
27. על יסוד זה, נראה כי אכן הוכח, למפרע, כי האבחנה הרפואית אשר בוצעה, הייתה אבחנה שגויה. אך, היא עדיין בגדר אבחנה סבירה. בכל מקרה, לטענת הנתבעת, אין בה חריגה מהפרקטיקה הסבירה.
28. בעיקר, נסמכת הנתבעת על כך שמדובר בסיבוך נדיר ביותר, אשר ללא חשד מוקדם להתהוותו של הסיבוך, הרי שכמעט ולא ניתן לזהותו. הנתבעת הסבירה, כי מאפייניו של הסיבוך המתואר, לא רק שאינם ספציפיים ואינם בהירים דיים, אלא אף מטעים, משום שהם מאפיינים קשת רחבה מאוד של מקרים רפואיים. הראיה לכך היא, כי גם בפרקטיקה, מוחמצת האבחנה של פקקת בווריד המזנטריאלי, ברובם המכריע של המקרים.
29. במצב דברים זה, ועל רקע העובדה שהמטופל קיבל, כנוהל שבשגרה, במקרים כגון אלו, נוגד קרישת דם (הפרין), המיועד למנוע מקרי פקקת, דוגמת זה שממנו סבל התובע, טענת הנתבעת היא, כי החשד לקיומה של התסמונת הנדירה, אשר בה לקה התובע, היה רחוק ביותר.
30. משכך, לא היה על הנתבעת לצפות, בהסתברות סבירה, את קיומו של נזק מסוג הנזק הנגרם לתובע. לא כל שכן, שלא היה על הנתבעת כל נטל לברר את האופציה לקיומו, טרם בירור האופציות לקיומן של מחלות שכיחות יותר.

ה. חוות הדעת הרפואיות מטעם הצדדים

31. לתמיכה בטענותיהם, הגישו התובעים חוות דעת אלה:
א. חוות דעת כירורגית, מיום 21.8.05, מטעם פרופ' צבי אייל, מומחה בכירורגיה ופרופסור אמריטוס בהסתדרות המדיצינית הדסה;
ב. חוות דעת רדיולוגית, מיום 29.8.05, של ד"ר יליה קריצ'ון, מומחה ברדילוגיה אבחנתית, רופא בכיר במכון הרנטגן של בית החולים "הדסה", עין כרם, ירושלים;
ג. חוות דעת, מיום 25.8.05 , של פרופ' יעקב רטן, מומחה למחלות דרכי עיכול ומחלות פנימיות (לשעבר מנהל היחידה לגסטרואנטרולוגיה פולשנית בבית החולים איכילוב בתל אביב).
שלושת המומחים מטעם התובע, נחקרו על חוות דעתם.
32. הנתבעים הגישו את חוות דעתו הכירורגית, מיום 27.1.07, של פרופ' איתן שילוני, מנתח מומחה לכירורגיה כללית, ואת חוות דעתו הגסטרו- אנטרולוגית, מיום 1.2.07, של ד"ר אהוד מלצר, מנהל המכון לגסטרואנטרולוגיה ומחלות כבד במרכז הרפואי קפלן, ברחובות.
שני המומחים האמורים, נחקרו על חוות דעתם.
ו. דיון משפטי - כללי
33. השאלות המשפטיות העולות בענייננו, כבכל תביעת רשלנות, הן אלה:
א. האם הייתה קיימת חובת זהירות (מושגית וקונקרטית), אשר הופרה?
ב. האם קיים נזק?
ג. האם קיים קשר סיבתי בין רשלנות הנתבעת, והפרת חובת הזהירות מצידה, לבין הנזק אשר נגרם לתובע?
ד. בהנחה שתיקבע אחריות הנתבעת, יש לדון במהות הנזק הרפואי והתוצאתי, ובעקבות זאת - בסכומי הפיצויים שעל הנתבעת לשלם לתובע.
34. נפנה לדון בכל הנושאים הללו, כסדרם.

ז. חובות הזהירות
ז.1 כללי
35. קיומה של חובת זהירות הינה תנאי בלתו אין, לכל הנחה בדבר קיומה של רשלנות של הנתבע בתביעת נזיקין.
36. הכלל הבסיסי היא, כי "הרופא חב למטופל חובת זהירות מושגית". זה הוא כלל גדול ביחסי רופא-חולה (ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר (2005); ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113; אמנון כרמי, רפואה ומשפט (הוצאת "מעריב", 1971), עמ' 124- 129.
37. חובת הזהירות, נחלקת לשני היבטים:
ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, האם מן הראוי הוא להחיל את דיני הרשלנות ביחסים בין סוג מסוים של מזיקים לבין סוג מסוים של ניזוקים, לעניין סוג מסוים של נזקים ("חובת הזהירות המושגית") (ע"א 2061/90 אילנה מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ז (1) 802, מפי השופט – כתוארו אז - מישאל חשין).
ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות ("חובת הזהירות הקונקרטית") (ע"פ 186/80 זיו יערי נ' מדינת ישראל, פדי לה(1) 775).
38. אין חולק, כי במקרה הנדון מתקיימת חובת הזהירות המושגית מכח יחסי רופא- מטופל.
לא ארבה מלל בעניין זה, היות ושני הצדדים הסכימו על כך (פרק שאלת האחריות עמ' 19 לסיכומי התובע; וחלק ה, פיסקה 3, עמ' 12 לסיכומי הנתבעת).
39. הצדדים נחלקו בדבר קיומה של חובת זהירות קונקרטית, במקרה הנדון.
40. לשם ההכרעה בסוגייה, יש לבחון, תחילה, את משמעותה של חובת הזהירות הכללית (המושגית והקונקרטית) שהייתה מוטלת על הנתבעת. בחינתה של חובת הזהירות הקונקרטית, תעשה כפועל יוצא מהגדרתה של החובה המושגית המדויקת לזהירות, המוטלת על הנתבעת.
41. ביסוד הגדרתה של חובת הזהירות המוטלת על צוות רפואי כלפי מטופל, עומדים שני שיקולים מרכזיים, אותם אציג, עתה, בקצרה.
42. מן העבר האחד, מונח השיקול של הצבת רף זהירות גבוה מספיק, אשר יגן על הניזוקים מידי פגיעה. שיקול זה, מקבל משנה חשיבות, בהקשר הרפואי, בו הוא נושק לערכים של הגנה על חייו ובריאותו של אדם. כאן, מתבקשת הגנה על ציפייתו מוצדקת של החולה, כי הרופא יעשה כל אשר לאל-ידו, בהתאם ליכולותיו ובהתבסס על הידע הרפואי הקיים באותה העת, ועל ניסיונו המקצועי, כדי למנוע כל תקלה בטיפול הרפואי הניתן לו.
43. מן העבר השני, ניצב שיקול של אי הכבדה על פעילותם התקינה של רופאים, כמו הרצון להימנע מלפתח מצב של "רפואה מתגוננת", אשר יחייב את הרופאים בדאגה להכנת הגנתם מפני תביעה פוטנציאלית, יותר מאשר הדאגה למצבו של חולה מסוים בזמן נתון. הרחבת מעגל האחריות המשפטית, עלול, אולי, בטווח הארוך, להוביל אף הוא לפגיעה ברווחת המטופלים ובבריאותם (ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא פ"ד נו(2), 936; ע"א 552/66 לויטל נ' מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד כב(2) 480, 482).
44. חובת הזהירות של הרופאים, הועמדה איפוא, לא על התוצאה דווקא, אלא על החובה למאמץ ראוי לאבחנה ולטיפול נכון בחולה, בהתאם לידע הרפואי הנצבר עד למועד הרלוונטי, אשר בו טופל החולה.
45. בהקשר זה, כבר נאמר על ידי כב' הנשיא אהרן ברק, בע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול, פד"י נ(3) 784, בעמ' 790, בין האותיות ג – ד (להלן: "פרשת קרול"):
"כידוע, החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת".
46. מטעם זה, לא כל אי הצלחתו של ניתוח ולא כל נזק שנגרם, מקים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית. גם טעות באבחנה, אין בה, בהכרח, ראייה בדבר קיומה של רשלנות (לעניין זה ראה את דברי השופט יעקב מלץ בדנ"א 1833/91 קוהרי נ' מדינת ישראל, תק-על 91(2) 743).
47. קיום חובת הזהירות הקונקרטית, משמעותה היא חיובה של הנתבעת, במקרה הספציפי, ובנסיבות המתקיימות, במאמץ ממוקד, לאבחן נכונה את המחלה ממנה סבל התובע.
זו היא הנקודה המדויקת, בה חלוקים הצדדים.
48. טענת ב"כ התובע, עו"ד ירון בן דן
, בעניין זה, היא, כי נכון, אומנם, שהסיבוך ממנו סבל התובע הינו סיבוך נדיר מאוד, אך אין משמעות הדברים היא כי הרופאים פטורים מלהעלות בדעתם, ולוּ חשש קל להיווצרותו, או כי היו הם פטורים מן הצורך, לאשר או לשלול, את החשש לסיבוכים נדירים ככל שיהיו.
49. ב"כ הנתבעת, עורכי הדין יעקב אבימור ומירב ג'ינאו-הבר, הצביעו, לעומת זאת, על ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מח(3) 45, כמבסס את מבחן הציפיות במישור הטכני והנורמטיבי, והעונה, בהקשר זה, על סוגיית קיומה או אי קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית, לאמור: האם היה על הרופא לצפות את אשר ארע, כעניין טכני- נורמטיבי.
50. משמעות הדברים, לגירסת הנתבעת היא, כי אם הנזק הנטען לא היה צפוי, הרי שלא קמה לנתבעת חובת זהירות קונקרטית, לנסות ולאתר דווקא את אותו נזק רחוק .
51. יישום ההלכה על המקרה הנדון, מוביל, לדעת ב"כ הנתבעת, עו"ד אבימור, למסקנה כי היות ומדובר היה בסיבוך נדיר ביותר, הרי שלא היה על הרופאים לצפות אפשרות זו, במסגרת האפשרויות הריאליות לאבחנה בדבר מחלתו של התובע. למצער, טענת הנתבעת היא כי היה על הרופאים לבחון אפשרות זו רק כמוצא אחרון, לאחר שנשללו כל האפשרויות השכיחות יותר לתסמינים מהם סבל התובע.
ז.2. דיון והכרעה
52. חובת הזהירות הרגילה בנזיקין, המובעת בפסק הדין הנ"ל (לוי), עליו הצביעה הנתבעת, משלבת את הצורך לצפות נזק הממשמש ובא, כאשר ללא התרחשותו של הנזק, מצבו של הניזוק הפוטנציאלי הינו מצב נתון, שלא ישתנה.
53. חובת הזהירות בנושאים רפואיים, איננה כזאת; מצבו של המטופל איננו נגזר רק מפעולותיו של הרופא אלא גם מגורמים נוספים, אשר אינם בני עוולה, לענייננו. על כן, יתכן, בהחלט, מצב בו הרופא פעל באחריות ומיומנות מלאים, ועל אף זאת, הצלחתו של הטיפול מוגבלת.
54. חובת הזהירות, במקרה זה, איננה מניעה מלאה ומוחלטת של הנזק, כפי שהיא קיימת פעמים רבות בדיני הנזיקין, אלא די במאמץ מלא למניעת הנזק או לצמצומו, ללא קשר לתוצאות מאמץ זה.
55. חובת הזהירות הקונקרטית נגזרת גם היא מחובת הזהירות הכללית (המושגית והקונקרטית) למאמץ ראוי, המשלב בתוכו פעולות אקטיביות וגילוי יוזמה, בניסיון לאבחן נכונה את תסמיניו של המטופל.
56. משכך, לא מקובלת עלי טענת הנתבעת כי חובת הזהירות הקונקרטית לא הוטלה עליה, בשל כך שלא הייתה מסוגלת לצפות את הנזק.
57. שאלת היקפה של חובת הזהירות הקונקרטית, במקרה של תופעות קליניות נדירות, עלתה לראשונה בע"א 612/78 סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר , פ"ד לה(1) 720. באותו מקרה, נותח המערער ברגלו, מבלי שנבדקה לפני כן האפשרות שהמערער סובל מפגם נדיר של היצרות עורקים. רגלו של המערער נקטעה מתחת לברך, בשל נמק. מהעדויות הרפואיות, שנשמעו אז בפני
בית המשפט, עלה, כי פגם בהיצרות העורקים הוא פגם נדיר מאוד, עד כדי כך שלא מקובל היה בקרב הרופאים לערוך בדיקת עורקים לזיהוי הפגם לפני הניתוח. בית המשפט העליון פסק, באותו מקרה, כי על אף נדירותו של מום הצרת העורקים מלידה, חייבים היו הרופאים לוודא, לפני הניתוח, אם התובע סבל מאותו המום, משום שאפשרות זו הייתה ידועה, בזמנו, במדעי הרפואה.
58. הלכה זו נותרה על כנה גם בשורה של פסקי דין, וביניהם: ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4) 849.
59. ניתן, על כן, לומר כי ההלכה לפיה על רופא מומחה להיות מודע לאבחנות חלופיות, גם אם הן נדירות, הינה, כיום, ההלכה הקובעת (ראה גם: ד"ר עדי אזר וד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שנייה, תל אביב, תש"ס), עמ' 283).
60. בהלכה הנוהגת הוכנס סייג יחיד, והוא, כי חובתו של הרופא לאשר או לשלול אבחנות נדירות, תבוא רק מקום בו היו בפני
הרופא ממצאים ונתונים שהיו גורמים לרופא לאבחן או לחשוד כי החולה סובל מאותה תופעה נדירה (ראה: ע"א 8842/08 עזבון המנוח גדעון לב ארי ז"ל נ' ד"ר סרנת אריה (2011)).
61. על כן, לא תקום חובת זהירות לרופא, מקום שהממצאים שעמדו בפני
הרופא לא העלו, ולוּ חשד קל, כי יש לברר את מצבו של המטופל, מעבר לנראה באבחנה ראשונה.
62. בענייננו, אני סבור כי היו בפני
הרופאים ממצאים ונתונים אשר היו אמורים לגרום לרופאים לחשוד כי התובע סובל מהתופעה הנדירה.
63. אסביר, עתה, במה דברים אמורים.
64. הפקקת בווריד המזנטריאלי שייכת למצב רפואי הנקרא טרומבופלביטיס של הוורידים העמוקים. מצב זה הוא נדיר, לכשעצמו, אך נפוץ יותר בשורה של מקרים, אשר אחדים מהם הם מקרים של גידול ממאיר, בעיה בכלי הדם או גיל מבוגר. משום כך, כל החולים מעל גיל מסוים, מקבלים, ברגיל, נוגד קרישת דם בשם הפרין, אשר אמור למנוע, בין היתר, מצב של חסימת הוורידים העמוקים, כתוצאה מקריש דם, שעלול להיווצר לאחר הניתוח.
65. כך הסביר את הדברים, פרופ' ללצ'וק (בעמ' 312 לפרוטוקול):
"אני אמרתי שכל החולים שהם שמנים או מבוגרים או יש להם סיפור של בעיה של כלי דם או סיפור של בעיה של קרישיות יתר, כל החולים האלה, נוטים לייצר deep vein thrombosis.
deep vein thrombosis זה חסימה של וורידים עמוקים, לאו דווקא מיזנטריק. ולכן, כולם מקבלים את ההפרין. מה שיש על פי רוב זה לא, זה נורא נורא נדיר, מה שיש זה deep vein thrombosis, לא מיזנטריק vein thrombosis."
ובעמ' 284 לפרוטוקול:
"... כל החולים, מעל גיל 45, 50, מקבלים את ההפרין, בגלל שהם יוצרים טרומבופלביטיס של הוורידים העמוקים ובגלל שיש להם מחלות ממאירות, הם יותר נוטים לייצר את הדברים האלה, הרי הם כולם מקבלים הפרין, וזה הוא מקבל מהאירוע הראשון".
וכן, בעמ' 294 לפרוטוקול:
"כל ניתוח ממאיר הוא עם סיכון למות. האנשים האלה נוטים לקרישיות יתר".
66. במקרה שלפננו, מדובר בחולה מבוגר (התובע יליד 1946, והניתוח בוצע בשנת 1998; לעניין שבפני
נו, בעולם הרפואה, "מבוגר" – הינו מי שעבר את גיל 45, כמצוטט לעיל בפיסקה הקודמת), אשר עבר ניתוח להסרת גידול ממאיר ווסקולרי (המערב כלי דם רבים), וקיימים בו שלושה נתונים מצטברים, הידועים למדע הרפואה כבעלי נטייה ליצירת חסימה של הוורידים העמוקים.
67. נכון אומנם, כי נוגד הקרישה, הפרין, ניתן ברגיל לכל החולים העונים על אחד הקריטריונים האמורים (כפי שהסביר פרופ' שילוני, בעמ' 284 לפרוטוקול) , ובשל כך, הם אמורים להיות מוגנים מחסימה זו.
68. אולם, שאננות בעניין זה, מתוך הנחה כי נוגד הקרישה מונע לחלוטין אפשרות לתסחיף של קריש דם, אינה במקומה, ולוּ רק משום שמתן נוגד הקרישה מופסק, לפי נהלי בית החולים, לאחר מספר ימים. ייתכן, כי לאחר הפסקת מתן ההפרין, יסבול המטופל מאותו התסמין הנדיר שניסו למנוע, מראשיתו. במילים אחרות: גם אם הסיכוי ליצירת קריש דם אצל התובע נדיר, כיוון שסיכון זה ידוע וקיים, ותוצאותיו עשויות להיות חמורות, הייתה מוטלת חובה על הנתבעת להביא בחשבון סיכון הזה.
69. לפיכך, אני קובע כי התקיימו, במקרה שבפני
י, ממצאים מחשידים, אשר בעקבותיהם קמה לנתבעת חובה אקטיבית, להשתדל ולחקור, בכל דרך העומדת לרשותה, את הפירוש הנכון הניתן לממצאים המחשידים שבפני
ה; בכלל זאת, הייתה מוטלת על הנתבעת המשימה והחובה לשלול או לאמת, גם אפשרויות לסיבוכים או ליקויים נדירים, העשויים להיות תואמים את המאפיינים הנראים בפני
ה. הנתבעת, לפי מיטב הבנתי, איננה רשאית להסתפק רק בניסיון לוודא קיומן או אי קיומן של הסיבוכים או הליקויים השכיחים יותר.
70. עם זאת, מקובלת עליי העמדה, כי התופעות השכיחות צריכות להישלל, בטרם עוברת הנתבעת לבדוק תופעות נדירות יותר.
71. יפים לענייננו דברי כב' השופט - כתוארו אז - תיאודור אור, בע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 276, בעמ' 289, בין האותיות א-ב (להלן: "פרשת אנדל"; ההדגשות הוספו):
"במסגרת תפקידיו של רופא המטפל בחוליו מוטלת עליו החובה לאבחן, במסגרת נתוניו של כל מקרה, את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל; עליו להחליט על הטיפול הנדרש; ועליו להשגיח כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה. במסגרת חובת האבחון של המחלה אין רופא יוצא ידי חובתו רק על ידי כך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות בפני
ו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן או אי קיומן של תופעות מסוימות. לא אחת כדי לאבחן כראוי את מצבו של החולה נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו וקורותיו, על מנת לאמת או לשלול ממצאים מסוימים, ממצאים שיש בהם כדי לסייע לאבחון נכון".
72. ניתן להגדיר את החובה למאמץ ראוי, הבאה בגדרה של חובת הזהירות הקונקרטית, שהייתה מוטלת על הנתבעת במקרה הנדון, כחובה לפעולות אקטיביות, הבאות לאשר או לשלול כל ממצא רפואי, התואם את הממצאים הקליניים שבפני
הרופא, על אף נדירותו, ובלבד שהוא ידוע לקהילייה הרפואית במועד הרלוונטי.
73. מאמץ ראוי, מלא ומספק בבירור מצבו הרפואי של החולה, לאשורו, הינו חובתה של הנתבעת, גם בהנחה כי אכן לא הייתה מסוגלת לצפות את הנזק.
74. מה הם אותם גבולות של המאמץ הראוי, האמור?
75. קנה המידה לבחינת סבירותה של פעולה או לבדיקת סבירותו של מחדל, בהקשר של רשלנות רפואית, הינו מכלול הנסיבות המצביעות על התועלת המופקת מן הפעולה, אל מול הנסיבות המצביעות על המשאבים המושקעים בה.
76. כך הוגדרו הדברים בפרשת קרול לעיל, בעמ' 790, בין האותיות ג-ד:
"אכן, ביסוד ההתרשלות מונח עקרון הסבירות. השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עליה היא באלו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. לעניין זה, יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק, ביכולת היחסית למנוע הנזק".
77. בפסק דיני בת.א. 3248/01 פלוני נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, שניתן ביום כ"ד באב תשס"ה (25.8.05), עמדתי על אופן בחינת סבירותם של הניסיונות לאבחן נכונה את מצבו של המטופל, וכך כתבתי, שם:
"בעניין זה יש להפעיל את מבחן השופט האמריקאי hand , אשר על פיו, גם מבחינה כלכלית יש לשקול את גודל הסיכון של גרימת הנזק לעומת העלות של מניעתו, וכאשר העלות נמוכה והסיכון גבוה, אי ביצוע פעולות הקשורות במניעה, לרשלנות ייחשבו (מבחן זה הוסבר על ידי השופט, פרופ' יצחק אנגלרד, בדנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721, בעמ' 731)."
78. נכון, אומנם, כי בירור תסמינים המופיעים אצל מטופל, קשור גם להיתכנות הסטטיסטית כי תופעה מסוימת אכן תתרחש. ציפיות של ההיתכנות האמורה, נשענת, בעיקרה, על היכרותם של הרופאים עם תופעות דומות בעבר. אך, איני סבור כי הנחה זו פוטרת את הרופאים מבירור מלא וממצה של מצבו הרפואי של כל מטופל ומטופל, על פי נסיבותיו הספציפיות, כאשר מדובר בהשקעת אמצעים, שהם בגדר הסביר.
79. עוד ייאמר, כי חובת הרופא להפנות מטופל לביצוע כל בדיקות הנדרשות, על פי התסמינים המופיעים אצל המטופל, ואשר יש בהן כדי לשלול או לאתר את הבעיה ממנה הוא סובל, נדירה ככל שתהא, קמה גם כאשר אין חשד באשר למחלה מסוימת דווקא (ראה, למשל, ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח (5) 54 (2004); ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (2005).
80. שאלה דומה התעוררה בע"א 612/78 סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר, פ"ד לה(1) 720, בעמ' 726, בין אותיות ו-ז, שם נפסק על ידי השופט - כתוארו אז - שלמה לוין, כדלקמן (ההדגשה הוספה על ידי):
"מעביד שנתבע על-ידי עובדו בעטיה של תאונה, שנגרמה על-ידי מכונה מסוכנת שבשליטתו, לא יוכל לטעון להגנתו, שהפעלת מכונה מסוכנת היא הסטנדרד המקובל. ואם מבחינת הדין הוא צריך היה לצפות מראש את האפשרות, שסכנה צפונה בהעסקתו של העובד, מפאת תכונותיו המיוחדות, ליד המכונה, הוא יחוב כלפיו, במקרה של תאונה, אף אם על פי הסטנדרדים המקובלים היה נוהג להעסיק עובדים כאלה בהפעלת אותן מכונות. הוא הדין בקביעת חובה משפטית החלה על רופא."
81. מסקנת הדברים היא, כי אין הרופא רשאי לסמוך עצמו בטענה, דוגמת טענת הנתבעת במקרה דנן, כי פעל לפי סטנדרט עבודה מקובל, שעה שהסטנדרט אינו דורש ממנו בירור מלא וממצה של מצבו הרפואי של החולה. דאגה רבה מסב סטנדרט עבודה שכזה, לו אכן קיים; ויפה, וראוי לשנותו - שעה אחת קודם.
82. החובה למאמץ ראוי, כוללת, בעיניי, גם חובה אקטיבית לביצוע כל בדיקה שהיא בגדר הסביר, ואשר יש בה כדי לשפוך אור על מצבו הבריאותי של המטופל. בהתווסף חובה זו להכרעתי לעיל, בדבר קיומו של חשד ראשוני, הרי שהוכרעה סוגיית קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית, ואני קובע כי חובה זו חלה על הנתבעת במקרה דנן, במלוא תוקפה, ככל שהיא נוגעת לתובע.
83. כל שנותר עתה, הוא לבחון את השאלה, האם עמדה או לא עמדה, הנתבעת, בגדריה של החובה המוטלת עליה.
84. נסייג ונאמר, כי אין חובת הזהירות, בכלל, ובמקרה דנן, נבחנת במבחן שלאחר מעשה, אלא בראייה של האדם הסביר, ובענייננו, הרופא הסביר, בשעת מעשה.

