פסקי דין על עזבון המנוחה נאוה שאר ישוב ז"ל | פסקי דין על בועז שאר ישוב | פסקי דין על דגנית שאר ישוב | פסקי דין על מדינת ישראל-משרד הביטחון | פסקי דין על מועצה מקומית מבואות חרמון |

11880/05 א     16/08/2011




א 11880/05 עזבון המנוחה נאוה שאר ישוב ז"ל, בועז שאר ישוב, דגנית שאר ישוב נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, מועצה מקומית מבואות חרמון




בפני
כב' השופט דניאל פיש


תובעים 1. עזבון המנוחה נאוה שאר ישוב ז"ל

2. בועז שאר ישוב

3. דגנית שאר ישוב

ע"י ב"כ עו"ד י. יונגר ואח'


נגד

נתבעות 1. מדינת ישראל-משרד הביטחון
– המודיעה לצדדי ג'
ע"י עו"ד גל
, מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
2. מועצה מקומית מבואות חרמון
– המודיעה לצדדי ג'
ע"י ב"כ עו"ד ח. זליכוב ואח'


נגד

צדדי ג' 1. בועז שאר ישוב

2. דגנית שאר ישוב

ע"י ב"כ עו"ד יונגר ואח'
3. מדינת ישראל – משרד הבטחון
ע"י עו"ד גל
, מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
4. רשות ניקוז כנרת
ע"י ב"כ עו"ד שטיין ואח'
5. מועצה מקומית מבואות חרמון

ע"י ב"כ עו"ד ח. זליכוב ואח'

6. הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים – המודיעה לצד ד'
ע"י ב"כ עו"ד א. שור ואח'

נגד

צדדי ד' 1. הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים
2. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ – המודיעה להכשרת הישוב
3. עזבון המנוחה שאר ישוב נאוה ז"ל
4. מדינת ישראל – משרד הבטחון
5. מועצה מקומית מבואות חרמון

6. רשות ניקוז הכנרת – המודיעה לצד ה'

נגד

צדדי ה' 1. הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אהוד שטיין
2. מגדל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד זליכוב ואח'
פסק דין
רקע

1. ביום 3.8.1999, טבעה למוות הילדה נאווה שאר ישוב ז"ל (להלן- המנוחה או נאווה) בתאונה טראגית במימי הירדן ההררי באיזור גשר כפר הנשיא (להלן מקום התאונה או המקום בהתאמה). התאונה אירעה בעת שהיא ומשפחתה בילו בגדת הנהר ונאווה בת ה-10 ואחותה אלישבע בת ה- 12 שהו במים בקרבת הגשר. הילדות נסחפו בזרם המים אל מתחת למבנה הגשר. למזלה אלישבע שרדה את ההיסחפות לתוך צינורות הבטון הגדולים המעבירים את המים מתחת לגשר בשלום ונפלטה מן הצד השני, בעוד שלדאבון הלב נאווה נהרגה כאשר נלכדה בתוך אחד הצינורות.

2. עזבונה והוריה תבעו פיצוי כספי בגין מותה משני הנתבעים יחד ולחוד: (1) מדינת ישראל (משרד הבטחון) ו-(2) מועצה מקומית מבואות חרמון
.

3. נשלחו הודעות צד שלישי להורי המנוחה, משרד הבטחון, רשות ניקוז כנרת, הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, ומועצה מקומית מבואות חרמון
. נשלחו הודעות צד ד' לרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, לפניקס חברה לביטוח בע"מ, לתובעים, למועצה מקומית מבואות חרמון
, למשרד הבטחון ורשות ניקוז כנרת. נשלחו הודעות צד ה' למגדל חברה לביטוח והכשרת הישוב חברה לביטוח.

4. למען הסדר יצויין כי במהלך הדיון ביום 30.9.09 נדחו הודעות שנשלחו על ידי נתבעת 2 לצד ג' מס' 5 – מצד חשמל - שותפות, צד ג' 6 - מדינת ישראל -משרד הפנים וצד ג' 7 – הרשות הממשלתית למים וביוב.

עמדת התובעים

5. נטען שמבחינה עובדתית יש לקבל את הגרסה לפיה משפחת המנוחה הגיעה למקום לאחר שקיבלה המלצה לנסוע אליו בדוכן של החברה להגנת הטבע, ללא קבלת אזהרה או התייחסות לגבי רחצה במקום; שהמשפחה הגיעה לאיזור הגשר על דרך שנסללה על ידי הצבא לצרכיו ושקטע הנהר בסמוך לגשר היה עמוס במבקרים, אשר רבים מהם רחצו במימי הנהר; כי עומק המים היה נמוך ועוצמת הזרימה לא היתה חריגה. נטען שבמועד ביקור המשפחה במקום לא ניתן היה לראות את הצנורות שבתחתית הגשר מצד צפון כיוון שהיו מכוסים במים. נטען שיש לקבל את הגרסה שלא ניתן היה להבחין בשינוי זרימה כלשהו בסמוך לגשר מכיוון צפון, שם בילתה המשפחה, ושלא היה שילוט האוסר על רחצה במקום או מזהיר מפני סכנה. נטען שנאווה ז"ל ידעה לשחות היטב ושהוריה איפשרו רחצת ילדיהם במים רדודים תוך שמירת קשר עין רצוף ונוכחות פיסית קרובה של האב. לעניין אופן התרחשות התאונה נטען שהוכח כי בעת משחק במים נאווה ז"ל התקרבה לכיוון הגשר וכי בנקודה מסויימת, מספר מטרים מצפון לגשר היא נתפסה בכוחות היניקה של הצנורות ונשאבה פנימה. נטען שאין מחלוקת שהיא נשאבה לתוך צינור שהיה סתום בגרופת ענפי עצים ואבנים, נלכדה וכך מצאה את מותה.

6. נטען שהוכח שמשרד הבטחון (או הצבא) הקים את הגשר, שלא על אתר ולא בעיתות מלחמה וכי הצבא מחזיק בו ומשתמש בו כמשתמש בלעדי ורואה עצמו כמוסמך להגביל את המעבר עליו. נטען שעל אף שהגשר נמצא באיזור הממתין להכרזה כשמורת טבע, משרד הבטחון דורש להחריג את השליטה והאחזקה בו, כולל קטע הנהר הסמוך לו מצפון, על מנת שישארו בשליטתו. נטען שטענת משרד הבטחון להעדר חזקה בפועל בגשר הוכחה כמופרכת. נטען שהוכח שהקמת הגשר יצרה שינויים מהותיים במשטר הזרימה של הנהר בקטע הסמוך לו מצפון וכי שינויים אלה יצרו סכנת חיים למתרחצים במקום כך שהקמת הגשר הפכה את האיזור למסוכן לרחצה. נטען שהמדינה לא הוכיחה שבעת בניית הגשר ובמהלך השימוש בו נבדק נושא השפעתו על הסביבה והסיכון שהוא יוצר. נטען שהמדינה לא הנהיגה כל נוהל צבאי העוסק בטיפול בגשר או כל אספקט אחר הקשור עמו. נטען שהמדינה לא הוכיחה שבדקה אי פעם את הסיכונים שהגשר יוצר. נטען שמשרד הבטחון עוצם עיניו מכל סיכון שהגשר יוצר כלפי אזרחים וזאת על אף שככל שהדבר נוגע לאנשיו, ניתנו הוראות ספציפיות מתוך שיקול בטיחותי להזהירם מפני מעבר על הגשר. נטען שמדובר במדיניות של עצימת עיניים.

7. כלפי המועצה המקומית נטען שהוכח שהגשר וקטע הנהר הסמוך לו מצויים בתחום שיפוטה ותחת סמכותה וכי היא אף מימשה את אחריותה וסמכותה בשטח. נטען שהוכח שבמועד התאונה לא הוצבו שלטים מטעם המועצה באיזור הגשר. נטען שהוכח שהמועצה אינה מזהירה את אורחיה מפני הסכנות במקום וכי ידוע לה כי מדובר בשטח מטוייל שהגישה אליו נוחה. נטען שבכך המועצה עצמה גם היא את עיניה לסכנות שבמקום ולאפשרות של התרחשות תאונה. נטען שהמועצה גם לא פנתה לכל גורם או רשות אחרת למען הסדרת נושא בטיחות המטיילים באיזור על אף שהיו בידיה כלים לעשות זאת.

8. נטען עוד ששתי הנתבעות נמנעו מהבאת עדים וראיות שהיו רלוונטיים להליך ועניין זה צריך לפעול נגדן. בשאלת החבות טענו התובעים לתחולה של החזקות בסעיפים 38 או 41 לפקודת הנזיקין. נטען שהוכח אירוע נזק, ושהגשר יוצר את הסיכון במקום.

9. נטען שהנתבעים התרשלו כלפי המנוחה. נטען שקטע הנהר בו ארעה התאונה לא נכלל בצו הסדרת מקומות רחצה (מקומות רחצה מוכרזים ואסורים בחופי ים כנרת ובנהר הירדן), תשל"ח-1978. על כן, נטען שמדובר במקום בלתי מוכרז שאינו אסור לרחצה. נטען שהנתבעות הפרו את חובת הזהירות כלפי מתרחצים במקום. נטען כי על פי הפסיקה נקבע שכאשר מדובר בחוף בלתי מוכרז חלה על המפעיל חובת זהירות מושגית מכוח עוולת הרשלנות וכי תוכנה יקבע על פי הנתונים הקונקרטיים בכל מקרה. נטען שישנה זיקה בין המזיק לניזוק, בין היתר, כמחזיק המקרקעין ושולט בו וכי החזקה במקרקעין מטילה חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים בהם. נטען שהוכח שהשטח מוחזק בתחום המועצה וכי על פי צו המועצות המקומיות (אזוריות), תשי"ח-1958 יכולה המועצה לפעול על מנת לקיים סדר ובטיחות בכל עניין הנוגע לשלום הציבור בתחומה. נטען שבסמכותה גם לסלק מפגעים. נטען שסמכות זו חלה גם לגבי מקומות פרטיים לשם מניעת מפגעים ותקלות. נטען שבמישור הקונקרטי קיימת לכל הפחות, חובה להסדיר במקום שלטים. נטען שהנתבעות התנהלו באדישות וזלזול כלפי בטיחות מבקרים במקום ולא פעלו בשום דרך למנוע רחצה במים או להזהיר מפני סכנות. נטען גם כי משיקולי מדיניות משפטית אין זה סביר לאפשר לנתבעות לייצר סיכון ב'חצר האחורית' ולהתנהל ביחס אליו באדישות וזלזול.

10. בשאלת האשם התורם נטען כי כאשר מדובר בקטין יש להתחשב בגילו וניסיונו בחיים. נטען כי במקרה הנוכחי מדובר בקטינה בת 10 שלא היתה יכולה להיות מודעת לסיכון. לעניין אחריות ההורים נטען כי היה זה סביר לאפשר לנאווה ז"ל להתרחץ במקום בהתאם לנתונים שהיו ידועים להורים. נטען שהסכנה במקום לא נראתה לעין ושההורים ידעו שהילדות יודעות לשחות, מה עוד שנאווה ז"ל היתה מלווה באחותה הגדולה. נטען עוד שהסיכון שבתופעה קיים גם כלפי מתרחץ בוגר – דוגמת בעלה של העדה מנדלסון - ועל כן נטען שאין מקום לייחס אשם תורם להורים.

11. ביחס לנזק טענו התובעים להפסדים הבאים: הפסד שכר בסך 780,646 ₪; הפסדי זכויות סוציאליות בסך 142,858 ₪; הפסדי קיצבת זיקנה בסך 81,770 ₪; הוצאות קבורה מצבה וכו' בסך 50,000 ₪; נזק של כאב וסבל בסך 1,500,000 ₪. בסך הכל – 2,555,274 ₪.

עמדת הנתבעת 1- משרד הבטחון

12. נתבעת 1 טענה שההורים נושאים באחריות לאירוע כאשר חטאו בהשגחה על ילדתם שרחצה במקום שלא יועד לכך. נטען שהתביעה לוקה בשינוי חזית. נטען שלא הוכח שהמנוחה מתה כתוצאה מטביעה (להבדיל מחבלות מהבולדרים שהיו במקום). נטען שהזרם הטבעי במקום הוא חזק ביותר עקב השיפוע באפיק. נטען שהתובעים לא הוכיחו שהמנוחה לא היתה נדחפת על ידי הזרם גם אלמלא תוספת הגברת הזרם בסמוך מאוד לגשר. נטען שהתובעים לא הוכיחו שהסטנדרט בו נבנה הגשר היה בלתי תקין או בלתי מתאים.

13. נטען שמדובר באירוע נדיר ביותר כאשר משך 23 או 24 שנה ולמעט מקרה אחר בודד כמספר ימים לפני האירוע, לא התעוררה במקום כל בעיה למרות שמטיילים רבים פקדו את המקום. נטען שלא היתה אפשרות או יכולת לצפות אירוע כזה.

14. בקשר לחוק הסדרת מקומות רחצה וצו בדבר מקומות רחצה מוכרזים בחוף כנרת ונהר הירדן, נטען שמדובר במקום לא מוכרז שלא הופעל על ידי זכיין כלשהו ולא נקבעו דמי שימוש כלשהם עבור דמי כניסה או שהות בו.

15. נטען שגרסת התובעים בכתב התביעה היתה מטעה כאשר נטען כי האחיות נסחפו, כביכול, על ידי זרם פתאומי בעת שישבו על סלע (סעיף 3(ה) לכתב התביעה). נטען שחוות הדעת שהוגשה על ידי ד"ר הר-שפר מטעם התובעים היתה לקויה ונטען בה שהמנוחה נסחפה לתוך צנור סתום שכן הזרם החזק דחף אותה אל אחד מהם. נטען שלאחר מכן הגישו התובעים, ללא שהותר, חוות דעת משלימה בה ניסו לתקן את הטעויות וטענו שהמנוחה נסחפה לצנור סתום למחצה. נטען שהתובעים לא טרחו להביא עדים ישירים או אף מסמכים משמעותיים מהאירוע לצורך הוכחת סיבת המוות לאשורה.

16. הנתבעת 1 טענה כי היא אינה מחזיקה בשטח ואינה אחראית עליו והגישה הסכם בין מינהל מקרקעי ישראל לבין רשות הטבע והגנים הלאומיים כי השטח בו מצוי הגשר נמסר לחזקתה, שליטתה ואחריותה של האחרונה. נטען שהוגשו תמונות מהמקום מיום התאונה מתיק המשטרה שהראו כי היה זרם מים חזק וגועש במקום וכן ניתן להבחין באבנים בולטות מעל פני המים (מ/1, עמ' 11 ש' 29). הוגש תצהיר על ידי קצין צה"ל שמשך השנים 95' – 97' היה אחראי על היחידה שטפלה בתחזוקת הגשר וכן הוגשה חוות דעת מומחה בנוגע למקומות רחצה וחוות דעת הנדסית אזרחית לגבי התאמת הגשר לסטנדרט ביחס למקום בו הוקם והזרימות בנהר. כן הוגשה תעודת עובד ציבור אליה צורפו מפות בנוגע לחזקה בשטח. נטען שהוכחה תקינותו של הגשר והטיפול בו וניקוי הסחף או אבנים נעשה לצורך שמירה על תקינות הגשר. נטען כי אין זה מתפקידו של משרד הבטחון לטפל במטיילים או רוחצים בנהר, שדבר המצאותם לא היה ידוע לו כלל.

17. במישור הנורמטיבי נטען שאין מקום להפעיל 'נטיה מקדמית' להטיל אחריות בנזיקין על הנתבעים כאשר נגרם נזק, תוך הגמשה יתרה של מושגי ההתרשלות וחובת הזהירות. נטען שקיים העדר קשר לוגי בין אהדה כלפי נפגע לבין נטיה להטלת אחריות על הפוגע. נטען כי על בית המשפט להזהר בקביעת אחריות רק משום קיום נזק. נטען שמטבע הדברים כאשר מדובר בהקמת מבנה גדול וקשיח כגשר, הרי שחובת הצפיות הנדרשת חלה בעת הקמת הגשר ולא לאחר הקמתו. נטען שבעת הקמת הגשר לא היה מקום לצפות, פיסית או נורמטיבית, שהמקום יהווה מקום רחצה למטיילים במידה כזו או אחרת ושמי מהם יכנס לנהר במקום. נטען שגם לאחר הקמת הגשר משך שנים לא היה לנתבעת (או לפקחים שסיירו במקום) כל מידע כי מאן דהוא נכנס למים במקום. נטען עוד שלמדינה לא היתה שליטה בשטח או סמכות להציב במקום שלטים.

18. נטען כי מאז הקמת הגשר באמצע שנות ה- 70 ועד למועד האירוע נשוא ההליך, דווח על אירוע דומה בודד, מספר ימים לפני האירוע נשוא ההליך דנן, בלא שהיה דיווח או מידע על מקרים אחרים או דומים. נטען שבהנתן מצב זה לא ניתן היה לצפות את קרות התאונה בה נהרגה נאווה ז"ל. הנתבעת 1 טענה שיש ללמוד גזירה שווה ממקרים אחרים של טביעה בהם נמצא האשם בידי מי שנכנס למים. ביחס להורים נטען שלא מדובר ברשלנות תורמת אלא רשלנות מכרעת.

19. ביחס לאירוע עצמו נטען שיש להעדיף את ההודעות שנמסרו במשטרה בסמוך לאירוע על ידי האב והבת אלישבע לפיהן האב אמר שבשנה הקודמת שחו באותו מקום והבת אשר העידה שהיא ונאווה ז"ל שחו לכיוון הגשר, ולא כפי שניסו להציג לאחר מכן, כאילו הבנות רק השתכשכו במי אפסיים. נטען שלא נמסר לאב שהרחצה מותרת אלא נמסר לו מידע אודות מסלול הטיול בירדן ההררי בלבד. נטען שהמשפחה תכננה מראש טיול במים אך נמנעה מבירור אם הכניסה למים מותרת. נטען שבני המשפחה קבעו לפי שיקול דעתם להכנס למים. נטען שעדות האב ועדות האם אינן עולות בקנה אחד בנקודה זו, שאין לתת אמון בעדות האם, שלא הצליחה לענות בצורה מתקבלת על הדעת לשאלות שהוצגו לה בנושא זה כאשר היא טענה שניסתה לברר אם מותר או אסור לרחוץ במים. נטען שגם אילו היה במקום שלט האוסר על רחצה במקום לא היה בו כדי למנוע מהאב להפעיל שיקול דעת עצמאי אם להכנס למים. נטען שגובה המים בתצהיר האב הוצג כגבוה יותר ממה שהוצג בכתב התביעה. נטען שמרחק האב מהבנות היה כ- 3 – 4 מ' וכי במצב זה הוא לא היה מסוגל לסייע להן בכל מקרה של תקלה. נטען גם שאין לקבל את הטענה שצינורות הבטון מתחת לגשר היו מכוסים לגמרי במים היות והאב טען שמדובר במצב בו גובה המים הגיעו עד ברכיו והיתה שנת בצורת והדבר אינו מתיישב עם תמונות מתקופה דומה בשנים אחרות כפי שהוגשו. נטען שאין מקום לתת אמון בעדות שהבנות היו ליד הסלעים והחלו פתאום להסחף כיוון שהאב הודה בהמשך שהבנות היו במצב של שכיבה בתוך המים. נטען שהאב לא באמת הסתכל ופיקח על מצב הבנות כשהיו במים.

