פסקי דין על שלמה רחבי | פסקי דין על רחל רחבי | פסקי דין על עו"ד אבנר פרידמן

33806-05/10 הפ     29/06/2011




הפ 33806-05/10 שלמה רחבי, רחל רחבי נ' עו"ד אבנר פרידמן








בית המשפט המחוזי מרכז



ה"פ 33806-05-10 פרידמן נ' רחבי ואח'

ת"א 32648-08-10 רחבי ואח' נ' פרידמן




התובעים בת"א 32648-08-10
המשיבים בה"פ 33806-05-10


1. שלמה רחבי
2. רחל רחבי


נגד

הנתבע בת"א 32648-08-10
המבקש בה"פ 33806-05-10

עו"ד אבנר פרידמן
<#2#>




פסק דין
חלקי


1.
שתי תובענות שהדיון בהם אוחד: -

א.
בה"פ 33806-05-10 המבקש (להלן: "פרידמן") עותר לסעד הצהרתי לפיו לא מכר למשיבים (להלן: "רחבי") את חלקו בנכסי המקרקעין נשוא המחלוקת וכי הוא רשאי לנהוג בהם מנהג בעלים. כמו כן ביקש להורות לרחבי להוציא "מכתב כוונות" לסילוק השעבוד הרובץ לטובתם על הנכסים הנ"ל, על פי סעיף 14 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון").
ב.
בת.א. 32648-08-10 רחבי עותרים לביצוע בעין של הסכם המכר שנכרת בין הצדדים ביחס לנכסים הנ"ל, בטענה כי העסקה עליה הוסכם בע"פ הינה עסקת מכר ולא פדיון משכנתא.

רקע כללי ועובדות שאינן שנויות במחלוקת

2.
פרידמן ורחבי היו
חברים, שכנים ושותפים עסקיים בנכסים שונים, לרבות בנכסים נשוא המחלוקת.

3.
הצדדים רשומים כבעלים משותפים של נכסי המקרקעין הנ"ל:-

א.
בגוש 6455 חלקה 191 תת חלקה 4,5 ו- 8: - 50% ע"ש פרידמן ו- 50% ע"ש שלמה רחבי
(להלן: "הנכס בעין חי").
ב.
בגוש 6456 חלקה 76:- 25% ע"ש פרידמן ו- 25% ע"ש רחל רחבי
שקיבלה את הזכויות משלמה רחבי
מכח הסכם גירושין (להלן: "הנכס בדרך השרון").

(שני הנכסים ייקראו להלן: "הנכסים").

4.
פרידמן מישכן את זכויותיו בנכסים לטובת בנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק") ומשנקלע לקשיים כספיים, הבנק נקט כנגדו בהליכי גביה ובין השאר, פתח שני תיקי מימוש משכנתא:-
תיק הוצל"פ מס' 12-09624-03-3 בגין מימוש זכויותיו בנכס בעין חי.
תיק הוצל"פ מס' 12-07907-01-5 בגין מימוש זכויותיו בנכס בדרך השרון.

עו"ד חזי חכם מונה ככונס נכסים מטעם הבנק (להלן: "הכונס").

5.
לאחר שנתקבלו חוות דעת שמאי באשר לשווי הזכויות בנכסים ופורסמה הזמנה להציע הצעות, נתקיימה ביום 12.10.2004 ישיבה במשרד הכונס (להלן: "הישיבה במשרד הכונס") שבסופה הוחלט ששלמה רחבי
יפדה את המשכון הרובץ על זכויות פרידמן בנכס בעין חי בסכום של 538,560 ₪
ורחל רחבי
תפדה את המשכון הרובץ על זכויותיו של פרידמן בנכס בדרך השרון בסכום של 547,536 ₪.

6.
מפרוטוקול הישיבה במשרד הכונס עולה כי בפתח הישיבה רחבי הודיע על הסכמתו "לפדות את הנכסים" והכונס הציע לצדדים להגיע ל"הודעת פדיון משותפת". לאחר הפסקה לצורך הדברות, הודיעו כי לא הושגה הסכמה. לאחר מו"מ נוסף מחוץ לישיבה, הוסכם שרחבי "יפדו את הנכסים" בתשלום מחצית מסכום ההצעה הקיימת לרכישת כל נכס, תוך 45 יום, במהלכם פרידמן יהיה זכאי לפרוע את סכום הפדיון במלואו ואם לא יעשה כן, לא יוכל להתנגד לפדיון כאמור או למכירת הנכסים בסכום שלא יפחת מסכום הפדיון (נספח 14 לתצהיר רחבי).

בחלוף 45 יום, נעשה הפדיון ע"י רחבי.

7.
ביום 16.1.05 ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ המורה כי רחבי יכנסו בנעלי הבנק, יהפכו להיות בעלי המשכון ושמות הזוכים בתיקים יוחלף משם הבנק לשמם של רחבי. סמוך לאחר מכן נרשמו רחבי כבעלי משכנתא גם בלשכת רישום המקרקעין.

8.
החל מדצמבר 2004, דמי השכירות שנתקבלו עבור הנכסים (100%) הועברו ישירות לרחבי, בהסכמת פרידמן, אשר חתם ביום 30.11.04 על שני מסמכים שהופנו לשוכרים. האחד הופנה לשוכרת בנכס בעין חי "אבקשך לשלם את דמי השכירות מהיום והלאה שייכים לרחבי שלמה". (נספח 25 לתצהיר רחבי). השני הופנה לשוכר בנכס בדרך השרון "אבקשכם לשלם את דמי השכירות מהיום והלאה למר שלמה רחבי
כי הוא הבעלים". (נספח 26 לתצהיר רחבי).

9.
ביום 22.11.07 פנו רחבי לפרידמן בכתב, באמצעות בנם, עו"ד רוני רחבי (להלן: "רוני") והעלו טענה כי הוסכם ביניהם שלאחר פדיון המשכנתאות ע"י רחבי, יפעלו הצדדים להעברת זכויות פרידמן לרחבי ודרשו מפרידמן לפעול מיידית להסדרת העניין. מכתב נוסף נשלח ביום 25.4.08 (נספחים 20 ו- 21 לתצהיר רחבי).