ח. הפרת חובת הזהירות הקונקרטית:
על מי נטל הראייה להוכיח את קיומה של הרשלנות?

ח.1 נטלי ההוכחה- הכלל: "הדבר מדבר בעדו"

85. כשאלה מקדמית, בטרם אבדוק את פעולותיה ומחדליה, הנטענים, של הנתבעת, יש לבחון את טענת ב"כ התובע, בסעיף 4 לכתב התביעה, כי אינו יודע ואינו יכול לדעת, מה הן הנסיבות האמיתיות שגרמו לנזקי הגוף שנגרמו לו במשך אשפוזו.
כן יש לבדוק את טענת התובע, לפיה הדברים מתיישבים יותר עם המסקנה כי אכן הייתה רשלנות מטעם הנתבעת, מאשר עם המסקנה כי לא התקיימה רשלנות כזו.
בשל כך, טוען ב"כ התובע, כי יש להעביר את נטל ההוכחה על שכמה של הנתבעת (ראה: סעיף 8, עמ' 65, לסיכומי ב"כ התובע, עו"ד ירון בן דן
).
86. העברת נטל השכנוע נעשית, ברגיל, כשמתקיימים תנאי הכלל של "הדבר מדבר בעדו", הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הכלל נוצר במשפט המקובל האנגלי, ומשם הועבר לחקיקה המנדטורית. הרציונל העומד מאחריו הוא כי השימוש בו, ייצור, בסופו של יום, שוויון בין שני הצדדים להשמיע את טענותיהם.
87. תנאי הכלל, הקבועים בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח- 1968 (להלן: "פקודת הנזיקין") הם אלו:
א. התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת מה הם הגורמים שהביאו לנזק ממנו סבל;
ב. הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו;
ג. המקרה מתיישב יותר עם המסקנה כי הנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה כי הנתבע נקט זהירות כזו.
88. כאשר מתקיימים התנאים לחלותו של כלל "הדבר מדבר בעדו", הרי שהנטל להוכיח שלא הייתה התרשלות יעבור אל הנתבע; אם לא יעמוד בנטל - תיקבע אחריותו בנזיקין.
89. בעניין זה קיימת פסיקה עניפה של בתי המשפט בישראל. אזכיר, כי אף אני נזקקתי לא אחת ליישום סעיף 41 לפקודת הנזיקין; ראה, למשל: ת.א. 1335/98 פלוני נ' מדינת ישראל- משרד הבריאות (2004); ת.א. 3161/01 אלה חלמסקי נ' מדינת ישראל (2005); ת.א. 32481/01 אסף יונסי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (2005); ת.א. 6330/04 עזבון המנוח מוחמד שואהין נ' מדינת ישראל (2007); ת.א. 6424/04 משה אהרון נ' שירותי בריאות כללית
(2007); ת.א. 5224/03 פלוני (קטין) נ' מדינת ישראל (2009); ת.א. 2261/00 איאו (יוסף) גטהון נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (2009).
90. אפנה, עתה, לבחון את קיומם של התנאים להחלת הכלל, אחד לאחד.
91. התנאי הראשון, הוא, כאמור, כי התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת מה הם הגורמים שהביאו לנזק ממנו סבל.
דומה, שהימצאותו של התובע במצב שאחרי ניתוח בטן קשה, תחת השגחת צוות בית החולים, כאשר איננו מודע לתגובות הגוף הפוטנציאליות לאחר ניתוח כזה, מוביל למסקנה שלא ידע ולא היה עליו לדעת מה הנסיבות אשר הובילו לנזק שאירע.
התנאי הראשון, אם כן, מתקיים בענייננו.
92. התנאי השני, כזכור, קובע, כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. לעניין זה, נקבע כי יש לראות בתכולת בית החולים, בכללותה, כמו גם במכשירים המשמשים את הצוות הרפואי לניתוח או לכל בדיקה אחרת כ"נכס", במובן הצר של הגדרת "נכס", בפקודת הנזיקין (ראה: ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' מוטי סולן, פ"ד נה(4), 898 ; להלן: "פרשת סולן" ; ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805, 819 (1993) ; להלן: "פרשת רז").
93. בנוגע למונח "שליטה", נקבע כי די בשליטה אפקטיבית (הנשיא ברק בע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט(1) 45), במועד הרלוונטי לאירוע הנזיקי.
בענייננו, מתקיים התנאי השני, על כל מרכיביו.
94. התנאי השלישי הוא כי המקרה מתיישב יותר, עם המסקנה כי הנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה כי הנתבע אכן נקט זהירות סבירה, ולמרות זאת נגרם הנזק (ראה: פרשת רז ופרשת סולן; ע"א 1/01 מרדכי שי שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד נו(5) 502).
95. כאן, מתעוררת השאלה, באילו סוגי ראיות נשתמש להסקת המסקנה כי הסבירות מצביעה על כך שהנתבע לא נקט זהירות סבירה. שכן יש להבחין בין הראיות המשמשות להוכחת הכלל ובין הראיות המאפשרות את הרמת הנטל המועבר מכוחו.
96. העדר אבחנה כזו, תביא לכך שמקום שבו מוכח, ראייתית, כי קיומה של התרשלות מסתבר יותר מהיעדרה, לא יוכל הנתבע להרים, באמצעות ראיות אחרות, את הנטל שהועבר אליו, משום שמירב ראיותיו, הובאו כבר בחשבון לצורך בחינת התקיימות התנאי השלישי.
97. נמצא, שההחלטה בדבר קיומו של התנאי השלישי, תחרוץ גם את גורלה של הקביעה בדבר קיומה או אי קיומה של ההתרשלות. מצב משפטי זה, יסתור את תכלית דיני הנזיקין.
98. אבחנה זו בין שני סוגי הראיות יכולה להיעשות, על בסיס אחת משתי דעות המקובלות בפסיקה:
האחת: בחינה של פרשת התביעה בלבד, תוך מתן אפשרות לנתבע "לנגוס" באמינותן ובקבילותן של ראיות התביעה, באמצעות דיני הראיות. כל ראיותיו של הנתבע, במקרה זה, ישמשו להרמת נטל ההוכחה, אשר הועבר אליו.
הדעה השנייה, לאבחנה בין סוגי הראיות, הינה ההבחנה בין ראיות כלליות לספציפיות, מטעם שני הצדדים. כלומר: הראיות הכלליות, מטעם הצדדים, ישמשו לבחינת השאלה האם מתקיים או לא מתקיים התנאי השלישי, ומועבר נטל ההוכחה על כתפי הנתבע. הראיות הספציפיות ישמשו, במקרה זה, לצורך הרמת נטל ההוכחה על ידי מי מהצדדים (ראה: פרשת סולן).
99. בהתאם לדעה זו, השאלה הראשונית, אשר תיבחן, על יסוד הראיות הכלליות מטעם הצדדים, ואשר תעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבע, הינה השאלה הבאה: האם קיימת הסתברות רבה יותר כי נזקו של התובע נגרם בידי הנתבע ולא בידי גורם שלישי (מעוול או מי שאינו מעוול)? בנקודה זו, לא תוצגנה ראיות ספציפיות, אלא רק ראיות בעלות אופי כללי-סטטיסטי.
100. השאלה המשנית, אשר תיבחן על יסוד הראיות הספציפיות מטעם הצדדים, ואשר תרים את נטל ההוכחה המוטל על מי מהצדדים, הינה השאלה, האם ייתכן, כי במקרה הספציפי הנדון, לא התקיימה רשלנות מטעם הנתבע.
101. ההלכה הקובעת, נכון להיום, היא כי הקו בין ראיות המעבירות את נטל ההוכחה, ובין הראיות המרימות אותו, עובר בין הראיות הכלליות לבין הראיות הספציפיות, מטעם שני הצדדים (ראה: ע"א 813/06 גיא פאול ג'ונס נ' בית הספר האזורי עמק החולה (2008); רע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ, פ"ד ס (3) 245).
102. שורשיה של ההלכה האמורה נובעים מן הרצון ומן הצורך להימנע מלהעמיד את הנתבע במצב שבו הועבר אליו נטל ההוכחה, בלי שהתאפשר לו לסתור את הראיות שהובאו נגדו, לעניין תחולת החזקה, או להמציא ראיות משלו באותו עניין (ראה: גיא שני, "כלל הדבר מעיד על עצמו בדיני הנזיקין - בחינה מחודשת", משפטים, כרך לה (תשס"ה- תשס"ו), עמ' 81
, בעמ' 124-134).
103. יפים לכאן דבריה של השופטת שטרסברג-כהן בפרשת סולן, בעמ' 911 (ההדגשות הוספו):
"אין המשפט אמור להעמיד את הרופאים במצב של 'אשמים' לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד. טעם זה נותן משנה תוקף להכרעה בשאלת החלת הכלל בסוף המשפט על סמך החומר הראייתי כולו ולא רק על סמך ראיות התביעה".
104. במקרה דנן, יש לברור את הראיות הכלליות, שהובאו במסגרת פרשת התביעה ופרשת ההגנה, מן הראיות הקונקרטיות הקיימות בהן, ולהכריע על סמך אלה (הראיות הכלליות בלבד), האם הן המלמדות כי במרבית המקרים, נזק מהסוג שארע, נגרם בשל התרשלות כלשהיא.
ח.2. בחינת הראיות הכלליות מטעם הצדדים
105. טענתו של התובע, היא פשוטה: אין ספק כי במועדים הרלוונטים לקרות הנזק, היה התובע תחת פיקוח רפואי מטעם הנתבעת. עם זאת, מחלתו לא אובחנה על ידי הצוות הרפואי של הנתבעת, בעת בה היה ניתן עדיין למנוע או להקטין את נזקו. יש להניח, איפוא, כי אילו היה הפיקוח הרפואי נעשה באופן מקיף ומלא במועד, הרי שהיה התובע זוכה לטיפול הרפואי ההולם, אשר היה מצליח למנוע או להקטין את הנזק.
106. תשובת הנתבעת לטענה זו היא, כי מדובר במקרה נדיר עד כדי כך, שלא היה על הרופאים לצפותו, וכי מירב החולים בתסמונת נדירה זו, אינם מאובחנים במועד עקב הקושי בזיהויה. להוכחת דבריה מפנה באת כח הנתבעת (סעיף 14, בעמ' 15, לסיכומי הנתבעת) למאמר "mesenteric ischemic disorders" מאתscott. boley ו- ronald n. kaleya, המובא כפרק 18 בספר: maingot's abdominal operations מהדורה עשירית, 1997, בעמ' 672 (מוצג מספר 1) , שם מפורטת רשימת המקרים, אשר נמצאים בסיכון ללקות בסיבוך מסוג פקקת בווריד המזנטריאלי. כמו כן, מפנה באת כח הנתבעת (בעמ' 15 לסיכומיה) למאמרים נוספים שהונחו בפני
בית המשפט. במאמרים אלו, מתוארת המציאות הרפואית בה, עקב המאפיינים הבלתי ספציפיים של המחלה, מרבית הלוקים בפקקת בווריד המזנטריאלי אינם מאובחנים בעוד מועד.
107. מקריאה מדוקדקת של המאמרים המצורפים, נראה כי הדברים אינם חד משמעיים כלל ועיקר.
108. אמת, אבחון הפקקת בווריד המזנטרילי, אינו קל, וזאת בעקבות נדירותו של הסיבוך הספציפי המדובר, יותר מאשר כל חסימה עורקית או וורידית אחרת.
109. אך, בה במידה שמצוינת עובדה סטטיסטית זו במאמר, הרי שמצוינת בו גם העובדה הסטטיסטית הנוספת, והיא, כי בעקבות פיתוחם ושיכלולם של כלים אבחנתיים והדמייתיים שונים, הרי שמרביתם של החולים, כיום, אכן מאובחנים בשלב הטרום ניתוחי ( עמ' 674, למאמר המוזכר לעיל).
110. עיינתי ברשימת מקרי הסיכון (המצויה בעמ' 672 למאמר), אליה הפנתה באת כח הנתבעת, ומצאתי רשימה הכוללת כעשרים מקרי סיכון פוטנציאלי ללקות בפקקת מהסוג בו לקה התובע. נכון אמנם שמקרים אלו מהווים רשימה נכבדה. אולם, אין בהם כדי להסיר את האחריות מכתפיו של הרופא, בכל מקרה בו קיים סיכון, ואפילו מסוים בלבד, ללקות בתסמונת זו.
111. תסמונת נדירה, ככל שתהא, אינה מקנה פטור מבדיקה מדוקדקת ומקיפה, גם בנוגע לאותה תסמונת, כאמור למעלה (ראה: פיסקאות 71-82 לעיל) .
112. תשומת ליבו של הצוות הרפואי ראוי לה שתינתן גם לתסמונת נדירה זו. זאת, לא רק בשל שכיחותם של המקרים, בהם מתממש הסיכון בפועל, אלא, בעיקר, בשל התוצאות הרות האסון העלולה לנבוע מכך, גם במושגים רפואיים.
113. בכל מקרה, אין בדברים ובאסמכתאות מטעם הנתבעת כדי להצביע על כך שבמרבית המקרים, לא הייתה מעורבת רשלנות כלשהי בנזקים מן הסוג עליו מצביע התובע.
114. אני מוצא, אם כן, את טענתו של התובע, מקבילה לדבריו של השופט ,denning בדברו מפי חולה פרוספקטיבי:
"נכנסתי לבית החולים כדי לרפא שתי אצבעות קשויות; יצאתי ממנו עם ארבע אצבעות קשויות וידי יצאה מכלל שימוש; הדבר לא היה קורה אילו נקטו זהירות נאותה. אנא הסבירו זאת, אם יכולים אתם".
115. דברים אלו, צוטטו ב

פסק דין
ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר, פ"ד לד (1) 550, כדוגמא לפעמים בהן מאזן ההסתברויות מצביע יותר על קיום התרשלות מאשר על היעדרה.
116. על סמך האמור אני מקבל, כקביעה מקדמית, את טענת התובע כי התקיימו התנאים לתחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין.
לפיכך אני מעביר, מכוחו של הסעיף האמור, את נטל ההוכחה בדבר אי קיומה של הרשלנות הנטענת, אל שכמה של הנתבעת.