20. הנתבעת 1 טענה לסתירות רבות בעדויות האם והאב ובין היתר בנושא מרחק האב מהילדות והסכנה שהתגלתה במים הגועשים והזרם הרועש. נטען שרעש המים אינו דבר של מה בכך שכן הרעש מעיד על חוזקה ועוצמת הזרימה במקום. נטען בנוסף שהאב לא ידע מהיכן הוצאה המנוחה מהמים ובמה נתפסה. נטען שהתובעים אפילו לא ניסו להוכיח כיצד נתפסה המנוחה וכיצד מצאה את מותה. ביחס לעדות האם נטען שהיתה מלאה סתירות ובלתי מהימנה בפרטים רבים. ביחס לעדות תמר מנדלסון נטען שמדובר בעדות שעיקרה מפי השמועה והדברים נאמרו לה מפי בעלה שלא הובא לעדות. ביחס לבת, אלישבע, נטען שהיא שינתה גירסה לעומת הודעתה במשטרה. נטען עוד שניכר היה שתיאמה עדותה יחד עם הוריה. נטען שיש להעדיף את ההודעה שניתנה בסמוך לאירוע וללא הדרכה והודגש שאלישבע בפירוש טענה שהיא ואחותה שחו. ביחס לחוות הדעת של הר-שפר נטען שהעד אינו מומחה לדבר מהדברים אליהם התייחסה חוות דעתו: הדרולוגיה והנדסה אזרחית, וכי לא ביצע בדיקה עצמאית של נתוני הזרימה. נטען שהעד הינו בעל תואר בגיאוגרפיה, ספרות ולשון עברית ולמרות שלמד לתואר שני תכנון ערים הוא לא ציין שהשלים תואר זה. נטען שהעד מוסמך לתת תיאור גיאוגרפי של האיזור ברמה של מדריך טיולים אך אינו מוסמך מבחינת תקסד"א ופקודת הראיות ליתן עדות מומחה בנושאי הליבה של התביעה. נטען שהמומחה טען שמדובר בבריכה המזמינה סיכון, דהיינו גורם מזמין יוצר סיכון, אולם התעלם מהעובדה שהתובעים נכנסו לרחוץ במעלה הנהר מעל לגשר כפי שהוכח בצילומי המשטרה.

21. נטען שמתעודת עובד הציבור, מ/2, יש ללמוד שמדובר בגשר המשמש כוחות צבא בשעת חירום ולתרגילים, שלא קיימת הקצאה מסודרת של מקרקעין למשרד הבטחון וכי אין החלטה של גורם מוסמך להפיכת הגשר למקרקעין צבאיים. נטען שבחלק בו ארעה התאונה נהר הירדן הינו חלק משמורת טבע פארק הירדן המוקצית לרשות שמירת הטבע והגנים. זאת, על פי הסכם הרשאה ומפה. נטען שההסכם, נספח ג' לתעודה, קובע שהשטח הועבר לחזקת הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים מיום החתימה. נטען שהרשות קיבלה סמכויות שונות על פי ההסכם, לרבות סימון שבילים ושילוט ולמעשה קיבלה את השליטה והסמכויות בשטח לטפל בערכי טבע ומטיילים. נטען שמעדות הפקח עובר לאירוע היו שני שלטים שהוצבו על ידי רשות הטבע והגנים ובהם 'עשרת הדיברות' למטייל לרבות, בין היתר, הוראה האוסרת על רחצה. השלטים הוצבו בדרכי הכניסה לאיזור משום שלא ניתן להציב שלט בכל מקום עקב אפשרות כניסה למי הירדן כמעט בכל מקום לאורך הגדה ולכן הוצבו בכניסות הראשיות בלבד. נטען שהפקח שהעיד מטעם הרשות הודה בסוג של אחריות על מקום ומסיבה זו ראה לעצמו חובה להתריע בפני
אנשים הנכנסים למים. נטען שעדות הפקח מחזקת מאוד את עמדת המדינה שהמקום היה בחזקת רשות שמורות הטבע (כיום הרשות לשמירת הטבע). ביחס לעדה ענת יציב נטען שהיא לא הצליחה להסביר מדוע אין לרשות סמכויות במקום כאשר הרשות ביקשה וקיבלה סמכויות בהסכם הרשאה עם ממ"י. נטען שמעדותה ותשובותיה ברור שהרשות קיבלה את הסמכות להציב שלטים ולהשליט סדר במקום על פי הסכם ההרשאה.

22. הוזכר שתצהיר סגן אלוף לימור הובא על מנת להוכיח שהצבא טיפל במקום ככל שהדבר מתייחס לזרימת המים כדי למנוע נזק למבנה הגשר ותשתיתו. נטען שאין ולא צריך היתר בניה לגשר מבחינת גורמי ניקוז שהם הגורמים המקצועיים לגבי תקינות הגשר מבחינת זרימת המים בנהר. נטען שמעדות העד סלוצקי יש להבין שמהיבט זרימת מים תקינה למניעת הצפות אין צורך לתחזק את הגשר משום שהמים זורמים בו כהלכה. נטען שהגשר כפי שהוקם התאים ליעודו. נטען שהמקום לא נועד לרחצה ולכן הגשר לא תוכנן ליצירת תנאי רחצה ומקימיו לא היו אמורים לצפות כי מאן דהוא יכנס לרחוץ במקום.

23. נטען שחוות דעתו של ד"ר בלוך שהינו מהנדס אזרחי העוסק בין היתר בבניית גשרים קבעה בין היתר שלא מתקיימת יניקה של מים וכי המים מסוגלים רק לדחוף. נקבע עוד כי בקרבת הגשר עומק המים 60 – 70 ס"מ. בנוסף, נטען שלא ייתכן שמים בעומק כמה סנטימטרים בודדים מסוגלים לסחוף אדם בקרבת הגשר. לעומת זאת, במים העמוקים יותר יש אבנים חלקות וסלעים וכאשר אדם הולך עליהן הוא יכול בקלות ליפול ולהסחף במים שיכולים לדחוף אותו לצנורות. נטען שחוות דעת זו עדיפה על חוות דעתו של פרופ' קליין.

24. באשר לדוד לבקוביץ נטען כי יש להסתמך על חוות דעתו בהיותו מומחה מוכר ומקצועי בתחום אתרי רחצה. על פי חוות דעתו מדובר במקום של טבע פראי שאינו מיועד ואינו מוסדר לרחצה. הוא טען שגידור ושילוט פוגעים במראה הטבעי של המקום. הוא גם טען שהפעילות בטבע במקום הינה פעילות אתגרית ולא מיועדת לשימושי רחצה וכי איש לא מצפה שאנשים יכנסו למים. הוא הביא נתון על פיו מספר הטביעות בשנה במקורות מים טבעיים עומד על 2 לשנה, לעומת 40 בים ו- 4 בבריכה, כאשר מספר המבקרים בהם אינו נמוך מאלה המגיעים לבריכות שחיה. כתוצאה, נטען שמספר הטביעות בטבע הפראי נמוך ולא מחייב נקיטת אמצעים מיוחדים. המומחה טען בנוסף שהגשר מהווה תוספת סיכון בדיוק כמו שסלע בנהר מהווה תוספת סיכון. נטען שהסמכות והחובה לשלט את המקום, אם כבר, היו על רשות הטבע והגנים והמועצה המקומית. נטען שאין יסוד לטענת המועצה המקומית שאין לה אחריות או סמכות על שטחים פתוחים.

25. ביחס לתחולת סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין נטען כי התובעים לא הוכיחו את עובדות הבסיס המצטברות לשם החלת הוראות אלה. נטען שמשרד הבטחון אינו בעלים של הגשר (אם כי בנה אותו) אינו תופסו ולא הוכח שהגשר מהווה דבר מסוכן משום שלא הגשר גרם להתנהגות התובעים.

26. באשר לנזק נטען שהתובעים לא הביאו כל ראיה לגבי נזק כלשהו. ביחס להפסד השנים האבודות נטען שלא הוכח כלל ולא נאמר דבר לגבי מי הם יורשי עזבונה של המנוחה. לא הוצג צו ירושה ואף לא פורט בשום שלב במשפט מי הם היורשים על פי דין. לכן, לא הוכח שהתובעים זכאים לירושתה. נטען שהתובעים לא הגישו תחשיב אקטוארי של הפסד בשנים האבודות ושתחשיבם אינו נכון ולוקה בהנחות מוצא בלתי מציאותיות. נטען שקיימת בעיה מובנית בפסיקת פיצוי מהעזבון להורים במקרה של קטין כאשר היורשים אינם צפויים להיות בחיים מבחינת גילם במועד בו היתה זכאית המנוחה לסכום שנפסק לעזבון. ביחס לפנסיה נטען שהסכומים מתאיינים (ת.א. 69792/07). כך גם לגבי הוצאות אבל נטען שאין התובעים זכאים לקבל הוצאות היות ולא הוכחו. בעניין הפסד החסכון מהעזבון נטען להפסד של 580,000 ₪ וכאב וסבל וקיצור תוחלת חיים בסך 30,000 ₪. נטען לרשלנות תורמת גבוהה של 50%. זאת במידה ואין מדובר ברשלנות מכרעת.

עמדת הנתבעת 2- מועצה מקומית מבואות חרמון
27. הנתבעת 2 ייחסה חשיבות לעדות הפקח גלילי לפיה בכניסה הצפונית ובכניסה הדרומית לשמורה ישנם שלטים גדולים בהם מצויין במפורש שהרחצה בשמורה אסורה וששלטים אלו היו קיימים גם בשנת 1999. נטען עוד שהסיבה המכרעת לתאונה הטרגית היתה רשלנות מצד ההורים. נטען לשינוי חזית כאשר קודמה גירסה עובדתית חדשה רק בעת חקירת עדי התביעה. נטען שבכתב התביעה תואר שהבנות ישבו על סלע ושהזרם החל לסחוף אותן פתאום מהמקום. התברר שבניגוד גמור לכך לא התרחשה בכלל התגברות של הזרם אלא שהאחיות התקדמו לתוך המים. נטען עוד שהתובע 2 אישר בחקירתו שראה את כתב התביעה וניסוחו טרם הגשתו. נטען ששינוי החזית הינו רלוונטי מכיוון שהנתבעת 2 ניהלה את הגנתה ביחס לגירסה העובדתית המקורית. בין היתר, היא פנתה לפרופ' קליין ביחס למשטרי הזרימה והמורפולוגיה של הירדן. נטען שהתובעים שינו והתאימו את גירסתם על מנת להתאימה לתיאוריית היניקה של ד"ר הר-שפר. נטען שהתובעים לא הוכיחו היכן בדיוק נהרגה המנוחה. נטען שלא הובאו עדויות מהימנות לעניין האופן המדוייק בו מצאה את מותה ושמזכר מ/1 מצביע על כך שגופתה נתקעה או נלכדה באבנים מתחת למים ותו לא. נטען שהמסמך מחזק את הסברה שהמנוחה לא נפטרה בתוך הצנורות. נטען שהמומחה הר-שפר אינו מוסמך לתת חוות דעת בעניינים הרלוונטיים לתביעה ונסיבות מותה של המנוחה. נטען עוד שהעובדה שמדובר באירוע נדיר ביותר מדברת בעד עצמה. נטען כי לא קיים 'אפקט יניקה' של המים באיזור הגשר. נטען שללא אלמנט היניקה כל התיאוריה עליה התבססה התביעה מתמוטטת. נטען שלא היתה הסחפות אלא שהאחיות שחו במי הנהר והתקדמו עם כיוון הזרימה שלו. הנתבעת 2 טענה עוד כי העובדה שהודגש שהאחיות היו שחייניות טובות פועלת לרעת התובעים היות וברור שידעו להבחין גם אז בין שחיה ובין משחק במים. נטען עוד שמעדותו של המומחה לבקוביץ עלה שהזרם בנהר חזק בכל עונות השנה וגלוי לעין. נטען עוד שיש לתת אמון בעדות הפקח גלילי שלא היה זה מעשה רגיל שיהיו אנשים במים במקום. תמיכה לעמדה זו נמצאה גם בעמדתו של סגן אלוף לימור שהצהיר שבין השנים 95'- 97' בכל הפעמים שנכח במקום הוא לא ראה אנשים במים. צויין גם שמדובר באדם שגדל באיזור והכיר אותו היטב עוד מילדותו. נטען עוד שהחל מיום האירוע ועד למועד המשפט עברו לא פחות מ- 8 קיצים שניתן היה לסור למקום ולנסות לצלם תמונות שיגבו את הטענות שאנשים נכנסים למים או מאפשרים לילדיהם לעשות זאת. לכך יש עוד להוסיף את עדות האם שפחדה להכנס למים. נטען עוד שיש לתת אמון בעדים המקצועיים שטענו שאין זה קל להגיע למקום ולא מדובר במקום מזמין או נוח לגישה כפי שטענו עדי התובעים. עוד נטען שאף התובעים חנו במקום שהוא חצי שעה מרחק הליכה מהמקום. עוד צויין שיש לייחס משקל לתעודת עובד ציבור מ/2 בה מצוי מכתבו של מר אלי סויסה, שהיה מזכיר הנתבעת 2 במועדים הרלוונטים, מיום 4.10.99 (מ/2 8), בו נאמר שמוצבים שלטים במקום. נטען שנעשו הסדרים מיוחדים להביא את מר סויסה לעדות, אולם התובעים הם אלה שויתרו על כך והעדיפו לנסות להסתמך באופן מטעה על חוות הדעת של הר-שפר שמתייחסת למצב במקום שנים לאחר מכן. נטען עוד שגם העד שהובא מטעם המועצה המקומית, מר מנחם פז, העיד שהיו שלטים במקום. נטען שהיות והתביעה הוגשה רק במהלך שנת 2005, למעלה מ- 6 שנים לאחר קרות האירוע ועל סף ההתיישנות, יש לזקוף לחובת התובעים את הקושי באיתור גורמים היכולים להעיד מזכרונם בכל הנוגע לשילוט במועדים הרלונטיים. נטען שהתובעים יצאו עם כוונה ברורה להכנס למים אך לא טרחו לשאול ולברר באיזה אתרים כדאי לבקר. עוד נטען שהעדר הזהירות מצד ההורים מודגמת על ידי כך ששנה קודם כאשר מפלס המים היה גבוה הרבה יותר ומסוכן יותר, הם התירו לילדיהם להכנס אליהם. נטען שהמקום פראי לחלוטין ולא ניתנים שירותים לציבור מכל סוג בקרבת מקום.

28. מבחינת המסגרת הנורמטיבית, נטען כי שיקול הדעת והסמכות להכריז על מקור מים כאסור לרחצה נתון בידי שר הפנים ומוטלת החובה על הרשות המקומית בעקבות ההכרזה להציג שילוט האוסר רחצה. נטען עוד שבסיפא לסעיף 2 לחוק הסדרת מקומות רחצה, כי במקום רחצה הנמצא מחוץ לתחומה של רשות מקומית תציב המדינה שילוט. נטען שאין חובה לגדר מקום כזה. נטען שהאחריות המוטלת על רשות מקומית אינה אחריות מוחלטת והיא מוגבלת להוראות הדין. נטען שבאיזור הרלוונטי לאירוע לא היה מי שהפעיל את החוק ולכן הפסיקה שניתנה בקשר לחוק אינה רלוונטית. נטען שבמקרה זה לא קיימת למועצה האיזורית אחריות שילוחית. נטען שהמועצה לא הקימה שירות בתשלום ולא הסדירה את המקום. נטען עוד שזכויות החזקה והבעלות בשטח נתונות בידי מינהל מקרקעי ישראל והוקצו לרשות שמורות הטבע והגנים הלאומיים. נטען עוד שהמינהל התיר לרשות שמורות הטבע להציב שילוט במקום ונטען שהרשות לקחה על עצמה את כל חובות ממ"י לגבי מבקרים במקום. נטען עוד שהוצב שילוט בשמורה ואף נכח סייר. כך נטען שלא מתקיימת חובת זהירות מושגית ביחס למועצה האיזורית. במישור של חובת הזהירות הקונקרטית נטען כי לא היתה אפשרות לצפות את האירוע לאור העובדה שמשך שנים רבות אירע רק מקרה אחד נוסף שהתרחש שבוע קודם. נטען שמסקנה אחרת מהווה חוכמה בדיעבד. נטען עוד שלא היתה אפשרות מעשית להציב שילוט בתוך הטבע הפראי. לחלופין, נטען שהאחריות נמצאת בידי משרד הבטחון ורשות ניקוז כנרת מכוח חוק הניקוז, והמדינה שיזמה הקימה ותכננה את הגשר.

29. בעניין ההודעה לצד ג' מטעם רשות שמורות הטבע והגנים הלאומיים, המועצה הצטרפה לטענות רשות שמורות הטבע, רשות ניקוז כינרת ומדינת ישראל, לרבות בכל הנוגע לשאלת היקף הנזק ולכל טענות רשות שמורות הטבע במסגרת ההודעה ששלחה כנגד רשות הניקוז, ככל שאין בטענות אלה כדי לפגוע בטענותיה. נטען כי יש לדחות את ההודעות לצד ג' ולצד ד' כנגד המועצה, ולחילופין להורות לצדדי ג' לשפות את המועצה בגין כל סכום שתחויב לשלם לתובעים. לחילופי חילופין, נטען שיש לקבוע כי חלקם של הצדדים המעורבים בתביעה זו באחריות הינו מכריע ועולה משמעותית על חלקה של המועצה.

