פסקי דין על עירית קרית אתא | פסקי דין על הבית הלבן למסחר מוצרי צריכה | פסקי דין על יהודה אבני |

16469-07/10 חעק     21/08/2011




חעק 16469-07/10 עירית קרית אתא נ' הבית הלבן למסחר מוצרי צריכה בע"מ, יהודה אבני








st1\:*{behavior: }
בית משפט לעניינים מקומיים בקריית ביאליק



חע"ק 16469-07-10 עירית קרית אתא
נ' הבית הלבן למסחר מוצרי צריכה בע"מ
ואח'
חע"ק 38514-07-10 עירית קרית אתא
נ' יהודה אבני
חע"ק 39224-07-10 עיריית קרית אתא נ' יהודנ אבני




בפני

כב' השופטת
לובנה שלאעטה חלאילה


מאשימה

עירית קרית אתא


נגד


נאשמים

1. הבית הלבן למסחר מוצרי צריכה בע"מ
2. יהודה אבני



החלטה
רקע
1.
עניינה של החלטה זו בטענה מקדמית שהעלו הנאשמים ביחס לשלושה כתבי אישום שונים, מסוג ברירת קנס, שהוגשו נגדם במסגרתם הואשמו בהנחת ו/או הצגת טובין ו/או סחורה מחוץ לכותלי בית העסק, עבירה על הוראות סעיפים 2(ב) ו- 10 לחוק עזר לקרית אתא (שימור רחובות), תש"ך 1960 (להלן: "חוק העזר").
2.
הנאשמת מס' 1, חברה המפעילה עסק למכירת דברי ניקוי ומוצרים חד פעמיים ברחוב העצמאות 77 בקריית אתא; נאשם מס' 2 (להלן "הנאשם") הוא מנהלה.
3.
טענת הנאשמים ל'הגנה מן הצדק' הועלתה בפתח ישיבת ההקראה ובטרם מתן מענה לכתב האישום, ולבירורה של זו נקבע דיון מיוחד, במסגרתו הביאו הצדדים את ראיותיהם. בהמשך, הגישו סיכומיהם בכתב.
טענות הנאשמים
4.
הנאשמים עותרים לביטול כתבי האישום שהוגשו נגדם, בהתבסס על סעיפים 149 (10) ו-150 לחוק סדר הדין הפלילי, מפני שלטענתם נקטה המאשימה נגדם באכיפה בררנית פסולה עת החליטה להעמידם לדין. בין היתר נטען כי :
א.
בסמוך לבית העסק של הנאשמים פועלים עשרות רבות של עסקים אשר מוציאים טובין מחוץ לבתי העסק ומציגים אותם לראווה. המאשימה פועלת כנגד מקצת מבעלי העסקים ואינה פועלת כנגד אחרים כאשר אין היא נותנת הסבר מדוע החליטה לאכוף את חוק העזר דווקא כנגד הנאשמים ולא לאכוף אותו כנגד אחרים.
ב.
לאחר הגשת כתבי האישום נשוא ענייננו, המשיכה המאשימה לרשום דוחות כנגד הנאשמים, כאשר רישום הדוחות שעה שהתיק מתברר בבית המשפט מלמד על רדיפה ועל חוסר הסבירות וההגינות בהתנהלותה של המאשימה כלפי הנאשמים.
ג.
העבירות המיוחסות לנאשמים אינן חמורות ועניינן הצגת טובין מחוץ לכותלי בית העסק לצרכי פרנסה. האינטרס הציבורי בהעמדת הנאשמים לדין, הינו פחות מאשר בעבירות פליליות מעצם טבען ומהותן. לגישתם, ביטול כתבי האישום בנסיבות העניין לא יפגע באינטרס הציבורי אלא ישרת אותו ויאותת למאשימה לנקוט בהליכים נגד כל בעלי העסקים, שמציגים את מרכולתם מחוץ לכותלי בית העסק, ולא כנגד מקצתם.
ד.
הגשת כתב אישום כשעסקינן בהצגת טובין בשטח פרטי שאינו משמש מעבר (וזוהי, ככל הנראה, טענתם של הנאשמים כנגד האישום עצמו), מלמדת לטענת הנאשמים על התעמרות, שרירות וחוסר תום לב כלפיהם, שכן בעלי עסקים סמוכים אחרים מוציאים את מרכולתם אל תוך שטחים שמשמשים מעבר לציבור.