ט. האם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית מטעם הנתבעת?
117. על סמך הכרעתי בדבר קיומה של חובת זהירות קונקרטית ובהתאם להכרעתי בדבר חובת הצדדים בנטל ההוכחה, יש לבדוק האם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית, דהיינו: האם הייתה או לא הייתה רשלנות בפעולותיה של הנתבעת.
118. להלן, אבחן את השתלשלות האירועים אשר קדמה לגילוי נזקו של התובע, במהלך התקופה שבין 18.8.98 לבין 3.11.98, שאז היה התובע מאושפז בבית החולים, בעקבות הגידול הממאיר שהתגלה בבטנו.
ט.1. הניתוח הראשון
119. ביום 18.8.98, עבר התובע ניתוח להוצאת גידול ממאיר, שאובחן בבטנו. במהלך הניתוח, האמור, בוצעה כריתה רדיקלית של הגידול ושל לולאת המעי הדבוקה אליו, כולל 23 ס"מ של מעי דק.
120. אין מחלוקת בין הצדדים, כי בביצועו של הניתוח הראשון הנ"ל, לא נפל מתום.
121. למותר לציין, כי לא מצאתי לנכון להתערב בדעתם זו של הצדדים.
122. מהעדויות שבפני
י עולה, כי ימים מספר לאחר הניתוח החל התובע לסבול מחום גבוה, הקאות ושלשולים חזקים.
ט.2. בדיקת ct, מיום 27.8.98
123. בבדיקת טומוגרפיה (סי. טי.) שבוצעה, התגלתה הרחבה של לולאות המעיים, הרחבה של הקולון, והסננה קלה של השומן המזנטריאלי.
124. אחת הטענות המרכזיות של ב"כ התובע הינה כי הממצאים אשר התגלו מאוחר יותר בגופו של התובע, היו ניתנים לגילוי מוקדם יותר, במסגרת בדיקת הסי טי שבוצעה בתאריך האמור, אך לא נתגלו עקב ביצוע או פענוח לקוי של תוצאות הבדיקה.
125. כדי לבדוק טענה זו, מן הראוי לשים את הדגש על בחינת אופן ביצוע הבדיקה ו/או פענוחה, על ידי מי מטעם הנתבעת.
126. התייחסות לבדיקה זו נמצאה בחוות הדעת הרדיולוגית מאת ד"ר קריצ'ון, שהוגשה מטעם התובע. המומחה קבע, כי הוגבלה רמת הדיוק שבבדיקה, מיום 27.8.98, היות והזרקת חומר הניגוד, כנראה, הייתה מוקדמת מדי, והחולה נבדק כאשר רקמות הגוף היו עדיין חסרות ניגודיות, במידה מספקת, לקבלת תוצאות בדיקה ברורות.
127. בראייות מטעם הנתבעת, לא אוזכר פרק הזמן ההמתנה, שהיה בפועל, בין סיום הזרקת חומר הניגוד ובין ביצוע הבדיקה. כל אשר עלה, ממסכת הראייות מטעם הנתבעת, הינו, כי הזמן הראוי להמתנה עד שחומר הניגוד נספג בצורה ראויה במערכת כלי הדם של המטופל, הוא כדקה אחת.
128. בתצהירו של ד"ר אקשטיין, מיום 4.6.08, לא מוכחש החוסר בחומר ניגוד, בבדיקת הct הראשונה, מיום 27.8.98, אלא מוסבר בכך, שבזמנו, היה הבדל בין אופן הזרקת חומר הניגוד בבדיקת ct, שבוצעה לצורך בירור בעיה וסקולרית לבין אופן הזרקת חומר הניגוד בבדיקת ct סטנדרטית, כדלקמן: בבדיקה שבוצעה לצורך איתור בעיה וסקולרית הייתה הזרקת חומר הניגוד מתבצעת על ידי מכונה אוטומטית מתוזמנת; ואילו בבדיקה הסטנדרטית, הוכנס חומר הניגוד בהזרקה ידנית. בעוד שהזרקה אוטומטית של חומר הניגוד הינה מדויקת וספציפית, הרי שהחדרה של חומר הניגוד בדרך אחרת אינה מפיקה תוצאה זהה מבחינת הניגודיות של הרקמות. ההעשרה של רקמות הנבדק, משום כך, הייתה חסרת ניגודיות.
129. נראה, כי כקביעה עובדתית מקדמית, ללא עיון בשאלת הגורמים לכך, ניתן לקבוע, על סמך הראיות והעדויות מטעם הצדדים, כי בדיקת ה- ct הראשונה בוצעה ללא ספיגה מספקת של חומר הניגוד בכלי הדם של התובע.
ט.3. הגורמים לחסרונו של חומר הניגוד
130. מן הראיות שבפני
י עולות שתי אופציות עובדתיות בנוגע לסיבה אשר בשלה חסר היה, בשעת קיום הבדיקה, חומר ניגוד בדמו של התובע.
131. סיבה ראשונה, אשר בגללה עלול להיווצר חסר בחומר ניגוד הינה, בפשטות, החדרתו באופן בלתי מקצועי, או חוסר תשומת לב לשהייה המתבקשת בין החדרת החומר לבין ביצוע הבדיקה. ברי, כי סיבה כגון זו, מהווה רשלנות מצד הצוות הרפואי.
132. בתצהירו של ד"ר אקשטיין הוצגה האפשרות כי סטנדרט הפעולה של החדרת חומר הניגוד, שלא באמצעות זריקה, בבדיקות ה-ct הסטנדרטיות (בניגוד לבדיקות ה-ct המיועדות לאיתור בעיה וסקולרית), אינו מאפשר הדגמת ניגודיות מספקת, ובשל כך בלבד לא היה ניתן לראות פגמי מילוי בכלי הדם של התובע.
133. אין בידי לקבל טענה זו.
134. הסבירות היא כי להזרקת חומר הניגוד במיקום מדויק, קיימת השפעה טובה יותר על אפשרות הפענוח של הבדיקה. ייתכן אף, כי החדרת חומר הניגוד באמצעות זריקה נעשית, ברגיל, רק בבדיקות ct המיועדות לגילוי בעיה וסקולרית. אך, גם אופן החדרת חומר הניגוד בבדיקת ה- ct שאיננה וסקולרית מוכרח לעמוד ברף מינימאלי; רף זה הינו אפשרות פענוח סבירה של תוצאות הבדיקה.
135. הגדרת המילה "סבירה" בהקשר זה, היא לכל הפחות, כי לא יווצר מצב בו חסר בחומר הניגוד הוא זה הקובע את תוצאות הבדיקה. אם לא כן, אין מדובר ברשלנות חד פעמית של הצוות הרפואי, אלא בסטנדרט בדיקה רשלני, המייתר את הצורך בקיום הבדיקה, בכלל.
136. לכן, מסקנתי ביחס לבדיקת הסי.טי. הראשונה היא זו: עקב רשלנות או מחדל של הנתבעת, הבדיקה לא השיגה את מטרתה, בהעדר ספיגה מספקת של חומר ניגוד, בעיתוי הרלוונטי לצורך הבדיקה.
ט.4. בדיקת ct, מיום 1.9.98
137. נראה כי סוגיה זו, של ספיגת חומר הניגוד באופן תקין, התעוררה גם במהלך בדיקת ה - סי.טי. השנייה, שנערכה ביום 1.9.98, בה התגלתה החמרה של הרחבת לולאות המעיים, דיסנטציה של הקולון ודפנות (מעי) מעט מעובים.
138. פענוח בדיקה זו מעלה, יותר מהכל, כי חומר הניגוד לא פעל את פעולתו.
139. כך אמר ד"ר אקשטיין, העד מטעמה של הנתבעת, בעמ' 472 לפרוטוקול עדותו, מיום 13.7.08:
"ש: ... לגבי הבדיקה מ- 1.9, זו הבדיקה שאתה עשית, ... אתה מסתכל ואתה רואה מספר תהליכים עגולים עם העשרה טבעתית לאחר הזרקת חומר ניגוד תוך ורידי, שהודגמו בבטן האמצעית במקום האנטומי של ה- smv וענפיו, את הדברים האלו אתה ראית בצילום הזה?
ת: יש בחתך אחד smv לא בענפיו, בחתך אחד, יש אולי אבל אין האדרה כי אין את חומר הניגוד לא עשה את האדרה."
140. מתשובה זו של העד, הנקראת עם האירועים המאפיינים את בדיקת ה- ct הקודמת, שבוצעה לתובע, אני למד כי בדיקת סי. טי, המתבצעת טרם זמנה, לא הייתה אירוע נדיר במיוחד. מכל מקום, בעניינו של התובע, חזר האירוע על עצמו בשתי הבדיקות שבוצעו בו .
141. במהלך דברים תקין, במקרה של ביצוע הבדיקה, בטרם חלף הזמן הנדרש, הסביר פרופ' ללצ'וק (בעמ' 354 לפרוטוקול), היה הנבדק אמור להיות מובא לבדיקה חוזרת, לאחר ספיגה נאותה של חומר הניגוד.
142. בפועל, קיימת סתירה בעדויות, מטעמה של הנתבעת, בעניין זה. נראה כי התובע הובא לבדיקה נוספת, ביום 2.9.98. לפי דבריו של פרופ' ללצ'וק (בעדותו מיום 6.7.08, עמ' 354), הייתה זו בדיקה חוזרת, שבוצעה עקב אי ספיגה של חומר הניגוד.
143. לעומת זאת, לפי דבריו של הרנטולוג ד"ר אקשטיין (בעדותו מיום 13.7.08, עמ' 449 לפרוטוקול), לא הייתה זו בדיקה חוזרת, שבוצעה עקב אי ספיגת חומר הניגוד, אלא בדיקה מקדמית, שבוצעה למטרות ניקוז הנוזלים, אשר נחשדו להיות קיימים בבטנו של התובע.
144. שוכנעתי, אם כן, כי היה חוסר בחומר ניגוד בדמו של התובע, בשעת הבדיקה, אם משום שהזרקת חומר זה בוצעה באופן בלתי ספציפי ואם משום שבדיקת ה- ct בוצעה ללא שהות מספקת לאחר הזרקת חומר הניגוד. בנסיבות אלו, לא היה ניתן לגלות כלל את פגמי המילוי בכלי הדם של התובע.
145. מפאת הסתירות שנתגלו בנוגע לבדיקה, שהתקיימה ביום 2.9.98, לא ניתן לקבוע, על פי מאזן הראיות, האם מטרת הבדיקה הייתה לנסות ו"לכפר" על הבדיקה מיום 1.9.98, שבוצעה ללא ספיגה מספקת של חומר הניגוד, או הייתה זו בדיקה שמטרתה היא ניקוז נוזלים.
146. כפי שהוסבר עד כה, ביחס לנושאים רבים, גם כאן, הספק פועל לחובתה של הנתבעת.

ט.5. השוואה בין הבדיקות ההדמייתיות שבוצעו
147. מדברי ב"כ התובע, אשר מצאו ביטויים גם בדברי העדים מטעם הנתבעת, עולה, כי לא בוצעה השוואה בין בדיקת ה-סי.טי. הראשונה לזו השנייה. טענת התובע הינה, כי גם מסיבה זו לא זוהתה אותה ההחמרה במצבו.
148. עובדה זו תמוהה, בהתחשב בדבריו של ד"ר אקשטיין (בעמ' 447 לפרוטוקול עדותו, מיום 13.7.08), שם נשאל באילו נסיבות תתבקש ההשוואה בין שתי בדיקות סי.טי., המבוצעות באותו חולה. כך הייתה תשובתו:
"... כשיש לי איזה שהיא בעיה מיוחדת או קודם כל בחולים אונקולוגיים. כל חולה אונקולוגי, אני מבקש לראות סי. טי. קודם, כי זה צריך לראות אם יש התקדמות, החמרה או דבר אחר...".
149. בענייננו, התקיימו, במצטבר, שני הטעמים המוזכרים בתשובתו של העד, להשוואה בין בדיקות הסי.טי.: החולה היה חולה אונקולוגי, אשר העדר האבחנה של מצבו הרפואי נמשך זמן רב מהסביר.
טעמים אלו הינם די והותר לביצוע פעולה פשוטה, כהשוואה בין שתי בדיקות סי. טי., לצורך זיהוי החמרה אפשרית בתסמינים קיימים.

ט.6. ביצוע בדיקת ct מדויקת יותר
150. העדויות שנשמעו מטעם הנתבעת מלאות סתירות בהקשר של זהות הבדיקה המדויקת, אשר הייתה עשויה לסייע באבחנה של mesentric vein trombosis. אך, עולה מהן כי בוודאות הייתה קיימת בדיקה כגון זו (כך בעמודים 454, 483, 495 לפרוטוקול העדות של ד"ר אקשטיין).
151. משכך, יש לראות בחומרה את העובדה כי התובע לא נשלח לביצוע כל בדיקה הדמייתית, שיכולה הייתה, ולוּ בהסתברות נמוכה, לסייע לאבחנה הנכונה בעניינו.
152. לנוכח הסיכון הרב שבהליך טרומבוטי, ולנוכח האפשרות לקבל יתר אינפורמציה באמצעות בדיקת ct נוספת, יהיה שמה אשר יהיה, ברור שראוי לעשות, ככל האפשר, לביצוע בדיקה זו.
153. בפרט, הדבר אמור ביחס לבדיקת ct, אשר מיועדת גם לבירור בעיות וסקולריות (בעיות בכלי דם), שהרי הוברר מהראיות שבפני
י כי הגידול שהתגלה בבטנו של התובע היה גידול בקוטר של שמונה סנטימטרים, אשר עירב כלי דם רבים (גידול ווסקולרי).
154. בנסיבות אלו, לא מופרכת מהיסוד היא גם המחשבה על פגיעה בכלי הדם המעורבים (כפי שהוסבר, בעמ' 563 לפרוטוקול, בעדותו של פרופ' שילוני).
155. לבדיקה זו הייתה עדיפות על בדיקת הסי. טי. הרגילה, מפני שהייתה מתקדמת יותר, הן מבחינת הזרקה מדוייקת יותר של חומר הניגוד, והן מבחינת חתכי הבדיקה.
156. בתצהירו, הסביר ד"ר אקשטיין את ההבדלים בין שני סוגי בדיקות ה- ct, באופן הבא:
"בזמנים הרלוונטים לתביעה הייתה בשימוש מכונת ct... אשר ביצעה את הבדיקות ברוטינה בחתכים עבים של 10-13 מ"מ ... באותה תקופה בוצעו בדיקות ct אנגיוגרפיה בחתכים דקים יותר רק לבירור בעיה וסקולרית".
157. ביצוע בדיקת ct מדויקת, בחתכים דקים, הכוללת ספיגה מספקת של חומר הניגוד (ככל שאי ספיגה של חומר הניגוד הייתה אכן בעקבות אופן החדרתו), הייתה, לטעמי, מחויבת המציאות, מטעמים אלה:
ראשית, בדיקה זו חיונית, לאיתור סיבוכים אפשריים לאחר ניתוח, המערב כלי דם רבים, מסוג זה שבוצע אצל התובע.
שנית, כאשר נראה היה כי לא חל כל שיפור במצבו של התובע, כעבור ימים מספר (אינני נדרש להכריע, בנקודה זו, בדבר מניינם המדויק של הימים), הרי שהיה על הצוות הרפואי לחזור ולבצע כל בדיקה אפשרית, שיש בה כדי לשפוך אור על ההרעה, ההולכת ונמשכת, במצבו הבריאותי של התובע.
158. כאמור, הדרישה לביצוע בדיקה נוספת מתבססת על המשאבים הנדרשים מן הצוות הרפואי לגייס לשם כך, אל מול התועלת העשויה להיות מופקת מן הבדיקה.
159. איני סבור כי המשאבים הנדרשים לצורך ביצוע בדיקת סי.טי. נוספת היו מופרזים, במידה המצדיקה את אי קיומה של הבדיקה.
160. מכיוון שלא התחדש דבר בהקשר עם אבחנותיהם של הרופאים, הרי שהיה עליהם, במסגרת המאמצים לבירור המצב הרפואי של התובע, לבצע בדיקה חוזרת, מדויקת יותר מאשר זו הראשונה.
ט.7. בדיקת גליום
161. ביום 31.8.98, בוצע בתובע מיפוי גליום, אשר פענוח תוצאותיו היה זה: הרחבת מעיים ללא הדגמת קולקציה. בנוסף, הודגמה קליטה דיפוזית מוגברת מאוד אמצעית ותחתונה בבטן, ללא פתולוגיה מוקדית. הסיכום כי הממצאים יכולים להתאים לפריטוניטיס לאור הקליטה הדיפוזית בבטן.
162. גם בדיקה זו לא זכתה להתייחסות הראויה לה. מדבריו של פרופ' ללצ'וק (בעמ' 334 לפרוטוקול) עולה, כי באותה העת הובן כי קיימת דלקת בחלל הבטן (פריטוניטיס), אשר תסמיניה דומים לאירוע שלmesentric vein trombosis , התסמונת ממנה סבל התובע.
163. היגיון פשוט מצביע על כך כי בשלב זה עמדו שתי אבחנות אופציונאליות:
האחת, דלקת בחלל הבטן אשר תסמיניה דומים לתסמינים של mesentric vein trombosis, אשר אינני מתעלם מכך שהם אינם תסמינים ספציפיים.
והשנייה, קיומה של אותה תסמונת עצמה, אשר תסמינה הם אלו המוזכרים, על אף שגם הם בלתי ספציפיים.
164. בנסיבות אלה, היה על הצוות הרפואי להתאמץ ולשלול כל אחת מן האבחנות המבדלות הללו, בפני
עצמה.