סיכומים מטעם הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים

30. הרשות הצטרפה לטענות הנתבעות בסיכומיהן וטוענת לחילופין כי אף אם תוטל אחריות נזיקית בתיק מעבר לאחריותם של הורי המנוחה, הרי שיש להטילה על הנתבעת 2, או על רשות הניקוז בלבד. לחילופי חילופין נטען כי באם תיוחס לה אחריות הרי שיש לחייב את הצדדים הרביעיים בשיפויה המלא בגין כל סכום בו תחויב. לטענת הרשות, התובעים מנסים כיום לבסס את תביעתם על מסכת עובדות שונה מזו שנטענה בתביעתם, דבר המהווה שינוי חזית אסורה. עוד נטען כי התובעים לא העידו עדים מלבד הורי המנוחה ואחותה ולא הובא כל עד נייטרלי ונטול פניות, דבר הפועל לרעתם. נטען אף בהקשר זה כי אי הבאת עדים כאמור, משתלב במכלול הראיות ובעדותו של המפקח גלילי שהעיד כי מעולם לא ראה מתרחצים במקום, חרף היותו פקח משנת 1982 הנוהג לפקוד את המקום. מכאן, נטען כי מדובר בטענת כזב. לטענת הרשות, המנוחה ובני משפחתה נקלעו לאתר באורח מקרי. טענה זו נתמכת בעדות ד"ר הר-שפר לפיה מדובר במסלול קשה, המיועד למטיבי לכת ולא למשפחה עם פעוטות (עמ' 83 ש' 7-12). עוד נטען בהקשר זה כי מעדותו של הר-שפר עולה כי סבר שהמשפחה הגיעה לאתר ברכב והופתע ששמע על גרסה שונה (עמ' 83 ש' 4-6). נטען כי נמצאו סתירות בטענת המשפחה לפיה ביקרו בעבר במקום כפי שפורט בהרחבה בסיכומים. הרשות הצטרפה לטענות הנתבעות בסיכומיהן באשר לאוזלת ידם של הורי המנוחה ועדותו הכבושה של אביה, כאשר נתגלתה סתירה בין עדותו להודעת רעייתו במשטרה. לטענת הרשות, למדינה אין עילה נגדה היות ועילת הודעתה של המדינה נסמכת על "הסכם הרשאה", כאשר המדינה אינה צד לאותו הסכם. נטען כי מדובר בהסכם שנחתם בין ממ"י לרשות, כאשר ממ"י הינה אישיות משפטית נפרדת, גוף סטטוטורי שהוקם על פי חוק. עוד נטען בהקשר זה כי המדינה, בכובעה כמשרד הביטחון, טענה כי אין לה זיקה קניינית לגשר ועל כן היא מושתקת מלטעון על פי ההסכם. הרשות מפנה לסעיף 7 לכתב הגנתה של המדינה וטוענת כי ככל שעילת ההודעה של המדינה מושתתת של טענת העדר שילוט או העדר פיקוח המונע רחצה במי הנהר, הרי שאין המדינה יכולה להישמע בטענות אלו וחל השתק, שעה בה היא עצמה טוענת ההיפך הגמור בסעיף 7 כאמור. עוד נטען כי גם אם הוטלה על הרשות חובת שילוט ו/או פיקוח הרי שהרשות עמדה בה. הרשות מפנה בהקשר זה לעדות גלילי- הפקח בתקופה הרלוונטית- לפיה הרשות הציבה שלטים בצפון השמורה ובדרומה, במבואותיה ובמוצאותיה, שבהם נכלל בין היתר, איסור רחצה במים. נטען כי שילוט המקום על ידי הרשות בשמורה הלא מוכרזת עומד בכל אמות המידה של סבירות, זאת על אף טענת המדינה, בחוות דעת מטעמה ובסיכומיה, לפיה אין זה סביר להציב שילוט לאורך הנהר עצמו והדבר פוגע בערכי טבע, באופן המנוגד לערכי הרשות ולמטרות שלשמן הוקמה. עוד צוין כי אין כניסות נוספות לשמורה מלבד הכניסות מצפון ומדרום, אלא בדרך פרוביזורית ומשובשת מכוון בית הקברות בטובא זנגריה (עמ' 22 לפרוטוקול ש' 14-15). לטענת הרשות, מקום האירוע הוחרג כאשר גשר כפר הנשיא והאזור הסמוך לו 50 מ' צפונה ו-150 מ' דרומה הוחרגו מתחום ההרשאה על פי ההסכם. נטען בהקשר זה כי המסמך אשר צורף לתצהיריהם של מר גלילי וגב' יציב משקף את ההבנות בין הרשות לצה"ל, שבו מצוינת מפורשות ההחרגה. נטען כי מדובר במסמך אותנטי בהתאם לעדותה של הגב' יציב, על אף שלא נשמר כולו. בהקשר זה צוין כי ההודעה כנגד הרשות הוגשה כשבע שנים לאחר מועד האירוע. נטען כי ישנן עדויות וראיות נוספות התומכות בטענת החרגת השטח, לרבות עדותו של הפקח גלילי לפיה צה"ל ביצע במשך שנים תרגילי חצייה של הגשר והכניס בסמוך לגשר כורכר כדי להקים חניון לשימושו של הצבא (עמ' 13 ש' 24-26, עמ' 12 ש' 6-7, עמ' 14 ש' 1-4). עוד נטען כי ההרשאה מאת המינהל הינה מוגבלת ומצומצמת. נטען שההרשאה אינה הופכת את הרשות לבעלת המקרקעין או אפילו למעין בעלת המקרקעין. הרשות מפנה בהקשר זה לעדותה של הגב' יציב (עמ' 29 ש' 11 ואילך), כאשר לטענתה, תכלית ההרשאה אינה העברת בעלות אלא העברת זכויות מוגבלת במטרה לשמור על זכויות הבעלות של המינהל מחד ולמנוע סיכול ייעוד כדי שניתן יהא בעתיד להכריז על השמורה. עוד נטען כי מדובר בהסכם סטנדרטי לכל השמורות הבלתי מוכרזות (עמ' 28 ש' 26-28) וכי מדובר בסמכות מצומצמת לסיכול ייעוד (עמ' 28 ש' 13). הרשות הפנתה בהקשר זה לעדותו של גלילי לפיה ישנם הבדלים בין השמורה הנדונה לשמורה מוכרזת, כאשר במקומות בהם הרשות סוגרת את השטח וגובה כסף מהמבקרים, היא דואגת לשירותי הצלה (עמ' 12 ש' 1-2). הרשות בסיכומיה הפנתה לחוק גנים לאומיים, כאשר לטענתה, הוא אינו רלוונטי למקרה דנן. נטען כי האתר נשוא התביעה טרם הוכרז כשמורת טבע, בניגוד לסעיף 6 (2) ו- (3) לחוק. נטען כי גם סעיף 7 לחוק אינו חל. באשר לסמכויות הפקח, נטען כי לפקח הרשות אין סמכויות החורגות מההרשאה שניתנה לרשות וכי גלילי בעדותו התייחס למצב היפותטי בלבד שכן לדבריו מעולם לא הבחין באדם רוחץ במים בסמוך לגשר כפר הנשיא. נטען כי גלילי הגדיר את תפקידו של פקח הרשות (עמ' 1 ש' 12) וכך גם הגב' יציב בעדותה (עמ' 28 ש' 13 ואילך). באשר לנושא השילוט נטען כי הרשות עמדה במוטל עליה וכי בהתאם לעדותו של גלילי והגב' יציב סמכויותיה של הרשות לפי הסכם ההרשאה, לרבות בנושא השילוט, מתמצות בפעולות הנוגעות לסיכול ייעוד השטח ותו לא. באשר להודעות לצדדים רביעיים נטען כי לגבי אחריות המועצה- הרשות הצטרפה לטענות המדינה והתובעים, לגבי אחריות המדינה הצטרפה לטענות התובעים והמועצה ולגבי אחריות רשות הניקוז הצטרפה לטענות המועצה, לרבות טענותיה הנוספות כדלקמן: רשות הניקוז משלטת את אזור האירוע בפועל; רשות הניקוז נמנעה להעיד את העד המרכזי מטעמה- הפקח משה ענווים, על אף שהגיע לבית המשפט להעיד; העד שהובא לעדות, מר סלוצקי, לא ידע לומר באיזו תדירות הפקח מגיע לגשר; לרשות הניקוז הוקנו על פי חוק סמכויות נרחבות ביותר; רשות הניקוז לא הביאה כל ראיה קבילה על מנת להצביע אילו פעולות ביצעה בגשר וסביבתו; חרף העדויות שהגשר משנה את משטר הזרימה הטבעי של הנהר, הרשות לא ביצעה בדיקת סכנות, שבניית הגשר עלולה ליצור; הפרשנות המצומצמת שמבקשת רשות הניקוז להחיל על מה שהיא רואה כ"פעולות ניקוז" אינה דרה בכפיפה אחת עם ההגדרות בחוק הניקוז, הפסיקה, ההיגיון והשכל הישר. באשר לנזק הצטרפה הרשות לסיכומי המדינה.

סיכומי צד ד' 2 וצד ה' 2 – מגדל חברה לביטוח בע"מ

31. הפניקס חברה לביטוח שביטחה את רשות ניקוז כנרת בפוליסת חבות מקצועית והכשרת הישוב חברה לביטוח שבטחה את רשות הניקוז בפוליסת חבות צד ג' הגישה הודעת צד שלישי נגד מגדל חברה לביטוח בע"מ. בסיכומיהן נטען כי ניטש ויכוח בין שתי המבטחות סביב השאלה איזו פוליסה מכסה את האירוע נשוא התביעה, כאשר לטענת הפניקס פוליסת צד ג' חלה ולטענת הכשרת היישוב הפוליסה הרלוונטית הינה פוליסת חבות מקצועית. נטען כי לצד המחלוקת האמורה קיימת שאלת השתתפותה של מגדל בכיסוי רשות הניקוז. לטענת מגדל, הפוליסה החלה במקרה דנן היא פוליסת חבות כלפי צד ג' ובהקשר זה היא מצטרפת לסיכומי הפניקס. עוד נטען כי אף אם יקבע שהפוליסה שהוצאה על ידי הפניקס חלה, הרי חלקה של מגדל עומד על 16%. מאידך, נטען כי אם יקבע שהפוליסה שהוציאה הכשרת היישוב חלה, הרי שחלקה של מגדל יעמוד על 22.8%. עוד נטען כי הכשרת היישוב נתפסה לכלל שגגה בדרך חישוב היקף הכיסוי של רשות הניקוז במסגרת הפוליסה שהוצאה אצלה היות ויש לצרף ריבית ליבור בתוספת 1% מיום קרות מקרה הביטוח ועד ליום התשלום בפועל. מכאן, נטען כי במידה ויתקבלו טענות הפניקס והפוליסה החלה הינה של הכשרת היישוב, הרי שחלקה של מגדל בכיסוי הביטוחי יעמוד על כ- 13.47% ולא 22.8% כנטען.
סיכומים מטעם צד ה' 1- הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ

32. לטענת הכשרת היישוב, הכיסוי הביטוחי הרלבנטי והתקף בתובענה לטובת רשות הניקוז הינה פוליסת אחריות מקצועית שהוצאה על ידי הפניקס. לטענתה, היא אינה כופרת בטענה כי ביטחה את רשות הניקוז בפוליסת אחריות צד ג' ומכוחה אף ניתן ייצוג, אך הייצוג ניתן אך ורק בתנאי שבית המשפט יסבור כי פוליסת צד ג' הינה הפוליסה הרלבנטית. עוד נטען כי המבוטחת כלל לא בחרה שלא להפעיל את פוליסת אחריות מקצועית שכן לא ידעה שפוליסת אחריות מקצועית שהוצאה בשנת 2004 מכסה אירועים קודמים, החל משנת 1997 (בעניין זה הפנתה לעדות הגב' מזרחי, עמ' 8 לפרוטוקול). נטען כי טענת הפניקס לפיה פוליסת אחריות מקצועית איננה פוליסה רלבנטית דינה להידחות היות ובמידה וקיימת אחריות, הרי שמקורה באי ניקוז הגשר והקמת רשתות למניעת כניסת סחף לגלילי הגשר. מכאן, מדובר בפעילות עיקרית שבגדר פעילותה המקצועית של המבוטחת, המצריכה בדיקה של מומחה מטעמה כגון מהנדס, מומחה למים וכולי. נטען כי הפסיקה שאוזכרה על ידי הפניקס אינה רלבנטית למקרה דנן. נטען כי יש לדחות את ההודעה בהעדר אחריות וככל שתקבע אחריות מטעם רשות הניקוז יש להטילה על הפניקס כמבטחת רשות הניקוז בפוליסה רלבנטית- פוליסת אחריות מקצועית.

סיכומי צד רביעי 1- הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ

33. הפניקס בסיכומיה ביקשה להצטרף לסיכומי הנתבעות והצדדים השלישיים בכל הנוגע לטעמים לדחיית התביעה. בנוסף, ביקשה להצטרף לסיכומים שהוגשו מטעם רשות הניקוז בכל הנוגע להעדר חבות או העדר מעורבות מצד רשות הניקוז לארוע נשוא התובענה או העדר מעורבות מצד רשות הניקוז לאירוע נשוא התובענה. לטענת הפניקס, הפוליסה שהוצאה על ידה אינה חלה ואין כל כיסוי ביטוחי לארוע הנדון. לחילופין, נטען כי במידה ותחויב, אזי על הצדדים החמישיים- הכשרת היישוב ומגדל חברה לביטוח, לשפותה מאחר שהפוליסות שהוצאו על ידן מכסות את חבות המבוטחת, רשות הניקוז, בגין האירוע, או מכח כפל ביטוח. נטען כי הפוליסה שהוצאה אינה חלה בנסיבות העניין משני טעמים: הפוליסה אינה רלבנטית לאירוע נשוא התובענה ואינה מכסה את ארוע התאונה; לחלופין ובמצטבר- הפניקס אינה חבה במתן כיסוי ביטוחי שכן המבוטחת הפרה תנאים לקיום הפוליסה או לא מילאה אחר תנאי הפוליסה והדין. נטען כי מתצהירו של יעקב קיהל המשמש כסמנכ"ל וחתם כללי בפני
קס עולה כי למבוטחת הוצאה פוליסת אחריות מקצועית החל מיום 1/7/04 ועד ליום 28/2/07. נטען שהפוליסה אינה רלוונטית לעניין שכן הטענות ועילות התביעה המופנות כלפי המבוטחת אינן נופלות בגדר הסיכונים המכוסים במסגרת הפוליסה. נטען כי משהכירה הכשרת היישוב בכיסוי הביטוחי מכח פוליסת חבות כלפי צד שלישי- היא מושתקת מלעלות טענה לפיה הפוליסה הרלוונטית הינה אחריות מקצועית ולא פוליסת צד ג'. עוד נטען כי פוליסת אחריות מקצועית נועדה במהותה לכסות רשלנות הנובעת מהפעולה המקצועית העיקרית של המבוטח- הסדרת הניקוז ומניעת שיטפונות בלבד, דבר שאינו חל במקרה דנן. הפניקס מפנה לפסיקה לפיה רק בנסיבות בהן נגרם הנזק לצד שלישי כתוצאה מפעילותו המקצועית המהותית של המבוטח הפוליסה המתאימה הינה פוליסת אחריות מקצועית ולא פוליסת צד ג'. נטען כי המבטחת הפעילה פוליסת אחריות כלפי צדדים שלישיים ולא פנתה בדרישה אל הפניקס ואף הגב' ריקי מזרחי- הממונה על הביטוח אצל רשות הניקוז, הבהירה בעדותה כי העבירה פרטים בדבר קיומה של הפוליסה בפני
קס רק בהתאם לדרישת עו"ד מטעם הכשרת היישוב (עמ' 2-3 לעדותה). הפניקס מפנה לתנאי הפוליסה כאשר לטענתה, הפוליסה כוללת תנאי מפורש לפיו הכיסוי הביטוחי מותנה בכך שהמבוטח לא ידע ולא קיבל כל הודעה על מקרה שעלול לגרום לתביעה במסגרת הפוליסה עד לתאריך תחילתה של הפוליסה. נטען בהקשר זה כי המבוטחת הפרה תנאי זה היות ואין מחלוקת כי לא הודיעה להפניקס עם עשיית הביטוח ועל כן תנאי מקדמי זה אינו מתקיים. הפניקס מפנה למכתבו של מפקד תחנת ראש פינה ועדותו של מר צבי אורטנברג, יו"ר מינהלת הכנרת, מהם עולה כי המבוטחת היתה מודעת להתרחשות האירוע ולאפשרות כי תתבע בגינו. נטען כי יש לדחות את טענת רשות הניקוז בסיכומיה לפיה אין לייחס למסמכים אלו חשיבות. עוד נטען כי הימנעותה של המבוטחת מלדווח לחברת הביטוח על הארוע מנוגדת להוראות סעיפים 6 ו-7 לחוק חוזה הביטוח (חובת הגילוי). הפניקס מפנה לפסיקה בהקשר זה אשר לטענתה, תומכת בעמדתה. למען הזהירות נטען כי במידה ותחויב הפניקס הרי שהכיסוי הביטוחי הינו עד גבולות הכיסוי ואך ורק מעבר להשתתפות העצמית הנקובה בפוליסה בסך 30,000$. עוד נטען כי יש לפעול על פי כללי כפל ביטוח- לפי סעיף 59 לחוק חוזה הביטוח, כאשר החלוקה הינה: הפניקס- 8% (כאשר מחלק זה יש לקזז השתתפות עצמית כמפורט), מגדל- 16% והכשרת היישוב- 76%.

דיון

כללי

34. גשר כפר הנשיא מחבר בין שתי גדות נהר הירדן ונמצא ממזרח לישוב כפר הנשיא, ומכאן כינויו. איזור הירדן ההררי בו אירעה התאונה תואר כך:
" ... קטע מנהר הירדן שפני השטח בו הם הרריים באורך של כ- 10 ק"מ, הזורם בין גשר בנות יעקב בזרם חזק בין הרים זקופים עד צפון הכנרת לבקעת בית ציידה (בטחה). הנהר יורד באפיק תלול מרום של כ- 70 מטר מעל לפני הים עד לגובה של כ- 210 מטר מתחת לפני הים, דבר היוצר שיפוע ממוצע של כ- 3%. אופי הזרימה של הירדן באזור זה הינו על כן מהיר וחזק וביכולתו לגרוף בדרכו חלוקים בעלי קוטר גדול ושברי עצים גדולים. הערוץ כולל סלעים רבים שיוצרים מפלים וכן צמחיה עשירה הכוללת עצי ערבה, שיחי פטל, הרדוף הנחלים ועוד." (חוו"ד דוד לבקוביץ עמ' 4- סומן 9).

35. הגשר הוקם לפני שנות השמונים כאשר שנת הקמתו המדוייקת לא היתה ידועה למי מהצדדים. מדובר במבנה מסיבי החוצה את הנהר, הבנוי מ"שתי קומות" ודרך מעליהן: "הקומה הראשונה", החלק התחתון בתוך פני הנהר, מורכבת משורה של 17 צינורות בקוטר מטר אחד המונחים זה לצד זה שאורכם מספר מטרים, עליהם וסביבם יצוק בטון. מעליהם ישנה "קומה שניה" של אבנים ובטון ומעליה משטח בטון המהווה השכבה עליה ניתן ברוב ימות השנה לחצות את הנהר; רוב השנה כיוון שהגשר הינו מסוג "חצי אירי"; סוג זה של גשר מעביר מים מתחתיו (דרך הצינורות) עד לספיקה מסויימת ומעבר לכך – בעת שטפונות – המים עוברים מעל הגשר ומתחתיו בו-זמנית.

האירוע

36. האירוע הטראגי בו מצאה את מותה הילדה נאווה שאר-ישוב במימי הנהר התרחש ביום 3.8.1999. נגבו הודעות מבני המשפחה על ידי משטרת ישראל בסמוך לזמן האירוע באותו יום ולמחרת.