10.
פרידמן פנה לראש ההוצל"פ ביום 22.5.08 בבקשה להקטין את החובות בתיקי ההוצל"פ על ידי ניכוי דמי השכירות שנגבו על ידי רחבי. בהמשך הגיש להוצל"פ שתי בקשות לתקן את גובה החוב בתיקים (ביום 5.6.08) ובקשותיו נדחו ללא דיון ענייני.
לאחר כשנתיים הגיש פרידמן את התובענה נשוא תיק זה ומספר חודשים לאחר מכן, הגישו רחבי את תביעתם.

11.
להשלמת התמונה יוסף כי בקדם המשפט, נקבע שרחבי ימציאו לפרידמן פירוט הסכומים שנתקבלו כדמי השכירות עבור הנכסים החל ממועד הפדיון. ביום 3.1.11 הגיש פרידמן בקשה לתיקון הסעד השלישי בהמרצת הפתיחה ולנקוב בסכום החוב המדויק שהוא מבקש להשיב לרחבי (סכום הפדיון בצרוף הפרשי הצמדה וריבית בניכוי דמי השכירות שנגבו), כדי להביא לסילוק השעבוד הרשום לטובת רחבי. בהחלטה מיום 9.2.11 נעתר כב' הרשם מנהיים לבקשה והורה על התיקון המבוקש.


השאלות השנויות במחלוקת

12.
המחלוקת מתמקדת בשאלה מהי העסקה שנכרתה בין הצדדים בישיבה אצל הכונס. האם היתה זו עסקת מכר מקרקעין בע"פ, כפי שטוען רחבי, או עסקת פדיון משכנתא, כטענת פרידמן.
אם ייקבע שנכרתה עסקת מכר בע"פ, יתבקש בית המשפט לתת לה תוקף, למרות העדר מסמך בכתב ולהורות על אכיפתה בהתאם להלכה שנקבעה
בע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (ניתן ביום 21.3.11) (להלן; הלכת שם טוב ).
אם ייקבע שמדובר בפדיון משכנתא, יש לקבוע מהו סכום החוב שחייב פרידמן לרחבי, איזו ריבית יש לצרף לחוב הנ"ל, ואילו ניכויים יש לנכות ממנו (ראה הסכמה דיונית של הצדדים עמ' 41 ש' 24 עד עמ' 42 ש' 12).

עסקת מכר בע"פ או פדיון משכנתא?

גרסת רחבי

13.
על פי גרסת רחבי, לאחר שהכונס פרסם הזמנה להציע הצעות, היה בכוונתו להגיש הצעות לרכישת
הזכויות בנכסים אך לבקשת פרידמן, שביקש הזדמנות לגייס כספים ולמנוע את מכירת הנכסים, נמנע מכך. פרידמן התחייב בפני
ו שאם לא יצליח להסדיר את חובותיו לבנק והמכירה תהא בלתי נמנעת, יאפשר לרחבי לרכוש את הזכויות בנכסים במחיר פדיון הנכס, מצב בו שני הצדדים מרוויחים, שכן מבחינת פרידמן התמורה בגין הנכסים תועבר לבנק במלואה, ללא הפחתת מיסים החלים על המכר ובכך יקל על פרידמן להסדיר את יתרת חובו לבנק ואילו רחבי ירכוש את הזכויות בנכסים במחיר הפדיון, שייקבע ע"י הכונס (סעיפים 26-27 לתצהירו).

14.
בישיבה במשרד הכונס ביקש פרידמן מהכונס אורכה נוספת לנסות ולהסדיר את כלל חובותיו לבנק או לפדות בעצמו את המשכנתאות, בטרם ייעשה הפדיון על ידי רחבי. בעקבות כך יצאו שלמה רחבי
ופרידמן מחדר הישיבות להידברות, בה נכח גם רוני, בנו של רחבי. בסופו של דבר הוסכם כי "רחבי יפדו את הנכסים" ותינתן לפרידמן אורכה נוספת בת 45 יום, לצורך פדיון עצמי. פרידמן התחייב שאם לא יצליח לפדות את הנכסים, רחבי יפדו אותם, כשבשלב ראשון יכנסו בנעלי הבנק כזוכים בתיקי ההוצל"פ ולאחר מכן הזכויות בנכסים יועברו על שמם (סעיפים 34-38 לתצהירו).

15.
בעדותו חזר רחבי על גרסתו שבישיבה במשרד הכונס, פרידמן סיכם עימו בלחיצת יד, בנוכחות רוני, שהפדיון ייחשב כמכירה וכי ייחתם הסכם בינהם (עמ' 30 ש' 24-21).

כשנשאל מדוע בפרוטוקול הישיבה במשרד הכונס נרשם כי בשלב הראשון לא הצליחו להגיע להבנה אלא רק לאחר הדברות נוספת, השיב:

"ת. זה פעם שנייה שיצאנו. פעם ראשונה לא הגענו להסכמה כי אמרתי לו שאני רק קונה, אני לא פודה בשביל לתת לך מתנות" (עמ' 32 ש' 18-21).

רחבי העיד כי לאחר הפדיון, פרידמן ביקש ממנו להמתין עד שיארגן כסף לתשלום מס שבח ואז ייחתם הסכם מכר חדש (עמ' 32 ש' 27-31), אשר לא נחתם, בשל קשיו הכספיים של פרידמן (עמ' 33 ש' 11-19). לכן גם לא דווח לרשויות המס על עסקת המכר, לא נחתמו טפסי מש"ח או שטרי מכר (עמ' 34-35).

16.
רוני העיד שהיה עד ללחיצת היד בין אביו לפרידמן מחוץ לישיבה במשרד הכונס לאחר שהוסכם
ביניהם על מכר הזכויות. לדבריו, לא נחתם באותו מעמד הסכם בכתב בשל יחסי האמון בין הצדדים (סעיפים 21-23, 29 לתצהירו).

17.
עו"ד צבי מנדל שייצג את פרידמן ורחבי במשך השנים והכירם היטב, העיד כי בעבר פרידמן נקלע לקשיים ורחבי העניק לו "קרש הצלה" בכך ששילם את חובו לבנק לפיתוח התעשיה והשניים עשו הסכם למכירת חלקו של פרידמן במגרש ברח' אחוזה ברעננה (להלן: "הנכס באחוזה") לרחבי.