י. תוצאותיה האפשריות של הרשלנות
165. פענוח בדיקת ה- ct, מיום 27.8.98, העלה את האבחנות הבאות: הרחבה של לולאות המעיים הדקים ושל הקולון, והסננה קלה של השומן המזנטריאלי.
166. סימנים אלו אינם סימנים המצביעים, כאפשרות ראשונה, על חסימת כלי דם, ובוודאי שלא על חסימת כלי דם בשורש המזנטריאלי. אך, נראה מתוך דבריו של פרופ' ללצ'וק, העד מטעם הנתבעת (עמ' 326 לפרוטוקול), כי אפשרות זו היא אחת מתוך שרשרת האבחנות המבדלות, הבאות בחשבון, לאור הסימנים המתוארים (ההדגשות הוספו, ואינן במקור):
"ש: אנו מוצאים הסננה של השומן המזנטריאלי, מה המשמעות, מבחינתך, הכירורג, של הממצא הזה?
ת: זה יכול להיות מספר אפשרויות. זה יכול להיות דלקת בכלל של חלל הבטן, זה יכול להיות דלקת של המיזנטרופ, זה יכול להיות חסימה של כלי דם במיזנטריום, זה יכול להיות דלקת זיהומית שלך על הבטן. יכול להיות שחסימת מעיים. המון אפשרויות ישנם בדברים האלה".
167. כאבחנה מבדלת ראשונה, באמצעות בדיקת רטרוסקופיה, נשללה האפשרות כי מדובר בדלקת של המעי הגס (עמ' 3, לחוות דעתו של פרופ' שילוני).
168. כאבחנה מבדלת שנייה, באמצעות בדיקת גליום, מיום 31.8.98, נשללה האפשרות כי מדובר במורסה בחלל הבטן ( עמ' 634 לפרוטוקול).
169. ביום 1.9.98 נעשתה בדיקת ct שנייה. דו"ח בדיקה זו קובע כדלקמן: "הרחבה של לולאות מעי דק ודיסנטציה ניכרת של הקולון עם דפנות מעט מעובים. לולאות מורחבות באגן. ממצאים מתאימים לאילאוס פרליטי (מעי משותק)".
170. נראה, כי בשתי בדיקות ה-ct נראו סימנים, שאינם ספציפיים, ואשר היו עשויים להצביע על חסימה של הוורידים, או בעייתיות בשורש המזנטריאלי, כחלק משורה של אבחנות (בתוכן, כמובן, אבחנות שכיחות יותר, ולכן קודמות מבחינת סדר שלילתן).
171. עם זאת, גם לאחר שלילת חלק מהאבחנות המבדלות, הצוות הרפואי לא העלה בדעתו, בין היתר, את המחשבה על כל בעיה בשורש המזנטריאלי או על חסימה של המעיים, מכל סיבה שהיא.
172. בנקודה זו, יש לעצור, ולברר האם העדר החשד, בכיוון המוזכר, נגרם בשל כך שלא היה קיים סממן נוסף, בהקשר של בעייתיות בווריד המזנטריאלי, או שמא העדר החשד היה, למרות קיומם של סימנים, האמורים להפנות את תשומת ליבו של הצוות הרפואי לפרשנות קלינית נוספת למצב החולה המוטל לפניהם.
173. מעדותו של ד"ר אקשטיין עולה, כי לספיגתו של חומר הניגוד בדמו של הנבדק, טרם ביצוע בדיקת ה ct, יש חשיבות רבה, ביחס לאפשרות פענוחה של אותה הבדיקה לאחר מכן.
174. ללא הזרקת חומר ניגוד, לא ניתן יהיה להדגים את כלי הדם ו/או את מעבר הדם בכלי הדם, אצל המטופל.
כך הבהיר ד"ר אקשטיין בעדותו (עמ' 453 לפרוטוקול):
"... למה אנחנו היינו מזריקים חומר ניגוד? להדגים, מזריקים אותו להדגים את כלי הדם, להדגים כלי דם, להבדיל אותם מגושים או מבלוטות. בעיקר בבטן, ברטרופריטנאום".
175. בשל כך, הסביר העד, כי יש להתחיל בביצוע הבדיקה רק זמן מה לאחר הזרקת חומר הניגוד, וזאת, לשם השגת הוודאות כי חומר הניגוד נספג היטב בדמו של הנבדק. העד אמד את משך הזמן הדרוש בין סיום ההזרקה ובין תחילת ביצועה של הבדיקה, בכדקה אחת (עמ' 453 לפרוטוקול).
176. נראה, כי בעניינו של התובע, היה קיים משנה חשיבות לספיגתו של חומר הניגוד לכלי הדם בצורה מיטבית, משום שאחד מסימני ההיכר לפקקת הוורידים, ממנה סבל התובע, הינו פגמי מילוי של חומר הניגוד בכלי הדם.
177. וכך הסביר ד"ר אקשטיין בעדותו (עמ' 452 לפרוטוקול) :
"ש: כאשר אתה מתייחס לתשובת ה- סי. טי. של 27.8, אני שואל אותך, האם נכון שהתרחבות של לולאות המעיים הדקים, יכולה להוות סימן ל-mtv ?
ת: רק התרחבות? לא. לא סימן שהיה קופץ לי דבר ראשון.
ש: מה היית מצפה למצוא בנוסף להתרחבות? כדי שזה כן יקפוץ לך?
ת: פיגמי מילוי בכלי הדם".
178. בעמ' 446 (עדות מיום 13.7.08) בתשובה לשאלה, מהם הסימנים הרנטגניים האופייניים ל- mtv, אמר העד, ד"ר אקשטיין:
"... אני צריך לראות חומר ניגוד בכלי הדם ואז אני רואה בחסר של חומר ניגוד בכלי הדם, אחר כך אני רואה לפעמים אוויר במערכת פורטאלית".
179. עינינו הרואות, כי פגמי מילוי בכלי דם, אשר נראים אך ורק כאשר חומר הניגוד נספג היטב בדמו של הנבדק, היו מסימני ההיכר של התסמונת ממנה סבל התובע.
180. במילים אחרות, ניתן לומר כי אם חומר הניגוד לא נספג היטב בדמו של התובע, הרי שהיה בעניין זה בלבד, כדי לגרום לאבחנה שגויה בעניינו. גילוי פגמי המילוי בכלי הדם של הנתבע, לעומת זאת, עשויה הייתה לקרב את הצוות הרפואי לאבחנה הנכונה, או למצער, לביצוע בדיקות אבחנתיות נוספות.
181. יתירה מכך, העדר ההשוואה בין הבדיקות כולן, הוביל לכך שלא ראו את ההחמרה בהרחבה של לולאות המעיים.
182. ייתכן, כי אילו היה מושם אל לב כי קיימת החמרה בתופעות, כגון: הרחבה של לולאות המעיים, דפנות מעיים מעובים (אשר בעמ' 613 לפרוטוקול אישר פרופ' שילוני כי ממצא זה עשוי להתאים לאבחנה של טרומבוזיס במעי) , היה הצוות הרפואי צועד צעד אחד נוסף לקראת האבחנה הנכונה.
183. סברה זו איננה בגדר סברה בעלמא.
מעדותו של פרופ' ללצ'וק (עמ' 277 לפרוטוקול) עולה כי הרחבה של לולאות המעיים מהווה סימן לחסימה של ווריד המוביל למעיים, אותה תסמונת נדירה ממנה סבל התובע.
184. וכך נאמרו הדברים בפרוטוקול הנ"ל:
"ש: מה מחפשים בצילום בטן?
ת: הרחבה של לולאות מעיים,
ש: למה זה חשוב?
ת: זה מראה על זה שהמעי משותק. זה על פי רוב הסיבה.
ש: מה עוד יכולה להיות הסיבה להרחבת מעי?
...
ת: מזטרייט טרומבוזיס, חסימה של וריד המעיים".
185. תוצאת פענוח בדיקות הסי. טי., כמעט ואינה שנויה במחלוקת. בעקבות הפענוח, הובל הצוות הרפואי למסקנה כי ייתכן וקיימת קולקציה של נוזלים באזור האגן. האבחנה בדבר פקקת וורידים עמוקה, לא עלתה, ולוּ אף כאופציה.
186. כך הגדיר פרופ' שילוני, העד מטעם הנתבעת, את תוצאות בדיקות ה- סי.טי. (עמ' 603 לפרוטוקול ; ההדגשות הוספו ואינן במקור):
"... הבעיה היא ... שלא נשלל (האבחנה מ.ד). כי זה בדיוק הבעיה, נעשה סי. טי. שהעלה חשד שיש מורסה בבטן, שהיא האבחנה היותר סבירה. ולכן הלכו לכיוון הזה, זה לגיטימי.
וכן, בעמ' 607 לפרוטוקול (ההדגשות הוספו ואינן במקור):
"...התסמונת של מיזנטריק ויינטרומבוזיס, שהיא מאוד נדירה ומאוד זה, ועוד פעם, מתקיימת עם עשרות מצבים אחרים, היא לא במקום הראשון במחשבה, לא שני, לא שלישי, לא רביעי ולא חמישי. זה נכון. והבעיה היא, אם אתה לא חושב על אבחנה, אתה לא עושה אותה. והרבה פעמים, לא חושבים ואין ספק פה ואני מסכים איתך... הם לא חשבו על האבחנה כי הסי.טי. הטעה אותם לחשוב שיש אבצס...".
187. ייתכן, כי גם אילו הייתה הבדיקה מתבצעת באופן מושלם, עדיין לא הייתה מקרבת את הצוות הרפואי אל האבחנה הנכונה.
188. דא עקא, שהבדיקה לא התבצעה כיאות, ונגרם בשל כך, לתובע, נזק ראייתי, המונע את בירורן של השאלות שהוצגו לעיל, נושא שאדון בו בפרק הבא.
189. בישורת האחרונה, בהקשר זה, אציין כי אני נוטה לקבל את עמדת המומחה הרפואי מטעם התובע, פרופ' צבי אייל, אשר קבע, כי מתן האנטיביוטיקה, ללא אבחנה מדויקת, פוגעת באפשרות לאבחן את הפתולוגיה הרפואית של החולה.
190. אינני נכנס לשאלה, האם היה צורך במתן האנטיביוטיקה, באותה העת, אם לאו, שכן אין ספק כי היא האטה את התהליך הנמקי. אך, ברור כי הצוות הרפואי נדרש היה להיות ער לכך שמתן האנטיביוטיקה משבש את הסימנים הקליניים שבחולה, ומקשה על זיהוי ואבחון המצב הרפואי לאשורו, דבר שדרש יתר זהירות ושיקול דעת בקביעת האבחנה הרפואית.

יא. נזק ראייתי
191. גם אלמלא עבר נטל ההוכחה על שכמה של הנתבעת, מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין כאמור למעלה (ראה: פיסקאות 85-116 לעיל) , הרי שהיה עובר נטל זה אל שכמה, ביחס לבדיקות הסי. טי. שבוצעו לתובע, מכח עקרון הנזק הראייתי, אשר משמש, בנסיבות של אי קיום בדיקות, בסיס משפטי להעברת נטל הראייה מן התובע (המטופל) אל הנתבע (הרופא או בית החולים).
192. בפסיקה נקבע, כי נתבעת שגרמה להיעדר מידע, בכך שלא נתנה שירות רפואי נאות, ולא נתנה פירוש נכון לתוצאת בדיקה שביצעה, תישא במלוא הסיכון הנובע מכך, ובשל היעדר מידע זה, ההנחות תהיינה כולן לטובת התובעת (ראה: ת"א (ירושלים) 776/94 עזבון רון ארטו ז"ל נ' ד"ר יריב מלימובסקה, תק-מח 97(2) 3001), כמו גם בת"א (ירושלים) 7331/91 רחל שרביט נ' המרכז הרפואי שערי צדק (טרם פורסם).
193. דברים דומים נאמרו גם בת"א (ירושלים) 1234/99 מזרחי נ' הדסה (טרם פורסם), ביחס להימנעות הנתבעים מלבדוק האם נפל פגם במכשיר או שהשימוש בו היה פגום. עקב הימנעות זו, הועבר נטל השכנוע, לכך שתפעול המכשיר, לא היה רשלני, לנתבעים.
194. ברע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל פ"ד נו(5) 321, אמר בית המשפט העליון, מפי השופט - כתוארו אז - אליעזר ריבלין (בעמוד 334) דברים היפים, בשלמותם, גם לעניין הנדון (ההדגשות הוספו ואינן במקור):
"אכן, המערער והמומחים מטעמו אינם יכולים להצביע היום במדויק על מחלתו של המערער ועל גורמיה, אולם משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער - הגם שהיה ראוי לבצע - בדיקות לגילוי טיב מחלתו, ומשלא הושם במעקב ובפיקוח - אף שהיה צורך בכך - הרי שרופאיו הסבו לו 'נזק ראייתי'. ודוק, אין מחלוקת בין המומחים כי ביצוע בדיקות - ובעיקר ניקור כליה - היה עשוי לשפוך אור על מחלתו של המערער, לפיכך הנטל להוכיח מהי מחלתו של המערער, ואם היה ניתן למונעה אילו היתה מתגלית מבעוד מועד, לא רובץ על שכמו של המערער, כי אם לפתחו של המשיב."
195. משלא התבצעו בדיקות הסי.טי. באופן הראוי, על אף מסוגלותן לשפוך אור על מחלתו של התובע, ומאחר ועמד התובע בגדרי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, הרי שעובר נטל ההוכחה אל הנתבעת, להוכיח את הטענה כי הנזק לתובע היה קורה אף לוּ אובחן קודם לכן, וכי לא ניתן היה למנוע או לצמצם נזק זה. במילים אחרות, על שכמה של הנתבעת רובץ הנטל להוכיח כי לא קיים קשר סיבתי בין האיחור באבחנה ובין נזקו של התובע.
196. בנקודה זו של הכרעתי, היה עלי לבדוק את סוגיית עמידתה של הנתבעת בנטלי ההוכחה המוטלים עליה.
אך, היות וסוגיה זו חופפת, בשלמות, לסוגיית קיומו של הקשר הסיבתי, הרי שההכרעה בה תעשה במאוחד, לאחר בירור טענות רשלנות נוספות אשר הועלו על ידי התובע.