37. על פי ההודעה הראשונה שנגבתה על ידי המשטרה מבועז שאר ישוב
, אביה של המנוחה, בשעה 16:44 ביום התאונה גרסת האב היתה כי:
"אני תושב ירושלים היום סמוך לשעה 14:00 הגעתי ביחד עם אשתי ג'נית והילדים בשמות, אריה בן 16, ישראל בן 14, אלי שבע בת 12, נווה [כך במקור] בת 10, ראובן בן 8, דבורה בת שנה לטייל באיזור נהר הירדן גשר כפר הנשיא. שני הילדים שלי אריה וישראל הלכו רגלית עם קבוצה של נערים לכיוון גשר ההרוס ואני נשארתי ביחד עם אשתי והילדות התישבנו בספה [כך במקור] המזרחית של הנהר מתחת לאיזה עץ הילדים אלי שבע, נווה, וראובן ירדו למים לשחק אני גם כן ירדתי למים והייתי במרחק של 3 מטר מהם ופתאום הסתכלתי לכיוון הילדות וראיתי אותם נסחפות עם הזרם אני בשלב הזה הייתי בתוך המים אני יצאתי החוצה לכיוון הגשר והתחלתי לרוץ כמו כן ראיתי את אשתי נכנסת לתוך המים לכיוון שלהם וראיתי אותם נבלעות בתוך המים ואז התחלתי לרוץ לכיוון השני של הגשר לראות אם הם יוצאות מהצד השני ולאחר כשלוש דקות לערך ראיתי את אלישבע יוצאת מהצינור של הגשר ונסחפת החוצה עם המים ונעצרה במרחק של 20 מטר לערך נעצר בסלע ואני כל הזמן צעקתי לה שתנסה לתפוס באיזה עץ עצרתי לכיוון שלה והוצאתי אותה החוצה" [הטעויות במקור] (הודעת בועז שאר ישוב
במשטרת ישראל מיום 3.8.99 בשעה 16:40 ש' 1 – 19, מסמך מ/1- 5).

38. בהודעה שניה שנגבתה ממנו מאוחר יותר ביום התאונה, בשעה 19:19, תוארו האירועים כדלקמן:
"מקמתי את המשפחה על גדות הנחל וחזרתי להביא את הרכב. חזרתי בחז[ר]ה לחיק המשפחה, וישבנו על גדות הנחל, נכנסתי יחד עם הילדים למים, המים היו רדודים לאחר כמה דקות הבחנתי כי שתי הילדות נווה אלישבע, החלו להיסחף לכוון תעלות, גשר, את כל הפרטים הללו מסרתי כבר בעדותי הראשונה".
...
לא, שנה שעברה טיילנו באותו מקום, וגם שחינו באותו מקום."
... (הודעת בועז שאר ישוב
במשטרת ישראל מיום 3.8.99 שעה 19:19 נספח מ/1 ש' 10 – 27)

39. אמה של המנוחה , ג'ניט שאר ישוב, מסרה הודעה ראשונה למשטרה ביום 3.8.99 בשעה 16:05:
"...והילדים שלי ואלישבע, נווה, והבן ראובן בן 9 שנים וציין שהגילים של אלישבע בת 12, נווה בת בת 10 שנים [כך במקור] נכנסו שלושתם לשחק במים כעבור 10 דקות לערך קראתי להם לצאת לאכול ראובן יצא החוצה ושתי הילדות משום מה נשארו לשחק במים וכעבור דקות ספורות הסתכלתי לכיוון שלהם וראיתי אותם נסחפות עם הזרם
....
בעלי כן היה לידי וביקש מהם לחזור ובאמת הוא ניגש אליהם אך לא הספיק לעשות כלום" (הודעת ג'נט שאר ישוב במשטרת ישראל מיום 3.8.99 שעה 16:05 נספח מ/1 – 3 ש' 6 – 25).

40. אחותה של המנוחה, אלישבע, אז בת 12, מסרה הודעה למשטרה בשעה 16:20 כדלקמן:
"לאחר שמצאנו מקום והתיישבנו ירדתי אני אחותי נווה [כך במקור] בת 10 ואח שלי ראובן בן 9 לשחק במים התחלנו לשחות לכיוון הגשר ולשחק במים ופתאום נסחפנו במים והתחלנו להסחף במים אני ונווה [כך במקור] שתינו נסינו להחזיק אחת בשניה אני תפסתי אותה מהשיער והיא ניסתה לצאת החוצה בעזרת המרפקים שלה ופתאום הרגשתי שאני נבלעת בתוך המים ונווה נעלמה לי והרגשתי שאני לא יכולה לנשום והרגשתי מכות בכל חלקי גופי ולאחר זמן קצר ראיתי אור ושמעתי את אבא שלי צועק לי הסתכלתי לכיוון וראיתי את אבא שלי רץ לכיוון שלי והוציא אותי מהמים.
ש.ת. כן כשהתקרבנו לכיוון הגשר הרגשנו שהזרם נהיה יותר חזק נסינו לחזור אך לא יכולנו תפסתי בנווה והיא החזיקה בי וניסינו לצאת אך הזרם היה מאוד חזק ולא היה ניתן לצאת וכעבור שניות הזרם סחף אותנו לתוך מערבולת כזו ונבלענו לתוך המים ואני כעבור זמן יצאתי החוצה אך נווה לא יצאה כנראה נתקעה מתחת לגשר" (הודעת אלישבע שאר ישוב במשטרת ישראל מיום 3.8.99 שעה 16:20 ש' 3 – 19, מסמך 4).

41. בתצהיריהם של התובעים ישנם הבדלים מסויימים מהגרסה הראשונה, בעיקר בנוגע למידת ההשגחה של ההורים ובשאלה האם הבנות שכשכו במי אפסיים, שחו, או שיחקו - בשכיבה או בעמידה - לכיוון אמצע הנהר. כאשר אני משווה את הגרסאות, הנני מעדיף את הגרסה העולה מהודעותיהם למשטרה שניתנו ביום האירוע על פני גרסאותיהם המאוחרות שניתנו בשנת 2007, יותר משבע שנים לאחר מכן. העדפה זו נובעת ממספר סיבות: ראשית, ההודעות נגבו בסמוך מאד לאירוע, באותו יום כאשר התאונה ורשמיה נותרו טריים ובלתי מעובדים בזכרונם של בני המשפחה. מקריאת ההודעות ניכר בהן כי ניתנו ללא ארגון המחשבה וללא הכנה. כידוע, ישנה העדפה לעדויות הנמסרות בסמוך לאירוע (ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' דוד טובול פ"ד, מב' (4) 309 עמ' 337 (11.12.1988)). בנוסף, בחקירותיהם התגלו סתירות בין עדותם בעל-פה לבין האמור בתצהיריהם (לדוגמא: בנוגע לשהותו של הבן ראובן במים במועד היסחפותן של הבנות נאווה ואלישבע – בחקירתו הנגדית האב טען שהיה עם בנו כל הזמן במים (פרוטוקול מיום 16.9.09, עמ' 32, ש' 13) בעוד שבתצהירו הוא אמר שהחל לצאת מהמים עם הבן כאשר הבנות נותרו מאחור – סעיף 13). התרשמתי כי במהלך חקירותיהם הם שינו במקצת תיאורים שניתנו קודם (ראו תיאור של האב לגבי המצאות הבנות במים והתעקשותו שהן "שכשכו בהם" ולא שחו, בניגוד לתיאור אלישבע במשטרה (עמ' 21 ש' 8- 22 ש' 8). גם בנוגע למרחק הבנות מהגדה מסר האב בעדותו בבית המשפט כי היה מדובר במספר מטרים, קרי הוא ובנו נמצאו בתוך המים כ- 1 מ' מהגדה והבנות עוד 3-4 מ' לתוך הנהר (עמ' 21 ש' 15). יצויין כי מדובר בהבדלים קטנים, ואולם כפי שצויין לעיל, בכל הקשור לפרטים הספציפיים הנני מעדיף את הגרסה הראשונה.

42. לגבי המרחק של הבנות מהגשר לפני ההיסחפות העיד האב כי היו במרחק של כ- 4 מ' ממנו (עמ' 35, ש' 14-15). האם טענה שהיו תחילה 10 מטרים מהגשר (עמ' 38, ש' 2). בחלק אחר מחקירתה טענה למרחק של 2-2.5 מ' מהגשר ואז חזרה וטענה כי מדובר במרחק התחלתי של כ- 10 מ' (עמ' 46 ש' 3-19). הבת אלישבע העידה כי נכנסו למים במרחק של כ- 7 מ' (למרות שהסתייגה ואמרה שהיא לא יודעת להעריך את המרחק במ') מהגשר ואז התקרבו אליו כאשר במרחק 2-3 מ' הרגישו אבדן שליטה (עמ' 58 ש' 24-29). יצויין כי לחוקרי המשטרה האב אומר שהם התיישבו במרחק של 7 מ' מהגשר (מ/1, הודעה ראשונה משעה 16:40, ש' 20).

43. בהודעתה במשטרה האם העידה כי בעלה היה לידה וביקש מהבנות לצאת (ראו לעיל, מ/1 (3) ש' 24). בחקירתה האם העידה כי בעת שהבנות החלו להיסחף האב נמצא בינן לבינה ולאחר מכן תיקנה ואמרה שהיה במים וטענה כי אין סתירה בין העדויות כיוון שהמרחקים קרובים (עמ' 38, ש' 11-15, 22). בעדותה הבת העידה כי תחילה אביהן נמצא קרוב אליהן ואז הן התקדמו והשאירו אותו מאחור (עמ' 59 ש' 10).

44. באשר לאירוע עצמו בבית המשפט העידה הבת אלישבע כי:
"ש. בא זרם מים ודחף אותך.
ת. זה לא זרם, זה כוח שפשוט הכניס אותנו בן רגע לתוך המים.
ש. זה היה לפי מה שכתבת זרם מים מתחזק, כלומר באו מים ודחפו אתכם?
ת. לא. ממש לא. זה בא מבפני
ם. זו לא היתה מערבולת" (פרוטוקול הדיון מיום 16.9.09 עמ' 59, ש' 14-17).

לגבי עומק המים הבת העידה שגובה המים הגיעו בערך לגובה אמצע הירך שלה אז (עמ' 60 ש' 13).

45. יצויין כי לא הובאו לעדות עדים ישירים נוספים לאירוע, אם היו.

ממצאים בנוגע לאירוע הטביעה

46. על סמך העדויות, ובעיקר ההודעות שנמסרו למשטרה אשר מצאתי אותן מיהמנות יותר מהעדויות המאוחרות, הממצאים שהנני קובע ביחס לאירוע באותו יום בנהר הינם כדלקמן:
המשפחה התמקמה על הגדה המזרחית של הנהר לאחר כחצי שעה של טיול רגלי. הבנים הבוגרים הלכו לטייל עם קבוצת נערים שפגשו במקום. שלושת הילדים שנותרו, אלישבע (12), נאווה ז"ל (10), וראובן (8), ירדו למים במרחק מה - של מספר מ' - מהגשר. האב, בועז, הצטרף כאשר הוא נמצא ליד ראובן שנשאר במי אפסיים בעוד הבנות שכבו במים והתקדמו-שחו לכיוון מרכז הנהר. לאחר שאמם קראה לכולם לבוא לאכול הילדות נותרו במים. בשלב זה משך זמן קצר – בין מספר שניות לבין זמן ארוך מעט יותר - למרות שהאב היה בקרבת מקום והאם עמדה על הגדה לא נתנו ההורים את תשומת הלב למתרחש, הילדות נשארו במים ואף התקדמו עוד לכיוון מרכז הנהר. מכאן האירוע החל להתרחש במהירות. הבנות החלו להיסחף לכיוון הגשר, איבדו את היכולת לנוע בכוחות עצמן ונסחפו לכיוון הצינורות בתחתית הגשר וקרקעית הנהר. אלישבע נפלטה מן הצד השני של הגשר לאחר שעברה דרך אחד הצינורות. נאווה ז"ל לא יצאה מן הצד השני וטבעה.

47. בין הצדדים חלה מחלוקת בשאלה כיצד בדיוק מצאה המנוחה את מותה. בנקודה זו לא הביאו באי כוח התובעים ראיות חד משמעיות, ברם ברור כי בכל מקרה מותה נגרם מכך שנלכדה, או בסלעים שמתחת לצד הצפוני של הגשר, או כיוון שנלכדה בתוך אחד ממעבירי המים שהיה סתום באופן חלקי עם גרופת סלעים ועצים. בעיני ההבדל אינו בעל חשיבות רבה; מאותו רגע שנאווה ז"ל נסחפה בזרם החזק מתחת לפני המים וגופה נתפסה במחסום או מכשול כלשהו נחתם גורלה. באשר לסיבת המוות של המנוחה, לא הובאה תעודת פטירה, אולם יש מקום לקבל כמהימן את מזכר ד' על פיו "רופא נט"ן שהגיע למקום קבע את מותה, לציין שהיו סימנים של חנק מהמים בחלק העליון של הגוף והראש וידה השמאלית מאחר ונתפסה באבנים" (מסמך ד' לנספח מ/1).

הגשר: מבנהו, האחריות עליו ושאלת זהות המחזיק במקרקעין

48. הגשר הוקם לפני שנות השמונים כאשר שנת הקמתו לא היתה ידועה לגורמי הצבא שהעידו (תצהירו של סגן אלוף לימור, שמילא תפקיד של קצין ביצורים בפיקוד צפון בשנת 1995). קצין הביצורים תיאר את הגשר והקמתו כדלקמן:
"4. הגשר החוצה את נהר הירדן בשטח כפר הנשיא הוקם לפני שנות ה-80 ... זהו גשר מסיבי שנבנה משך מס' חודשים ובשני שלבים. לא ניתן לבנות אותו בחטף, זהו אינו גשר מהיר הקמה ואינו מתאים להקמה בשעת מלחמה. לגשר אין שוליים והוא אינו בנוי בסטנדרטים המתאימים לתנועה שוטפת. מטרתו לשמש את הצבא בזמן חירום או לצרכי תנועה בעת תרגיל.
5. מדובר בגשר הנקרא: 'חצי אירי'. גשר מסוג כזה מעביר מים עד ספיקה מסויימת ומספיקה העולה עליה (או אם הצינורות עליו הוא בנוי נחסמים בחלקם) עוברים המים מעליו.
6. הגשר נמצא בשימוש בלתי תדיר של הצבא לצרכים אופרטיבייים בלבד. בעת מלחמה הגשר חיוני לצבא, בהיותו במקום קריטי למעבר כוחות לכיוון רמת הגולן.
7. בשנת 2003 לערך, נערכו בנקודות חיבור הגשר לגדות הנהר תיקונים עקב זרם חזק ביותר שסחף חלק מההתחברות של הדרך אל הגשר באופן שנדרש טיפול משמעותי. כוח של חיל ההנדסה מפיקוד צפון ביצע את התיקונים. כמו כן נערכו בדיקות בטיחות ככל שהיה הדבר דרוש לצרכי הצבא.
8. מבחינה תעבורתית, קיים בצה"ל איסור להשתמש בגשר אלא בשעת חרום או לשם תרגול אופרטיבי והוא אף נחסם באמצעות גושי בטון. גושי בטון אלה מוסטים מדי פעם ממקומם, על ידי אנשים שברשותם כלים כבדים היכולים להזיז גושי בטון גדולים כאלה, המבקשים לעשות שימוש בגשר בניגוד להסכמתנו. אנו היינו משיבים את המחסום למקומו ואלה היו מסיטי [כך במקור] בחזרה, וחוזר חלילה עד שהפסקנו להציבו. הגשר יציב למעבר אולם הוא משמש את צה"ל בשעת חירום ולא בשוטף והוא בנוי בהתאם.
9. בעת שיש צורך להשתמש בגשר לשם תרגול הגשר נבדק לפני כן וניתן אישור ספציפי לעשות בו שימוש. הבדיקות נערכות ע"י קציני בטיחות או גורם הנדסי או המפקד המאשר של הכוח שעתיד לבצע תרגול באזור הגשר. בדיקות אלה מבוצעות לפני כל תרגיל ולאחר תקופת החורף. בבדיקה חוזרת נבדקת הגישה אל הגשר והיכולת לעבור מעליו.
10. הגשר מונח על צנורות בקוטר של כמטר, דרכם זורמים מי הירדן. על או בתוך הצינורות לא הותקנה רשת משום שדבר זה יגרום להיעצרות סחף וימנע זרימת מים בצינור.
11. על תקינות הגשרים לסוגיהם, נערכת ביקורת ופיקוח. במסגרת זו, מדי פעם ולפי הצורך, כשהיתה הצטברות של אבני נחל או סחף ענפי עצים על רצפת הצינורות, דבר שהיה מתגלה בביקורת היה, קצין הביצורים מורה לטפל בגשר לרבות ניקוי הצינורות." (תצהיר סא"ל לימור, נספח 7).

49. בחקירתו הקצין העיד כי "באופן עקרוני" (כאשר הכוונה היתה במצב הרגיל) הצינורות בצדדים אינם פתוחים לחלוטין ונאספים בהם אבנים (עמ' 88 ש'). הוא גם אישר כי כך היה המצב באביב 1999, אז סייר במקום בפעם האחרונה (שם, ש' 24-25). הוא הסביר כי אין צורך בניקוי האבנים מסיבות הנדסיות וכי כל עוד המים זורמים והצינורות אינם סתומים לחלוטין מדובר במצב הנדסי תקין (שם; עמ' 91 ש' 21-23).

50. המומחה ד"ר מיכה קליין נתן חוות דעת מטעם הנתבעת 2. הוא כתב כי הגשר מתאים מבחינה הנדסאית ליעודו הצבאי, מבחינת תקופת החזרה (המחזוריות של מספר השנים בין אירועי הצפה של הגשר). הוא ציין כי לאור אופיו כגשר חצי אירי בנייתו הביאה לשינויים מורפולוגיים מסויימים באפיק הנחל, בעיקר במקום שמצטבר סחף, שינוי משטר הזרימה, ושינוי המהירות בגדות (שדרגתה לא פורטה) (עמ' 146 ש' 19-25). מדבריו היה ברור כי לא מצא פגם בסטנדרט הבניה (עמ' 147 ש' 1-1-4).

51. על אף החסר במסמכים שיראו מי תכנן ובנה את הגשר, לא היתה מחלוקת כי הוא נבנה לאחר מלחמת יום הכיפורים כאשר המקום כבר נמצא בחזקת מדינת ישראל. יתר על כן, הוסכם כי הגשר נבנה לצרכים צבאיים. מכאן נובעת המסקנה ההגיונית שהגשר נבנה על ידי הצבא, או על ידי גורם אשר פעל עבורו או מטעמו. העדר המעמד הסטטוטורי אשר עולה לכאורה ממכתב מס' 11 של מוצג מ/2 (מ-ח. ישראלי ממשרד הבטחון ל-גנ"מ יובל ריבלין מהיחידה לתלונות הציבור לשכת המבקר לבטחון פנים) אינו מעלה או מוריד לענין זה. כמו כן, העד סגן אלוף לימור הסכים כי האחריות לבדיקת הצינורות וניקויים נתונה לשיקולו ואחריותו של צה"ל (עדות סא"ל לימור, עמ' 92 ש' 17-28). יצויין כי הקצין העיד כי כל פעולה בגשר מתואמת עם רשות הניקוז ולפעמים עם רשות שמורות הטבע (שם ש' 25-29). בהמשך הוא תיאר כי לא קיים נוהל בכתב לבדיקת תקינות הגשר כיוון שכגשר בטון פשוט אין צורך בטיפול שוטף שאינו מתגלה במהלך ביקור (עמ' 94 ש' 25-26).

