פסקי דין על ועדה מקומית לתכנון נס ציונה | פסקי דין על דוד אליהו כהן | פסקי דין על עדית כהן |

6321-10/10 בבנ     06/08/2011




בבנ 6321-10/10 ועדה מקומית לתכנון נס ציונה נ' דוד אליהו כהן, עדית כהן








בית משפט השלום ברחובות



בב"נ 6321-10-10 ועדה מקומית לתכנון נס ציונה
נ' כהן ואח'






בפני

כב' השופטת
שרון קיסר


מבקשת

ועדה מקומית לתכנון נס ציונה


נגד


משיבים

2. דוד אליהו כהן
3. עדית כהן



החלטה

מבוא
1.
ביום 4.10.10 הגישה המבקשת בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי בהתאם לסעיף 239 לחוק התכנון והבנייה (התשכ"ה-1965) (להלן : "החוק") במעמד צד אחד (להלן: "הבקשה").
2.
על פי האמור בבקשה, בביקור שנערך על ידי מפקח הועדה המקומית לתכנון ולבניה בנס ציונה (להלן: "הוועדה") ביום 6.1.10, בבית מגורים הנמצא במקרקעין ברח' 4 נס ציונה, הידועים כגוש 3638 חלקה 40 מגרש 7 (להלן: "בית המגורים"), נמצא כי המשיבים או מי מטעמם מפעילים ו/או אחראים להפעלת גן ילדים הכולל מעל 10 ילדים, בבית הנמצא במקרקעין והמיועד לשמש למגורים (להלן: "גן הילדים").
3.
עוד צוין בבקשה, כי הפעלת גן הילדים הינה בניגוד לתוכנית בנין עיר נס/46/4 החלה על המקרקעין ולהיתר הבניה מס' 96136 שיצא לבית, על פיהם המקרקעין והבית מיועדים למגורים ולפיכך מדובר בשימוש חורג אשר לא ניתן לו היתר. צוין עוד כי המשיבים הינם המחזיקים והמשתמשים בגן הילדים.
4.
הבקשה נסמכה על תצהיר של מפקח בנייה בוועדה, מר פביאן סקונדק (להלן: "המפקח").
5.
ביום 5.10.10 קבעה כב' השופטת לושי-עבודי כי אין מקום ליתן צו במעמד צד אחד וקבעה דיון בבקשה במעמד שני הצדדים. הדיון נדחה מעת לעת לבקשת הצדדים אשר הגיעו להסכמה כי הדיון יידחה נוכח העובדה כי הוגשה בקשה לשימוש חורג מטעם המשיבים. ביום 14.2.11 הודיעה המבקשת כי בקשת המשיבים לשימוש חורג נדחתה ועל כן מתבקש בית המשפט לקבוע מועד לדיון. הוגשה בקשה דחייה נוספת מטעם המשיבים, ובסופו של יום הדיון נקבע בפני
מותב זה והתקיים ביום 28.6.11.
6.
יצוין, כי ביום 28.7.11, לאחר הדיון בבקשה, הודיעה המבקשת כי הערר שהוגש על ידי המשיבים על החלטת הוועדה המקומית לדחות את בקשתם לשימוש חורג, נדחה ביום 19.7.11. בהחלטת ועדת הערר המחוזית צוין כי הערר נדחה נוכח בעייה תחבורתית של ממש הקיימת במקום, המהווה סיכון למשתמשים בדרך, לתושבי הרחוב ולילדי הגן.