יב. בקרה וניהול של התוכנית הטיפולית על ידי רופא בכיר
197. טענתו של התובע, המובאת בסעיף 5 לכתב התביעה, היא, כי הוא לא נבדק על ידי רופא בכיר, בעוד שהמיומנות שנדרשה מהרופא, בנסיבות המתוארות, הייתה כזו שחרגה הרבה מעבר למסוגלותו של הצוות הזוטר שטיפל בו.
198. במהלך הדיונים ובסיכומים מטעמו הסביר התובע כי כל ההחמרה הבלתי מוסברת במצבו, חייבה את הצוות הרפואי במתן תשומת לב מוגברת לתסמינים מהם סבל. במסגרת זו, נכון היה כי התובע ייבדק יומית על ידי רופא בכיר. בדיקה של רופא בכיר ומיומן יותר, הייתה עשויה להביא לאבחנה הנכונה, מהר יותר מאשר עשויה הייתה להביא בדיקתו של הצוות הזוטר.
199. יתירה מכך, התסמינים מהם סבל התובע וחוסר הצלחתם של הרופאים לייצב את מצבו, חייבו את הצוות הרפואי, למאמץ מוגבר לבירור מהי תוכנית הטיפול הנכונה, המתאימה לתובע, ובכלל זה, קבלת חוות דעת של מומחים רפואיים בתחומים שונים, אשר ייבחנו את מצבו של התובע, ויביעו עמדתם בנוגע לדרך הטיפול בו.
200. טענתו של התובע, היא כי דבר מכל זה לא נעשה על ידי מי מטעמה של הנתבעת.
201. לעומת זאת, הצוות הרפואי מטעם הנתבעת, לא שעה להפצרותיו של התובע ולתלונותיו, בדבר הכאבים מהם סבל, וגילה חוסר עניין מוחלט במצבו הקליני והפיזי של התובע.
202. התובע מביא דוגמאות שונות בדבר הטיפול הלקוי, לו זכה מידי הצוות הרפואי, וביניהן, הצורך להחליף את מצעיו עצמאית, וכדומה.
203. אציין, כי תמוה בעיניי תיאור מצב, בו הצוות הרפואי כולו מתעלם כליל ממצבו הקליני והפיזי של חולה, השוכב במחלקה ממחלקות בית החולים. אך, אינני נדרש לבירור כל טענותיו של התובע בעניין זה. אף בהנחה כי הדברים אכן אירעו, בדרך המתוארת, הרי שחשיבותם לענייננו, היא, יחסית, שולית בלבד.
204. מן הראוי לשים את הדגש על שאלת בקרת רופא בכיר על ההליך הטיפולי המבוצע בתובע, ובמקרה הצורך גם על התייעצות של צוות רפואי בכיר, בניסיון לאבחן את מצבו הקליני של התובע.
205. מעבר להיגיון הפשוט שבדברים, ההכרה בצורך לבירור מצבו הרפואי של התובע בידי רופאים בכירים, הובע במפורש גם בעדויות מטעם הנתבעת.
206. כך, למשל, בעמ' 555 לפרוטקול, בעדותו של פרופ' שילוני :
"הייתי מנסח את זה ככה, רצוי שייבדק על ידי רופא בכיר. רצוי מאוד שחולה עם מחלת חום ייבדק על ידי רופא בכיר."
וכן בעמ' 234 בפרוטוקול, מיום 6.7.2008, שם אמר פרופ' שילוני כדלקמן:
"אני מסכים שרצוי שבחולה כזה, שהמהלך שלו לא לגמרי תקין, רצוי שיהיה מעורב רופא בכיר בביקורים או בדיונים או בשניהם".
207. על אף העדר המחלוקת בדבר הנחיצות של בירור המצב הרפואי של התובע, על ידי רופאים בכירים, הרי שהעדויות והראיות מטעם הצדדים אינן תומכות במסקנה כי התובע אכן נבדק, בצורה מספקת, על ידי רופאים מומחים או בכירים מהצוות הרפואי, ו/או כי הייתה בקרה מספקת של רופא בכיר על פעולות הצוות הזוטר בעניינו של התובע.
208. כך, לדוגמא, בגיליון הרפואי של התובע לא רשומים שמותיהם של רופאים בכירים, אלא של רופאים זוטרים בלבד (עמ' 238 לפרוטוקול).
209. כמו כן, בדו"ח מעקב האשפוז של התובע (מיום 21.8.98 ועד יום 2.9.98), אין עדות לכך שביקר את התובע אחד משני המנתחים, אשר ביצעו בו את הניתוח הראשון (עמ' 549 לפרוטוקול ).
210. טענתה של הנתבעת, בהקשר זה, הייתה כי בהיותה של המחלקה הכירורגית בה טופל התובע, מחלקה אוניברסיטאית, הרי שהאחריות על שלומם של החולים הינה קולקטיבית. לכן, המנותחים מטופלים על ידי כל רופאי המחלקה, כאשר בביקור הבוקר, הנערך כדבר שבשגרה, משתתפים גם רופאים בכירים.
211. לטעמי, אין הדבר מספק, ובכל מקרה, אם זה הנוהל, כי אז עדיין הנתבעת רשלנית בכך שנקטה בדרך זו, שאינה לטובת המטופל.
212. בכל מחלקה ממחלקות בית החולים, יש לוודא ביקורת של רופא בכיר ומיומן על הנעשה עם כל אחד ואחד מהמטופלים במחלקה. וודאות זו מתחייבת, בעיקר במחלקות אוניברסיטאיות של בתי החולים, בהן כמות המתלמדים הינה גדולה , ותרומתם של אלו להליך הטיפולי, משמעותית יותר. הייתי מצפה לכך שהנתבעת תהיה מסוגלת להצביע על כך שתוכנית הטיפול נקבעה בידי רופא בכיר דווקא, ועל מספר פעמים, לפחות, בהן קיבל הצוות הרפואי ביקורת והכוונה לתוכנית טיפול זו, מידי הרופא הבכיר.
213. עם זאת, מעדותו של פרופ' ללצ'וק (עמ' 240 לפרוטוקול) עולה, כי הוא אינו מסוגל לומר בוודאות כי את ההחלטות הטיפוליות בעניינו של תובע, קיבל דווקא רופא בכיר.
214. וכך נאמרו הדברים (נושא זה הודגש בפתח סיכומי עו"ד בן דן, ב"כ התובע, בעמ' 4-8; הקטע המצוטט להלן, הובא בעמ' 8 סיפא של הסיכומים הנ"ל):
ש: בסדר. זאת אומרת, שבעצם מהגיליון אי אפשר לדעת מי הוא הרופא הבכיר שקיבל החלטה טיפולית. אתה מאשר את זה?
ת: כן.
ש: וכאשר אתה כותב בתצהיר שלך, שאתה מעורב בכל ההחלטות המתקבלות במחלקה, גם לזה אין שום עדות בגיליון. נכון?
ת: נכון.
ש: וגם מאחורי המשפט הזה, אתה לא יכול לומר שהוא נאמר בהתייחסות ספציפית למקרה של ד"ר קרייזמן, נכון?
ת: נכון".
215. יצוין, כי ברישומים הרפואיים אין תיעוד לבדיקתו של התובע על ידי רופא בכיר, מלבד בדיקה רקטאלית אחת שבוצעה על ידי ד"ר ספיבק, ביום 1.9.98 (עדות פרופ' שילוני, עמ' 554 לפרוטוקול ).
216. אני סבור כי במקרה בו מצבו של חולה מחריף, לאחר ניתוח, והאבחנה בעניינו אינה חד משמעית, הרי שהצורך של "יד מכוונת", בדמות רופא בכיר ומיומן יותר מתוך הצוות הרפואי, הינו קריטי.
217. רופא בכיר, אשר מתפקידיו ובאחריותו לקבוע את התוכנית הטיפולית, אמור היה לבצע, בין היתר, את ההשוואה הנדרשת בין תוצאות הבדיקות שבוצעו לתובע, ובמקרה של ספק, היה דואג לכנס קונסיליום רפואי ולקבל חוות דעת של מספר מומחים, מהתחומים המשיקים לתחומים בהם התגלו הסימפטומים למחלת התובע. כל זאת, בטרם תתקבל החלטה טיפולית, כאשר הוא, הרופא הבכיר, ניצב בראש הצוות המחליט.
אופן פעולה דומה היה מביא, בסבירות גבוהה, לאבחנות מבדלות נוספות על האבחנות הפוטנציאליות שהתקבלו בפועל לגבי התובע.
218. בעניין אופן קבלת ההחלטות הרצוי, במקרה של העדר אבחנה ברורה, הביע דעתו, פרופ' ללצ'וק, באמרו את הדברים הבאים (עמ' 326 לפרוטוקול; ההדגשות אינן במקור):
"...עובדה שחלק מהמעי נשאר. אז זה לא הווריד המרכזי, זה ווריד יותר פריפרי שניסתם. אז יש לי בעיה, תבין, מצד אחד יש לי את הדבר הזה ואני לא יודע, אז יכול להיות שזה הדבר, מצד שני, יש לי את הספסיס שיש לו בגלל 39 חום והשאלה מה אני אעשה קודם. אז להגיד לך את התשובה? זה לשבת עם החבר'ה הנוגעים בדבר ולראות מה לעשות. זה לא תשובה חד משמעית.
ש: אבל האופציה לא לעשות כלום, ולחכות לניתוח שישה ימים, זה בטח לא אופציה.
העד: לא, זה בטח לא, אם יש לי vein thrombosis אז לפחות הוא צריך את הטיפול של הזה, לפחות את ההפרין".
219. עינינו הרואות, כי הנוהל לטיפול במקרים של קיום תסמינים המאפיינים כמה סוגי מחלות, בדרך של התייעצות בין מומחים רפואיים, הינו, למרבה המזל, נוהל בהיר לצוות הרפואי. משכך, תמוה הדבר כי הצוות הרפואי, לא ראה לנכון, דווקא במקרה חמור זה, לקיים את ההתייעצות הנדרשת בין מומחים רפואיים, בדרגת מומחיות גבוהה דווקא.
220. חיובו של הצוות הרפואי הזוטר בקבלת חוות דעתו של רופא בכיר, ולאחר מכן בגיוס קוורום רפואי בניסיון לאתר את התסמונת ממנה סובל החולה, הינו חיוב עצמאי, כאשר מדובר בטיפול רפואי באדם שמצבו הרפואי מחייב זהירות מוגברת. היינו: בכל מקרה בו המצב רפואי אינו ברור דיו, ובפרט כאשר קיימת החמרה, מקום בו היה צפי לשיפור.
221. דרישה זו אינה דרישה מוגזמת. ניתן להניח כי לא כל רופאי מחלקה מסוימת בבית החולים הינם בעלי מומחיות רפואית זהה, כפי שאמר פרופ' שילוני (בעמ' 640 לפרוטוקול):
"... יכול להיות שאם היינו יותר חכמים או יותר זריזים, זה היינו, היינו מוצאים איזה יום או יומיים או שלושה קודם, זה עדיין לא עושה את ההתנהגות של הרופאים לא תקינה או לא סבירה, לא כולם התלמידים הכי טובים בכיתה, וחושבים על האבחנות הכי נדירות".
222. נכון אמנם שלא כל הרופאים הינם "התלמידים הכי טובים בכיתה", לא כולם בעלי כישורים ומומחיות זהה, ואין בכך פסול. אך, פעמים שהמצב מחייב את דווקא חוות דעתו של הרופא שהינו בבחינת "התלמיד הכי טוב בכיתה". במקרים אלו מצופה מהרופאים האחרים כי ישכילו להביא את השאלה בפני
אותו רופא מומחה, כדי שיחווה הוא את דעתו בעניין, וכי ישכילו לעשות זאת באופן מיידי ותכוף. מניעה או התמהמהות מלעשות פעולות אלו, בעיתן ובזמנן - מהווה רשלנות.
223. בפועל, לא הובא עניינו הרפואי של התובע, כיאות, בפני
רופא בכיר ומומחה יותר. מקל וחומר, שעניינו של התובע לא הובא, בהתאם לצורך, לאחר בדיקתו של הרופא הבכיר, בפני
צוות רפואי המורכב מרופאים בעלי מומחיות גבוהה בתחומים שונים, כדי שיחליט בנוגע לתוכנית הטיפול המתאימה, במקרה זה.
224. קיימת סבירות גבוהה, כי סדרת פעולות זו הייתה מקדמת את האבחון של מחלת התובע. בכל מקרה, אין בליבי ספק כי יש לחייב, ברמה הנורמטיבית, את הצוות הרפואי, מטעם הנתבעת, לנהוג כך.
225. אוכל לסכם את דבריי, בנקודה זו, בציטוט מפי השופט דב לוין, כפי שכתב בע"א 58/92 קנטור נ' מוסייב פ"ד לט (3) 253,263:
"רשלנותו של המשיב אינה דווקא בכך שלא קיבל עד ליום 26.4.78 את ההחלטה הנדרשת והמתבקשת לשנות את דרך הטיפול ולבצע ניתוח דחוף של המערער. היא טמונה, וגם נובעת, מדרך הטיפול וטיב המעקב עד לאותו שלב, שכן אילו נעשו הבדיקות הנאותות והיה מקויים המעקב הראוי, כי אז אותות האזהרה היו מהבהבים בתודעתו של המשיב בעוד מועד והיתה מתקבלת על ידיו ההחלטה הנאותה במועד".
226. מסקנתי היא, כי התנהגות רשלנית מצידה של הנתבעת הוכחה במקרה דנן, והיא מתבטאת בביצוע לא מקצועי ו/או לא מספק של הבדיקות המהותיות במהלך טיפולו של התובע, ובהעדר פיקוח רפואי נאות, אשר היה צריך להיות גורם מכוון או מדריך בהתנהלותה.
יג. הקשר סיבתי בין האיחור באבחנה לבין הנזק הנגרם לתובע
227. משקבעתי כי אכן התרשלו הרופאים בטיפולם בתובע, כעת עלי לבחון, האם יש קשר סיבתי בין רשלנות זו לבין הנזק שנגרם לתובע.
228. כידוע, המבחן לבחינת קיומו של הקשר הסיבתי, במקרה זה, הוא: האם, אלמלא האיחור באבחון (ההתרשלות), היה נגרם הנזק. במילים אחרות, האם אבחנה מוקדמת של הפתולוגיה, הייתה יכולה לעצור את התהליך המתקדם והמתרחב של הטרומבוזיס, ולאפשר כריתה של חלק מעי קטן משמעותית יותר מזה שנכרת בפועל.
229. את הדיון בשאלת הקשר הסיבתי, מן הראוי לחלק לשני שלבים:
הראשון, נוגע לשאלה האם ניתן היה לראות מאפייני המחלה ממנה סבל התובע, באמצעות צילומי הסי.טי, והקשר בינם ובין האיחור באבחון. בשאלה זו דנתי באופן חלקי כבר בשאלת הפרתה של חובת הזהירות (או קיומה של רשלנות).
כפי שציינתי כבר לעיל, כיוון שבמעשים ובמחדלים, גרמה הנתבעת לכך שבדיקה שעשויה הייתה לשפוך אור על מחלתו של התובע, לא נעשתה כראוי, ולכך שבדיקות מועילות נוספות, לא נעשו כלל, הרי שעליה היה להרים את הנטל ולהוכיח כי גם לוּ היו הבדיקות כולן נעשות באופן הראוי, לא ניתן היה לאבחן את המחלה מוקדם מהמועד בו אובחנה.
לאור עדויות המומחים, אשר הובאו לעיל, ברי כי הנתבעת לא הרימה את הנטל האמור. יש להניח, כי ניתן היה לגלות את הפקקת בשורש המזנטריאלי, ממנה סבל התובע, אילו נערכו בדיקות הסי.טי. כדבעי.
לכן, קובע אני כי קיים קשר סיבתי בין אי ביצוע בדיקות הסי.טי. באופן האמור ובין האיחור באבחון.
230. השלב השני, עוסק בקשר בין האיחור באבחון, לבין הנזק שנגרם לתובע. מטרתו היא לענות על השאלה, האם לאיחור באבחון הייתה השפעה על נזקיו של התובע.
יובהר, כי גם בהקשר לשאלה זו, מוטל נטל ההוכחה על כתפיה של הנתבעת, וזאת מכח מחדליה האמורים בכל הקשור לבדיקות הסי. טי..
231. בחוות דעתו, הסביר פרופ' שילוני, כי במקרים של אבחון מוקדם של mtv: "לא מנתחים את החולים אלא מנסים להביא לעצירת התהליך ואף להמסת הקריש וזאת על ידי טיפול משולב של חומרים נוגדי קרישה, אנטיביוטיקה רחבת טווח והזלפת נוזלים כפי שנכתב בכל ספרי הכירוגיה". יצוין, כי בדבריו לא כיוון פרופ' שילוני לקבוע כי במקרה הנדון, ניתן היה למנוע את הניתוח.
232. בעדותו (עמ' 366 לפרוטוקול), הסביר פרופ' ללצ'וק, העד מטעם הנתבעת, באופן מפורש יותר, את דבריו בנוגע לסיכויי ההחלמה, במקרה של אבחון רפואי במועד המוקדם האפשרי, היינו: סמוך לאחר בדיקת הסי. טי. הראשונה, אשר בוצעה ביום 27.8.98.
233. וכך הסביר העד את הדברים:
"...אני לא יודע מתי הייתה ה- mesentteric thrombosis , בגלל שאני לא יודע מתי זה קרה. אני יודע שעד ה- 26 לחודש, במשך שמונה ימים או תשעה ימים, הוא קיבל הפרין. אז יכול להיות שה- mesentteric thrombosis קרה אחרי זה. אבל יכול להיות שהוא גם קרה לפני זה, מפני שההפרין לא מגן על כולם. עדיין יש חולים, שלמרות שהם מקבלים הפרין, הם עדיין עושיםmesentteric thrombosis. מתי הוא עשה את ה-mesentteric thrombosis אנחנו לא יודעים. אנחנו רק יודעים שזה דבר אינדולנטי, שלוקח זמן עד שזה מתבטא".
234. לפי דברי העד הנ"ל, מטעם הנתבעת, היה בכוחו של האבחון המוקדם לסייע במניעת הנזק, ככל שהחסימה התוך וורידית אירעה בסמוך לו. במילים אחרות, ניתן לומר כי ככל שהאבחון קרוב למועד בו החלה התפתחותו של קריש הדם, כן תתרום האבחנה המוקדמת לסיכויי ההחלמה ו/או אף למניעת התערבות כירורגית.
235. לא קיימת מחלוקת בין הצדדים, בנוגע לנקודה זו.
236. אין אנו יודעים האם הפקקת הוורידית התפתחה אצל התובע עוד לפני יום 26.8.98, מועד הפסקת מתן נוגדי הקרישה על ידי הרופאים, או סמוך לאחר מכן.
237. עם זאת, תחילתה של הפקקת הוורידית בוודאות לא הייתה לפני מועד הניתוח הראשון. ההנחה, מטעם שני הצדדים, היא כי הדבר התחיל ימים מספר לאחר הניתוח הראשון. עניין זה הוסבר, במפורש, בדברי העדים מטעם הנתבעת, פרופ' ללצ'וק ופרופ' שילוני (עמ' 367 , עמ' 598, ועמ' 649 לפרוטוקול), ומקובלים עלי, דברים אלו.
238. כך או כך, הנתבעת אינה מסוגלת לאמוד את השפעת האיחור באבחון על נזקו של התובע, ואינה מסוגלת להכחישו (כך עולה מן האמור במפורש בעדותו של פרופ' ללצ'וק, עמ' 367 לפרוטוקול).
239. העדר המסוגלות לאמוד השפעה זו, מובילה לשתי מסקנות:
האחת, כי הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה, לניתוק הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. קשר זה עומד חזק ויציב, ובכך נקבעת חבותה של הנתבעת בנזיקין בגין המחדלים המתוארים לעיל, דהיינו: אי ביצוע של הבדיקות הנדרשות ברמה מקצועית, ובדבר העדר ההתייעצות עם רופא בכיר ו/או עם קוורום של רופאים מומחים.
קביעה נוספת היא ביחס לשאלה האם הנזק, כולו או רובו, היה נמנע, לוּ הייתה הנתבעת אכן נוהגת באופן הראוי. בעניין זה, מקובלת עלי חוות דעתו של העד מטעם הנתבעת, פרופ' שילוני, אשר קבע כי התסמונת ממנה סבל התובע הינה אינדולנטית, ובאה לידי ביטוי באיטיות רבה.
240. משמעות הדברים היא, כי הנתבעת הרימה הנטל המוטל עליה רק ביחס לטענתה כי קיים זמן מסוים, אשר בו לא ניתן היה לדרוש ממנה לחשוב כי דבר מה אצל התובע, אינו תקין. היקף הנזק, שהיה נגרם באותו פרק זמן מסוים, קצר ככל שיהיה, אינו ידוע לי או למי מהצדדים, ועל רקע זה יש לקבוע את גובה החבות שיש להטיל על הנתבעת.
241. ענייננו, אם כן, הוא בקיומה של עמימות עובדתית ביחס לגובה הנזק הנגרם לתובע, בגין התרשלותה של הנתבעת.
242. בטרם ההכרעה בסוגיה זו, ברצוני לאבחן אותה מ

פסק דין
החדש דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (2010) אשר קבע, לאחרונה, קביעות משמעותיות בנוגע למקרי נזיקין המאופיינים בעמימות הקשר הסיבתי שבין הנזק למעשה העוולה.
243. למען הסר ספק אציין, כי איני נדרש להתייחס להלכה האמורה, משום שפסק-דיני זה, עוסק במצב דברים שבו קיים קשר סיבתי מוכח בין ההתרשלות לבין קיומו של נזק, ואילו העמימות נסבה על שיעור הנזק שניתן לייחס לגורמים מעוולים מתוך נזק כולל; זאת, בניגוד לפסק הדין בעניין מלול, העוסק בעמימות הנסובה סביב סוגיית קיומו של הקשר הסיבתי בין הנזק ובין המעוול.

יד. העמימות בנוגע לקביעת גובה הנזק
244. קביעת גובה הנזק, במקרה שלפניי, הינה סוגיה הכוללת בתוכה שתי סוגיות משנה:
האחת, סוגיה עובדתית הנוגעת לאורכו המדויק של המעי הנותר. הצדדים נחלקו בניהם האם ארכו של המעי הדק, שנותר אצל התובע מגיע ל- 60 ס"מ, אליבא דתובע, או למינימום של 80 ס"מ, אליבא דנתבעת. לדידי, הנזק בעניין זה אינו מתבטא רק במספרם המדויק של הסנטימטרים בהם נמדד המעי הדק של התובע, אלא בהשלכות הקיימות לאורך המעי על מצבו הרפואי של התובע.
הסוגיה השנייה, נוגעת לגובה הנזק אלמלא התרשלות הנתבעת, היינו: אומדן מצבו הרפואי של התובע, לוּ יצויר כי הנתבעת הייתה פועלת בשלמות מקצועית. משמעותו היא הניסיון להעריך את ההחמרה במצבו של התובע, הניתנת לייחוס למחדליה של הנתבעת. שאלה זו היא, כמובן, שאלה היפותטית.