52. העד מנחם פז, גזבר המועצה המקומית (כיום מזכיר המועצה), טען בתצהירו כי האחריות התפעולית של המועצה מוגבלת לתחומי הישובים בתחומה בלבד. נטען כי שטחים פתוחים שאינם מעובדים נמצאים באחריות גופים אחרים כגון הרשות לשמירת הטבע ומינהל מקרקעי ישראל. הוא טען כי הצבת שילוט ממתכת על ידי המועצה המזהיר את הציבור מפני הסכנה שברחצה בנהר מהווה פעולה הנעשית למעלה מאחריות המועצה על פי חוק. נטען כי השלטים נגנבים על ידי גנבי מתכות. הוא טען כי אין כל אפשרות מעשית לגדר את הנהר וכי למועצה אין סמכות למנוע כניסת מטיילים לאיזור. בחקירתו הנגדית הוא טען כי היו שלטים בדרכי הגישה, אולם לא היה מסוגל לספק פרטים באשר לטענה זו (עמ' 130 ש' 1-10). הוא תיאר כי תפקידו של סייר השדות מטעם המועצה אינו להגן על בני אדם אלא על רכוש וערכי טבע שעל פי הנסיון היו זקוקים להגנה, בעוד שלא אירע מקרה טביעה בנהר משך 20 שנים (עמ' 134 ש' 1-3). הוא גם טען כי חוק העזר חוקק בעיקר על מנת להגן על הטבע (עמ' 138, ש' 6-9).

53. העד צבי סלוצקי, מנכ"ל רשות הניקוז כנרת, אישר כי נהר הירדן, לרבות מקום האירוע, נמצא בתחום רשות הניקוז כנרת. לדבריו, מן ההיבט הניקוזי - הניקוז מאיזור גשר בנות יעקב ועד לבואכה הכנרת - שיפוע השטח חד ועל כן אינו מהווה כל בעיה של ניקוז מים. הוא ציין כי אין כל צורך לטפל בשטח גם במקרים של הצפה כיוון שמדובר באיזור של טבע פראי שאינו זקוק להסדרה כלשהי. הוא הוסיף כי רשות הניקוז אינה קשורה לשימושים תיירותיים בירדן או במקום אחר. הוא ידע לומר כי רשות הניקוז הציבה שלטים בירדן טרם תקופת כהונתו (עמ' 160 ש' 7-12).

54. בתעודת עובד ציבור שצורפה לתצהירו של סא"ל לימור ונמסרה מטעם המדינה ממינהל מקרקעי ישראל על ידי גורם במינהל מקרקעי ישראל (צורף לתצהיר מסמך 7) פורט כי הגשר משמש את הצבא למעבר כוחות בשעת חירום ותרגילים וכי שארית הזמן הוא אסור למעבר (לצבא). פורט עוד כי לא קיימת הקצאה מסודרת של המקרקעין למשרד הבטחון וכי אין החלטה בולמ"ב על הפיכת הגשר למקרקעין צבאיים. תואר כי נהר הירדן הינו חלק משמורת טבע פארק הירדן המוקצה לרשות הטבע והגנים על פי הסכם הרשאה מ- 30.10.1997 (נספח ב' לתצהיר 7, מסמך 2). יצויין כי ההסכם מעניק לרשות סמכויות שונות בשטח עד להכרזתו כשמורת טבע במסגרת תכנית תקפה. בין היתר, הותר לרשות לבצע פעולות כדלקמן:
"6. המינהל מתיר בזה לרשות לעשות בשטח את הפעולות הבאות:
א. (1) סימון שבילים, שילוט, הצבת פחי אשפה, הקמת בתי שימוש ניידים וגידור גבולות השטח.
.....
7. המינהל מרשה בזה לרשות ו/או הבאים מכוחה ו/או לפועלים מטעמה ו/או לפקחיה – כמוגדר בחוק גנים לאומיים ושמורות טבע תשל"ג-1963 (כל הנ"ל – "הרשות ו/או הפקחים"), לסייר בשטח בכל מקום בשטח שהמינהל מחזיק בו ו/או שהמינהל רשאי מכח כל דין להחזיק בו.
...
12. א. הרשות מקבלת על עצמה את כל החובות המוטלות על המינהל כעל המחזיק בשטח ומצהירה שהיא האחראית היחידה כלפי המינהל וכלפי כל אדם, גוף, מוסד אחר, על כל עבירה ונזק הנובעים מכל מעשה או מחדל שלה ו/או של הפקחים ו/או של המחזיק בשטח – על כל הכרוך ומסתעף מכך;" (הסכם הרשאה שמורות טבע שאינן מוכרזות, נספח ג' לתצהיר סא"ל לימור).

55. משה גלילי שהעיד מטעם רשות הטבע והגנים הינו פקח באיזור מטעם רשות הטבע שנים רבות, החל משנת 1982. בתצהירו הוא טען שהגשר נבנה בין מלחמת ששת הימים למלחמת יום כיפור. לדבריו, מדי פעם הצבא מבצע פעולות תחזוקה במקום, לרבות ניקוי המעברים מעת לעת. לטענתו, הגשר בבעלות הצבא. הוא ציין כי על מנת להכריז על השטח כשמורת טבע נדרש אישור משרד הבטחון וציין כי הלה דורש להחריג את שטח הגשר מהשמורה. צורף לתצהירו (מס' 18) מסמך "החלטה על פי סיכום הדיון מיום 30.8.99" הכולל תיחום 50 מ' דרומית לגשר ו-150 צפונית לגשר. בחקירתו התברר כי הדף שייך לקובץ שלא נמצא בשלמותו (לעניין זה אחזור בהמשך, ראו עמ' 12 ש' 20-24 לפרוטוקול). הוא טען שבמסגרת הסכם ההרשאה בין מינהל מקרקעי ישראל ורשות הטבע והגנים לא נכללו סמכויות לביצוע פעולות הגנה על בטיחות מטיילים. כפקח הוא הצהיר כי הוא פועל רק לשמירה על הקרקע מפני פלישות (בקר ורועים) או השתלטויות גורמים זרים במקום. בחקירתו הנגדית הוא תיאר שתפקידו הינו להגן על החי והצומח וכי אין זה כולל פיקוח על אנשים, ברם כאשר הוא רואה פעילות לא חוקית הוא משתדל למנוע עבירות מתוך מה שהוא כינה "אחריות ציבורית" (עמ' 11 ש' 12-15, ש' 24-26). הוא גם ציין כי ככלל רק במקומות שהרשות גובה כסף עבור הכניסה היא מספקת שירותי הצלה (כגון גן השלושה (הסחנה)- עמ' 12 ש' 1-2). הוא טען כי במקרה דנן צה"ל היה הגוף שסידר את שטחי החניה בקרבת הנהר (עמ' 12, ש' 6). הוא העיד כי ראה במספר הזדמנויות כלים של צה"ל מטפלים בסחף שהצטבר בגשר, אולם לא על בסיס קבוע (עמ' 13, ש' 7-11).

ממצאים לגבי האחריות לגשר ולאיזור הגשר

56. על סמך הראיות הנני קובע כי מדינת ישראל-משרד הבטחון נושאת באחריות לגשר, הן כמי שהקים אותו ומשתמש בו והן כמי שתופס את המקרקעין במקום. כאמור לעיל, לא היתה מחלוקת שהגשר הוקם על ידי הצבא או עבורו לצרכים צבאיים וכי הצבא הינו הגוף שמתחזק אותו עד היום. הנני קובע כממצא כי הצבא הוא גם הגוף המחזיק במקרקעין במקום ולא גוף אחר. בעניין זה מקובל עלי שהמסמך הבלתי שלם (ועל אף שהינו בלתי שלם) שהוצג על ידי העד גלילי, לפיו המקרקעין שבין 50 מ' דרומית לגשר ועד ל-150 מ' צפונית לגשר הינם בחזקת הצבא, שיקף את המצב בשטח לאשורו וההבנות שעל פיהן פעלו הצדדים השונים עוד לפי עריכתו. הנימוק להחלטה לקבל את המסמך כמהימן הינו כדלקמן: כל נושא המקרקעין בסביבת הגשר והגשר עצמו סובל מחוסר תיעוד. לא קיימים אצל אף גורם רשמי תכנית או היתר על פיהם הוקם הגשר. סוגיית החזקה במקרקעין בקרבת הגשר נמצאת באיזור דמדומים נדלנ"י – כפי הנראה כיוון שמדובר בשטח טבעי-פראי שטרם עבר הסדרה סופית. במציאות, הגשר קיים כמבנה מהותי בטבע, גשר רחב מימדים מעל הנהר אשר קיים מזה עשרות שנים. לעומת זאת, התיעוד בכתב לגביו כמעט ולא קיים בכלל. אף לצבא אין תיק מסודר לגבי הגשר. ככלל, יצויין כי מצאתי שעדותו של העד גלילי היתה מהימנה ועל אף שמדובר בעד מטעם צד אחד מתוך הצדדים למשפט, מדובר באיש רשות ללא עניין אישי בתוצאה ולא מצאתי סיבה מדוע יתן עדות בלתי נכונה או מטעה. לגבי נושא הגשר, כאשר קיים חסך מהותי של מסמכים אין מקום להתעלם מהמסמך שהוצג לפיו הצבא עומד על זכותו להמשיך לתפוס את המקרקעין הקרובים לגשר. לדברים הגיון גם מבחינה הנדסית כאשר הצבא מעוניין בשליטה על הגשר וסביבתו, בטווחים קרובים אליו היכולים להשפיע על יציבות המבנה. יתר על כן, העיד נציג הצבא, סא"ל לימור, כי הצבא אכן נהג לבצע עבודות תחזוקה בגשר ובסביבתו. עבודות אלו מעידות על שליטה בפועל במקום. אשר על כן, גם אם אין מקום לייחס לצבא תפיסת המקרקעין באופן רשמי, אין ספק כי הוא נושא באחריות לגשר עצמו היות והצבא תופס את השטח בפועל.

57. אף גוף אחר מתוך אלו שנתבעו או שצורפו כצדדים נוספים אינו צריך לשאת באחריות בגין הגשר וסביבתו הקרובה. לאף אחד מהם אין עניין בו ויש לראות את פועלם בסביבתו כפעילות לפנים משורת הדין אשר אינה צריכה להטיל עליהם אחריות בנזיקין. יתר הגופים לא היו שותפים, בכוח או בפועל, של הצבא בתפיסת הגשר וסביבתו הקרובה וברור כי הצבא נהג במקום "מנהג בעלים" אף אם עשה שימוש בגשר בתקופות מסויימות בלבד.

החלטת המשפחה לבלות במקום

58. מתוך הראיות עלה באופן ברור כי המשפחה חיפשה מקום לבלות במים היות ובני המשפחה הצטיידו מראש בבגדי ים. יתר על כן, לאור העובדה כי הם שהו במקום בשנה הקודמת ונכנסו למים (בהודעת האב למשטרה הוא אמר במפורש שהיו במקום בשנה הקודמת). בתצהירו אמר שהיו במקום בעבר בלי לפרט. האם אישרה בחקירתה ששנה קודמת נכנסו למים באיזור הגשר (עמ' 44, ש' 26-30). מקובל עלי כי היו מעוניינים על סמך נסיונם הקודם לחזור לאותו מקום. הנני מקבל את עדויות האם והאב כי עצרו לקבל מידע בעמדה של החברה להגנת הטבע בצומת מחניים, וכי גשר כפר הנשיא הומלץ כאיזור לטיול – אולם כפי שהאב עצמו העיד בחקירתו, הם כלל לא שאלו בנוגע לאפשרות של כניסה למים והוא הסתמך על נסיונו מהשנה הקודמת, אז נכנסו למים במקום (עמ' 9 ש' 9-13 16.9.09). האם העידה כי שאלו על אפשרות של כניסה למים אולם אין אני מקבל את עדותה בנקודה זו כמהימנה, בין היתר היות והיא סתרה את עדות האב (עמ' 42, ש' 17-23).

59. האב העיד בחקירתו הנגדית לב"כ הנתבעת 1, עו"ד גל
, כי החליט להתיר את הכניסה למים במקום על פי שיקול דעתו, בראותו את המקום ואת האנשים שלטענתו היו שם:
"ש. . . . אשאל שוב, במקום הזה היה מותר לטייל, על סמך מה החלטת שלמרות שאין שם שום סידורי הצלה או התאמה לרחצה כמו שיש בכל מקום מסודר, מותר להתרחץ.
....
ת. (חושב). בכל מיני שמורות של החברה להגנת הטבע שאנו נוסעים אליהן הרבה לא בכל מקום יש מציל, המים נמוכים ולא בכל מקום יש מציל.
ש. ומותר להתרחץ שם.
ת. אם כתוב שאסור אז אסור, אתה עושה שיקול דעת, אתה נמצא שם במקום, אם יש כלב מסוכן אתה צריך להבין שהכלב נושך. המים הם מסוכנים כמו כלב נושך שהוא מסוכן.
ש. האם אתה מסוגל לבדוק את מסוכנות המים?
ת. אני חושב שכן.
ש. אתה באותו מקום בדקת את מסוכנות המים והחלטת שאתה והילדים יכולים להכנס ונכנסתם.
ת. החלטתי כמו אנשים רבים שראיתי אותם עושים אותו דבר, המקום היה תמים, שקט, נכנסנו לתוך המים.
ש. מה ההכשרה שלך לבדוק אם אפשר לשחות במקום מסויים?
ת. זה לא היה איזור של שחיה, המים היו נמוכים, זה היה מקום לשכשך במים. (עמ' 13 ש' ,28 עמ' 14 ש' 7- 19).

60. האב סיפר עוד כי החזיק את בנו בן ה-9 קרוב אליו משך כל הזמן ששהה עמו במים על אף שהיו רדודים מאד, בגובה קרסוליים לטענתו (סע' 12 לתצהיר). בחקירתו סיפר כי עשה זאת כיוון שהבן ידע לשחות פחות טוב מהבנות. לטענתו, החזיק אותו קרוב בגלל שהבן קשור אליו. תשובה זו היתה בלתי מהימנה ומסקנתי מהעדות הינה כי האב החזיק אותו קרוב לגדה וקרוב אליו כיוון שחשב כי יהיה מסוכן אם לא יעשה כן (עמ' 19 ש' 13-31, עמ' 20 ש'1).

עומק המים ועוצמת הזרם

61. בתמונות שצולמו מהגשר על ידי המשטרה במקום בסמוך להתרחשות התאונה נראה בבירור כי ישנו זרם מים חזק בנהר, על אף שמדובר בתמונות באיכות ירודה (תמונות מ/1- העתקים של התמונות צורפו להלן). מעיון בתמונות איני מקבל את עדות האב כי לא נשמע רעש של זרם מים חזק במקום. בנוסף, האם סתרה עדות זו בחקירתה כאשר השיבה כי היה רעש מים במקום (עמ' 47, ש'27). כאן המקום להעיר כי ייתכן ולפי תפיסת האב, או מפאת העדר נסיונו, הוא לא זיהה את רעש הזרם כמשמעותי. האם הוסיפה בחקירתה כי בסמוך לגשר (מצד צפון) המים היו שקטים "עומדים" (עמ' 48, ש' 19-24). לאור האופי של הזרימה כפי שתואר על ידי המומחים, ותמונות מ/1 שהוזכרו לעיל איני מקבל עדות זו כמהימנה. מכל מקום ברור כי מטרים ספורים מעל הצד הצפוני של הגשר ניתן היה להבחין בזרימה חזקה.

62. בנוגע לעומק המים ומהירות הזרימה, האב אישר שהבנות היו בעומק מים מעט גבוה מגובה ברכיים, העומק בו הוא עמד (עמ' 9 ש' 24 – 26 לפרוטוקול הדיון מיום 16.9.09). עומק זה מתאים לתיאורה של האחות אלישבע אשר אישרה כי עומק המים הגיעו עד לירכיים שלהן. בנקודה זו אני מעדיף את עדות האב על פני עדות האם, בין היתר כיוון שהיה, לפחות בשלב מסויים, קרוב יותר לבנות. באשר לגובה פני המים בסמוך לגשר, מקובלת עלי עדות האב שהמים כיסו את הצינורות (עמ' 35 לפרוטוקול מיום 16.9.09 ש' 16- 18).

63. העדה תמר מנדלסון מסרה תצהיר מטעם התובעים. מדובר בעדה שביקרה בגשר בחודש יולי 1999 יחד עם משפחתה כאשר חוו אירוע היסחפות דומה לזה של הבנות אלישבע ונאווה ז"ל. בתצהירה סיפרה כי היא, בעלה ושני ילדיהם בני 7 ו- 3 הגיעו לגשר כפר הנשיא ביולי 1999 במסגרת טיול משפחתי. לדבריה, "ראינו במקום מטיילים נוספים, לרבות ילדים כשחלקם יושבים על גדות הנהר וחלקם טובלים במים..." (סעיף 3 לתצהיר- מסמך 3). בעלה ובנה הבוגר נכנסו לנהר בעוד שהיא ובנה הקטן "ישבו על הגשר" והסתכלו עליהם. לטענתה, "המים נראו נעימים ושקטים וגובהם היה בערך חצי מטר" (סעיף 4). כאשר בנה ובעלה הלכו במים במרחק כמה מטרים מהגשר הם נסחפו "תוך שניות" לכיוון הגשר ונבלעו מתחת לפני המים (שם). גרסה זו מופיעה גם במכתב שנשלח על ידה ללשכת השר לבטחון פנים מספר ימים לאחר האירוע בחודש אוגוסט 1999. במכתב היא פירטה כי "...במרחק 2-3 מטרים משפת המים והגשר, הם נשאבו עמוק לתוך המים בעוצמה אימתנית ונעלמו" (מסמךמ/4(1)). במכתבה היא עוד ציינה כי, "המפחיד הוא שהמקום המסוכן הזה נראה תמים לגמרי." את המכתב היא שלחה בעקבות כך ששמעה על מקרה הטביעה של נאווה שאר ישוב שאירע מספר ימים לאחר מכן והיא בקשה שינקטו צעדים לגידור המקום בעקבות הסכנה שהוא מהווה (שם).

64. בחקירתה היא חזרה על כך שבעלה ובנה נכנסו למים מהגדה המזרחית במרחק של 2-2.5 מ' מצפון לגשר (עמ' 51 ש' 21). היא גם סיפרה כי כאשר הם התקדמו מהצד המזרחי של הנהר לכיוון הצד המערבי, פתאום "נשאבו" מתחת לגשר בנקודה מסויימת (עמ' 52, ש' 3-6). היא העידה כי היו באותו זמן מרחק "שיחה" או "דיבור" ממנה כאשר היא ישבה על הגשר בצד המערבי (שם, ש' 4, 28-29). כאשר נשאלה כמה אנשים היו במים באותו זמן, השיבה -כעשרה (עמ' 52, ש' 14). בחקירתה היא ציינה כי אין לה היכרות או קשר עם משפחת שאר ישוב (עמ' 52, ש' 20-26). היא סיפרה עוד כי באי כוח התובעים לא שוחחו עם בעלה ולא ביקשו ממנו להעיד (עמ' 53, ש' 4-8).