לדבריו, הדברים חזרו על עצמם גם כאן:-


"לימים הגיעו אלי גם רחבי גם אבנר (פרידמן) בעניין מימוש משכנתא, תיק הוצל"פ שנפתח נגד פרידמן למימוש משכנתא על חוב שלו לבנק הפועלים... אז הגיע שלמה (רחבי), חזרו על התרגיל הזה של בנק לתעשייה. לא תרגיל, פטנט. הוא פדה את המשכנתא, קנה מחצית הנכס ברח' אחוזה, אותו הדבר עם עו"ד חזי חכם... בסופו של יום הצענו לחזור על הרעיון הזה, ששלמה יפדה את המשכנתא ואבנר ימכור לו את מה שממושכן שם ... "



ובהמשך:-


"אחרי שביצעו את זה, היו אצלי רחבי ופרידמן איך מבצעים את המכר. נוצרה בעיה של מיסוי, לא הצלחנו לפתור את הבעיה, המס היה בסכומים גבוהים מאוד, לפרידמן לא היה כסף. אני חושב, אני לא בטוח, אני חושב שהצעתי שיהפכו את זה למלאי עסקי... אז זה פטור ממס שבח... נדמה לי שאבנר אמר שהוא הולך לרו"ח שלו, לא יצא מזה כלום.

ש. מפי מי שמעת שהם הסכימו על מכר?

ת. אני הייתי חלק מהמו"מ, מהרעיון הזה.

ש. הם באו אליך אחרי האקט של הפדיון .

ת. בטח
".


(עמ' 27-28 לפרוטוקול)

18.
עו"ד מנדל העיד עוד כי לא היה נוכח בישיבה במשרד הכונס בה הוסכם על הפדיון (עמ' 29, 30), לא ייעץ לבצע את העסקה כפדיון משכנתא ואינו יודע כיצד בוצעה העסקה (עמ' 30). כמו כן לא נתבקש ע"י הצדדים להכין הסכם מכר (עמ' 28 ש' 14-19), לדבריו "הרי היה סכסוך, על מה אני אכין, על כלום ?" (עמ' 30 ש' 1-2).

19.
באשר לנכס באחוזה, רחבי העיד כי בסוף שנת 2001 נעתר לבקשת פרידמן לערוב להחזר הלוואה שפרידמן נטל מבנק לפיתוח התעשייה ולשעבד את חלקו בנכס באחוזה (שהיה בבעלות משותפת של השניים) לצורך מתן בטחונות מספקים לבנק, לחובו של פרידמן. להבטחת זכויות רחבי, חתמו השניים ביום 1.11.01 על הסכם מכר מותנה, שיכנס לתוקף אם פרידמן לא יעמוד בהחזרים לבנק או במקרה שפרידמן לא ישחרר את רחבי מערבותו תוך שנתיים וחצי (כפי שהוסכם ביניהם).

כבטחון נוסף, שועבד חלקו של פרידמן בנכס האחוזה במשכנתא שנייה לטובת רחבי. בפועל תקופת ערבותו של רחבי נמשכה מעל שבע שנים ולאחר התערערות היחסים, התנער פרידמן מההסכם והעלה טענות משפטיות כנגדו.

גרסת פרידמן

20.
לגרסת פרידמן, לאחר פתיחת תיקי ההוצל"פ, רחבי חשש שזכויות פרידמן יימכרו לצד ג', שייכפה עליו כשותף בנכסים ולכן פדה את המשכנתאות. לאחר הפדיון רחבי נרשמו כבעלי משכנתאות. החל מיום 26.11.04 קיבלו רחבי את דמי השכירות המלאים עבור הנכסים, ששולמו ע"ח החוב.

לדבריו, לא נעשתה עסקת מכר, לא הוסכם על כך, לא נחתם הסכם מכר או מסמכים נלווים לכך.

עוד לדבריו ערך הנכסים עולה עשרות מונים על סכום הפדיון. כך היום וכך היה גם במועד ביצוע הפדיון (עמ' 20 ש' 23-29). לאורך השנים ביקש להסדיר את חובו לרחבי, להשיב לרחבי את סכומי הפדיון בניכוי דמי השכירות, אך רחבי טען שהנכסים נמכרו לו, סירב למסור נתונים לגבי דמי השכירות שקיבל במשך השנים (סעיפים 11-20 לתצהירו), אותם מסר לאחר הגשת התובענה, על פי צו של בית המשפט.

21.
בחקירתו הנגדית העיד שההסכמה בינו לבין רחבי היתה שיוכל לפדות חזרה את המשכנתאות, בתוספת ריבית ובניכוי דמי השכירות וזה תאם את האינטרס של רחבי שהנכס לא יימכר לצד ג', שיהפוך לשותפו בנכסים על כורחו.

כשנשאל מתי הוסכם ביניהם שזו העסקה השיב:


"לפני שהגענו לעו"ד חזי חכם, הלכנו להנהלת הבנק, מנהל עסקי לקוחות, דני צור, אמרנו תשכנע את חזי חכם (הכונס) שלא ימכור את הנכס, רחבי אמר לו אני פודה את הנכס ואח"כ אני אסתדר עם
אבנר" (עמ' 9 ש' 18-20).


ובהמשך:


"... לאורך כל הדרך אמרנו שהוא יקבל את דמי השכירות, הוא לא רצה לקחת את הנכס, הוא אמר שכשיהיה לך תחזיר לי, היינו ביחסים מעולים. הוא לא רצה לקחת ממני, בשלב מסוים נכנס הבן שלו והתחיל לעשות סכסוכים. היינו יותר מאחים" (עמ' 10 ש' 10-14).

22.
לדבריו, הוסכם בע"פ שדמי השכירות יופחתו מסכום הפדיון, לא דובר על הוצאת חשבוניות בגין דמי השכירות, לא סוכם שרחבי יקבל דמי ניהול, כשם שלא סוכם על דמי ניהול בנכסים משותפים אחרים, לא דובר על השקעות בנכסים, אותן ביצע רחבי על דעת עצמו. פרידמן הסביר כי לא התנגד לכך שרחבי יפצל את אחד הנכסים למספר דירות, מאחר והיה במצב כלכלי ונפשי ירוד (עמ' 11-15).