יד1. סוגיה עובדתית - אורך המעי הנכרת
245. בדו"ח הניתוח השני, מיום 3.9.98, שנערך מטעמה של הנתבעת, תואר המבוצע בניתוח באמצעות המשפט הבא (שנכתב כך, ללא סימני פיסוק):
"בוצעה הפרדה של הדבקויות מרובות וכריתה של המעי הנרקוטי 60 ס"מ מעי דק פרוקסימלי הושארו בבלינד לופ".
246. ניתן לקרוא משפט זה, בשתי פרשנויות הפוכות:
האחת, באתנחתא לאחר המילים "המעי הנרקוטי". משמעות המשפט היא, כי חלק המעי הנותר בגופו של התובע הינו 60 סנטימטרים בלבד;
ואילו השנייה, באתנחתא לאחר המילים "60 ס"מ". כאן, משמעות המשפט תהיה זו: חלק המעי הנכרת עומד על 60 סנטימטרים. מכאן שנותר בגופו של התובע כל יתר המעי (אשר עשוי אף להגיע, אצל אדם ממוצע לשלושה עד חמישה מטרים).
247. התובע טוען כי אורכו של המעי הדק שנותר בגופו אינו עולה על 60 ס"מ. עוד טען התובע, כי חוסר מסוגלותו לספוג את המזון, מעיד על כך שאורכו של המעי שנשאר בגופו, הינו המינימום המחויב לפעילות עצמאית של המעי, ובכלל כך הזנה דרך הפה, אשר מתאפשרת גם תודות לתוספי התזונה, אשר התובע רגיל לבלוע דבר יום ביומו.
248. יצוין, כי טענתו של התובע, אינה סותרת את דברי העד מטעם הנתבעת, ד"ר מלצר, אשר אף הוא הביע דעתו כי האורך הגבולי ביותר של מעי דק, מתחתיו לא תתאפשר פעילות, אפילו מינימאלית, של המעיים, הינו 50 סנטימטרים. אורכו הנטען של המעי שבגופו של התובע הינו אך מעט למעלה מכך, והועמד על 60 סנטימטרים.
249. השאלה הפרשנית בדבר דו"ח הניתוח מטעם הנתבעת, הועמדה לפתחו של העד מטעם הנתבעת, ד"ר מלצר, בעמ' 399 לפרוטוקול, שם אמר העד את הדברים הבאים:
"... אפשר להבין את המשפט הזה בשתי דרכים. האחת, שזה באמת המעי שנותר ושממנו הוא סופג, או שיש לי קטע הרבה יותר גדול של מעי, וזה ה- blind loop. אני לא יודע. זה צריך לשאול את הכירורג שניתח אותו".
250. יתירה מכך, בעמ' 403 לפרוטוקול, הסכים העד, כי מהדו"ח שהובא מטעם הנתבעת, לא ניתן, הלכה למעשה, להסיק דבר בנוגע לאורך המעי הדק שנותר מתפקד בגופו של התובע:
"ש: ואנחנו למעשה מהדו"ח הזה לא יכולים לדעת מהו אורך המעי הדק שהושאר כמחובר וסופג.
ת: מסכים".
251. במהלך העדויות מטעם הצדדים, הובהר (עדות פרופ' שילוני, עמ' 527 לפרוטוקול), כי הדרך המדויקת הקיימת לברר את אורכו של המעי הדק בגופו של התובע, היא ביצוע בדיקה פולשנית נוספת (חוקן של המעי הדק).
מובן שאמצעי זה, הוא פוגעני ויכול אף לסכן את התובע.
על כן, לא יעלה על הדעת, כי רק לצורך הוכחה בהליך שיפוטי, ייכפה על התובע לעבור בדיקה פולשנית נוספת.
משום כך, נותרה סוגיה זו, כשהיא שנויה במחלוקת.
252. מחלוקת זו, כאמור, הורתה בתיעוד שאינו מספק, בדבר ההתערבות הכירורגית אשר בוצעה בגופו של התובע. משכך, עלינו לפנות אל הוראותיו של חוק זכויות החולה, התשנ"ו- 1996, הקובע כי חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים, בזמן אמת, ולשמור על רישומים אלה.
253. הטעם לחובה זו הינה משום שרישום זה חשוב הן לצורך המשך הטיפול בחולה על ידי כל אדם אחר, והן לצורך הידיעה, בדיעבד, את אשר נעשה בגופו של המטופל.
254. תפקידו של התיעוד הרפואי בכל הנוגע לרשלנות נטענת, כנגד מי מהמטפלים בו, הוא השוואה, ככל הניתן, של פוטנציאל הוכחת התביעה, הקיים לכל אחד מן הצדדים. כמו כן, הוא מאזן, במידת מה, את נגישותם של הצדדים למידע על אשר התבצע, בזמן אמת, בגופו של המטופל.
255. חוסר הסימטריה בנגישות למידע, מקורו בכך שהצוות הרפואי יודע, במועד הגשת התביעה נגדו, ובזמן אמת, את פרטי הטיפול הרפואי שניתן לתובע. לעומת זאת, לתובע קיימת דרך אחת לדעת את אשר נעשה בו, והיא בדרך של קריאת הרישומים הללו, המתבצעים על ידי הרופא.
256. במקרה של תיעוד רפואי לקוי, נוצר מצב בו הניזוק, עלול למצוא עצמו סובל עוולה כפולה: קודם כל, בגין העוולה הראשונית, מושא התביעה; ושנית, עקב הנחיתות שלו בהצגת העובדות, המסמכים והראיות, המוכיחות את תביעתו. פעמים רבות, די היה, בעבר, בנחיתות אחרונה זו, כדי לגרום לדחיית תביעתו.
257. מטעם זה, נתקבל בפסיקה הכלל שבמקרה של תיעוד לקוי, המונע את בירור העובדות לאשורן, עובר נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לא נשמרו ותועדו כנדרש, אל הרופא או אל המוסד הרפואי, אשר היה אחראי על התיעוד הרפואי (ראה: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539); ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721; ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים כרמל חיפה, פ"ד נג (4) 526 (להלן: "

פסק דין
דעקה") ; ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי, פ"ד מג(3) 295-294; ע"א 6160/99 נתן דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117).
258. העברה כזו של נטל השכנוע תתקיים כשלא נערכו רישומים רפואיים כאשר הייתה חובה לעורכם (ראה, לדוגמה, ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1), 720).
259. גם כאשר נערכו רישומים רפואיים, אך אלה לא נשמרו (על פי התוספת לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז-1976, יש לשמור תיק של חולה בבית חולים משך עשרים שנה לאחר האשפוז או הטיפול האחרון), הרי שיתהפך נטל ההוכחה.
גם רישומים חסרים, לא מדויקים ומתיישבים הן עם גירסת התובע והן עם גירסת הנתבע, או סותרים בינם לבין עצמם, יעבירו את נטל ההוכחה, כאמור (ראה, לדוגמה, ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, פ"ד נג(1) 145 ; ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים, פ"ד נג(2) 680).
260. בענייננו, התיישב המשפט המתאר את כריתת המעי (המצוטט בפיסקה 245 לעיל) , שהתבצעה בגופו של התובע, הן עם גירסת התובע והן עם גירסת הנתבעת.
261. בעדות, מיום 15.2.09 (בעמ' 524), טען פרופ' שילוני טענה חדשה, לפיה בגופו של התובע קיים לפחות מטר וחצי של מעי דק. מסקנה זו מוסקת, לדעתו, על סמך אורכו של המעי שנכרת ונשלח לאחר מכן להסתכלות פתולוגית (כ- 60 סנטימטרים), המתווסף לחלק המעי הנכרת בניתוח הראשון (כ- 23 סנטימטרים), כששני חלקים אלו מופחתים מאורכו המינימאלי של המעי הדק הקיים בגופו של אדם בריא (מינימום שלושה מטרים).
262. טענה זו סותרת את גירסתו של אותו העד עצמו, בעמ' 3 לחוות הדעת שנתן ביום 27.1.07, שם נאמר: " ההערכה של צוות המנתחים הייתה שנשארו לחולה כ- 80 ס"מ של מעי דק".
בנוסף, סותרת הטענה את האמור במכתב השחרור מהמחלקה הכירורגית, אשר צורף לכתב התביעה, בשורת האבחנות, שם הוזכר אורך המעי הנותר ב- 80 סנטימטרים: "short bowel (80 cc)".
263. לאור הפסיקה הענפה שהוצגה למעלה, ובכדי שלא לאפשר שינוי חזית בשלב זה של התביעה, אין בידי לקבל את הטענה כאילו בקירבו של התובע מצוי כמטר וחצי של מעי דק.
264. על כן, חזרה המחלוקת למספרים הראשוניים המוזכרים על ידי הצדדים: 60 סנטימטרים של מעי נותר, כטענת התובע; או 60 סנטימטרים של מעי כרות, כטענת הנתבעת.
265. בעניין זה, לא אוכל לקבל את הפרשנות המבוקשת על ידי הנתבעת, לפיה, דו"ח הניתוח קובע כי נכרתו רק 60 סנטימטרים של מעי דק.
266. 60 סנטימטרים אלו, בתוספת חלק המעי הנכרת בניתוח הראשון (כ- 23 סנטימטרים) מהווים כ- 83 סנטימטרים של מעי כרות, בסך הכל. אם כך הדבר, אמור היה להישאר מינימום של שני מטרים של מעי דק בקרבו של התובע. עינינו הרואות, כי תזה זו אינה מתיישבת עם מכתב השחרור ועם חוות הדעת של ד"ר שילוני, לפיהם נותרו רק כ- 80 סנטימטרים של מעי מתפקד בגופו של התובע.
267. היות והפרשנות אותה מציעה הנתבעת, בדבר הצמדה של המילים 60 ס"מ למשפט הקודם להן, העוסק בכריתת המעי הנרקוטי, סותרת את רישומי התיעוד הרפואי הנוספים הקיימים מטעמה, הרי שלא ניתן לקבל אותה.
268. אציין, כי טענת הנתבעת אינה הגיונית בעיניי, גם לאור דבריו של ד"ר מלצר, העד מטעם הנתבעת, אשר הביע דעתו כי בעיות משמעותיות מתחילות כאשר קיימים פחות ממאה סנטימטרים של מעי דק בגופו של אדם. ד"ר מלצר בדק את התובע, וציין (עמ' 404 לפרוטוקול) כי מצא את תלונותיו של התובע אמינות ומתאימות למצבו הקליני. במילים אחרות, דווקא העד מטעם הנתבעת, הוא זה שעדותו מהווה תמיכה לגישת התובע.
269. לתובע קיימות, ללא ספק, בעיות משמעותיות מאוד בתיפקודו של המעי הדק, בין אם הוא מצליח להיטיב את מצבו באמצעות תוספי מזון כאלו או אחרים, ובין אם לאו.
270. בהסתמך על כל האמור לעיל, לא ייתכן כי הושאר בקרבו של התובע מטר וחצי של מעי דק, כפי שטוענת הנתבעת.
271. האפשרות הנותרת היא כי המילים "60 ס"מ" צמודות למילים הבאות אחריהן, והמשמעות היא כי אורכו של המעי הנותר הוא 60 סנטימטרים בלבד. בהעדר ראייה לסתור, ובשל הראיות התומכות.
כאמור לעיל, אני קובע, כקביעה עובדתית, כי זה אכן מצבו הקליני של התובע.
יד2. סוגיה תיאורטית - גובה הנזק אלמלא התרשלות הנתבעת
272. חוסר הוודאות בנוגע לקביעת מצבו של התובע אילולי בוצעה העוולה, קרויה בשם עמימות עובדתית.
עמימות עובדתית, בהקשר של דיני הנזיקין, מכילה בקרבה שלושה סוגי מקרים מרכזיים:
הסוג האחד, הוא עמימות שעניינה עצם גרימת הנזק לתובע;
הסוג השני, הינו עמימות בקשר לזהותו של המזיק (הקשר הסיבתי);
ואילו הסוג השלישי של עמימות עניינה גודל הנזק הנגרם.
273. עמימות שמקורה בהחמרת מצב קיים, משתייכת לסוג השלישי שבקבוצה. במקרים אלו הוכח כי המשיב התרשל וכי קיים קשר סיבתי בין התרשלותו לבין הנזק החמור. אך, מידת ההחמרה של הנזק לוטה בערפל, משום שעקב טיבו של הנזק לא ניתן להגדיר מה חלקו היחסי של הנזק שנגרם על ידי המעוול מתוך הנזק הכולל, שכן אין חולק כי הניתוח הראשון, שבו נכרתו 23 סנטימטרים של המעי הדק של התובע, היה אירוע שאינו עוולתי. כמו כן, גם לאחר שמיעת הראיות, לא ניתן לקבוע בוודאות מה היה שיעור הנזק אם הייתה הפקקת, מתגלה בזמן.
לפיכך, קיים קושי להגיע להכרעה בדבר היקף חבותו של המזיק.
274. נקודת הפתיחה להתדיינות בין בעלי הדין אמורה להיות אותו נזק שהיה נותר אלמלא פעולתו של המעוול, יהא מקורו של נזק זה אשר יהא. דא עקא, ששומתו של נזק זה הינה קשה מאוד, ויש מי שיאמר שהיא כמעט בלתי אפשרית, בדיעבד.
275. מצב עניינים זה עלול לגרום לאחת משתיים:
(1) פסיקה תוך כדי העדפה של אינטרס הניזוק;
(2) פסיקה תוך העדפה של אינטרס המזיק.
276. פסיקה המעדיפה את אינטרס הניזוק, תגרום לכך שהמזיק ישלם בגין נזק שהוא בבירור לא ביצע, וכאשר נחלק הנזק עם גורם שאינו בר חבות, יעמוד בפני
המזיק הצורך להוכיח כי הוא אינו אחראי למלוא הנזק.
277. מטרה זו אינה עולה בקנה אחד עם מטרות דיני הנזיקין, השואפות להשיב את המצב לקדמותו, טרם הנזק, אך לא לשפר את מצבו של אחד מהצדדים, על פני המצב העובדתי הקיים, עובר לאירוע הנזק.
278. מאידך גיסא, העדפת אינטרס המזיק, תגרום לכך שהניזוק ייצא בידיים ריקות, אך ורק משום שעומד בפני
ו קושי ניכר להוכיח את מידת ההחמרה שאירעה. גם תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם מטרות דיני הנזיקין, שהעיקריות בהן הינן השגת צדק מתקן, והרתעת מזיקים פוטנציאליים מפני ביצוע עוולות.
279. בפסיקה, קיימות כמה דרכים להתמודדות עם עמימות, שעניינה גובהו של הנזק, והן מחילות עצמן, על שלושה סוגי מקרים של עמימות זו.
280. המקרה הראשון, הוא מקרה של נזק בו הנזק השלם גדול מסיכום הנזקים לו גרמו המעוולים במשותף. מדובר בנזק שאינו ניתן לחלוקה, לא מן הבחינה המהותית ולא מן הבחינה הראייתית, משום שהנזק הכולל, הנגרם כתוצאה משילוב הגורם המעוול וגורם נוסף, בר עוולה או שלא, עולה על סכום חלקיו.
281. הדוגמא הידועה לכך היא פציעה שנגרמה על ידי נשיכתם של כמה כלבים ביחד, כאשר חלקם כלבי רחוב ללא בעלים, הנחשבים לענייננו כגורמים שאינם בני חבות, ואילו הנזק המצרפי הינו חמור יותר מסיכום הנזקים להם גרם כל כלב, באופן פרטני (ע"א 448/83 ורדה קורנהויזר נ' שמואל מלך, פ"ד מב(2) 573; להלן - "פרשת נשיכת הכלבים").
282. היות וכל אחד משלושת הכלבים הינו "גורם בלעדיו אין" למלוא נזקו הייחודי של התובע, תעלה השאלה, האם חייבים הנתבעים לפצות את התובע בשיעור היחסי של הנזק, חלקי מספר המזיקים, או שמא על כל אחד בנפרד לשאת במלוא הנזק.
283. כבר עתה אומר, כי המקרה שלנו שונה מ"פרשת נשיכת הכלבים", שכן שם הנזק נוצר בו זמנית על ידי מעוול שניתן לקבל ממנו פיצוי (הכלבים של הבעלים, הנתבע) ומעוול שלא ניתן לקבל ממנו פיצוי (כלב הרחוב). במקרה זה נקבע כי האחריות היא כזו, שעל בעל הכלבים לשאת בפיצוי מלוא הנזק.
אולם, במקרה שבפני
י, הניתוח הראשון, שאינו עוולתי, נערך ביום 18.8.98, והניתוח השני (העוולתי) בוצע ביום 3.9.98, דהיינו: הפער בין שני האירועים היה 16 יום. אני ער לכך כי חלק מן הנזק נגרם עקב אי גילוי הפקקת בכל תקופת הביניים שבין שני הניתוחים, אך עדיין, אין לפנינו ביצוע בו זמנית של הנזק של המעוול האחראי ושל מי שאינו אחראי, כמו ב"פרשת נשיכת הכלבים".
284. סוג מקרים נוסף הינו כאשר מעשה או מחדל של הנתבע גרמו לתובע, בנוסף על הנזק מושא התביעה, גם נזק ראייתי.
285. דוקטרינת הנזק הראייתי מקימה חזקה עובדתית, לפיה היו הראיות החסרות - אלמלא ניזוקו או נעלמו עקב התרשלות הנתבע - תומכות בגירסת התובע. דוקטרינה זו מהווה חריג לעיקרון הכללי בדיני נזיקין ובדיני הראיות לפיו "המוציא מחברו - עליו הראיה".
286. במקרה דנן, דוקטרינת הנזק הראייתי העבירה את נטל ההוכחה בנוגע לשאלה האם התקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות ובין הנזק, זאת מן הטעם שהראייה החסרה עוסקת בתוצאותיהן של בדיקות, שאשמת העדר ביצוען רבץ על כתפי הנתבעת. על כן, לא היה מנוס מלהניח, לטובת התובע, כי התוצאות המשוערות של אותן בדיקות, תומכות בגירסתו.
287. לעומת זאת, השאלה העומדת לפתחנו כרגע היא מה היה גובה הנזק שהיה קיים לתובע, אילו אובחנה הבעיה הבריאותית, במועד הריאלי המוקדם ביותר. שאלה זו נותרת בלא הכרעה חד משמעית, עקב מחדליה של הנתבעת.
288. גם לוּ הייתה הנתבעת מבצעת את הבדיקות הרלוונטיות כולן, במועד המוקדם ביותר, בו נראו אפילו מקצת סימני ההחמרה אצל התובע (בניגוד לצפי ההחלמה מהניתוח), כל שהיה מושג באמצעותן, הוא אינדיקציות ברורות יותר לקיומו של הנמק, ועל כן, האבחנה והטיפול היו מבוצעים מוקדם יותר.
289. אותן הבדיקות לא היו נותנות אינדיקציה למצבו הנמקי של המעי באותה העת. לשם קבלת אינדיקציה בזמן אמת, לגבי מצבו הנמקי של המעי, היה על הנתבעת לפתוח פיזית, בניתוח, את בטנו של התובע. הסבירות היא, כמובן, כי בניתוח זה היה הנזק נמנע או מצומצם. אך, ראשית, הנתבעת לא נדרשה לפעולה זו בשלב שקדם לבדיקות, ואין לייחס לה רשלנות בגין נזקים שקרו עקב נמק, שלא היה ביכולתה לחשוד בקיומו בימים הראשונים לאחר הניתוח. שנית , גם לוּ הייתה הנתבעת פועלת באופן זה, עדיין לא ניתן היה לדעת באיזו מידה היה מצומצם הנזק, משום שלא קיימות אינדיקציות בנוגע למועד בו החל הנמק להתפתח, לאחר הניתוח הראשון, ביחס למועד בו ניתן היה להבחין, ולוּ הבחנה ראשונית, כי דבר מה אינו כשורה אצל התובע, וחלה על הנתבעת, מאותו הרגע, החובה לעשות כל שביכולתה לברר את מצבו הרפואי של התובע.
290. יוצא, אם כן, כי הנזק הראייתי שנגרם לתובע, עניינו בסוגיית הקשר הסיבתי, ובסוגיית עצם קיומו של הנזק.
291. אך בנוגע לגובה הנזק הנגרם בשל התרשלות הנתבעת, יש לחלק בין שני מצבים:
האחד, מצב בו עסקינן בהכרעה עובדתית, על סמך ראיות הנכללות במסגרת חובת התיעוד הרפואי, ואשר העדרן, באשמת הנתבעת, יגרום להעברת נטל ההוכחה על שכמה, דוגמת ההכרעה העובדתית בשאלת אורכו של המעי הנותר.
המצב השני, הוא אומדן הנזק בדרך של השערה או הערכה כללית.
לדעתי, אין במחדליה של הנתבעת כדי להוסיף על העמימות בעניינו. ניתן לקבוע כי אילולי מחדליה של הנתבעת, היה הנזק הנגרם נמוך מהיותו כיום. אך, גם אז, הייתה קיימת עמימות בנוגע להיקפו של אותו נזק.
292. היות ויש להעביר את נטל השכנוע רק כאשר נקלע התובע, באשמת הנתבע, למבוי סתום, המקשה עליו באופן ממשי וניכר להוכיח את אחד מיסודות עילתו; והיות, ובנקודה זו, של היקף השערתי של הנזק ללא התרשלותה של הנתבעת, לא הייתה תרומה ממשית לעמימות הנזק על ידי הנתבעת (כאמור, חסר היה הנתון בנוגע להיקפו ההתחלתי של הנזק), הרי שהמסקנה היא כי אין להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי על המקרה דנן, בכל הקשור לגובה הנזק, ואין להטיל על הנתבעת, מכח דוקטרינה זו, את הפיצוי בגין הנזק כולו, באשר לא ניתן לשום את היקף הנזק הנגרם רק בגין רשלנות הנתבעת.