65. עדותה בקשר למצב הנהר והמים בסמוך לגשר, לא היתה ברורה עד תום ולכן ביקשתי שתתאר כיצד נראו המים מצפון לגשר:
"לבימ"ש:
ש. תארי איך נראה הנהר מעל הגשר מצד צפון?
ת. לא עמדתי במרכז הגשר אלא בצד, נראה מים שלווים, זרם נמוך חלש, מקום נעים, לא היה תחושה של סערה או זרמים גדולים ושוטפים, זרימה שקטה ונמוכה.
ש. בסמוך לגשר מצד צפון היתה בריכה.
ת. לא ראיתי. במקום שנשאבו?
ש. כן.
ת. לא זוכרת." (פרוטוקול הדיון מיום 16.9.09 עמ' 55 ש' 8-15).

יחד עם זאת, היא טענה שבעלה נשאב לתוך הצינורות כאשר הוא עמד במים בגובה ברכיים (עמ' 55, ש' 23).

66. אין לי ספק בכנות עדותה של העדה מנדלסון או בנכונות התיאור הכללי כי בעלה נדחף מתחת לגשר על ידי הזרם. יצויין כי הנני נותן אמון בתיאורה כי באותו יום מטיילים טבלו במים, ואולם לא צויין בתצהירה היכן בדיוק היא ראתה אנשים ואם טבלו במלוא גופם, או כפי שטען העד גלילי כי לכל היותר מטיילים נהגו להרטיב את רגליהם. על כן, אין בעדותה כדי לבסס את הטענה כי מדובר במקום ששימש כאתר לשהייה במים. מכל מקום, על פי התיאור שנמצא במכתבה, בתצהירה, ובעדותה אין זה ברור שבעלה ובנה לא היו היחידים שהתקדמו לתוך המים ממש או אם היו אחרים שנמצאו בתוך הנהר. באשר לעומק המים ומצב הזרם, מכיוון שהיא עמדה בצד של הגשר נראה לי שמדובר בהערכה כללית ובלתי מדוייקת, דהיינו, כי היו מקומות שעומק המים היו כגובה הברכיים, אבל עדותה אינה יכולה לבסס את הטענה כי הנהר כולו היה רדוד ושקט. מסקנתי בייחס לעדותה הינה כי החלקים של עדותה שעסקו בתנאים ששררו במקום, כגון עומק המים, המרחקים השונים, ומהירות הזרם אינם ברורים או מדוייקים מספיק כדי להשתית עליהם ממצאים עובדתיים. יתר על כן, אין זה מובן לי מדוע נמנעו באי כוח התובעים מלהביא את בעלה לעדות – היות וברור כי הפרטים האמורים חשובים לביסוס טענות התובעים באשר לתנאים במקום וכי הוא שימש כמקום לרחצה או לבילוי במים. המנעות זו פועלת לחובת גרסת התובעים (בעניין הימנעות צד מלהביא עד רלוונטי - ע"א 143/08 בני חי קרצמן נ' שירותי בריאות כללית ואח', תק-על 2010 (2) 2688; י' קדמי על הראיות – הדין בראיה הפסיקה חלק רביעי תש"ע 2009 עמ' 1894).

67. ד"ר יעקב בלוך, מומחה להנדסה ובין היתר להיבטיים הנדסיים של גשרים שהעיד מטעם המדינה, התייחס לנושא הגשר. הוא הבהיר בתצהירו כי לא היתה אפשרות (בניגוד לנטען תחילה על ידי התובעים), לאור עונת השנה, להתחזקות פתאומית של הזרם בנהר כולו וקבע כי ישנה הגדלת מהירות הזרימה בקרבה לפתחי הצינורות:
"אין ספק שמהירות הזרימה בתוך הצינורות גדולה מזו שבחלק שלפניהן מכן כאשר שטח החתך קטן המהירות גדלה. כאשר הילדות התקרבו לגשר (או נסחפו אליו) הן יכלו להיסחף לתוך צינור שבו זורמים המים. צינור שבו המים עומדים לא מושך אליו דבר. גם במקרה שהצינור סתום בחלקו הגדול ומעט מים יוצאים בכל זאת מצדו השני מהירות המים בו תהיה קטנה, בהתאם לכמות היוצאת."(חוו"ד ד"ר י. בלוך, נספח 8)
לדברים אלו הוסיף בחקירתו כי:
"המים שזורמים בנחל או בנהר הירדן הם הספיקה שלהם היא קבועה. ככל שהחתך שהמים עוברים יותר קטן המהירות של זרם המים גדולה יותר. מה שקורה הוא שיש את הצינורות. לכן בתוך הצינור המהירות צריכה להיות יותר גדולה עד פי 3 או 4 מלפני או אחרי. מכיוון שמדובר בחתך של כשליש" (פרוטוקול הדיון מיום 23.9.09 עמ' 104 ש' 22 – 25).

68. בחקירה המשלימה הסביר העד כי לא קיימת תופעת "יניקה" למרות התחושה, וכי המים יכולים רק לדחוף. הדחיפה תהא חזקה יותר ככל שהמים זורמים מהר יותר (עמ' 100 ש' 8- עמ' 101 ש' 16, עמ' 102 ש'1-9) ד"ר בלוך הבהיר גם כי עומק המים היו לפחות 60-70 ס"מ (עמ' 101 ש' 14-17). בחקירתו הנגדית הוא הסכים לומר כי הגשר גורם להפרעה בזרימת המים בנהר במרחק קצר לפניו, כ-10 מטרים (103, ש' 19-22).

69. באשר למצב הנהר באותו יום, גובה המים ומהירות הזרימה, יצויין כי נטען תחילה בכתב התביעה ובחלק מהתצהירים (סעיף 7 לתצהיר אלישבע וסעיף 3(ה) לכתב התביעה) כי זרם המים בנהר החל להתחזק פתאום כאשר האחיות היו במים. תיאור זה עמד בסתירה לאמור בחוות הדעת של המומחים השונים והראיות אשר הובאו מטעם התחנה ההידרו-אלקטרית שהראו כי זרם המים באותן שעות נותר קבוע. מסקנתי הינה כי נכתב תיאור מטעה בכתב התביעה והתצהירים לגבי הזרימה ולאשורו של דבר, הזרם התחזק רק ככל שהבנות התקדמו לכיוון מרכז הנהר. יצויין כי הכללת הטענה של התחזקות פתאומית של כלל הזרימה בנהר - כביכול פרץ או נחשול של מים – מעלה תמיהות. בהודעות במשטרה לא הופיע כל זכר של טענה עובדתית זו והכללתה ללא בדיקה עובדתית על ידי באי כוח התובעים הביאה, בין היתר, להוספת צדדים מיותרים להליך (מצד- התחנה ההידרו-אלקטרית) ופגעה במהימנות גרסת התובעים.

70. בסיכומו של דבר, על סמך העדויות והראיות שתוארו לעיל, הנני קובע כי זרם המים במקום לאורך כל קטע הנהר הרלוונטי נראה מהיר והיה גלוי לעין שהיווה סיכון משמעותי לאדם הנכנס למים וכי עומק המים נע בין 60 ס"מ ל-100 ס"מ (גובה הצינורות) בחלקים העמוקים יותר של הערוץ.

שאלת השימוש במקום כאתר רחצה

71. העד סא"ל לימור טען כי הצבא לא היה מודע לכך שאנשים שוחים בסביבת הגשר אלא שמבקרים בסביבתו בלבד (עמ' 95 ש'1-4). העד ציין שהצבא ראה צורך לשמור על הגשר "בגלל שהוא נכס צבאי חשוב" (עמ' 95 ש' 24). בהמשך, בחקירתו החוזרת הוא הבהיר כי הסיבה היחידה לשמור על הגשר הינה למקרה של מלחמה (עמ' 99 ש' 15). ביחס למודעותו ומודעות הצבא שהיו אנשים ששחו במקום הוא השיב בחקירתו לשאלת ב"כ הנתבעת 1, עו"ד גל
:
"ש. נשאלת אם אתה מודע לאיזור הזה, כמה שנים אתה מכיר את המקום הזה אם מתרחצים שם או לא?
ת. אחד במסגרת התפקיד – אני במסגרת התפקיד לא ראיתי אף סיטואציה שאני ראיתי שם אנשים במים מתרחצים. אני גדלתי באיזור זה בילדותי, והאיזור הזה במשך השנים אפילו לא היה מתוייר שם ואנשים לא הגיעו למקום. אני לא ראיתי אנשים מתרחצים שם במקום בשום סיטואציה שאני מכיר." (פרוטוקול הדיון מיום 23.9.09 עמ' 97 – 98).

72. העד גלילי העיד שנכח במקום בתדירות של פעם בחודש במהלך כל השנים (עמ' 16 ש' 25 -26, עמ' 17 ש' 15, עמ' 18 ש' 6 – 9, עמ' 19 ש' 12 – 13). הוא העיד במפורש כי מעולם לא ראה אנשים נכנסים למים שם (עמ' 14 ש' 5-10):
"ש. אתה כאשר הסתובבת שם ראית שאנשים נכנסים שם למים?
ת. לא.
ש. לבית המשפט – בכל השנים?
ת. בכל השנים לא ראיתי אנשים נכנסים למים. מה שכן ראיתי, יושבים אנשים עם חכות.
ש. לבית המשפט – היו עדים שאמרו שזה מקום פופולרי לשכשוך במים?
ת. ממש לא."

73. לגבי הדרכה על מקומות עם כניסה למים למטיילים והסבירות של הכניסה למים הוא אמר לב"כ הנתבעת 1, עו"ד גל
:
"ש. אני שואל אותך משום שהיתה כאן אמא של הילדה שטבעה. הם אמרו שקבלו מידע באיזשהו דוכן על המקום הזה, והציגה זאת באופן כזה שהם אמרו שהם נוסעים עם ילדים ומחפשים מקווה מים והיה ברור שהם הולכים להכנס למים ואף אחד לא הזהיר אותם מפני כניסה למים, מה אתה יודע מההתנהגות בדוכנים?
עו"ד חמיש:
אני מתנגד. אמה של התובעת דיברה על הדוכנים של החברה להגנת הטבע, החברה להגנת הטבע זה אותו דבר כמו הרשות לשמורות הטבע? ...
עו"ד גל
:
אמרתי דוכני הדרכה. אני חוזר ושואל האם בדוכני ההדרכה שידועים לעד הציגו את העניין הזה משום שהציגו זאת כך ולדעתי לא נכון, אני רוצה תגובת העד.
ש. לבית המשפט – השאלה לא לגבי דוכן של הרשות.
ת. כפקח איזורי התבקשתי לא פעם אחת לתת עצות למי שיושב בדוכנים לאן להמליץ לטייל, מאוד מתקבל על הדעת וזכור לי גם שאמרתי שהירדן ההררי אחד המקומות היפים לטייל בו, בשום פנים ואופן ובשום הזדמנות לא המלצתי לא בעבר וגם לא היום, להכנס למים של הירדן, המים הם מזוהמים. הביוב של קרית שמונה ועוד ישובים והרבה רפתות חלקו מגיע לתוך המים האלו.
ש. לבית המשפט – יש ריח? אנחנו ראינו תמונות אבל אדם הניגש למים ירגיש שזה מזוהם?
ת. לא, יראה מים דלוחים ולא צלולים, כל השנה. מי שיחליט להכניס רגלו ביום קיץ חם, רק את הרגלים, אפשר להבינו שרוצה לשטוף את הרגלים ולא יותר מזה, בודאי לא להכנס עם פלג גופו התחתון ובודאי שלא למטרות רחצה גם לא ביום קיץ חם. (עמ' 16 ש' 1 - 22).

74. הוא תיאר בפני
ב"כ הנתבעת 1, עו"ד גל
את פעולותיו באותו יום וטען שלמרות שעבר במקום לא ראה אנשים נכנסים למים:
"ש. אתה מכיר את המקרה נשוא התביעה כאן.
ת. אני לא הייתי עד למקרה עצמו, קבלתי כאינפורמציה מאנשים אחרים במערכת הקשר. הגעתי לאחר מכן למקום. אני מעת לעת הייתי עובר במקום הזה, וגם בימים אלו כאשר אני עובר ואין זה תפקידי אני אוסף אשפה איפה שמטיילים משאירים אשפה.
ש. סמוך לפני אירוע זה עברת שם במקום?
ת. ודאי.
ש. זה היה קיץ. אתה לא ראית אנשים הנכנסים שם למים לשחות או ללכת בתוך המים.
ת. לא. אם הייתי מגיע ורואה אנשים המתרחצים במים או רוחצים רק את הרגלים הייתי מתריע בפני
הם ואומר שהמים מזוהמים והרחצה אסורה ומסוכנת ואין מציל במקום כזה." עמ' 16 ש' 23 – עמ' 17 ש' 4)
ועוד:
"ש. לעניין כניסה למים – זה מובן? הם לא נכנסים למים?
ת. המים מאוד לא מזמינים אנשים להכנס. המים האלה מלוכלכים ונראים כך. אם אתה שואל אותי קצת יותר, אני אומר כי הורים שיתנו לילדים שלהם להכנס למים – מטומטמים. (עמ' 21 ש' 27-30)

לעומת זאת, הוא תיאר שראה פעמים רבות אנשים שוהים ליד המים במקום, אך לא בתוכם (עמ' 19 ש' 26-27).

75. המומחה דוד לבקוביץ נתן חוות דעת מטעם מדינת ישראל בקשר להיבטים התפעוליים בטיחותיים של מקוואות מים טבעיים בטבע. העד הינו מומחה לתכנון אתרי רחצה וביצע עבודות רבות בתחום זה (לעניין מומחיותו עמ' 118 ש' 1-4). הוא ציין שהמקום אינו מיועד לרחצה:
"המקום איננו מיועד ואיננו מוסדר לרחצה – בטבע קיימים נחלי איתן, כמו 'הירדן ההררי', המאופיין בעיקר בזרימה חזקה של מים בכל ימות השנה, סלעים ועומקים משתנים סבך שיחים העלול ללכוד מטיילים וכן במים קרים מאוד. הרחצה במקורות המים בטבע לא הוסדרה עד כה, עפ"י חוק הסדרת מקומות רחצה" תשכ"ד – 1964 ולא בכדי מקורות המים בטבע נבדלים באופים ובמהותם מחופי הים ובריכות השחייה. הפעילות בטבע הפראי היא במהותה פעילות אתגר חווייתית וידוע לכל בר-בי-רב שאיננה מיועדת לרחצה כמו בריכות שחייה וחופי הים המוסדרים לכך" (חוו"ד לבקוביץ עמ' 7).

76. הוא טען כי מהירות הזרימה נראית היטב בקרבת הגשר (עמ' 8 לחווה"ד). לטענתו, חוזק הזרימה נראה היטב גם בחודשי הקיץ ואין מדובר במקום המטעה את העין עם "חזות תמימה ביותר" אלא נהר בעל זרימה חזקה (עמ' 9 לחווה"ד). הוא ציין כי ייתכנו מקומות עם מים שקטים אולם כי בסמוך לידם מבחינים בעין ובשמיעה בזרם חזק, כך שברור כי "כל בר-בי-רב סביר היה נשמר לנפשו" (תמונה מס' 7 לחווה"ד בעמ' 9). הוא גם טען כי אין מקום להצבת שלטים בטבע הפראי, בין היתר כיוון שניתן להבחין בקלות כי המקום מסוכן (עמ' 10 לחווה"ד). הוא הוסיף כי גידור ושילוט יגרמו לאבדן הטבע אשר ממילא אינו נמצא בשפע בישראל (עמ' 11 לחווה"ד). לטענתו, המצב מקביל לסיטואציה של חוף ללא שירותי הצלה שמהווה רשלנות מצד הנכנסים למים וגרוע מכך כיוון שזרם המים נראה היטב (עמ' 11 לחווה"ד). מנתונים שהביא, פילוג מקרי המוות במקורות מים בשנה נתונה הינו: 40 בחופי רחצה, 4 בבריכות שחיה עם שירותי הצלה, ו- 2 בלבד במקורות מים טבעיים אחרים (עמ' 12 לחווה"ד, עמ' 120,ש' 8-10). לטענתו, מספר הטביעות בטבע הפראי נמוך ואינו מצדיק נקיטת אמצעי בטיחות נוספים, שאינם ניתנים ממילא ליישום. לדעתו, המספר הנמוך מצביע על כך כי רוב הציבור מבין את הסכנה (עמ' 12 לחווה"ד). לטענתו, המקרה נגרם בגלל התנהגות המשפחה בלבד (עמ' 13 לחווה"ד).

77. בחקירה משלימה הוא טען כי אין בכלל מקום להתייחס לאיזור הגשר כאל אתר רחצה, אלא מקום בטבע הפראי בו אין "כלל כיוון של רחצה" (פרוטוקול הדיון בעמ' 109 ש' 5-9). בחקירתו הנגדית הוא טען כי יש להסיק על קיום איסור הכניסה למים על סמך רעש המים הזורמים והנראות של עוצמת הזרם והשכל הישר (פרוטוקול הדיון בעמ' 115, ש' 22-23). הוא נשאל על ידי ב"כ התובעים, עו"ד איל, אם הגשר יצר סיכון נוסף והשיב:
"יתכן. זה בסך הכל היה מקרה מוות היחיד שאני בדקתי אותו, היו מקרים במקומות אחרים בטבע שהיו פחות מסוכנים. קרה מקרה ובאותה מידה היית יכול לקבל ק"מ לפני כן את המכה בראש. אבל קרה מה שקרה המקום מסתבר שהיה מסוכן, הגשר יוצר סיכון נוסף, אבל לא היה מסוכן רק בגלל הגשר, יכול להיות שאם היתה נסחפת במפל יתכן שהיתה נהרגת" (פרוטוקול הדיון מיום 23.9.09 עמ' 116, ש' 2 – 6).

78. הוא המשיך וטען כי הצינורות לא מוסיפים סיכון אלא שהסיכון נובע מהזרימה החזקה (פרוטוקול הדיון בעמ' 116 ש' 9-10). לאחר מכן הוסיף וטען כי גם סלעים במים מהווים תוספת סיכון (פרוטוקול הדיון בעמ' 117 ש' 8).