עוד העיד כי במהלך השנים דובר על האפשרות שרחבי ירכוש ממנו את הנכסים אך לא הגיעו לסיכום בנושא.

23.
כשנשאל האם בישיבה אצל הכונס דובר על מכירת הזכויות בנכסים השיב בתחילה בשלילה ובהמשך השיב:


"אני לא זוכר, לא דיברנו על כסף, לא על מיסים. הוא היה מלווה בבן שלו שהוא עו"ד, אם היה מדובר, היו עושים מסמך, ז"א שהוא הסכים לפדיון הזה, היינו חברים טובים. לא היתה לו כוונה לקחת את זה בתחילת הדרך" (עמ' 16).

24.
כשנשאל על מה היתה המחלוקת המאוזכרת בפרוטוקול הישיבה במשרד הכונס, בתחילה השיב כי דובר על רכישת הזכויות בנכסים ע"י רחבי ובהמשך אישר שביקש אורכה נוספת לפדות את הנכסים. כשנשאל מדוע היה זקוק לאורכה נוספת אם ההסכם עם רחבי, לגרסתו, איפשר לו לפדות את הנכסים כשירווח לו, השיב:-


"היה אדם שרצה להלוות לי אז ... הוא ראה את מצבי, הוא אמר אם יש בעיה אנחנו נפדה מהבנק... אנחנו נקנה ונשחרר את הבנק. לכן הייתי צריך 45 יום. ברגע שרחבי אמר תעזוב אותי משותף, תן לי להיות לבד אני ואתה, עזבתי" (עמ' 18 ש' 17-21).

25.
תשובה זו אינה נותנת הסבר לאורכה הנוספת שביקש, לאחר שרחבי הסכים לפדיון. בהמשך נשאל שוב מה ההגיון בחיפוש אחר משקיע אחר ולא השיב באופן ענייני. (עמ' 20 ש' 10-18).

26.
פרידמן העיד עוד שרחבי רצה לרכוש את זכויותיו בנכסים והם ניהלו מו"מ שלא צלח, ובין היתר היו אצל עו"ד צבי מנדל ואצל רו"ח. לדבריו אמר לרחבי שיש מס שבח שצריך להסדיר ואם היה לו כסף לתשלום מס שבח, היה פודה את המשכון (עמ' 23 ש' 17-20), תשובה בלתי סבירה בשים לב לכך שפדיון משכון אינו מחייב תשלום מס שבח.

דיון והכרעה

27.
בישיבה במשרד הכונס רחבי התחייבו לבצע פדיון המשכנתאות, כפי שעולה מפרוטוקול הישיבה (נספח 14 לתצהיר רחבי) ועמדו בכך. הדבר עולה מדו"חות הכונס לראש ההוצל"פ (נספחים 15,16 לתצהיר רחבי) והחלטות ראש ההוצל"פ על החלפת שם הזוכה (נספחים 17,18 לתצהיר רחבי). רחבי נרשמו כבעלי המשכנתאות בלשכת רישום המקרקעין (נספח א 1 לתצהיר פרידמן), דהיינו עסקאות הפדיון הסתיימו ברישום.

28.
הגרסה הראשונית של רחבי היתה שמלכתחילה הוסכם על מכר זכויותיו של פרידמן לרחבי, שהתמורה בגינן תועבר לבנק (ראה כתב תשובה להמרצת הפתיחה וכתב התביעה של רחבי). בתצהיר עדותו העלה רחבי לראשונה את הגרסה שהוסכם על מכר בשני שלבים, שהראשון בהם הוא פדיון המשכון.

29.
המחלוקת, אם כן, הינה האם בישיבה במשרד הכונס הוסכם כי פדיון המשכנתאות יהווה שלב ראשון בעסקה ובהמשך ימכרו הנכסים לרחבי בסכומי הפדיון.

30.
לאחר שבחנתי את הראיות הגעתי למסקנה כי טענת רחבי שהוסכם על מכר במחיר הפדיון, לא הוכחה ויש לדחותה.


א.
גרסתו של רחבי אינה נתמכת במסמך בכתב או בראיה חיצונית אחרת.

בישיבה במשרד הכונס ובמהלך ה-45 יום מאז הישיבה ועד לביצוע הפדיון ע"י רחבי, לא נחתם מסמך כלשהו, אפילו בראשי פרקים.

ב.
טענת רחבי שההסכם נעשה בע"פ בשל יחסי האמון שבין הצדדים אינה משכנעת בהתחשב בכך שלגבי הנכס באחוזה, רחבי מישכן את זכויותיו לטובת הלוואה שפרידמן קיבל מהבנק ובתמורה נחתמו בשנת 2001 הסכם מכר מותנה, שטרי מכר, יפו"כ בלתי חוזר ומסמכי מש"ח, בנוסף על משכנתא בדרגה שניה שנרשמה לטובת רחבי, וזאת על אף האמון המוחלט בין הצדדים.

ג.
עדותו של עו"ד מנדל אינה תומכת בגרסת רחבי ואף מחזקת את גרסת פרידמן מאחר והעיד כי היה שותף למו"מ לביצוע המכר לרחבי לאחר הפדיון, המו"מ לא הבשיל לכלל הסכם, בשל מחלוקת בנושא תשלום המיסים. לדבריו לא הכין הסכם מכר כי "היה סכסוך". דהיינו מחלוקת בין הצדדים.

ד.
מכתב רו"ח יובל שרפי (נספח 19 לתצהיר רחבי) שעניינו שיעורי המס במכירת הזכויות באחד הנכסים, אינו תומך דווקא בטענה שהוסכם על עסקת מכר. המכתב יכול, באותה מידה, לתמוך בגרסת פרידמן בדבר מו"מ שהתקיים למכירת זכויותיו לרחבי, כשהצדדים נשאו ונתנו על תשלום המיסים.

