פסקי דין על יוחנן אביטן | פסקי דין על יחזקאל עזרא

29600-06/11 רעא     11/08/2011




רעא 29600-06/11 יוחנן אביטן נ' יחזקאל עזרא








בית המשפט המחוזי בבאר שבע



רע"א 29600-06-11 אביטן נ' עזרא






בפני

כב' הנשיא
יוסף אלון


המבקש

יוחנן אביטן
ע"י ב"כ עוה"ד מיטל חג'ג'


נגד


המשיב

יחזקאל עזרא
ע"י ב"כ עוה"ד אופיר וייסבן



החלטה

1.
המבקש תבע את המשיב ביום 23.5.11 בבימ"ש השלום בבאר שבע למתן צו עשה שיחייב אותו למכור לו את נכס הבית נשוא התובענה "בהתאם למחיר שהוסכם בין הצדדים".

בד בבד הגיש המבקש בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על המשיב לבצע דיספוזיציה בנכס עד להכרעה בתביעה.

הבקשה נדחתה על הסף על ידי
בית משפט השלום (כב' השופטת מ. וולפסון) מאחר והיא לא נתמכה בתצהיר ולא צורף לה כתב ההתחייבות כנדרש בתקנה 365 (ב) לתסד"א.

עוד הוסיף ביהמ"ש קמא כי על פני הדברים "הבקשה הוגשה בשיהוי שכן ההזדמנות הראשונה לפניה
לביהמ"ש הייתה בינואר 2011".

עוד קבע ביהמ"ש קמא באותה החלטה כי "מדובר בנזק שניתן לפצות עליו".

יומיים לאחר אותה ההחלטה ביום 25.5.11, פנה המבקש לביהמ"ש קמא ב"בקשה דחופה לעיון מחדש בבקשה למתן צו מניעה זמני".

בבקשה זו ציינה ב"כ המבקש כי התצהיר וכתב ההתחייבות לא צורפו לבקשה המקורית "עקב שגיאה משרדית".

המבקש הוסיף ופירט באריכות בבקשת העיון הנוסף (לאורך סעיפים 6-15) כי אין לזקוף לחובתו, מנימוקים שונים, את השיהוי בהגשת הבקשה.

עוד הוסיף המבקש ב"בקשת העיון הנוסף" כי אי אכיפת המכר המבוקש לא ניתנת לפיצוי כספי וזאת מהטעמים שפירט בסעיפים 16-21 לבקשתו זו.

גם בקשתו זו נדחתה על הסף ביום הגשתה (25.5.11).
ביהמ"ש קבע
כי אין מקום להיזקק ל"בקשה לעיון מחדש" בהחלטה הקודמת (מיום 23.5.11). עוד קבע ביהמ"ש כי גם לאחר עיון בנימוקי בקשת העיון מחדש "לא נמצא מענה לסוגיית השיהוי".
כנגד שתי החלטות אלה הוגשה בקשת רשות הערעור שבפני
.

2.
לאחר עיון בבקשה ובתגובת המשיב על נספחיהן לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה.
המבקש אינו חולק כי בקשתו הוגשה מלכתחילה ללא תצהיר וללא כתב ההתחייבות הנדרשים בתקנות.
על כן – בדין נדחתה בקשתו מלכתחילה על הסף.
דא עקא, הפרוצדורה שהגה המבקש בדמות "בקשה לעיון מחדש" אליה צירף תצהיר והתחייבות ועל אלה הוסיף הנמקות ארוכות ונוספות במין מענה או תגובה לנימוקי ההחלטה הראשונה לעניין השיהוי והאפשרות לסעד של פיצוי כספי – איננה ממין העניין וממין תקנות סדר הדין.
הדרך להשיג על ההחלטה הראשונה הייתה בפני
ה לערכאת הערעור בבקשת רשות לערער ויתכן אף בדרך של הגשת בקשה חדשה ומעיקרא להתרת צירוף התצהיר ולהוספת נימוקים לבקשה המקורית.
צדק לטעמי ביהמ"ש קמא בקובעו כי הדרך היצירתית בה בחר המבקש הייתה מוטעית וכי די היה בכך לדחות את אותה הבקשה ל"עיון מחדש".

3.
אולם דין הבקשה שבפני
להידחות גם לגופם של נימוקי הבקשה המקורית כפי ש"עובתה" על ידי המבקש ב"בקשה לעיון הנוסף".

על פי הנטען בכתב התביעה ובבקשות הנ"ל, נערך בין המבקש לבין המשיב ביום 16.2.10 הסכם ובו התחייב המשיב כדלהלן:

"...באם הבית ברח' עפרוני 1 בלהבים (הנכס נשוא התביעה – י.א.) יועמד על ידי למכירה עד ליום 16.2.12 ניתנת בזה זכות סירוב ראשונה לרכישתו על ידי י. אביטן (המבקש – י.א.) בסכום של 1,585,000 ₪ ללא תוספת מחיר".

ביום 1.12.10 החליטו הצדדים למסור להכרעת בורר את המחלוקת שנתגלעה ביניהם לעניין סכומו של ההסכם הנ"ל וחתמו יחדיו על מסמך "עובדות מוסכמות לקראת בוררות" – וביניהן שתי העובדות המוסכמות דלהלן:

"2. בחודש פברואר התנהל מו"מ ובו נקבע כי ערך הנכס הוא
1,430,000 ₪. הוסכם כי לקונה (המבקש – י.א.) ישנה זכות סירוב ראשונה למשך שנתיים מיום ההסכם...