79. בעניין שאלת השימוש במקום כמקום רחצה או בילוי במים, עדויות עדי ההגנה - ובייחוד עדותו של העד גלילי אשר הינו בעל הנסיון הרב ביותר מכל העדים שהעידו ביחס למתרחש במקום - היו משכנעות ומהימנות. לעומת זאת, העדויות מטעם התובעים היו פחות משכנעות. כפי שצויין לעיל, עדותה של העדה מנדלסון היתה מהימנה, אולם לא היתה מפורטת דיה כדי לבסס עליה ממצאים בנוגע לשימוש במקום כאתר רחצה ובעלה לא הובא לעדות מסיבה לא ידועה. עדויות בני המשפחה, לפיהן המקום שימש כמקום לבילוי בתוך המים לא היו מהימנות ברמה מספקת. העדפת עדויות ההגנה נובעת מהדברים הבאים: ראשית, התובעים לא הצליחו להביא עד ישיר נוסף לאירוע או אף לעובדה כי נכחו אנשים רבים במים באותו יום, למרות הטענה כי נכחו עוד אנשים במקום. קביעה זו כוללת גם את החומר שנאסף על ידי המשטרה בחקירת האירוע כאשר לא הוגשה הודעה שנגבתה על ידי מאן דהוא אחר שנכח במקום למעט בני המשפחה. שנית, למעט מקרה אחד נוסף שאירע מספר ימים קודם של משפחת מנדלסון (וגם הוא מעלה תמיהות בנוגע להחלטת בעלה להכנס למים בהתחשב בתנאים ששררו), לא הביאו התובעים שום עדות או תיעוד שמבקרים במקום נוהגים לשחות במים או לבלות בהם (וכפי שהוער לעיל, גם ביחס לאירוע זה הובאה עדות אחת בלבד ולא הובאה עדות הבעל שהוא זה שנסחף). כאן יובהר כי מדובר בתקופה ארוכה במהלכה יכלו באי כוח התובעים לאסוף ראיות לעניין השימוש במקום כמקום רחצה או שהייה במים. חלפו שנים ארוכות בין מועד האירוע לבין הגשת התביעה – מ-1999 ועד ל- 2005 ותקופה משמעותית נוספת חלפה מאז הגשת כתבי ההגנה של הנתבעים ב-2005-2006 ועד לשמיעת הראיות. למרות זאת, לא הובא ממצא שיתעד את הטענה כי המקום שימש כמקום רחצה או בילוי במים.

80. על בסיס האמור לעיל, הנני קובע כי גדת הנהר בקרבת הגשר באיזור בו שהתה המשפחה לא נועדה כמקום רחצה ולא שימשה מקום רחצה או בילוי במים בפועל.

הערה לגבי חוות דעת המומחה שהוגשה מטעם התובעים

81. לגבי חוות דעתו של צבי הר-שפר מיום 20.4.2007, עלי להעיר כי התמחותו הינה בגיאוגרפיה ותכנון ערים עם תואר שלישי במדעי הסביבה. בין פרסומיו מאמרים באקולוגיה, סביבה, טבע, נוף ומורשת. הנתבעים תקפו את חוות דעתו וטענו כי אין מדובר במומחה לנושא המתברר במשפט. לדעתי לימודיו ונסיונו מכשירים אותו להעיד על חלק מהדברים שנכתבו בחוות דעתו- ובעיקר הנושאים המתייחסים לטיולים באיזור, אולם לא על משטר הזרימה בנחל, לכל הפחות לא ברמה של עדות מומחה בנוגע להשפעת הגשר על הזרימה. בתחום זה אין לו הכשרה מתאימה והכוונה היא לאמור בעמודים 2-3 לחוות הדעת ולחלק מהמסקנות המתייחס לפרק זה. חוות הדעת המשלימה מיום 28.5.2008 התייחסה למספר נקודות בעדויות האחרות. העדר מומחיותו בנושאים של הידרולוגיה ותכנון גשרים, בלט בחקירתו. כמו כן, אין לו אותה מידה של מומחיות בנוגע לבטיחות במקומות שחיה וחופים כגון זו שהפגין המומחה לבקוביץ. עדותו בעניינים אלו אינה שווה יותר מהערכה של כל אדם בר-דעת ומהווה עדות שמיעה רגילה.

שילוט

82. העד גלילי העיד כי במועד האירוע היו שני שלטים באיזור, בדרכי הכניסה הצפונית והדרומית שהן הדרכים היחידות המאפשרות גישה לאיזור הגשר:
"... יש שם שני שלטים גדולים המוצבים בכניסה לירדן מדרום ומצפון באיזור כרכום. עשרת הדיברות למטייל. זה אומר שאתה נמצא באיזור ערכי טבע ועליך לשמור עליהם. לענייננו, כתוב שם מפורשות הרחצה אסורה.
ש. זה היה גם לפני האירוע?
ת. כן"
....
ש. לבית המשפט – מטייל העובר לכיוון הגשר ונוסע ברכב פרטי חולף על פני אחד השלטים?
ת. מצד צפון – מכיוון גשר בנות יעקב על ידי מיצד עטרת יש שם שלט כזה, על ידי כרכום הוצב שלט נוסף כזה, שלט גדול מאיר עיניים, על כללי התנהגות בתוך השטח.
ש. לבית המשפט – זה היה עוד בשנת 99'?
ת. כן. (עמ' 21, ש' 10- 23 לפרוטוקול הדיון מיום 17.2.10)

כמו כן הוא התייחס באופן מפורט להעדר אפשרות פרקטית לשלט את הירדן:
ש. אתם לא ראיתם במקום סכנה ולכן לא שלטתם אותו?
ת. זה לא רק זה. לא ניתן לאורך כל הירדן לשים שלטים, בכל מקום אפשר להכנס ויש זרימה של מים, מטיילים יכולים להכנס למים בכל מקום בו רוצים, אין מניעה טכנית להכנס למים בחלקים גדולים, בכל שביל המגיע למים אין סיבה וזה גם לא מעשי להציב שלט". (עמ' 15 ש' 11 – 15).

83. בקשר לתיאורים השונים ביחס לדרך שעשתה המשפחה באותו יום ושילוט הנמצא בה, הנני מעדיף את עדויותיהם של עדי ההגנה על פני אלו של המשפחה כאשר נטען על ידה כי לא היה שילוט האוסר על הכניסה למים בכלל. מקובל עלי שלא היו שלטים במקום הספציפי, על הגשר או בקרבתו, ברם יחד עם זאת, הנני מקבל את עדותו של העד גלילי שמאז ומתמיד נמצאו שלטים אשר אוסרים, בין היתר, על הרחצה בכניסות הראשיות לאיזור וכי המשפחה בהכרח עברה דרך אחת מהן היות ולא נטען כי נכנסה בדרך אחרת.

84. בעניין זה הנני מקבל את עמדת הנתבעים כי בתנאיי האיזור, שהינו איזור פתוח בטבע, לא חלה עליהם חובה, או אף אפשרות, לשלט את גדות הנהר. מקובלים עלי דבריו של העד גלילי שצויינו לעיל ועל כן הנני קובע כי השילוט בדרכי הכניסה היה מספיק כדי להעמיד מטיילים על הסכנה שבכניסה למים באיזור.

אי תחולת חוק הסדרת מקומות רחצה

85. לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי קטע הנהר בו ארעה התאונה לא נכלל בצו הסדרת מקומות רחצה (מקומות רחצה מוכרזים ואסורים בחופי ים כנרת ובנהר הירדן), תשל"ח-1978. בניגוד לטענת התובעים כי אי הכללת המקום משמע שאינו אסור לרחצה, דעתי הינה כי מדובר במקום לא מוכרז שהרחצה לא הותרה בו ולא נאסרה בו. דהיינו, מקור מים שצו אינו מתייחס אליו לכאן או לכאן אינו הופך למותר לרחצה וספק אם החוק חל עליו. ממילא, במקרה דנן קבעתי על פי העובדות שהוכחו כי המקום לא נועד מטבעו לרחצה או שחיה ואף הוכח כי לא שימש ככזה בפועל. יצויין כי בנוסף על כך שהמקום נמצא בלב הטבע הפראי במקום מרוחק מכל ישוב, הוא לא הופעל על ידי מאן דהוא, זכיין או גורם אחר ולא נקבעו דמי שימוש כלשהם עבור דמי כניסה או שהות בו.

במצב דברים זה לא הופרו הוראות הצו או החוק.

הביקור במקום

86. לאחר סיום שמיעת התיק והגשת הסיכומים, החלטתי לערוך ביקור במקום. הביקור נערך ביום 28.7.11 בנוכחות באי כוח הצדדים ותועד בפרוטוקול וצילומים. הביקור נערך לאור רצוני להתרשם באופן בלתי אמצעי מהאתר והתנאים השוררים בו.

87. ראשית, לגבי הדרך אל האתר. גם היום מדובר באתר מרוחק במושגים ישראליים שהגישה אליו ברכב אינה נוחה. הכניסה לדרך הגישה לאיזור הגשר הינה מהכבישים הראשיים, כביש מס' 91 בצפון וכביש מס' 8277 בדרום. דרך הגישה אינה סלולה על אף שהינה עבירה לרכב שאינו רכב שטח, הנסיעה איטית והדרך משובשת (דרך גישה שלישית מול הכניסה לישוב טובא זנגריא משובשת עוד יותר). לא קיימות דרכי גישה נוספות שבשימוש הציבור.

88. הגישה אל ערוץ הנהר מדרך הכורכר מחייבת ירידה בדרך עפר תלולה בצלע המערבית של ההר, שביום הביקור היתה עבירה רק לרכב שטח (יצויין כי ביום הביקור פעלו כלי רכב כבדים של צה"ל במקום). בכל מקרה, מדובר בירידה תלולה ומפותלת מרום הצלע המערבית של ההר שמעל הנהר לתוך איזור הערוץ בתוכו זורם הנהר. בתצפית מלמעלה, מפאת גודל השטח הפתוח הבלתי מופר וגודל ההרים המקיפים אותו משני צדדיו, מימדי הערוץ נראים קטנים. ואולם מלמטה, בתוך השטח המישורי ברוחב מספר מאות מטרים שבמרכזו עובר הנהר, אין כל מקום לספק כי מדובר בנהר פראי ובלתי נשלט. בתוך מישור הערוץ התגלה לעינינו גשר גדול מימדים, יצירה הנדסית מסיבית המסוגלת לעמוד בזרם השוצף של הנהר ולשאת על גביה טנקים. רוחבו של הגשר מספיק למעבר טנקים וכלים הנדסיים כבדים ואורכו מצד לצד כ- 25 מטרים. בנהר המים גועשים ומתקיימת בו זרימה חזקה ומהירה. מן הצד הצפוני של הגשר גובה המים הגיע עד לפתח העליון של הצינורות, כ- 16 במספר (כפי הנראה ישנו צינור אחד נוסף שלא ניתן היה להבחין בו). מן הצד הדרומי של הגשר נשפכים המים דרך צינורות המעבר וניתן להבחין על אף המחזה המרהיב של שצף המים כי למים גוון עכור במקצת. רעש חזק מאד של המים הזורמים בנהר והנשפכים מצינורות המעבר ממלא את כל האיזור ולא ניתן להתעלם ממנו. היפוכו של דבר, על מנת להישמע, יש צורך להגביר את הקול.

89. לא ניתן לטעות ברושם שהמקום מותיר על המבקר בו. אין זה אתר של "אטרקציה", או מקום לבילוי פסטורלי שקט ונעים בחיק הטבע. המקום הוא מקום של מפגש עם כוחות טבע פראיים: המרחב הפתוח, ההר התלול, הערוץ הרחב, והמים השוצפים. מן הרגע הראשון, אין כל ספק כי אין זה מקום שאדם סביר ייכנס לתוך מימיו, לא כל שכן יתיר את כניסת ילדיו.

90. התרשמותי היתה כי רושם זה היה שותף לכל הנוכחים, באי כוח הצדדים, ללא יוצא מן הכלל והדברים ניכרים בדבריהם בפרוטוקול. למראה המקום בא כוח התובעים מיד העלה טענה וחזר וטען כי לא קיים דמיון בין המראה שנתגלה בביקור לבין התנאים ששררו במקום ביום האירוע על אף שהביקור נערך (במכוון) בעונה הדומה לזו של מועד התאונה (זאת, בשונה מחלק מהצילומים שהוגשו במסגרת חוות הדעת בהן צולם המקום בחודשי החורף ובעתות שטפונות). לטענתו, חלו שינויים, הן במשטר הזרימה והן באופיין של הגדות (עמ' 183 ש' 18-23 עמ' 185 ש' 30-31, 186 ש' 2-11, עמ' 187 ש' 16-22).

91. כאן המקום לציין כי ייתכן תוואי הערוץ השתנה במידה מסויימת במהלך השנים, או באופן טבעי או כתוצאה מעבודות שנעשו לארוך הגדות על ידי הצבא. כזכור, סא"ל לימור העיד כי בשנת 2003 נעשו עבודות על מנת לתקן נזקים שונים בגשר. כמו כן, עלתה שאלה אם למרות הקרבה בין תאריך הביקור לבין תאריך האירוע מבחינת עונות השנה, מצב ספיקת המים בנהר דומה.

92. במהלך הביקור הוצגה תמונה מתמונות מ/1, אשר הינם הצילומים היחידים שצולמו ביום האירוע במסגרת החקירה המשטרתית, והצדדים השוו את התנאים הנראים בתמונה לאלו שנצפו בשטח. לצורך ההמחשה בוצע על ידי צילום מהמקום המשוער ממנו בוצעו צילומי מ/1 (בשים לב כי המצלמות שונות, תנאי האור שונים, ואיכות התמונות אינה אחידה- ניתן להבחין בסדק בביטון שעל הגשר בשתי התמונות לשם השוואה). התמונות מופיעות להלן:

תמונות מ/1 - מיום האירוע 3.8.99 –– מבט מקצה הגשר לכיוון צפון מהגדה המערבית (תמונות בחשיפה כפולה)
התמונות מיום 28.7.11 שצולמו על ידי – המבט מקצה הגשר לכיוון צפון מהגדה המערבית

93. ניתן היה להיווכח בעין במהלך הביקור מהשוואת תמונות מ/1 למצב בשטח כי קיים שוני מסויים בנהר בין יום האירוע לבין יום הביקור (השוני נצפה בשטח ונצפה גם בתמונות, אם כי ההשוואה בשטח טובה יותר). במועד הביקור נראה כי פני המים היו גבוהים במקצת בקטע הנהר שמצפון לגשר: כך למשל, ניתן לראות כי קבוצת הסלעים שבקדמת התמונה (לכיוון מערב) חשופה יותר בתמונת המשטרה מ/1 מאשר בתמונה מהביקור וקבוצת סלעים הנצפית בצד המזרחי של הנהר מעל לגשר בתמונת מ/1 היתה מתחת לפני המים בביקור. יחד עם זאת, ההשוואה הכללית בין תמונות מ/1 לבין השטח (וכאן בין שתי קבוצות התמונות) הותירה בעיני ללא ספק את הרושם כי הדמיון גובר על השוני. בשני המועדים התקיימה זרימה חזקה ומהירה והנהר שצף, ולדעתי תנאי המקום במהלך הביקור דמו לתנאים ביום האירוע.

94. לאור השאלה שעלתה בנוגע לשוני בזרימה, אפשרתי לצדדים להגיש לתיק לאחר הביקור נתונים באשר לספיקת המים בנהר בתאריך הביקור (נתונים אודות ספיקת המים ביום התאונה הוגשו במסגרת חוות הדעת). הוגשה תעודת עובד ציבור על ידי ב"כ הנתבעת 1 שנערכה על ידי ד"ר בני רופא מהשירות ההידרולוגי העובד ברשות הממשלתית למים ולביוב. לאחר שהוגשה, אפשרתי לצדדים להגיב לנתון האמור. ב"כ התובעים הגיבו כי בעקרון הם מתנגדים להגשת ראיה לאחר סיום שלב הסיכומים וצויין בנוסף כי אין במדידה כדי ללמד על הזרימה ביום האירוע לאור האפשרות של שינויים עונתיים ושנתיים (נטען גם כי מדידה בגשר הפקק אינה משקפת את הספיקה בגשר כפר הנשיא, טענה שאינה נכונה לאור האמור בחוות דעתו של גבעתי בעמ' 2 לפיה נהוג ונכון למדוד את ספיקת הנהר באותה נקודה). בנוסף, נטען כי לא מדובר בשינוי מזערי אלא שוני של כ- 20%-25% בספיקה.

95. על פי התעודה, הספיקה הרגעית בנהר מבדיקה שגרתית ביום 1.8.11 בשעה 08:40 עמדה על 4.122 מ"ק/שנ'. כידוע, על פי חוות הדעת שהוגשה (ד"ר גבעתי- מסמך מס' 9) במועד התאונה ביום 3.8.1999 הספיקה הרגעית עמדה על 3.2- 3.4 מ"ק/שנ' (כל המדידות נערכו באתר גשר הפקק בתחנה הידרומטרית שמופעלת על ידי השירות ההידרולוגי). לשם ההשוואה יצויין כי ספיקת השיא בנהר נמדדה בסך 214 מ"ק/שנ' (חוו"ד קליין בעמ' 2, מסמך 12). למען הסדר ולמען הזהירות יצויין כי כוונתי במתן אפשרות להגיש את נתון הספיקה נכון לתקופת ימי הביקור היתה מוגבלת לבדיקה כללית של השוני הנצפה במראה הנהר בין שני המועדים. מדובר בנתון אשר ניתוח מלא שלו מחייב חוות דעת מומחה, אולם ברור כי - והדבר אינו חורג מתחום הידע של כל אדם בר השכלה כללית - הספיקה הגבוהה יותר עולה בקנה אחד עם מה שנצפה בשטח, דהיינו שהמים בנהר היו גבוהים יותר במקצת מצפון לגשר (אולם לא בגשר עצמו היות ובשני המועדים המים הגיעו לחלק העליון של פתחי הצינורות) ביום הביקור מאשר ביום התאונה ועל כן מתחייבת זהירות בנוגע להסקת מסקנות מהביקור במקום. הנתון עולה בקנה אחד עם התרשמותי כי ביום הביקור זרמו יותר מים בנהר, אולם לא בהיקף שהיה בו כדי לשנות מהאמור לעיל בנוגע לכך שהדמיון בין שני המועדים גובר על השוני ביניהם ואין בנתונים שהוגשו כדי לסתור מסקנה זו.

96. בשולי הדברים יוער עוד כי הצילום שנעשה על ידי אינו מהווה באופן פורמלי חלק מהראיות אלא מהווה נסיון לתעד בתיעוד מלא ככל האפשר את הביקור בשטח, ומהווה אמצעי נוסף על הפרוטוקול לשמר את ממצאי הביקור במסגרת מסמכי התיק.

שאלת הפרת חובת הזהירות הקונקרטית

97. הקביעות שלעיל מעלות שאלה לגבי הפרת חובת זהירות קונקרטית על ידי הנתבעת, מדינת ישראל- משרד הבטחון. למען הסדר יצויין כי הנני יוצא מתוך נקודת הנחה כי ביחס למדינה קיימת חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, לכל הפחות, כבעלת המקרקעין ומי שתפס אותם בפועל (ראו ע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה (נבו, 4.1.2009), והאסמכתאות המוזכרות שם).

98. באשר לחובת הזהירות הקונקרטית נקבע בעניין ועקנין (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד לו(1) 113 (9.11.1982)) כדלהלן:
".7 כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה - את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק. השאלה הראשונה היא טכנית באופיה. תשובה שלילית עליה מסיימת את הבחינה, שכן באין אפשרות צפייה בפועל, אין חובת זהירות. אנחנו בתחום הרשלנות ולא בתחום החובות המוחלטות. השאלה השנייה היא נורמאטיבית באופיה, וקשורה בהכרעה ערכית באשר למה צריך לצפות בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי.
.8 בקביעתה של חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור, כי לא כל נזק צפוי (מבחינה פיסית) הוא נזק שיש לצפותו (במישור הנורמאטיבי). "אין דין שכל יצירת סיכון מטילה על אדם אחריות לכל תוצאה מזיקה שתיגרם בעקבותיה, אפילו אפשר לחזות תוצאה כזאת מראש" (השופט ויתקון בע"א 333/56 , בעמ' 622).