ה.
גרסת רחבי לפיה בתחילת הישיבה במשרד הכונס התכוון לרכוש את הנכסים
(עמ' 32 ש' 18-21) ורק לאחר שהוסכם בע"פ על המכר, מחוץ לישיבה, הסכים לפדיון, אינה נתמכת בפרוטוקול הישיבה בו נרשם בפתח הישיבה שרחבי מסכים לפדות את הנכסים.

ו.
רחבי ופרידמן העידו כי הוסכם על הפדיון וכן הוסכם כי לאחר מכן "יסתדרו ביניהם" (עדות רחבי עמ' 32 ש' 14-15, פרידמן עמ' 9 ש' 18-20), ויש בכך כדי להצביע על "עניינים פתוחים" שלא סוכמו.

ז.
אין אני מקבלת את טענת רחבי כי שווי זכויות פרידמן בנכסים "תאם באופן מלא" לסכומי הפדיון באותה עת (סעיף 43 לתצהירו). אף רחבי העיד שהרווח שלו מהפדיון היה רכישה במחיר הפדיון שייקבע ע"י הכונס, דהיינו במחיר נוח ומופחת (סעיפים 26-27 לתצהירו). מכירה בהליכי הוצל"פ אינה דומה למכירה בתנאי שוק חופשי (ממוכר מרצון לקונה מרצון) ובחוו"ד השמאי שהוגשה לכונס הופחתו 20% בשל מימוש מהיר. כמו כן לא נערכה התמחרות שיתכן והיתה מגדילה את התמורה.

ח.
עסקת הפדיון שירתה את שלושת הצדדים המעורבים :- פרידמן, רחבי והבנק.

עבור פרידמן – מדובר בעסקה שאינה חייבת במס, כך שכספי התמורה הועברו במלואם לבנק להקטנת חובו.

עבור רחבי – הזכויות לא נמכרו לצד ג' שהיה נכפה עליו כשותף בנכסים,לא שולם מס הרכישה, נרשם לטובתו שעבוד, פדיון המשכנתא הובטח בריבית, סכום הפדיון נקבע בהתאם לחוו"ד שמאי שהעריכה את שווי הזכויות במימוש מהיר (מתחת לערכם המלא) ובהתאם להצעה היחידה שנתקבלה (ללא התמחרות).

עבור הבנק – נתקבלה תמורה מיטבית מאחר ולא נוכו ממנה מיסים, שהיו מפחיתים משמעותית את התמורה.

ט.
לטענת רחבי קבלת דמי השכירות במלואם וביצוע השקעות בנכסים מבלי לשתף את פרידמן, מצביעים על "מנהג בעלים" בנכסים.


אין אני מקבלת טענה זו.

העברת דמי השכירות לרחבי אינה תומכת בטענת רחבי דווקא ובאותה מידה ניתן לראותם כתשלומים לפרעון החוב. לא ניתן להבנות ממכתב פרידמן לדייר להעביר את דמי השכירות לרחבי "כי הוא הבעלים" (נספח 26 לתצהיר רחבי) ולהסיק מכך על קיומה של עסקת מכר. אין לצפות שרחבי יפרט לדיירים את טיב העסקה שנעשתה.
ביצוע ההשקעות ע"י רחבי, שהיה הבעלים של מחצית מהזכויות בנכסים וניהל דה פקטו את הנכסים, כשפרידמן מצידו היה שקוע בחובות ובמצב נפשי קשה, כפי שהעיד, אינה תומכת דווקא בטענת רחבי, לאור עדותם בדבר האמון והחברות ששררו ביניהם. מקובלת עלי עדות פרידמן שרחבי ניהל נכסים משותפים אחרים ולא דובר ביניהם על תשלום דמי ניהול לרחבי (עמ' 13 ש' 1-2).


י.
גרסת רחבי נסמכת בעיקר על כך שבישיבה במשרד הכונס ניתנה לפרידמן האפשרות לפדות בעצמו את המשכנתאות תוך 45 יום כשהטענה היא שלא היתה לפרידמן סיבה לחפש משקיע אחר, אלמלא הוסכם על מכר.

הגם שפרידמן לא נתן מענה ברור לשאלה זו, הרי מהעדויות (גם של רחבי) עולה
כי היה משקיע פוטנציאלי ששקל להלוות לפרידמן כספים ופרידמן ביקש לבחון
אפשרות זו, כפי שהעיד. (עמ' 18-20).

יא.
אין להוציא מכלל אפשרות שהוסכם עקרונית בין השניים שרחבי ירכוש את
זכויות פרידמן בנכסים, אך לא שוכנעתי שהוסכם שהמכר יהיה במחירי הפדיון
וכי כל המיסים החלים על המוכר ישולמו ע"י פרידמן. יוצא מכך שלא הוכחה
ההסכמה על סכום התמורה עבור הזכויות.

31.
רחבי מבקש לישם את הלכת שם טוב שאימצה את ההלכה שנקבעה ברע"א 986/93 קלמר
נ' גיא
כשהנסיבות, לטענתו, דומות מאד לענייננו.
לטענת רחבי חוסר תום ליבו של פרידמן גובר על דרישת הכתב במקרקעין (סעיף 8 לחוק המקרקעין) ולכן יש להכיר וליתן תוקף לעסקת המכר בע"פ.


אין בידי לקבל טענה זו.


ראשית יצוין כי בהלכת שם טוב נקבע פוזיטיבית שנכרת הסכם מכר בע"פ, שכל פרטיו
סוכמו בין הצדדים, בעוד בעניינו עסקת המכר לא התגבשה.

די בכך כדי
להסיר אפשרות ליישם ההלכה לענייננו.

יוסף כי בענייננו הצדדים ערכו עסקת הפדיון בכתב שהושלמה ברישום. לעיסקה, כפי
שבוצעה, היה הגיון כלכלי ומשפטי ושירתה את האינטרסים של הצדדים, באותה עת.

מעבר לדרוש יצוין כי בהלכת שם טוב נקבע כי ינתן תוקף לעסקת מכר מקרקעין בע"פ
במקרים מיוחדים יוצאי דופן שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטיה מדרישת
הכתב.

לא זה המקרה שבפני
י.