טו. גישת האומדנה
293. הוכחה לפי מאזן הסתברויות הינה הגישה המקובלת ביחס לשאלת הקשר הסיבתי, בדיני הנזיקין. גישה זו מובילה לתוצאות של "הכל או כלום" דהיינו: באם הוכיח הצד הנושא בנטל, בהסתברות של למעלה מ- 51%, את תביעתו, הרי שברגיל, יכריע את שאלת החבות בנזק כולו.
294. במקרים בהם קיימת עמימות בקשר עם גובה הנזק, גישת "מאזן ההסתברויות" אינה קיימת. חוסר האפשרות לקבוע, באופן מדויק, את היקף הנזק, אינה צריכה לשלול מן הניזוק כל פיצוי שהוא. מחד גיסא, הוגן שעלותה של אי הוודאות באשר לגודל הנזק תיפול גם על המעוול, שהוכח כי ביצע עוולה כלפי הניזוק, וגרם להחמרת הנזק. מאידך גיסא, חיוב של המעוול בגין מלוא הנזק עלול להביא אף הוא לתוצאה בלתי הוגנת, משום שיהיה מחויב בפיצוי עבור נזקים שברור כי לא הוא זה אשר גרם אותם.
295. במקרים אלה, משהוכחו כל יסודות האחריות, אין כל מניעה כי היקף הפיצוי ייקבע עפ"י שיקולים הסתברותיים וכי יפחת מ - 100% של נזק ( ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון אלברט (2006); ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד(2) 38 (2000).
296. כל קביעה אחרת של מלוא הפיצויים היא, לאמיתו של דבר, פיצויים עונשיים, אשר עצם צדקת הטלתם, בנסיבות כל תיק ותיק, מחייבת בחינה מדוקדקת, עקרונית ויישומית.
297. מכיוון שכך, עקרונית, נכון יהיה לאפשר פיצוי על פי אומדן, כאמצעי לפיצוי הניזוק, במקרים שבהם קיימת עמימות בנוגע לנזק. גם אפשרות זו אינה חפה מבעייתיות, במקרים בהם לא מונח בפני
השופט אומדן התחלתי או מוסכם, ביחס להיקף הנזק.
298. בהעדר אומדן התחלתי מינימאלי ביחס לנזק, תהיה כל קביעה של בית המשפט וכל ניסיון לכמת את הנזק, מסווגת בעיני חלק מן הקוראים, כאילו מדובר בניחוש בעלמא. ניחוש של בית המשפט, או קביעה שלא על פי הראיות שבפני
ו, מותרת אך ורק לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, והיא פסיקה על דרך הפשרה (ראה דעתו החולקת של השופט גרוניס, ב

פסק דין
גולן לעיל) .
299. בענייננו, הוגשו חוות דעת מומחים ביחס לאומדן הנזק ולאחוזי הנכות שנגרמו לתובע. חוות דעת אלו קרובות, במידת מה אחת לרעותה. משכך, אני מסיק כי אין מדובר בחוות דעת ספקולטיביות בלבד, וכי ניתן להסתמך עליהן לצורך אומדן ראשוני.
300. על כן, אני סבור כי פסיקה על דרך האומדנה, ביחס לכל אחד מראשי הנזק המבוקשים, בנסיבות המקרה, תקיים את דרישת הצדק שבין הצדדים.
301. כמו כן, היות ונזקו של התובע מורכב הן מתוצאות רשלנותה של הנתבעת והן מתוצאות הניתוח הראשון, בו הורדו, כראוי, 23 סנטימטרים של מעי דק, הגעתי למסקנה - על דרך האומדנא והשודא דדייני - שמסכום הפיצוי הנקבע לתובע, יופחתו אחוזים יחסיים בגין חלק הנזק הנגרם לתובע, שלא באשמת הנתבעת, והמרכיב את מלוא נזקו. הדבר אמור, היות ומטרת הפיצוי הנזיקי הינה, כמוסבר למעלה (פיסקה 277), להביא את התובע למצבו קודם העוולה הנזיקית. מצב זה הינו המצב לאחר הניתוח הראשון, אשר היה מחויב המציאות, עקב הגידול שהתגלה בגופו של התובע.
302. אני מעריך את האחוזי הנזק היחסיים, שנגרמו למעי הדק של התובע, עקב הניתוח הראשון, ולא באשמת הנתבעת בעשרים וחמישה אחוזים. זאת, בהתאם לקביעה כי לתובע נשארו כיום 60 סנטימטרים של מעי דק בגופו, ואלמלא הצורך בביצוע הניתוח הראשון, היה אורכו של המעי עומד על 83 סנטימטרים לפחות. ההפרש בין אורכי המעי (אורכו כיום ואורכו הספקולטיבי אלמלא הניתוח) עומד על רבע (25%) מאורכו של המעי כיום.
אשר על כן, אערוך תחילה את חישוב הנזק כולו, והנתבעת תשלם לתובע 75% מן הסכום האמור.
הנזק
טז. הנכות הרפואית של התובע
טז.1 נכות גסטרואנטרולוגית
303. הנכות הרפואית בתחום הגסטרו מתחלקת לשלושה סעיפים נפרדים, שכל אחד מהם יוצר נכות רפואית בפני
עצמו, על אף הקשר שביניהם. זאת, מבלי לגרוע מהנכות הפלסטית או הפסיכיאטרית שבהן אדון בנפרד (ראה: סעיפים טז.2 ו-טז.3 להלן).
טז.1.1. תקנה 14
304. הנכות המשמעותית והגדולה מבחינת האחוזים היא זו הכלולה בתקנה 14 לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז- 1958 (להלן:"התקנות"), שכותרת השוליים שלה היא: "פציעות וניתוח קיבה או מעיים". בנכות זו אדון תחילה.
305. הצדדים חלוקים בשאלה זו: האם תיקבע נכותו של התובע לפי תקנה 14(1)(ד) המתיחסת למצב בו ישנן "הפרעות ניכרות בדרכי העיכול, המצב הכללי ירוד ", ותעמוד על 40 אחוזי נכות, כטענת הנתבעת; או שמא, חלה תקנה 14(1)(ה) לתקנות, שנוסחה הוא: "מצב אחרי יותר מניתוח אחד עם סימנים של חסימה חלקית חשוכת מרפא", ותעמוד על 60 אחוזי נכות, כפי שדורש התובע.
306. עיינתי בטענות ב"כ התובע, עו"ד בן דן, שבהן ניתח את העדויות של פרופ' רטן וד"ר מלצר (עמ' 66-69 לסיכומיו), ונחה דעתי, כי אכן גם מחקירתו הנגדית של ד"ר מלצר עולה כי הנכות הפיזית של התובע כיום היא כזו שעליה חלה תקנה 14(1)(ה). דהיינו: מצבו של התובע הוא של מי ש"עבר יותר מניתוח אחד עם סימנים של מחלה חשוכת מרפא"
307. בהתאם לעדויות ולאסמכתאות שהונחו בפני
י, סבור אני כי מצבו הרפואי של התובע תואם את הסימנים של חסימה חלקית חשוכת מרפא, ואני קובע כי נכותו הרפואית של התובע תיקבע על פי תקנה14(1)(ה) לתקנות.
308. האם משמעות הדבר היא כי על הנתבעת לשאת בתוצאות המשפטיות של 60%, שהיא נכותו הרפואית של התובע על פי תקנה 14 (1)(ה)?
309. לטעמי, חלק משמעותי מאבחנה זו נשענת על ההידבקויות הרבות שיש לתובע בבטנו. הידבקויות אלו, למרות שמקורן אכן בניתוח השני (שבוצע ביום 3.9.98), אינן נובעות מרשלנותה של הנתבעת, היות והן תופעת לוואי מצערת העלולה להתרחש באותה המידה בכל ניתוח, ללא קשר למועד ביצועו. בעניין זה מקובלת עלי עמדתו של פרופ' רטן, המומחה מטעם התובע, אשר קבע (עמ' 81 לפרוטוקול) כי התובע עלול היה לסבול מהדבקויות בסבירות של 90 אחוזים.
310. לפיכך, על דרך האומדן, אני מפחית מאחוזי הנכות של 60%, בשל ההידבקויות האמורות ואני מעמיד את אחוזי הנכות הכוללים לפיהן תחוב הנתבעת בפיצוי בגין הנכות לפי תקנה 14 לתקנות, על 50 אחוזים.
טז.2.1. תקנה 13
311. תקנה 13, שעוסקת במצב המעיים, רלבנטית לענייננו עקב היציאות הרבות והשלשולים שנגרמו לתובע מן הניתוחים.
312. תקנה 13(4) מדרגת את עצמת הפגיעה עקב השלשולים, באופן הבא:
" malabsorption syndrome including coeliac disease, sprue
א. בצורה קלה, שלשול שומני, 3 או 4 יציאות ליום, ללא השפעה על המצב הכללי, בלי אנמיה - 20%
ב. בצורה בינונית עם אנמיה, ירידה במשקל - 40%
ג. בצורה קשה עם ירידת חלבוני הדם (hypoproteinemia) בצקת ברגליים ואנמיה ניכרת, הפרעות באלקטרוליטים וכו' - 70%".
313. לית מאן דפליג, כי במקרה שלפנינו לא חלה תקנת משנה ג.
314. תקנות 13(4)א ו- 13(4)ב הינן נכויות נפרדות מתקנה 14 (שנדונה לעיל בפיסקאות 304-310), ולכן, אין הן נבלעות בה, כטענת הנתבעת (עמ' 33 לסיכומים), אלא הן נכויות נפרדות, אשר מתייחסות לעוצמת השלשולים של התובע.
315. נחה דעתי כי אכן מדובר בנכות "אמצע".
לכן, אחוזי הנכות על פי תקנה 13 לתקנות, העוסקת בפגיעה במעיים, יועמדו על 30 אחוזי נכות. זאת, בהתאם לתקנה 13(4)(א) לתקנות, ובהתחשב בכך שהופעת התסמינים הנקובים באותה תקנה, מופיעים אצל התובע בצורה חמורה יותר מהמוזכר בתקנה האמורה, וקרובים לתקנה 13(4)(ב), כפי שצוטט לעיל (פיסקה 312).
טז3.1. תקנה 20
316. את אחוזי הנכות לפי תקנה 20 בנוגע להתרופפות קיר הבטן הריני מעמיד על 10 אחוזים לצמיתות, זאת מן הטעם שהמחלוקת בין הצדדים נסובה בעיקרה על השאלה האם קביעת אחוזי הנכות לפי תקנה זו, תהיה לצמיתות או באופן זמני, עקב האפשרות העומדת לתובע להרים את קיר הבטן על ידי ניתוח נוסף.
317. אני סבור כי אין לכפות על איש ניתוח נוסף, ובוודאי שלא כתנאי לקבלת פיצוי בגין נזקיו.
318. פסיקה זו עוגנה לראשונה ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' ברכה מגד, פ"ד לח(4) 70.
319. עם חקיקת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, קיבלה זכותו של אדם על גופו משנה תוקף, באשר חוק יסוד זה קובע בסעיף 2: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם, באשר הוא אדם."
320. ב

פסק דין
דעקה, המוזכר למעלה (ראה פיסקה 257), ובע"א 4837/92 "אליהו" חברה לביטוח נ' ג'ורג' בורבה, פדי מט (2) 257, עוגן הכלל כי גם ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם, וכי כפייה ישירה או עקיפה לביצוע ניתוח, מהווה פגיעה באוטונומיה של אדם על גופו. עוד נקבע, כי כל עוד החלטתו של אדם שלא לבצע ניתוח, היא כנה (מבחינה סובייקטיבית), ומבוססת (מבחינה אובייקטיבית), אין "להענישו" עליה בהפחתת הפיצוי המגיע לו במומו.
321. בענייננו, הדברים מקבלים משנה תוקף, לאחר הניתוחים הרבים שעבר התובע.
322. על כן, אינני מוצא הצדקה בדרישה של הנתבעת לחייב את התובע בביצוע ניתוח, כתנאי לקבלת מלוא הפיצויים בראש נזק זה.
טז.1. 4. סיכום
323. מסיכום אחוזי הנכות הקבועים בתחום הגסטרו (50%+ 30%+ 10%, שהם 68.5% משוקלל), יש להפחית את אחוזי הנכות אשר מהם היה עלול התובע לסבול, עקב הניתוח הראשון. אחוזים אלו עומדים, לפי חוות דעתו של המומחה מטעם התובע, אשר לא נסתרה על ידי הנתבעת, על ממוצע של 17.5%.
324. בסך בכל, אני מעמיד את אחוזי הנכות הגסטרואנתרולוגית של התובע על 51 אחוזים (68.5% פחות 17.5%).
טז.2. נכות פלסטית
325. הצלקות מהן סובל התובע, נגרמו, בחלקם עקב הניתוח הראשון, ובחלקם עקב הניתוח השני.
326. הניתוח הראשון, היה מחויב המציאות, בגין הצורך להוציא את הגידול הממאיר, ובגינו אין לנתבעת כל אחריות שהיא.
327. היות וגם אלמלא רשלנותה של הנתבעת, ספק אם הצורך בניתוח השני היה נמנע כליל. לכן, הצלקות המתלוות לניתוח הראשון, אינן מזכות את התובע בפיצוי. ואילו ביחס לניתוח השני, שכבר הסברתי לעיל את מידת אחריותה של הנתבעת לגביו, יש לחייבה בפיצוי בגין הצלקות.
בנסיבות העניין, אני מעמיד את הנכות הפלסטית על 3 אחוזים לצמיתות.
טז.3. נכות פסיכיאטרית
328. לפי הסכמת הצדדים, אשר איני מוצא טעם להתערב בה, הועמדה הנכות על 15 אחוזים לצמיתות.
טז.4. סך כל הנכויות הרפואיות
329. סך הנכות הרפואית המשוקלל הקבוע לתובע הינו, איפא, 59.8% אחוזים.

יז. הנכות התפקודית של התובע
330. אין צורך לחזור על הכללים הידועים, לפיהם אין, בהכרח, זהות בין הנכות הרפואית לנכות התפקודית. על כך כתבתי רבות בפסקי הדין שנתתי, ולא ראיתי לנכון לחזור על כך גם כאן.
אך, פטור בלא כלום, אי אפשר, וראיתי לנכון, בעניין זה, לצטט

פסק דין
של בית המשפט העליון, שניתן על ידי כב' השופט יצחק עמית (ולדבריו הסכימו כב' השופטת עדנה ארבל וכב' השופט עוזי פוגלמן), שניתן אך אתמול (ע"א 4919/09 עיסא עזאם נ' דנית בר (2011)), שם נאמרו הדברים הבאים (פיסקה 6):
"אשר לערעור העיקרי, לא אכחד כי הסכומים שנפסקו למשיבה הם על הצד הגבוה, והעמדת הנכות התפקודית על 60% בהשוואה לנכות הרפואית של 30%, חורגת לכאורה מהמקובל. ברם, אין בכך כדי להצדיק התערבות ערכאת הערעור באשר מן המפורסמות כי הנכות הרפואית אינה שקולה בהכרח לנכות התפקודית המסורה לשיקול דעתו של בית המשפט, שהוא הפוסק האחרון בנושא זה.
הערכת נכותו התפקודית של נפגע, היא מהנושאים המובהקים הנמצאים בליבת שיקול הדעת של הערכאה הדיונית. כך בדרך כלל, וכך במיוחד בנפגעי ראש, שהערכת נכותם התפקודית אינה מהדברים הקלים, והפגיעה בכושר השתכרותם אף אינה חופפת בהכרח את הנכות התפקודית במישורי החיים האחרים (להבחנה בין נכות תפקודית לבין אובדן כושר השתכרות, ראו ע"א 3049/03 ג'רוסיאן נ' רמזי, פ"ד נב (3) 792 (1995)). לכן, כאשר בנפגעי ראש עסקינן, המעין-חזקה הנוהגת לפיה שיעור הנכות הרפואית משקף גם את שיעור הפגיעה בכושר ההשתכרות (ע"א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע"מ (לא פורסם, 21.12.1992)), איננה חזקה (במובן חוזק), ואין מקום לקבוע מסמרות באשר ל'טווח הסטיה' מהנכות הרפואית לצורך קביעת הפגיעה בכושר ההשתכרות של נפגעי ראש. כל מקרה צריך להיבחן פרטנית לגופו, על פי כלל הנסיבות וחומר הראיות המובא בפני
בית המשפט (למכלול הנסיבות הנדרשות לקביעת הנכות התפקודית, ראו, לדוגמה, ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה (לא פורסם, 25.7.2010) בפסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה)".
331. בהתאם לעדויות ולאסמכתאות שהוצגו בפני
י, ובשקלול של הנכות התפקודית ממנה היה התובע סובל אלמלא רשלנותה של הנתבעת, ובכלל זה נכות הנובעת מהניתוח להסרת הגידול שבוצע ביום 18.8.98, ומתאונת הדרכים שעבר התובע בשנת 2004, ולאחר שהבאתי בחשבון את מכלול הנתונים ואת טענות הצדדים, אני מעמיד את נכותו התפקודית של התובע על 55% (חמישים וחמישה אחוזים).