99. בעניין ועקנין המשיך בית המשפט וניתח נסיבות המקרה ופירט את הסיבות לקיום חובת זהירות קונקרטית והפרתה:
"המוטלת חובת זהירות קונקרטית על המשיבה 2(מפעילת הבריכה)?
.9 האם ביחסים שבין המשיבה 2(מפעילת הבריכה) לבין המערער קיימת חובת זהירות קונקרטית? האם הסיכון של היפגעות מקפיצת ראש במים רדודים הוא סיכון סביר? היש לראות סיכון זה כחלק מהוויית הרחיצה בבריכה? היש לראות סיכון זה במידת חומרה, המצדיקה נקיטת אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו? פשיטא, שמפעיל, המציב שלט, כי במקום פלוני הקפיצה לבריכה מותרת, ובאותו מקום המים רדודים, מפר את חובת הזהירות הקונקרטית, המוטלת עליו כלפי כל קופץ. בהצבת השלט נוצר סיכון בלתי סביר לכל קופץ (ראה:simmons v. the mayor, etc., of borough of [51] (1936) huntingdon). בדומה, אם המפעיל מתיר קפיצה ממקפצה, ואותה מקפצה חלקה באופן שהקופץ נוטה לצד המקפצה ולא לסופה, וכתוצאה מכך הוא קופץ למים ובהם סלעים, מפר במעשיו את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו (ראה: davies v. the mayor, alderman and burgesses of[52] (1974) the borough of tenbyלעומת זאת, פשיטא, שאם מתרחץ קופץ קפיצת ראש לבריכה, שאין בה כל מים, כאשר דבר זה גלוי וידוע, וכתוצאה מכך נפגע, אין מפעיל הבריכה חב לו כל חובה. על קופץ זה ניתן לומר, כי הוא "השתמש בבריכה שלא כדרך הבריות, והריהו דומה כמי שאיבד עצמו לדעת, פשוטו כמשמעו" (השופט חשין בע"פ 80/55 [13], בעמ' 1025). אך מה דינו של אדם, שקפץ קפיצת ראש במקום שאין בו מקפצה מיוחדת, ושאין בו שלט המתיר או אוסר הקפיצה, ובמקום שהבריכה מלאה במים, אך אלה רדודים? האם מוטלת על מפעיל הבריכה חובת זהירות קונקרטית כלפי קופץ שכזה? על שאלה זו אין להשיב תשובה מופשטת. התשובה מותנית בעובדות. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת בחללו של עולם, אלא מיוחדת היא למזיק ספציפי, לניזוק ספציפי, לנזק ספציפי ולהתנהגות ספציפית. כך, למשל, הוחלט, כי מפעיל בריכה, שעומק מימיה הוא תשעים סנטימטר, חב חובת זהירות כלפי ילד בן 7, אשר קפץ קפיצת ראש לבריכה ונפגע, שכן כלפיו
"המדובר בסכנה בלתי רגילה" (ת"א (ב"ש) 377/71 [42], בעמ' 294). מה הדין במקרה שלפנינו, כאשר בבריכה יש מקומות עמוקים ומקומות רדודים, והילד הניזוק הוא נער בן 15, היודע עומקם של המים אליהם קפץ? .10בפסק-דינה קבעה ערכאה הראשונה לאמור:
"האם נגרם לתובע נזק עקב אירוע שהיה יוצא דופן לגביו? תשובתי היא בשלילה. כל אדם בר דעת ובכלל זה גם נער בן 15שנה, מבין היטב ויודע להעריך את הסיכון שבקפיצה למים רדודים. קפיצה לבריכה שהמים בה מועטים ביותר כמוה כקפיצה לבריכה ריקה, אילו קפץ התובע לבריכה המיועדת לפעוטים שעומקה סנטימטרים ספורים, בודאי שלא היה איש מעלה על דעתו להטיל את האחריות על מאן דהו - זולת התובע. יושם אל לב ויודגש כי התובע אינו טוען כי טעה או הוטעה לחשוב שהמים באותו מקום עמוקים יותר מכפי שהיו באמת. גם לא היתה זו קפיצה שנעשתה בהיסח הדעת. התובע פשוט סמך על כושרו לבצע את הקפיצה כהלכה ונתבדה".
האם מעוגנות קביעות אלה בחומר הראיות? ראשון עדי התביעה היה הניזוק עצמו. הוא העיד - ודבריו נמצאו אמינים על הערכאה הראשונה - כי "קפצתי במקום זה הרבה פעמים. תמיד קופצים שם - כולם קפצו שם - לאיש לא קרה דבר". עד נוסף מטעם תובע היה מר יחזקאל יחזקאל, מדריך מקצועי להכשרה מקצועית, אשר במסגרת תפקידיו מביא תלמידים לבריכת השחייה. עלפי עדותו "הילדים קפצו מכל כוון לרוב במים רדודים ולא העמוקים. עד לקפיצה של התובע לא תארתי לעצמי שעלול לקרות מקרה כזה, היום אני לא מרשה לכתה שלי כלל לקפוץ ראש... אני עצמי קפצתי ראש במים הרדודים. לא תיארתי לעצמי שניתן להפגע מקפיצה כזאת". את העדות העיקרית מטעם התובע לעניין הסיכונים שבקפיצת ראש נתן מר אהרן בראל, מציל ומפקח הצלה, מוסמך על-ידי משרד הפנים ומשרד הרווחה. לו ניסיון של למעלה מחמישים שנה בענייני רחצה בבריכה, והוא מחברו של ספר "התרחץ בבטחון". בתצהיר, שהגיש לבית המשפט, ציין מר בראל, כי "בהתאם לנסיוני בני אדם - בין מבוגרים, בין בני נוער בגיל התובע באותה עת ובין ילדים קטנים יותר אינם מודעים לסכנה הטמונה בקפיצה למים הרדודים בכל צורה שהיא. גובה המים אף בשטח המים הרדודים מטעה, המים מפתים, מטעים ומהווים מלכודת, והקופצים משוכנעים כי לא יקרה להם מאומה. לדעתי הסכנה הטמונה בקפיצות מתרחצים במים הרדודים אינה פחותה מהסכנה מטביעה במים עמוקים". בעדותו בעל-פה הוסיף העד, כי "אחת הסכנות החמורות בבריכה היא קפיצה למים רדודים, מפעם לפעם יש מקרים של פגיעות בראש מקפיצות ראש או קפיצות למים רדודים, בקרירה שלי שמעתי על עשרות מקרים כאלה". הוא הסביר את הסיכון שבקפיצת ראש במים רדודים באופן הבא: מבחינים בין "קפיצת דג" שהיא קפיצה שטוחה, לבין "קפיצת נר" שהיא קפיצה אנכית. כל עוד הקפיצה היא "קפיצת דג", כאשר זווית הכניסה למים קטנה מארבעים וחמש מעלות, אין בקפיצה כל סכנה. הסכנה היא כאשר קופצים "קפיצת נר", וכאשר זווית הכניסה למים עולה על ארבעים וחמש מעלות. עד התביעה האחרון היה מר מאיר אזולאי, אשר מתגורר בבית-שמש ומתרחץ בבריכה. בעדותו הוא סיפר, כי לעתים קרובות הוא עצמו קפץ קפיצת ראש במים רדודים. למיטב זיכרונו, אף נפגע אחד הקופצים. הוא הוסיף, כי לאחר התאונה שוב אין "קופצים ראש" במים הרדודים, וכי המציל מונע זאת. דברים דומים העידו גם עדי ההגנה, אשר ציינו, כי הרבה היו קופצים ראש במים הרדודים".
.11מתשתית ראייתית זו ניתן להסיק שלוש מסקנות אלה: ראשית, בקפיצת ראש למים רדודים טמונה סכנה, שכן אם הקפיצה נעשית בזווית העולה על ארבעים וחמש מעלות ("קפיצת נר") יש בה סכנה לקופץ; הסכנה שבקפיצת ראש למים רדודים לא הייתה ידועה לניזוק, כשם שלא הייתה ידועה לנערים אחרים ולמבוגרים, אשר התרחצו בבריכה; שלישית, כי חרף הסכנה קפצו רבים קפיצת ראש, בלא שננקטו כל אמצעי זהירות. כתוצאה מכך התרחשו בעבר מספר פגיעות. מסקנות אלה אינן עולות בקנה אחד עם קביעתה של הערכאה הראשונה, כי "כל אדם בר דעת ובכלל זה גם נער בן 15שנה, מבין היטב ויודע להעריך את הסיכון שבקפיצה למים רדודים". כפי שראינו, הן נערים והן מבוגרים אינם מבינים ואינם יודעים להעריך את הסיכון שבקפיצת ראש למים רדודים. קביעתה של הערכאה הראשונה, כי "קפיצה לבריכה שהמים בה מועטים ביותר כמוה כקפיצה לבריכה ריקה", אינה מבוססת. הקופץ קפיצת ראש לבריכה ריקה אינו מצפה לנחות בבטחה. כמוהו כמתאבד. לעומת זאת, הקופץ קפיצת ראש לבריכה שמימיה רדודים, מצפה לנחיתה "רכה". מבחינתו שלו הקפיצה בטוחה, בעוד שהלכה למעשה הקפיצה מסוכנת היא, שכן כל כולה תלויה בהפרש קטן ביותר בזווית הכניסה למים. להפרש זה הקופץ אינו מודע, הוא אינו נזהר מפניו, והדבר עשוי להיות גורלי לגביו.
.12 על רקע תשתית עובדתית זו קמה ועומדת השאלה, האם צריך מפעיל בריכה לצפות התרחשותו של נזק בקפיצת ראש למים רדודים? האם חב המפעיל חובת זהירות קונקרטית כלפי הניזוק? לדעתי, התשובה על כך היא בחיוב. בהעמידו לרשות המבקר בריכת שחייה, יצר המפעיל אצל המבקר תחושה, כי השימוש בה הוא בטוח. לאור הסיכון הרב, הכרוך בקפיצת ראש במים רדודים, מחובתו של המפעיל לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע סיכון זה. הסיכון שבקפיצת ראש במים רדודים אינו סיכון, אשר ניתן לראותו כחלק משגרת החיים, ומהוויית הבריכה. נהפוך הוא; המים יוצרים תחושת ביטחון כי קפיצת ראש אינה מסוכנת, ואילו על-פי המציאות, תחושה זו מוטעית היא. הבריכה נוטעת ביטחון במקום שיש סכנה. בנסיבות אלה, קפיצת ראש במים רדודים יוצרת סיכון בלתי סביר."

100. הדברים שלעיל הובאו באריכות כדי להדגים את השוני בין המקרים: בעניין ועקנין הצליח התובע להוכיח במישור העובדתי כי היה קיים נוהג של קפיצת ראש במים הרדודים בבריכה בה נפגע, הן בעדויות ישירות והן בעדויות של מומחים. צוין כי מפעיל הבריכה יצר על ידי כך תחושה מטעה ובלתי סבירה של בטחון במקום בעוד שלאשורו התקיים סיכון משמעותי. לעומת זאת, במקרה בפני
י היו אלו הנתבעים שהצליחו להוכיח כי המקום כלל לא שימש כמקום רחצה ולא נתפס ככזה בעיני ציבור המטיילים שפקד את המקום. בנוסף, כפי שקבעתי לעיל, הסיכון שהמקום מהווה גלוי על פניו - הטבע הפראי, הזרם השוצף, והבידוד של האתר - כל אלו אינם אמורים לטעת בלבם של המבקרים תחושה כי יהא זה בטוח להכנס למים, אלא ההיפך הוא הנכון. יתר על כן, הורי המנוחה התירו את השחיה של ילדיהם תוך כדי כך שאינם משגיחים במרחק של "כמטחווי הזרוע" מכל הילדים, אלא מילד אחד בלבד ועוד יצויין כי האב התרחק מהילדות לאחר שהאם קראה לכולם לבוא לאכול.

101. על בסיס האמור לעיל, עלי לקבוע כי לא הופרה חובת זהירות קונקרטית על ידי המדינה. גם אם אניח כי התקיימה אפשרות טכנית לצפות את אירוע הנזק, כעניין של מדיניות נורמטיבית, המדינה לא היתה צריכה לצפות כי מאן דהוא ייכנס למים באיזור הגשר, לא כל שכן שאדם יתיר לילדיו להכנס אליהם. ללא קיום חובת זהירות קונקרטית, במישור הנורמטיבי לא מתקיים אחד מארבעת התנאים הדרושים לקיום עוולת הרשלנות. דרך ניתוח אחרת המגיעה לאותה תוצאה הינה דרך הניתוח שננקטה לאחרונה בע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה (נבו, 4.1.2009, בעמ' 10-13) אשר על פיה ניתן לבדוק אם היתה התרשלות תחת בדיקה מקדמית של קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית- לאור החובות המקיפות אשר חלות בחברה בת זמננו. במקרה לפניי, התשובה המתקבלת לאחר בחינת מכלול הראיות הינה שהמדינה לא התרשלה כלפי התובעים.

אי תחולת סעיפים 38 או 41 לפקודת הנזיקין

102. אין במקרה הנדון רלוונטיות לסעיפים 38 או 41 לפקודת הנזיקין. אמנם, הוכח כי הצינורות של הגשר הגבירו את עוצמת הזרם בתוך הגשר עצמו, אולם כאמור בחוות הדעת, בכל מקום שהנהר צר יותר כגון מקום שיש בו סלעים, זרימת המים באותו מקום מהירה יותר. ככלל, הוכח כי כל קטע הנהר באיזור מסוכן ביותר לרחצה ללא קשר לגשר, כתוצאה מעוצמת הזרם. הנסיון להפריד את הגשר מסביבתו, כאילו הוא בלבד מהווה דבר מסוכן כאמור בסעיף 38, הינו מלאכותי. מעבר לכך יוער כי גם אם אניח כי יש להחיל את סעיף 38 לפקודה אזי הוכיחה הנתבעת 1 שלא התרשלה מהסיבות שפורטו, גם אם אניח קיום חובת זהירות קונקרטית (כאמור לעיל, לא הופרה חובת זהירות קונקרטית, והמדינה לא היתה צריכה לצפות שמאן דהוא, שלא לומר ילדים, ייכנסו לנהר באותו איזור). ללא התרשלות כאמור, הסיכון שהגשר הוסיף למקום אינו מעלה או מוריד. אותם נימוקים חלים לגבי סעיף 41 לפקודת הנזיקין.

סיווג מקרי טביעה

103. ככלל, מקרי הטביעה שאירעו בטבע נחלקים לשלוש קטגוריות:
בקטגוריה הראשונה מצויים המקרים בהם מדובר במקום רחצה או שנמצא נתבע שאחראי על יצירת התנאים שהביאו למקרה הטביעה; באותם מקרים בדרך כלל נקבע כי חלה על הנתבע אחריות (לקטגוריה זו ראו: ע"א (חי') 1256/05 עזבון המנוח נסאר מג'יד ז"ל נ' מועצה אזורית עמק הירדן ואח', תק-מח 2008(2), 3314, (22.4.2008); ע"א 10457/04 ג'מיל עבדאללה אטריק נ' החברה לתפועל החוף השקט 1998 בע"מ ואח', תק-על 2007 (2) 478 (17.4.2007); ת"א(ת"א) 60870/04 עזבון המנוח אבו חסונה חאלד ז"ל ואח' נ' עיריית תל אביב יפו ואח', תק-של 2006 (4) 22421 (8.12.2006); ת"א(חי') 14437/98 עזבון יסאיס אסתר ז"ל ואח' מלכה ואח' תק-של 2004(2) 11883 (7.6.2004); בש"א(טב') 1956/02 יובל לנואל נ' מאיר אופק תק-של 2003 (1) 28099; ת"א(י-ם) 1289/98 עזבון המנוחה טלי וייס ואח' נ' ארנון חמל ואח' תק-מח 2002(4), 15738(1.10.2002)).

בקטגוריה השניה מצויים המקרים בהם מקרה הטביעה אירע במקום שלא נועד לרחצה, בכלל או באותו זמן. באותם מקרים בדרך כלל נקבע כי לא חלה על הנתבע אחריות (לקטגוריה זו ראו: ת"א(ב"ש) 2591/06 עזבון המנוח אלמטאלקה שריף ז"ל ואח' נ' עיריית אשקלון ואח' תק-של 2008 (1), 4013(16.1.2008)).

בקטגוריה השלישית מצויים המקרים בהם קיימת אחריות בגין המקום אולם מעשי הניזוק הובילו במידה רבה לנזק מפאת אשם תורם (לקטגוריה זו של מקרים ראו: ת"א(ת"א) 1351/03 אברהם שמואל ואח' נ' הקרן הקיימת לישראל תק-מח 2007 (3) 12123 (20.9.2007); ע"א עירית הרצליה נ' ארי כץ (נבו, 14.1.2009)).

104. כאמור לעיל, המקרה דנן שייך לסוג השני של המקרים, בהם לא חלה אחריות שהרי המקום על פניו לא נועד לרחצה או שהייה במים והיו אלו מעשי ומחדלי הורי המנוחה אשר הביאו באופן בלעדי להתרחשות התאונה. במילים אחרות, האשם התורם של הורי המנוחה הגיע לכדי אשם תורם מכריע אשר אינו מותיר מקום להטלת אחריות על הנתבעת 1.

התוצאה

105. מדובר בתאונה טראגית אשר הביאה למותה של ילדה קטנה במימיו של הירדן ההררי. יחד עם זאת, במישור המשפטי, מהנימוקים שפורטו לעיל, התובענה לפיצויים נדחית. עם דחיית התובענה נדחות גם כל ההודעות שהוגשו כלפי הצדדים האחרים.

106. בנסיבות, ועל אף ההוצאות שנגרמו לנתבעים והצדדים הנוספים אשר חלקם צורפו שלא לצורך לאור אי-דיוקים מיותרים בגרסה שהובאה בכתב התביעה, איני רואה מקום לעשות צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו. למען הסדר, לאור ההחלטה מיום 6.12.09 שלא להטיל הוצאות וכי כל צד ישא בהוצאותיו, מבוטלת החלטת הביניים בה נפסקו הוצאות בסך 15,000 ₪ למצד חשמל – שותפות.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

ניתן היום, ט"ז אב תשע"א, 16 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.

בית משפט השלום בחיפה
ת"א 11880-05 עזבון המנוחה שאר ישוב ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון
ואח'
1 מתוך 41








א בית משפט שלום 11880/05 עזבון המנוחה נאוה שאר ישוב ז"ל, בועז שאר ישוב, דגנית שאר ישוב נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, מועצה מקומית מבואות חרמון (פורסם ב-ֽ 16/08/2011)