טענות המאשימה
5.
לטענת המאשימה, נטל ההוכחה לאכיפה בררנית מוטל לפתחם של הנאשמים והם לא הרימו נטל זה ולו לכאורה. הנאשמים לא הוכיחו כי הרשות לא פעלה לאכיפת החוק בצורה שווה ו/או כי האכיפה הלא שוויונית נעשתה לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא.
6.
אף בהנחה כי העירייה נוקטת באכיפה חלקית, הרי שזו נעשית בשל מגבלות של כוח אדם, תקציב, מינהל וכד'. מכל מקום – כך נטען - האכיפה החלקית אינה אכיפה בררנית וגם לו היה מוכח כי מתבצעת אכיפה בררנית, אין זה מוביל בהכרח לקבלת טענת ההגנה מן הצדק, או לביטול כתבי האישום.
טענתם של הנאשמים להגנה מן הצדק משמעותה המשך הפרת החוק ברשות בית המשפט ועצם העלאתה שירת את הנאשמים היטב באשר המשיכו בהפרת החוק.
ראיות הנאשמים
7.
בתחילת הדיון, הציגו הנאשמים באמצעות עד מטעמם, צלם בשם איתן לביא (להלן "לביא"), סט הכולל 96 תמונות שסומנו נ/1 עליהם הוטבע תאריך דיגיטלי של 17.6.2011. בתמונות נראים עסקים רבים המציגים את מרכולתם מחוץ לבית העסק.
לביא העיד כי התמונות צולמו, בין היתר, באזור המרכז בקרית אתא, ברחוב העצמאות וברחוב זבולון והוסיף כי העסקים המופיעים בתמונות נמצאים קרובים, יחסית, לעסקם של הנאשמים.
8.
הנאשם, בתורו, העיד כי החל את הפעילות בעסק ביום 1.2.2010, כאשר החברה - הנאשמת 1 שכרה את מבנה העסק והרחבה הצמודה אליו ושטחה כ- 60 מ"ר (הרחבה בה מוצגת הסחורה). הנאשם העיד כי מדובר בשטח פרטי שאינו משמש מעבר להולכי רגל, שכן במקום קיימת מדרכה המופרדת מהרחבה במעקה מתכת שבהמשכו קיימת גדר אבן שהעירייה בנתה. לטענתו, המבנה שימש בעבר לעסק אחר אשר השתמש ברחבה מחוץ לבית העסק.
הנאשם העיד כי מה שמאפיין את העסקים במרכז המסחרי של קרית אתא הוא שכולם מוציאים את הסחורה/מרכולתם מחוץ לבתי העסק.
9.
הנאשם העיד כי חלק מהעסקים המופיעים בתמונות נ/1, נמצאים ברחוב בו נמצא העסק שלו, והיתר במרכז המסחרי של קריית אתא. העסקים שצולמו הם ברח' העצמאות (בו ממוקם עסקם של הנאשמים), ברח' זבולון ובשדרות הציונות.
הנאשם התייחס לתמונות 1-5 בסט התמונות נ/1, והצביע על עסקים שונים העושים שימוש במדרכה אם באמצעות הנחת הטובין ואם באמצעות בניית סככות על המדרכות עצמן.
10.
הנאשם הגיש סט תמונות נוסף, אשר סומן נ/2, והעיד כי התמונות צולמו ביום 23.3.2011 וגם בהן נראים עסקים שסחורתם מוצגת לציבור מחוץ לעסק והגיש רשימה הכוללת שמותיהם של עסקים הנמצאים במרכז העיר, ואשר נוהגים להוציא סחורה מחוץ לבית העסק. הרשימה מונה 38 עסקים, והיא נערכה לשיטתו, בסיור שערך יחד עם בא כוחו במרכז העיר.
11.
הנאשם העיד כי לאחר פתיחת העסק הגיע למקום פקח עירייה בשם "כנפו", וזה אמר לו "אל תחשוב שאם אתה אח של מתי, שהוא חבר מועצת העיר, מותר לך לעשות מה שאתה רוצה". הנאשם דיווח לאחראי על הפקח ומאז נשלחו פקחים אחרים. הוא הסביר כי לאחר שהתחיל לקבל דוחות מהעירייה פנה לקבלת ייעוץ משפטי ובא כוחו פנה לעירייה והסביר כי כותלי בית העסק כוללים גם את הרחבה הפרטית הנמצאת בצמוד לו. העירייה לא נתנה תשובה עניינית ובמשך חודשיים או שלושה לא התקבלו דוחות ומכאן הניח כי טענתה נתקבלה, אלא שבהמשך חזרו פקחי העירייה להוציא נגדו דוחות.