יח. כימות הנזקים שנגרמו לתובע והפיצויים שיש לשלם לו
יח1. מבוא
332. יוער, כי בכתב התביעה שהוגש מטעם התובע, ביום 30.5.05, הועמדו נזקים המיוחדים המבוקשים על ידו, על הסכום של 1,350,000 שקלים (ובנוסף לכך תביעה לנזקים כלליים, לפי אומדן בית משפט), ואילו בסיכומים שהוגשו מטעמו, ביום 23.12.09 מחושבים הנזקים המיוחדים בסכום של שישה מיליון שקלים, ואילו ביחד עם הנזקים הכללים מגיע התחשיב לסכום כולל של כ- 7,300,000 שקלים.
333. לא מצאתי הסבר לשינוי רדיקלי זה של סכומי התביעה המבוקשים, על אף החלפת הייצוג מטעמו של התובע במהלך ההליך, ועל אף כל שיערוך והצמדה פוטנציאליים.
334. יש גם מי שיאמר כי סתירה זו, בין המבוקש בראשית ההליך ובין המבוקש בסופו, פוגעת באמינותו של התובע.
335. מכל מקום, אפנה לבחינת ראשי הנזק המבוקשים, אחד לאחד.
יח.2. הפסד השתכרות בעבר
336. הפסדי ההשתכרות של התובע, ממועד האירוע הנזיקי ועד לשנת 2006, מסתכמים במחצית משכורתו החודשית. אני אומד סכומים אלו, בהתחשב בקביעות הנכות האמורות למעלה ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית למחצית התקופה עד למועד פיטוריו, על סך של 800,000 שקלים.
יח.3. הפסד ההשתכרות עתידי
337. התובע, פוטר בהיותו בן כ- 60 שנה. הטעם לפיטורין אלו, לפי העדויות שנשמעו בפני
י, ולפי הערכתי, הוא ברובו עקב נכות שנגרמה בגין רשלנות הנתבעת כאמור, ובחלקו הקטן עקב אירוע התאונה משנת 2004, בעקבותיו נותר התובע, עם כ- 20 אחוזי נכות (אומדן מינימאלי).
338. התובע לא עמד בנטל להוכיח כי הנכות האורטופדית, שנקבעה לו עקב התאונה, אותה עבר בשנת 2004, אינה קשורה כלל לעובדת פיטוריו.
339. עם זאת, אני סבור כי נכות זו השפיעה, בעיקרה, על יכולת ההשתכרות של התובע, אך לא היה בה כדי להשפיע על איכות חייו בצורה משמעותית.
340. בנוסף, התובע לא הביא, ולוּ בדל ראיה, לטענתו, כאילו "אין כל ספק כי יכול היה להמשיך לעסוק בו עד הגיעו לגיל 75 לפחות". אני מוצא ספק רב בהנחה זו.
341. גיל הפרישה לעובדים שאינם עובדי כפיים הינו גיל 70 (ע"א 390/62, 378 יונגר נ' ליאון, פ"ד יז(3) 378; ע"א 206/78 אשכנזי נ' פרידמן, פ"ד לג(2) 729). אין בפני
י הוכחות, שהתובע היה מסוגל להמשיך ולעבוד יותר מזה.
342. על כן, אני מעריך את הפסדי השכר לעתיד, משנת 2004 ועד הגיעו של התובע לגיל 70 שנה (10 שנים).
343. אומדן הפסדי ההשתכרות העתידיים של התובע, כאשר אני מביא בחשבון את סכומי הפנסיה שהתובע מקבל, לפי הצהרתו (עדיין ללא הגדרה של מהות אותה גימלה), בשקלול אחוזי הנכות שנגרמו לו עקב התאונה בשנת 2004, מוערכים בעיניי בסך של 600,000 שקלים. סכום זה הינו מהוון ונכון להיום.
יח.4. "השנים האבודות"
344. בהתייחס לתקופת ה"שנים האבודות" בשל הקיצור בתוחלת חיי התובע, הרי שזו חלה מגיל 72 ועד תום תוחלת חיי התובע בהגיעו לגיל 78 (כנטען על-ידי בא-כוחו, בהסתמך על נתוני שנתון סטטיסטי לישראל של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה). בשים לב, כי לאחר פטירת המנוח זכאית אשתו ל-60% מקצבת הפנסיה, בהתאם להוראות חוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970, זכאי התובע לפיצוי בגין יתרת "הפנסיה האבודה".
345. לפיכך, זכאי התובע לפיצויים בגין הפסדי פנסיה ב"שנים האבודות" - עד תום תוחלת חייו, כנטען, אלמלא הקיצור בהם בשל רשלנות הנתבעת - בסך של 230,000 שקלים, לפי החישוב של סכום הפנסיה, בניכוי 55 אחוזים ובמכפלת השנים האבודות.
יח.5. הפסדי השתכרות של אשת התובע
346. התובע ביקש גם כי יפוצה בגין הפסדי ההשתכרות של רעייתו, וזאת, בשל חוסר יכולתה לעבוד במשרה מלאה, בנוסף על הטיפול בו.
347. מעדותה של בת זוגו, הגב' אולגה קרייזמן (עמ' 84 לפרוטוקול) עלה כי פוטנציאל ההשתכרות שלה, בעבר, עמד בממוצע על כ- 2,000 ₪.
348. ברם, בעת עדותה, למרות הטיפול המחויב בבן זוגה, היא משתכרת בממוצע, כפול מאשר השתכרה בעבר.
349. משכך, איני רואה הצדקה לפסיקת הפיצוי לפי ראש נזק זה.
יח.6. עזרת הזולת
350. התובע אמד ראש נזק זה כאומדנו של פוטנציאל ההשתכרות שנשלל מבת זוגו, הגב' קרייזמן. היות ולא מצאתי הפסדי השתכרות, הרי שכפועל יוצא, איני מבסס על גביהם את הפיצוי בגין ראש הנזק הזה.
351. עם זאת, היות שאין מחלוקת כי התובע אכן נזקק לעזרה בפעולות יומיומיות כאלו ואחרות, לא ייהנה המזיק ממאמציהם של קרובי המשפחה והוא יחויב לפצות את הנפגע על העזרה שנזקק לה ושקיבלה מהם (ע"א 2115/93 בורוקוב נ' אלעזר (1995); ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (1997); ע"א 3076/98 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' סמחי (1999); ע"א 1164/02 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' בן חיון (2005)).
352. לאור שיקול נתונים אלה, החלטתי להעמיד את הסכום לעבר ולעתיד, על הסכום אותו הציע הנתבעת בגין ראש נזק זה, דהיינו: 150,000 ₪.
יח.7. הוצאות לרכישת תוספי מזון
353. במחלוקת שבין באי כח הצדדים, בשאלה האם תוספי המזון פותרים לגמרי את בעייתו של התובע, נראית לי יותר עמדתו של ב"כ התובע (עמ' 69 לסיכומיו):
" בדיוק כשם שלא יעלה על הדעת שאדם שבעקבות תאונה נקטעה רגלו, לא יזכה לאחוזי נכות רק משום שבאמצעות התאמת פרוטזה הוא מסוגל ללכת, לא יתכן שבמקרה הנדון לא יפסקו אחוזי נכות רק משום האפשרות להביא את התובע למצב מאוזן".
354. יתירה מזאת, גם לפי העדויות ששמעתי, תוספי המזון מקלים על הבעיה, אך לא מאיינים אותה לגמרי.
355. עם זאת, בע"א 252/86 יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4), 45, הועמדה חובת הקטנת הנזק על אמת-מידה אובייקטיבית; לאמור: על הניזוק לנקוט כל אותם אמצעים שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין. אחד האמצעים הסבירים שאדם סביר היה נוקט הוא רכישת הנדרש לו, לצורך הקטנת נזקו וסבלו, במחיר נמוך או סביר, ככל שהוא מסוגל להשיגו במחיר זה.
356. על התובע החובה, לרכוש את תוספי המזון, הניתנים לרכישה, בעלות מסובסדת, באופן זה בלבד, והיה עליו לעשות כן במועד בו החל לרכשם.
357. מאידך גיסא, הנתבעת אינה יכולה לדרוש מהתובע לוותר על תוסף מזון או כל אמצעי אחר להקלת סבלו ונזקו, רק בשל כך שאינם מקובלים ברפואה הקונבנציונלית.
358. בהתחשב בנתונים האמורים, אני קובע כי הוצאותיו המחויבות של התובע כאמור, לא ייקבעו לפי חוות דעת מסוימת, שכן כל אחת כזו עשויה להשתנות בעתיד, ועדיין תוגדר הוצאה זו כהוצאה מחויבת. אך התוספים, הניתנים, לפי העדויות שהובאו בפני
י, לרכישה מסובסדת באמצעות קופת החולים, ירכשו באופן זה.
359. מהעדויות שנשמעו בפני
י עלה, כי תוספי תזונה רבים ניתנים לרכישה בעלות נמוכה יותר, משמעותית, מזו המוצהרת על ידי התובע.
360. על כן, אני מעמיד את הסכום החודשי לצורך רכישת תוספי המזון על סך של 500 שקלים לחודש, לעבר ולעתיד, ממועד הניתוח השני, כמספר שנותיו של התובע עד סיום תוחלת חייו המקוצרת (135 חודש), ובסך הכל סכום של 67,500 ₪.
יח.8. קיצור תוחלת חיים
361. אין מחלוקת על כך כי תוחלת חייו של התובע קוצרו, בהתאם ללוח התמותה של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, בשש שנים.
362. לפיכך, איני מוצא כמוגזם את הסכום המבוקש של 200,000 שקלים, ואני קובע כי הפיצוי בגין קיצור תוחלת חייו של התובע יעמוד על הסכום האמור.
יח.9. כאב וסבל
363. התובע העריך ראש נזק זה ביחס לפיצויים שנפסקו בעבר לאישה גוססת, טרם מותה. איני סבור שניתן להקיש מכאב אדם אחד למשנהו. פיצוי בגין כאב וסבל, ייגזר מגילו של הנפגע, מן הטיפול הרפואי ומתקופות האשפוז, מחומרת הפגיעה וסיכויי ההחלמה או ההחמרה בעתיד.
364. גם הסכומים שנקב ב"כ הנתבעת בסיכומיו, נמוכים הם מדי, לטעמי.
365. בענייננו, למרות גילו של הנפגע, מדובר באדם שהיה עדיין פעיל בעבודה ובחיי החברה, ואשר רותק לביתו ואיכות חייו נשתנתה לבלי הכר, כפי שתאר לעניין היציאות ואיכות חייו, אני קובע כי הפיצויים בגין ראש נזק זה יעמדו על סך של 350,000 שקלים, נכון להיום.
יח.10. הוצאות שהייה בחו"ל
366. אקדים ואומר כי הגעתי למסקנה כי ראש נזק זה אמור היה להיות מוכר רק בחלקו הקטן.
367. אכן, היה על התובע להקטין נזקיו ולפנות לקבלת טיפול ממרכז רפואי אחר, וטיפול כגון זה הינה הוצאה מחויבת, אך הוא יכול היה לעשות כן, באותה המידה, גם במרכז רפואי בתחומי המדינה.
368. כך או כך, התובע לא הביא כל ראייה לתשלומים סביב נסיעתו לארצות הברית בשל הטיפולים. הדבר נכון הן ביחס לכרטיס הטיסה והן ביחס לכל הוצאה אחרת.
369. לא ברור, על כן, לפי מה דורש התובע הסכום של 31,000 דולרים המבוקשים.
370. היות ואין מחלוקת בנוגע לעובדת היותו של התובע מטופל על ידי מרכז רפואי, דבר שדרש הוצאות מסוימות לפחות, אני מעמיד את הפיצויים בגין ראש נזק זה על 5,000 דולרים, כערכם במועד נסיעתו של התובע, ונכון להיום, על סך כולל של 25,000 ₪ .

יט. הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד
371. הנתבעת תישא במלוא הוצאות המומחים הרפואיים וכן במלוא עלות ההקלטות וההדפסות, כאשר לכל סכום ששילם התובע יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום ששילם התובע (על פי קבלות) עד ליום בו תשפה הנתבעת את התובע בסכומים אלו.
372. התובע זכאי לשכ"ט עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ, כמקובל בתביעות נזקי גוף בעילת רשלנות.

כ. סיכום הסכומים המגיעים לתובע
373. לאור האמור לעיל, על הנתבעת לפצות את התובע בסכומי פיצויים אלה:

א. הפסד השתכרות לעבר (פיסקה 336 לעיל) 800,000 ₪
ב. הפסד השתכרות לעתיד (פיסקה 343 לעיל) 600,000 ₪
ג. "השנים האבודות" (פיסקה 345 לעיל) 230,000 ₪
ד. עזרת הזולת (פיסקה 352 לעיל) 150,000 ₪
ה. הוצאות רכישת תוספי מזון (פיסקה 360 לעיל) 67,5000 ₪
ו. קיצור תוחלת חיים (פיסקה 362 לעיל) 200,000 ₪
ז. כאב וסבל (פיסקה 365 לעיל) 350,000 ₪
ח. הוצאות שהייה בחו"ל (פיסקה 370 לעיל) 25,000 ₪
סך הכל- 2,422,000₪
374. בשל הטעמים המוזכרים למעלה (פיסקאות 301-302), מהסכום הנקבע לתובע כפיצוי, יופחתו עשרים וחמישה אחוזים.
הסכום המעודכן של הפיצוי, לפיכך, הינו, 1,816,500 ₪.

כא. ניכויים
כא.1. גמלת קרן "מבטחים"
375. כלל יסודי בנזיקין מורה כי בעת קביעת שיעור הפיצויים המגיעים לניזוק, יש להביא בחשבון לא רק את ההפסדים שנגרמו לו אלא גם את ההטבות הכספיות שצמחו בגין הנזק. דבר זה נובע מכך שלא יהיה בעצם הפיצויים כדי להעשיר את הניזוק או להעניש את המזיק אלא "רק" להשיב את המצב לקדמותו (כלל ההפחתה).
376. קשיים ביישום כלל ההפחתה מתעוררים כאשר הניזוק מקבל הטבה מצד שלישי, אשר יש בו כדי להפחית את נזקו באופן מלא או חלקי. הקושי הרעיוני והמשפטי טמון בכך שאם יזכה התובע רק ביתרת הפיצויים, שמעבר להטבת הצד השלישי, הרי שהניזוק מפוצה על הנזק שנגרם לו, אך המזיק אינו משלם על כך. מנגד, אם לא תנוכה ההטבה, הרי שהניזוק יזכה בפיצוי העולה על הנזק שנגרם לו.
377. פיתרון למצב זה הינו בניכוי ההטבה שקיבל הניזוק, תוך כדי חיובו של המזיק בשיפוי הצד השלישי, בגין הסכומים שהעביר לניזוק.
378. הוראה המוציאה מגדר כלל ההפחתה, הינה ההוראה הנקובה בסעיף 86 לפקודת הנזיקין, הקובעת כי בגדרי כלל ההפחתה "לא יבוא בחשבון כל סכום ששולם או שמגיע לרגל אותה עוולה, על פי חוזה ביטוח".
379. השאלה בדבר תחולתו של המונח: "חוזה ביטוח", נקבעת על פי מהות הביטוח, בין שתהא זו חברת ביטוח פרטית, בין שתהא זו קופת ביטוח הדדית או קרן פנסיה. כך, המונח "חוזה ביטוח" מפורש כמקיף את כל סוגי הביטוח, ולאו דווקא סוג מסוים של ביטוחים (ראה: ע"א 125/68 מחסני החמצן בע"מ נ' ברנשטיין, פ"ד כב(2) 914 (1968) ; ע"א 154/70 שושנה בידה נגד חנן רובין פ"ד כה (2) 43).
380. מהעדויות עולה כי התובע מקבל, מאז שנת 1999 גמלה ממבטחים- המוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (להלן: "מבטחים").
381. "מבטחים" הינה מוסד סוציאלי, המאגד בתוכו תוכניות שונות, קרנות פנסיה, ביטוח הדדי, ביטוח נכות וכו'. כשבאים לקבוע אם יש לנכות מסכום הפיצויים סכום ששולם על ידי "מבטחים", יש לקבוע, תחילה, מאיזו מסגרת של מבטחים ומתוקף איזו זכות ישולם הסכום.
382. הנטל להוכיח מה סוג התשלום, האם הינו פנסיה, צבירת תשלומים, ביטוח או אחר, מוטל על התובע (בניגוד גמור לפסק הדין בע"א 675/82 סלמן-אסדי נ' כהן, פ"ד לח(4) 449, אשר הוזכר על ידו, בתשובתו לסיכומי הנתבעת, ואשר עוסק בניכוי תגמולי הביטוח הלאומי בלבד). עם זאת, התובע לא טרח לציין את מקורה של הגמלה.
383. ברור, שרק אם מדובר בחוזה ביטוח, אין לנכות את התשלום.
384. לפיכך, היה על התובע, כ"מוציא מחברו", לשאת בנטל זה.
385. משלא הורם הנטל, צריך היה, לכאורה, לקבל את הטענה, ולנכות את הגמלה המשולמת לו על ידי המוסד הסוציאלי "מבטחים", מסכום הפיצויים שעל הנתבעת לשלם לו.
386. אולם, בדומה לנסיבות המקרה בע"א 813/81 ציון חברה לביטוח נ' עזבון המנוח דוד בוסקילה ז"ל, פ"ד לח (4) 785, גם כאן עומדת לתובע השיקול, שמאז אירוע ועד היום לא טרחה מבטחים להגיש תביעה נגד הנתבעת, כפי שזכותה הייתה לעשות, אילו מדובר היה בתשלום שאינו על פי חוזה ביטוח.
387. היות והתובע פנה למבטחים עוד בשנת 1999, והיא קבעה לו אחוזי נכות (50%); והיות וכבר חלף עבר לו זה מכבר (לפני יותר מ-5 שנים) מועד ההתיישנות לתביעתה, לכאורה; ניתן להסיק מכאן כי "מבטחים" עצמה סבורה כי מדובר בחוזה ביטוח, או ש"מבטחים" המחתה את זכותה לשיבוב לטובת המערערים, או שויתרה על זכותה לשיבוב.
388. מכל מקום, לא נראה כי מבטחים תפנה בתביעה אל הנתבעת, ואם תעשה זאת, סביר שתביעתה תימחק עקב התישנות.
389. לכן, הנתבעת לא תאלץ לשפות את "מבטחים" בתשלומי ההטבה המגיעים לתובע ממנה.
390. מכל מקום, אם בכל אופן תוגש תביעה שכזאת, ולא יחולו כללי ההתישנות, תוכל הנתבעת לחזור אל התובע בתביעת צד ג', ואז יוכל הוא לוודא כי טענות ההתיישנות נטענו, או ייטענו.
391. כך או אחרת, המסקנה לענייננו היא כי מתקיים הרציונל העומד מאחרי סעיף 86 לפקודת הנזיקין, המוציא תשלומים מסוימים מתחולת כלל ההפחתה, ואני קובע כי לא ינוכו התשלומים המגיעים לתובע מהמוסד הסוציאלי "מבטחים".
כא.2. גמלת הביטוח הלאומי
392. כידוע, במקום שקמה למוסד לביטוח לאומי זכות השבה, כאמור, כלפי המזיק, יש להפחית מן הפיצויים שהניזוק זכאי להם מאת המזיק את הגימלאות שנדרש המוסד לביטוח לאומי לשלם לניזוק.
393. הלכה זו פורשה בשורה של פסקי דין, וביניהם: ע"א 61/55 מגן צ'טווד נ' גרוסברג, פ"ד י 190; ע"א 650/78 כליף נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 242; ע"א 675/82 סלמן-אסדי נ' כהן, פ"ד לח(4) 449; ע"א 16/85 עזרא נ' ועקנין, פ"ד מא(1) 649; רע"א 3953/01 עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 350).
394. לאור ההלכה האמורה לעיל, אשר הצדדים דנן לא חלקו עליה, הרי שמהסכומים הנקבעים כפיצוי, יש לנכות כל סכום המגיע לתובע מאת המוסד לביטוח לאומי.
395. סכומים אלו עומדים, לפי חוות דעת האקטוארית מיום 8.8.06, שהוגשה מטעם הנתבעת, על סכום של 171,183 שקלים.
396. הנתבעת, בסיכומיה, הוסיפה לסכום זה את הפרשי ההצמדה. הסכום המדויק עומד, לגירסת הנתבעת, על סך של 186,572 ₪ (ראה סעיף 45 לסיכומי הנתבעת).
397. ב"כ התובע, בתשובה לסיכומי הנתבעת, לא חלק על סכום זה. לכן, יש לראותו, כמי שמסכים לכך.
398. לפיכך, מן הסכום של 1,816,500 ₪ שעל הנתבעת לשלם לתובע (ראה פיסקה 374 לעיל) יש להפחית את סך 186,572 ₪ , והסכום "נטו" שעל הנתבעת לשלם הוא סך של 1,629,928 ₪ .
כב. סוף דבר - פסיקתא
399. התוצאה היא, כי על הנתבעת לפצות את התובע בסך של 1,629,928 ₪.
400. לסכום זה יש להוסיף שכ"ט עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ, וכן הוצאות משפט (כאמור לעיל, בפיסקאות 371-372).
401. המזכירות תשלח העתק

פסק דין
זה לב"כ הצדדים.
ניתן היום, י"ג סיוון תשע"א, 15 יוני 2011, בהעדר הצדדים.
ה

בית המשפט המחוזי בירושלים

15 יוני 2011
ת"א 7336-05 ד`ר קרייזמן נ' שירותי בריאות כללית
1 מתוך 86








א בית משפט מחוזי 7336/05 ד"ר אלכסנדר קרייזמן נ' שירותי בריאות כללית (פורסם ב-ֽ 15/06/2011)