טענות הצדדים
7.
המשיבים אינם חולקים על הממצאים העובדתיים כי נעשה שימוש בבית המגורים להפעלת גן ילדים. עם זאת, לטענתם, יש לדחות את הבקשה שכן בבסיס בקשה לפי סעיף 239 לחוק עומד הצורך המיידי לקבלת צו על מנת למנוע עבירה על החוק אשר אינו מתקיים במקרה דנן. לטענתם, גן הילדים פעיל במשך שנתיים כאשר הבקשה הוגשה בספטמבר 2010 והדחיות בהליך היו בהסכמת המבקשת.
יצויין כי טענה מרכזית של המשיבים במהלך הדיון היתה כי על החלטת
הועדה המקומית אשר דחתה את הבקשה לשימוש חורג, הוגש ערר לוועדה המחוזית אשר מינתה מומחה שיבחן אפשרות לפתור את הבעיה התחבורתית שהיתה במקום, ולפיכך עתרו המשיבים לכל הפחות לחכות להחלטת הוועדה המחוזית. לאחר שהתקבלה ההחלטה לדחות את הערר, טוענים המשיבים כי הגישו לועדת הערר בקשה לעיון חוזר ועתה הם עותרים להמתין עד לקבלת החלטה בבקשה זו.
8.
עוד טוענים המשיבים כי המבקשת נוהגת באכיפה בררנית, כאשר קיימים גני ילדים רבים באזור אשר כנגדם המבקשת אינה נוקטת בפעולות אכיפה וכי המבקשת נוקטת בפעולות אכיפה כנגד המשיבים משיקולים זרים. לצורך הוכחת טענתם, עותרים המשיבים לאפשר להם לזמן כעדים את ראש עיריית נס ציונה, את היועצת המשפטית, את חברי ועדת תכנון ובניה, את מהנדס המשיבה ושוטרי סיור.
9.
לטענת המבקשת המשיבים מפעילים גן ילדים המונה 32 ילדים כפי שנמצא בביקור שנערך לאחרונה בבית המגורים. לטענתה, המשיבים עשו כל אשר ביכולתם על מנת למנוע מהמבקשת לראות את המקום ולספור את מספר הילדים שמשתתפים בגן הילדים. לדבריה, כל עוד לא ניתנה החלטת הוועדה המקומית בבקשת המשיבים לקבלת היתר הסכימה לדחיית הדיון בבקשה, אולם לאחר שנדחתה בקשת לשימוש חורג ואף הערר שהגישו על החלטה זו נדחה, יש צורך להפסיק את השימוש החורג שנעשה במקום בטרם תחל שנה חדשה של הפעלת הגן בספטמבר. עוד הדגישה המבקשת כי מומחה מטעם וועדת הערר קבע בחוות דעתו כי אין לאפשר את קיום הגן שכן קיום הגן בכתובת הנוכחית גורם לחניית כלי רכב במקומות אסורים הגורמים למצבים מסוכנים אשר לא ניתן לאפשר להם להמשיך ולהתקיים.