32.
טענת רחבי לפיה קבלת תביעת פרידמן תוביל להתעשרותו שלא כדין דינה להדחות הן
מהטעם שעסקת הפדיון נעשתה כדין ולא הוכח שפרידמן קיבל טובת הנאה שלא על פי
זכות שבדין, כשם שלא הוכחה התעשרות.


המסקנה המתקבלת, אם כן, כי יש לדחות את טענת רחבי שנתגבשה עסקת מכר בע"פ ולקבל את טענת פרידמן שנעשתה עסקת פדיון המשכנתאות בלבד .

החוב של פרידמן – סכום הקרן

טענות רחבי

33.
לטענת רחבי חובו של פרידמן הינו החוב בתיקי ההוצל"פ מאחר ורחבי נכנסו בנעלי הבנק ביחס לחוב כולו, כפי שנקבע ע"י ראש ההוצל"פ בעת ביצוע התחלוף (נספחים 17,18 לתצהיר רחבי).

לטענתם, היה ברור כי מדובר ב"תחנת ביניים" בדרך להעברת הנכסים ע"ש רחבי ורישומם כזוכים בהוצל"פ נועד להבטיח את ביצוע העברת הזכויות (מעין ביטחון) (סעיף 91 לתצהיר רחבי, עמ' 35 ש' 8-10).

רחבי הפנה להחלטת ראש ההוצל"פ לאחר הפדיון לפיה רחבי "הינו חליפו של הזוכה ביחס למותר החוב בתיק, לאחר הקטנת תשלומיו שלו לזוכה". בהתאם הורה לכונס להגיש בקשות מתאימות להקטנת החוב ולביטול מינוי הכונס (נספחים 17,18 לתצהיר רחבי).

רחבי טען עוד כי הוראות חוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק הערבות) הקובעות שהערב רשאי לחזור על החייב ולדרוש את הסכום ששולם על ידו, הן דיספוזיטיביות ויש לקבוע כי חוב פרידמן הינו החוב נשוא תיקי ההוצל"פ.

עוד נטען כי קביעת גובה החוב הינה בסמכות ייחודית של ראש ההוצל"פ (סעיף 19 לחוק ההוצל"פ) והסעד המבוקש זהה לסעד שביקש פרידמן מראש ההוצל"פ, שנדחה.

טענות פרידמן

34.
פרידמן טוען כי פדיון משכנתא הינו יציר החוק ויש להחיל את סעיף 14 לחוק המשכון הקובע כי מקום בו נפדה המשכון ע"י מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, כמצוין בסעיף 9 לחוק הערבות, הקובע :-


" 9.
זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב, זכאי הערב לחזור על החייב ולהיפרע ממנו מה ששילם למילוי ערבותו, בתוספת הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות וריבית בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961 מיום מילוי הערבות או מיום ההוצאות

."



עוד נטען כי תיקי ההוצל"פ נפתחו בסכומים שלרחבי אין כל קשר אליהם, וכי המשכנתאות הוטלו ע"י הבנק כשעבוד כללי על נכסיו של פרידמן, לצורך אשראי עסקי. כמו כן לאחר פדיון המשכנתאות, פרידמן הגיע להסדר עם הבנק לגבי יתרת חובו (נספח א3 לתצהיר פרידמן) ולפיכך לחוב הרשום בתיקי ההוצל"פ אין כל משמעות.


לטענתו, החלפת הזוכים נעשתה בהתאם לסעיף 12 לחוק הערבות הקובע :-


" 12.
היה החיוב הנערב מובטח גם בשעבוד נכס של החייב, יעבור השעבוד לזכות הערב, לאחר מילוי ערבותו, להבטחת זכותו לחזור על החייב ועל נותן השעבוד והנושה לעשות, לפי דרישת הערב, את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של ההעברה יהיה יפה לכל דבר
;
והכל במידה שאין הדבר פוגע בזכויות הנושה.
"


הדבר צוין במפורש בדו"חות הכונס (נספחים 15,16 לתצהיר רחבי). יוצא מכך כי יש להעמיד את החוב בתיקי ההוצל"פ בסכומי הפדיון.

דיון והכרעה

35.
טענת רחבי לפיה בית המשפט אינו מוסמך לדון בקביעת גובה החוב ופרידמן מנוע מלבקש שינוי החוב מאחר ובקשותיו להקטנת החוב נדחו ע"י ראש ההוצל"פ, דינן להדחות.

בית המשפט התבקש ליתן סעד הצהרתי כשהמחלוקת בין הצדדים רחבה יותר והיא מצויה בתחום סמכותו.

ראש ההוצל"פ לא הכריע לגוף בקשותיו של פרידמן להקטנת החוב ואין בהחלטתו כדי ליצור השתק או מניעות (ראה ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון (פדי נז(5) 166)).

36.
מפרוטוקול הישיבה ומדו"חות הכונס עולה מפורשות שרחבי ביצעו פדיון משכנתא ובהתאם עתר הכונס לבטל רישום המשכנתא לטובת הבנק ולרשמה על שם רחבי בהתאם לסעיפים 13 ו-14 לחוק המשכון וסעיפים 9 ו-12 לחוק הערבות. כמו כן ביקש לרשום את רחבי כזוכים בתיקי ההוצל"פ (נספחים 15,16 לתצהיר רחבי).

החוב בתיקי ההוצל"פ אינו משקף את חובו של פרידמן לרחבי ואף אינו משקף את מלוא חוב פרידמן לבנק, למועד הגשת הבקשה למימוש המשכנתאות. במידה רבה, מדובר בחוב שרירותי שננקב ע"י הבנק בהתאם להערכתו בדבר אפשרויות המימוש (ראה תצהירו של דני צור בתמיכה לבקשות המימוש – סעיף 8 בנספח 5, סעיף 4.5 בנספח 6 לתצהיר רחבי).

רחבי לא נקטו בהליכים כלשהם בתיקי ההוצל"פ מאז הפכו לזוכים בשנת 2005 (עמ' 35 ש' 13) ויש בכך לחזק את עדותו של רחבי שראה ברישומם כזוכים, בטוחה נוספת.