9. מוסכם על ידי הקונה (המבקש – י.א.) והמוכר (המשיב – י.א.) כי במידה ויחליט הבורר כי המחיר גבוה מהמחיר שסוכם שמורה לקונה הזכות לצאת מן העסקה ללא תשלום קנס כלשהו
או חבות כלשהי".

בפסק הבוררות מיום 2.12.10 נקבע כדלהלן:

"בנוגע לרכישת (כך!) עתידית של בית בלהבים... הרכישה העתידית כרותה (כך!) באישור טופס 4 לבית וכן הסכמה של הרוכש י. אביטן לעמוד בסכומים שלהלן:
1,430,000 ₪....
120,000 ₪ תוספת העלויות שהושקעו לקראת טופס 4
35,000 ₪ - בהחלטת הבורר החתום מטה"
.

המבקש פנה בבקשה לבימ"ש זה לאישור פסק הבורר, המשיב לא הגיב לבקשה וביום 23.3.11 אישר בימ"ש זה (כב' השופט א. ואגו) את פסק הבוררות, וזאת "בהעדר התנגדות או בקשה אחרת מהמשיב".

4.
בכתב התביעה ובבקשותיו בפני
ביהמ"ש קמא ובפני
טוען המבקש כי פסק הבוררות (שקיבל תוקף של פס"ד) כמוהו כהסכם למכירת הנכס ומכוחו עותר הוא בתביעתו לצו עשה לאכיפת ההסכם הנטען (הגלום לשיטתו בפסק הבוררות).

דא עקא, פסק הבוררות כלשונו וכנוסחו (וכמצוטט לעיל) אינו נושא לכאורה על פניו חיוב לאכיפת מכר הנכס.

המחלוקת שנמסרה להכרעת הבורר הייתה ביחס לגובה הסכום שנקבו בו הצדדים מלכתחילה בהסכם למתן "זכות סירוב ראשונה" למבקש לרכישת הנכס "... אם הבית יועמד למכירה עד ליום 16.2.12".

הסכם זה מהווה את "העובדה המוסכמת" מספר 2 ברשימת העובדות המוסכמות שהגישו הצדדים לבורר. הכרעת הבורר, כאמור בעובדה מספר 9 למסמך הנ"ל, נתבקשה לעניין השינוי בגובה הסכום המקורי שדרש המשיב.

לאמור, על פני הדברים נראה לכאורה כי נפקותו של פסק הבוררות איננה בחיוב המשיב למכור את הנכס למבקש, אלא בשינוי הסכום שעל המבקש יהיה לשלם למשיב למימוש "זכות הסירוב הראשונה" שניתנה לו בהסכם המקורי, אם יחליט למכור את הנכס עד ליום 16.2.12.

לא נטען בכתב התביעה או בבקשת הסעד הזמני כי המשיב החליט למכור את הנכס – וממילא בבחינה הלכאורית של סיכויי התביעה עולה על פני הדברים כי "זכות הסירוב הראשונה" של המבקש טרם נתגבשה.

המבקש גם נמנע, מסיבותיו שלו, מלגלות בבקשת הסעד הזמני את דבר מכתבו של ב"כ המשיב אל באת כוחו, מיום 27.2.11, ובו נכתב בשם המשיב כדלהלן:

"1.
קיבלתי בפקס "בקשה לאישור פסק בורר" ואינני מבין מה מטרת הבקשה.

2.
הרי הודעתי לך ביום 13.2.11 שאם אכן מרשי יעמיד הבית למכירה עד ליום 16.2.12
תינתן למרשך זכות סירוב ראשונה תמורת 1,585,000 ₪.
3.
בשלב זה, מרשי לא מעמיד הבית למכירה, הוא כמובן לא התחייב למכור הבית ומרשך מעולם גם לא התחייב לרכוש והוא אינו חייב לרכוש הבית".

5.
לצורך הבחינה הראשונית של סיכויי התובענה, בגדרה מתבקש סעד צו המניעה הזמני, עולים הדברים כדי חולשה ניכרת בסיכויי התובענה העיקרית.

לטעמי, יש גם טעם ממשי לפגם באי גילוי מכתבו הנ"ל של המשיב למבקש בבקשת הסעד הזמני והדברים אמורים גם ביחס למכלול ההתכתבות שניהלו ביניהם הצדדים עובר להגשת הבקשה לאישור פסק הבורר ובמהלך חמשת החודשים שמיום פסק הבוררות (2.12.00) עבור לאישור הפסק בביהמ"ש המחוזי (ביום 23.3.11) ועד למועד הגשת הבקשה לסעד הזמני ביום 23.5.11.

לצד מחדל אי גילוי העובדות המהותיות הנ"ל מעיד לוח הזמנים האמור גם על השיהוי
המשמעותי שלקתה בו בקשת הסעד הזמני, כפי שציין זאת בית המשפט קמא בהחלטותיו.

6.
סוף דבר, מתוך כל הנימוקים המפורטים לעיל, אני מחליט לדחות את הבק'שה למתן הרשות לערער.

המבקש ישלם למשיב הוצאות בקשה זו בסכום של 5,000 ₪.

סכום זה יועבר לידי המשיב על ידי המזכירות מתוך הערובה שהופקדה על ידי המבקש עם הגשת בקשה זו.

המזכירות תשלח העתק מהחלטה זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"א אב תשע"א, 11 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.








רעא בית משפט מחוזי 29600-06/11 יוחנן אביטן נ' יחזקאל עזרא (פורסם ב-ֽ 11/08/2011)