12.
מעדותו של הנאשם עולה כי מצב זה, בו עסקים שונים במרכז המסחרי מוציאים את מרכולתם, נמשך מזה שנים והוסיף כי "קשה לי להאמין שעסקים מתנהלים 15 ו- 20 שנה כשכל יום נותנים להם דוחות".
13.
בשולי פרק זה אציין כי לסיכומיהם של הנאשמים צורף מכתב ערוך וחתום ע"י עו"ד עיני
מהמחלקה המשפטית של עיריית קרית אתא. המכתב נושא תאריך 3.3.11 ואליו צורפה רשימה לדו"חות שניתנו בגין הוצאת טובין מחוץ לבית העסק, לעסקים אחרים (12 בתי עסק) באזור עסקם של הנאשמים; המכתב נשלח לב"כ הנאשמים בתשובה לדרישה מטעמו בעניין.
14.
המאשימה, בסיכומיה, התנגדה להגשת המסמך בשלב הסיכומים. בשל הגשת המכתב בשלב מאוחר, ומאחר והצדדים חלוקים בדבר המשמעות שיש ליתן לו, מצאתי לבחון את טענותיהם של הנאשמים ואת התנהלותה של המאשימה בהתעלם ממכתב זה. עם זאת, מצאתי להעיר בעניינו הערות אלה :
א.
אין מדובר בתעודת עובד ציבור כפי שנטען ע"י הנאשמים, ולו מן הטעם כי הוא לא ערוך ככזו, והדרך הנכונה להצגתו של המכתב היתה באמצעותו של עו"ד עיני – עורכו, ולא ע"י צירופו, ללא רשות של ביהמ"ש, לסיכומים.
ב.
עם זאת ניתן היה לשקול קבלת המסמך בשלב הסיכומים, נוכח העובדה כי מדובר במכתב שנערך ע"י המאשימה עצמה וודאי שתוכנו אינו בא להפתיעה, ובשים לב לעובדה כי אין מדובר במכתב שעלה זכרו לראשונה בשלב הסיכומים, שכן למכתב זה התייחס ב"כ הנאשמים עוד בישיבה הראשונה עת טען כי המאשימה נתנה דו"חות ל- 12 עסקים מתוך 38 שנמצאים באזור והמאשימה יכלה 'לתכנן' את מהלכיה בתיק נוכח טענה זו.
ג. חרף האמור, לא מצאתי לבסס החלטה זו על המכתב משתי סיבות עיקריות :
האחת
, מפני שאילו מכתב זה היה מוגש בשלב הגשת הראיות של הנאשמים, ייתכן והיה מניע את המאשימה להבאת עדים שיתייחסו אליו, ואולי בדרך זו להראות כי מדובר ברשימה חלקית ולא ממצה לדו"חות שניתנו (כפי שנטען בסיכומים)
ושנית
, מפני שלא ברור אם הרשימה שערך עו"ד עיני מתייחסת לאותו מתחם עסקי בו ממוקמים אותם 38 העסקים שנמנו בנ/3. למעשה, נוכח העדר פירוט כתובות, הן בנ/3 והן במכתב זה, לא ניתן לדעת אם מתייחסים שניהם לאותו 'אזור' ומכאן גם קשה לבסס עליו מסקנות כלשהן.
ראיות המאשימה
15.
המאשימה הציגה, במהלך חקירתו הנגדית של הנאשם, את תמונות העסק של הנאשמים (ת/1) ו- (ת/2). התמונות נושאות תאריכים 30.12.10, 12.1.11 ו- 17.1.11 ובהן נראה עסקם של הנאשמים והרחבה הצמודה אליו, כשמעל הרחבה קיימת סככה עשויה מתכת ומכוסה בבד בצבע לבן. התמונות מימים 30.12.10 ו- 12.1.11 צולמו בשעות היום ובהן נראית סחורה רבה (כלי בית) מונחת ברחבה.
16.
מעבר לתמונות אלה, לא הגישה המאשימה ראיות כלשהן ולא ביקשה להעיד עדים מטעמה.
הגנה מן הצדק – המסגרת הנורמטיבית