37.
אין ברישום רחבי כזוכים בתיקי ההוצל"פ כדי לקבוע את חובו של פרידמן כלפיהם. הרישום נועד לאפשר "קיצור הליכים" במקרה בו יבקשו רחבי לממש את המשכנתאות. אף
במקרה זה היה עליהם לעדכן את החוב בתיקים ולהעמידם על סכומי הפדיון.

38.
טענת רחבי לפיה הוראות חוק הערבות הן דיספוזיטיביות אינה יכולה לעמוד לכשעצמה ויש להוכיח הסכמה אחרת מזו הקבועה בחוק הערבות. רחבי העיד שלא סיכם עם פרידמן שהחוב בתיקי ההוצל"פ יהא חובו כלפיו (עמ' 32 ש' 27-30). יוצא כי לא נטען וממילא לא הוכח שהוסכם כי בתמורה לפדיון, יהפוך החוב בהוצל"פ לחוב פרידמן כלפי רחבי.

הוראות חוק המשכון וחוק הערבות ובהעדר הוכחה אחרת, מחייבים את המסקנה כי יש להעמיד את החובות בתיקי ההוצל"פ בגובה סכומי המימוש על פי מועד תשלומם, 26.11.04.

איזו ריבית יש לצרף לחוב?

טענות רחבי

39.
לטענת רחבי לסכום החוב של פרידמן יש לצרף ריבית לפי חוק ההוצל"פ וזאת מאחר שפרידמן הסכים בהתנהגותו, במשך שבע שנים מאז הפכו רחבי לזוכים, כי חובו יחויב בריביות אלה. לטענתו, על פי הוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה, יש לצרף לחוב את הריבית המוסכמת, הריבית בשטרי המשכנתא, היא הריבית המירבית הנוהגת בבנק. לטענת רחבי מאחר והריבית בתיקי ההוצל"פ נמוכה מהריבית המירבית, יש לצרף את ריבית ההוצל"פ. לו הבנק היה נותר הזוכה בתיקים, היה פרידמן מחויב בריביות ההוצל"פ מכח שטרי המשכנתא ולכן זו הריבית שיש לצרף לחובו של פרידמן לרחבי.

רחבי הגישו חוו"ד רו"ח לפיה חושב החוב בתיקי ההוצל"פ בצירוף ריביות ההוצל"פ.

טענות פרידמן

40.
לטענת פרידמן יש לצרף לסכומי הפדיון ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה וזאת בהתאם לסעיף 9 לחוק הערבות.

אמנם סעיף 6 לחוק הנ"ל קובע שאם הוסכם על ריבית אחרת, תחול הריבית המוסכמת, אך בענייננו לא הוכח שהוסכם על ריבית אחרת.

פרידמן טענו עוד כי טענת רחבי לפיה הם זכאים לריבית ההוצל"פ מהווה הרחבת חזית אסורה, לה התנגד בא כוחו בפתח ישיבת ההוכחות ואף מטעם זה יש לדחותה.

הוגשה חוו"ד המחשבת את החוב בצירוף ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה.


דיון והכרעה

41.
סעיף 9 לחוק הערבות קובע שהריבית שתתווסף לחוב תהא לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, אשר בסעיף 6 שבו נקבע:


" 6.
(א) אין לפסוק ריבית לפי חוק זה –

(1) אם קיים הסכם בין בעלי הדין על תשלום


ריבית
או פיצוי אחר בשל פיגור בתשלום. "

42.
האם הושגה הסכמה בין הצדדים ביחס לריבית או לפיצוי בשל פיגור בתשלום?

הסכמת הצדדים היתה שרחבי יכנסו בנעלי הבנק ויהפכו להיות בעלי המשכנתאות, בהתאם לסעיף 12 לחוק הערבות. מהסכמה זו נגזרת גם ההסכמה ששיעורי הריבית שיש לצרף לחוב יהיו בהתאם לשטרי המשכנתא.

43.
בשטרי המשכנתא נקבע לגבי הריבית :-


" הבנק יהיה רשאי לחשב ריבית על הסכומים הנ"ל בשיעור שיוסכם עליו מדי פעם בפעם בינו לבין הממשכן ו/או הלווה ובמקרים בהם לא הוסכם על שיעור הריבית, לקבוע בעצמו את השיעור ע"י מתן הודעה לממשכן. הבנק יהיה רשאי לצרף את הריבית שחושבה כנ"ל לקרן בסוף כל רבע שנה או בסוף כל תקופה אחרת. בכל מקרה המקנה לבנק את הזכות לממש את המשכנתא, יהיה רשאי הבנק להעלות את שיעור הריבית עד שיעור הריבית המירבית. "



(סעיף 14 לשטר המשכנתא בנכס בעין חי, סעיף 15 לשטר המשכנתא בנכס בדרך השרון, נספחים 5 ו-6 לתצהיר רחבי).

עולה מכך שישנם שני מצבים
;
מצב בו החייב פורע את החוב כסדרו כי אז יש לצרף לחוב, בכל רבעון, ריבית בשיעור שיוסכם עליו מדי פעם או ששיעורו ייקבע ע"י מתן הודעה לממשכן (להלן: הריבית הרגילה)
;

במצב השני, בו קמה לבעל המשכנתא הזכות לממש את המשכנתא – הריבית המירבית.

בשטרי המשכנתא נקבע באילו מקרים רשאי הבנק להעמיד את ההלוואה לפרעון מידי, שאז תחול הריבית המירבית (סעיף 16 לנספח 5, סעיף 17 לנספח 6).

44.
רחבי לא הוכיחו את שיעורי הריבית הנקובים בשטרי המשכנתא, הריבית הרגילה והריבית המירבית, לא פנו לפרידמן בדרישה לפרוע את החוב, לא פעלו למימוש המשכנתאות ולא הוכיחו זכאותם להעמיד ההלוואות לפרעון מידי ולחייב בריבית המירבית. במכתבי הדרישה שנשלחו לפרידמן דרשו לפעול לאלתר להעברת הזכויות בנכסים לידיהם, בלבד (מכתבים מיום 22.11.07 ו- 22.5.08, נספחים 21 ו-22 לתצהיר רחבי).