דיון והכרעה
10.
לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, לא מצאתי להיעתר לבקשת המשיבים לקיים דיון נוסף ולזמן עדים לצורך הוכחת טענתם כי המבקשת נהגה באכיפה בררנית, הכוללים את ראש עיריית נס ציונה, את היועצת המשפטית, את חברי ועדת תכנון ובניה, את מהנדס המשיבה ושוטרי סיור.
11.
כפי שנפסק לא אחת, במקום שנמצא כי יש לכאורה אכיפה בררנית באכיפת עבירות בניה, כי אז הדרך לרפאה אינה בהכרח בביטול הליך שנועד לאכוף עבירת בנייה כי אם בחיוב הרשות לאכוף את החוק גם נגד האחר.
ראו בעניין זה את דברי כבוד השופט נעם סולברג בעת"מ (מחוזי ירושלים) 8926/08
אליהו חרר נ' עיריית ירושלים (22.6.2009) (פסקה 20): "באשר לטענת האפליה שמעלה העותר, נראה כי כוחה של טענה כזאת הוא לגרום לכך שהרשות תחויב לאכוף את החוק גם כלפי מפרים אחרים, וכמסתבר ישנם כאלה, אך זו אינה יכולה להיות אצטלת כסות לעותר שלא מילא אחר התנאים שהציבה לו העירייה". בדבריו אלו, הסתמך כבוד השופט סולברג על דברי כבוד הנשיא מאיר שמגר בע"פ 371/86 דוד בן זכאי נ' מדינת ישראל, עיריית תל אביב-יפו פ"ד מא(4) 298 (1987) (פסקה 5): "אי-נקיטת צעד משפטי נגד עבריין אחד אינה מבטלת הליך נגד עבריין אחר".
עוד ראו דב
רים דומים בע"פ (י-ם) 2012/10 אלעזר קרבסי ואח' נ' מדינת ישראל, (
1.4.11), אשר ניתן לאחרונה:
"בנוסף, דחה בית-משפט קמא את טענת האפליה שהעלו המערערים, לפיה המשיבה נוקטת בהליכים לפי סעיף 212 לחוק רק לגבי החנויות הנדונות, ולא לגבי עבירות בנייה נוספות באזור צומת בר-אילן, ובעיר בכלל. בהקשר האחרון קבע בית-משפט קמא, כי המערערים לא הוכיחו שהמשיבה נוקטת אפליה באכיפת עבירות הבנייה באזור שבו נעברו העבירות הנדונות, והוסיף וציין, כי גם אם היה מוכח שקיימות עבירות בנייה נוספות באזור הצומת, הרי שאין הדבר מקים עילה לביטול הליכים משפטיים בעניין עבירות הבנייה הנדונות, זאת אגב הפניה לפסיקת בית-המשפט העליון, שבה נקבע, כי "
אי-נקיטת צעד משפטי נגד עבריין אחד אינה מבטלת הליך נגד עבריין

אחר
" (
ע"פ (י-ם) 371/86 דוד בן זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא
(4) 298 (1987), בפִסקה 5)
...

מכל מקום, צדק בית-משפט קמא בציינו, כי אף אם היה מוכח שבוצעו עבירות בנייה נוספות באזור הצומת, אשר לא ננקטו בעניינן הליכי אכיפה, הרי שאין בכך כדי להקים עילה לביטול ההליכים המשפטיים בבקשה הנדונה"
.

12.
זאת ועוד, כפי שנקבע בפסיקה, טענה של אכיפה בררנית מחייבת עריכת איזון בין ערכים שונים ואינטרסים שונים הקשורים בקיומו של ההליך. בענייננו, כאשר מהחלטת