45.
משלא הוכחה הריבית המוסכמת (הרגילה או המירבית), יש לצרף לסכומי הפדיון ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה.

46.

בכתב התשובה להמרצת הפתיחה רחבי טענו כי יש לחייב בריבית על פי שטרי המשכנתא אך בהמשך דרשו לחייב בריבית ההוצל"פ, שאינה ריבית מוסכמת. טענת רחבי כי הם זכאים לריבית ההוצל"פ לא הועלתה בכתבי הטענות ואף לא בתצהירי עדות ראשית, אלא בחוו"ד חשבונאית שהוגשה וגם מטעם זה יש לדחותה, לאור ההתנגדות להרחבת חזית.
כמו כן אני דוחה את טענת רחבי כי הוסכם על ריבית הוצל"פ בדרך של התנהגות, על פני שבע שנים, בהם תיקי ההוצל"פ היו פתוחים. רחבי לא פעלו בתיקים מאז נרשמו כזוכים, לא נקטו בהליכים ולא ביקשו לצרף ריבית לחוב (עמ' 35 ש' 12-15).

משלא הוכחה הריבית המוסכמת ולא הוכח כי הוסכם על ריבית ההוצל"פ, יש לצרף ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה ולחשבה לפי חוו"ד שהוגשה מטעם פרידמן.

ניכוי דמי השכירות

47.
יש להפחית מחובו של פרידמן את חלקו בדמי השכירות שהתקבלו בידי רחבי ועל כך אין מחלוקת וזאת החל ממועד פדיון המשכנתאות.

המחלוקת מתמקדת בשאלה אם יש להפחיתם בערכי ברוטו, כטענת פרידמן, או נטו ,כטענת רחבי, מאחר ורחבי קיבלו לידיהם את דמי השכירות, דווחו עליהם ושילמו בגינם מס, ולכן לטענתם, יש לנכות רק את הסכומים שנותרו בידי רחבי.

הוגשה חוו"ד רו"ח ראובן בכמאיר מטעם רחבי לגבי דמי השכירות שנתקבלו, בערכי נטו.

48.
רו"ח בכמאיר העיד כי בחוו"ד התייחס לשיעור המס שרחבי חויב בו על מלוא דמי השכירות, 10% על שכירות למגורים ו 40% (בממוצע) על שכירות עסקית. מעדותו עולה כי לרחבי הכנסות נוספות משכירות ובהתאם לכך הוערכו בחוות דעתו סכומי המס שהופחתו מדמי השכירות. עוד העיד כי ניתן להגיש דו"חות מתקנים למס הכנסה שלוש שנים אחורנית (בשכירות עסקית) (עמ' 43).

49.
יש לדחות את טענת פרידמן שדרישת רחבי לנכות את דמי השכירות בערכי נטו, מהווה הרחבת חזית. הטענה עולה מתצהירו של רחבי (סעיף 88) ותואמת להחלטת כב' הרשם מנהיים מיום 9.2.11 בבקשה לתיקון הסעד.

לגופו של ענין, אני דוחה את הטענה שיש לנכות את דמי השכירות בערכי נטו. מחצית דמי השכירות, בערכם המלא, היו אמורים להשתלם לפרידמן ועליו החובה לדווח על הכנסותיו על פי דין. שיעורי המס מושפעים מגורמים שונים כמו הכנסות נוספות, הוצאות או הפסדים ולכן שיעורי המס של רחבי אינם אמורים להשליך על הסכומים שיש לנכות מחובו של פרידמן לרחבי.
מסקנתי היא כי יש לנכות את דמי השכירות בערכם המלא (ברוטו) על פי מועד קבלתם כנגד חשבונית מס.

השקעות בנכסים

50.
במהלך השנים (מאז הפדיון) רחבי ביצע השקעות בנכסים ועתה תובע מחצית מהן מפרידמן. נראה כי אין מחלוקת שעל פרידמן לשאת במחצית מסכומי ההשקעות, שערכם שנוי

במחלוקת.

הצדדים הסכימו כי לצורך קביעת ערך ההשקעות בנכסים ימונה שמאי מוסכם, על זהותו יודיעו בסיכומיהם. אם לא תושג הסכמה לגבי זהותו, יבקשו לקיים דיון נוסף לצורך מינוי שמאי ע"י בית המשפט (עמ' 12 ש' 1-6).

הצדדים לא התייחסו בסיכומיהם לענין השמאי, כפי שנקבע.

התוצאה

51.
מאחר ונושא ההשקעות בנכסים שיש לצרף לחובו של פרידמן לרחבי טרם הוכרע, ניתן, בשלב זה,

פסק דין
חלקי.

52.
התוצאה, אם כן, היא זו:-


א.
הטענה כי נכרת הסכם מכר בע"פ
- נדחית.


ב.
חובו של פרידמן לרחבי הינו בגובה סכומי הפדיון, במועד בו שולמו
(26.11.04).


ג.
לחוב זה יש לצרף ריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, בהתאם
לחוות הדעת שהוגשה מטעם פרידמן (ראה עמ' 6 ש' 16-27).


ד.
מסכומים אלה יש לנכות מחצית מדמי השכירות שהתקבלו (חלקו של
פרידמן) בערכם המלא (ברוטו) על פי מועד קבלתם בידי רחבי, כנגד
חשבונית מס. הדיווח לשלטונות המס יהיה בהתאם.


ה.
באשר להשקעות במושכר, על מנת לייעל ולקצר, ניתנת הזדמנות לב"כ
הצדדים להודיע על שמאי מוסכם או על שלושה שמאים מוצעים,
מתוכם
יבחר בית המשפט וזאת עד ליום 12.7.11. לאחר מועד זה
ובהעדר
הסכמה כאמור, ימנה בית המשפט שמאי מכריע מטעמו.

בשלב זה, אין צו להוצאות.

ניתן היום,
כ"ז סיון תשע"א, 29 יוני 2011, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין החלקי בדואר לצדדים.













הפ בית משפט מחוזי 33806-05/10 שלמה רחבי, רחל רחבי נ' עו"ד אבנר פרידמן (פורסם ב-ֽ 29/06/2011)