וועדת הערר ומחוות דעתו של מומחה עולה כי קיימת סכנה לילדי הגן ולתושבי האזור מקיומו של הגן,
מתחזקת המסקנה כי אף אם היה נמצא כי קיימת אכיפה בררנית, לא היה מקום
לרפאה בביטול ההליך.
13.
בנוסף לכללים אלה שנקבעו בפסיקה, בענייננו, טענות המשיבים לא נתמכו בכל אינדיקציה ראייתית דלה וראשונית, המצדיקה זימון עדים רבים כפי שהמשיבים עותרים לזמן.
14.
לדיון אשר נקבע לשמיעת הבקשה לא התייצבו המשיבים עצמם; לא הוגשה בקשה לזמן עד ולא זומן כל עד אשר יהיה בו כדי להוות אינדיקציה ראשונית כלשהי לטענה זו; לא הוגש מטעם המשיבים כל תצהיר או מסמך שיתמוך בטענה זו למעט מסמך הכולל רשימה של גנים באזור שאיננו קביל ולא ניתן ליתן לו כל משקל שכן לא זומן כל עד אשר ערך אותו או אשר ניתן באמצעותו להגיש רשימה זו;
15.
בנוסף, בעדות הפקח מטעם המבקשת, אשר נחקר על ידי ב"כ המשיבים לא היה כדי לבסס ראשית ראיה לטענה זו.
כך, כאשר נשאל הפקח אם הגיע לביקורת גם בגנים אחרים וספר את מספר הילדים בגן השיב כי עשה כן:
"ש. האם במשך השנתיים וחודשיים, ספרת ילדים באיזה שהוא גן ילדים בעיר?
ת. כן.
ש. מתי, באיזה גן?
ת. ספרתי ילדים בגן אחר.
ש. איך נעשתה הספירה בגן ילדים אח?
ת. אם בגן הילדים היו פותחים לי את הדלת, אז הייתי נכנס וסופר וזה קרה כמה פעמים" (עמ' 8 שורות 18-32)
16.
בהעדר טענה קונקרטית, המגובה בראייה או בראשית ראיה, אינני סבורה כי יש מקום להיעתר לבקשה לזימון עדים ולקיים דיון נוסף לשמיעת עדויות כאשר למועד הדיון שנקבע לשמיעת ראיות בבקשה לא זומנו כאמור עדים, והמשיבים בעצמם אף לא התייצבו.
17.
לאור כל האמור, אינני נעתרת לבקשת המשיבים לקיום דיון נוסף בבקשה ולזימון העדים המבוקשים על ידם.
18.
אשר לבקשה לגופה. מטעם המבקשת הוגש תצהיר של מפקח בנייה בוועדה, מר פביאן סקונדק, אשר העיד בבית המשפט ונחקר בחקירה נגדית מטעם המשיבים. בתצהירו ובעדותו העיד כי בביקורת שערך במקום, מצא כי מתנהל גן ילדים הכולל לכל הפחות 13 ילדים. כן הוגש דו"ח ביקורת שערך ותמונות של המקום. כעולה מהדו"ח ומעדותו, נוכח העובדה כי לא ניתן לו להיכנס לגן ולספור את הילדים, איננו יכול לדעת מה מספרם המדויק של הילדים המצויים בגן.
מנגד, לא הוצגה כל ראיה הסותרת את דבריו, אף לא תצהיר או עדות של המשיבים. העובדה שהמשיבים לא מסרו תצהיר ולא העידו בדבר השימוש הנטען או בדבר מספר הילדים הנמצא בגן, לא רק שאינה סותרת את ראיות המבקשת אלא מחזקת אותם. ב"כ המשיבים אף לא יכול היה להשיב לשאלת בית המשפט מה מספר הילדים הקיים בגן לטענת המשיבים (עמ' שורות 10-11).
19.
לפיכך, משהוצג בפני
ההיתר למקרקעין ולמעשה אין מחלוקת כי השימוש המותר הינו למגורים, מצאתי כי התקיימו התנאים למתן צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 לחוק.
20.
לא מצאתי אף להיעתר לבקשתם החילופית של המשיבים להמתין להחלטת ועדת הערר בבקשה לעיון חוזר. יצוין, כי טענתם המרכזית של המשיבים במהלך הדיון היתה כי יש להמתין להחלטת וועדת הערר, אשר מינתה מומחה שיבחן אפשרות לפיתרון הבעיה התעבורתית שבמקום, ומכך, כך נטען,
ניתן ללמוד כי קיים סיכוי ממשי לקבלת הערר ולכך שינתן היתר לשימוש חורג.
ואולם, לאחר מועד הדיון, כאמור, נדחה הערר שהוגש על ידי המשיבים. איני סבורה כי יש מקום להמתין עוד להחלטה בבקשה לעיון חוזר ומשנדחתה בקשת המשיבים לקבלת היתר לשימוש חורג ונדחה עררם על כך, בשל בעייה תחבורתית של ממש הקיימת במקום, המהווה סיכון למשתמשים בדרך, לתושבי הרחוב ולילדי הגן, יש ליתן את הצו המבוקש.
21.
לאור כל האמור, אני נעתרת לבקשה.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים

ניתנה היום, ו' אב תשע"א, 06 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.











בבנ בית משפט שלום 6321-10/10 ועדה מקומית לתכנון נס ציונה נ' דוד אליהו כהן, עדית כהן (פורסם ב-ֽ 06/08/2011)