17.
דוקטרינת ההגנה מן הצדק נקלטה במשפט הפלילי הישראלי בפס"ד יפת נ' מדינת ישראל (ע"א 2910/94, פ"ד נ (2), 221), במסגרתו נקבע כי ביהמ"ש מוסמך לבטל כתב אישום כשאין אפשרות להעניק לנאשם משפט הוגן או כשיש בניהול המשפט משום פגיעה בתחוש הצדק וההגינות. המבחן שנקבע באותו פס"ד הינו מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", כאשר הכוונה להתנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ולמקרה בו המצפון מזדעזע ותחושת הצדק נפגעת.

מבחן זה רוכך עם השנים ובפסה"ד שניתן בע"פ 4855/02
מ"י נ' בורוביץ
,
הורחבה תחולת ההגנה גם למקרים בהם מדובר בהתנהגות רשלנית של הרשות או בנסיבות שאינן תלויות ברשות עצמה, אך המבססות בבירור את המסקנה כי לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.
למעשה, בפס"ד זה הועבר כובד המשקל מהתמקדות בפעולת הרשות ומניעיה, להתמקדות בתוצאת הפעולה ביחס לנאשם.

18.
דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק" זכתה לעיגון חקיקתי כטענה מקדמית, ביום 15.5.2007, במסגרת סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נ"מ], התשמ"ב -1982 לפיו ביהמ"ש מוסמך לבטל כתב אישום במקרה ש"הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", וכבר נקבע (בע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל - ניתן ביום 30/4/08) מפי כב' השופט א. לוי :המבחנים שנקבעו בפרשת בורוביץ ימשיכו להנחות את בתי המשפט בבואם לבחון האם לקבל טענה של הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי.

המבחן בן שלושת השלבים שנקבע בפרשת בורוביץ ואומץ בעקביות בפסיקה עד כה, קובע כי על בית המשפט לזהות בשלב ראשון את הפגמים שנפלו בהליך ולעמוד על עוצמתם, במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. בשלב שני, יש לבחון אם יש בקיום ההליך הפלילי, על אף הפגמים, כדי לפגוע פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות ובשלב השלישי, יבחן בית המשפט אם ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים ויותר מידתיים, מאשר ביטול כתב האישון.

19.
אחד הפנים של הגנת מן הצדק, הוא אכיפה בררנית של החוק, והכוונה למקרים בהם הרשות אוכפת את החוק כנגד פלוני, אך לא כנגד אלמוני שעשה מעשה זהה או אף חמור יותר. אכיפה מעין זו נוגדת, למעשה, את עקרון השוויון בפני
החוק, במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין אנשים דומים או בין מצבים דומים.

20.
אכיפה בררנית נדונה בפסק הדין המנחה של בית המשפט העליון בע"פ 7014/06 מ.י. נ' לימור (2007), שם נקבע כי -

"
כאשר הרשות מפעילה מדיניות אכיפה אשר מפלה בין פלוני לאלמוני על בסיס שיקולים זרים כגון דת, גזע או מין, או כאשר היא נוהגת במדיניות של אכיפה שרירותית, יהיה זה מוצדק, במקרים מסוימים, לבטל את כתב האישום מכוח דוקטרינת ההגנה על הצדק. יחד עם זאת, חשוב לזכור כי לא כל אכיפה חלקית הינה בהכרח אכיפה סלקטיבית פסולה".
21.
ואכן לא כל אכיפה כזו נחשבת כאכיפה בררנית פסולה, ויש להבחין בין "אכיפה חלקית" לבין "אכיפה בררנית", כאשר הראשונה יכול שתהא אכיפה לגיטימית ולא פסולה, לעומת האכיפה הבררנית.

אכיפה חלקית אינה אכיפה פסולה, זאת נוכח משאבי האכיפה המוגבלים של הרשויות ומפני שלא כל עבירה ולא כל עבריין 'יזכו' לתשומת לב.

אלא, שאכיפה עלולה להיתפס כבררנית, להבדיל מחלקית, כאשר היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא.

22.
בבג"צ 9396/96 סימונה זקין ואח' ראש עיריית באר שבע ואח', פ"ד נג (3) 289, 307 נקבע לעניין זה :

"טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי... מכאן, כפי שמקובל לגבי טענה של פגיעה בשוויון, אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון" (הדגשות שלי ל.ש.ח.).

23.
על ההבחנה בין אכיפה בררנית לחלקית, חזר ביהמ"ש העליון ברע"פ 1252/06 שמואל טחן נ' מדינת ישראל,

שם נקבע כי יש להבחין בין אכיפה בררנית, שיסודה בטעמים מפלים ועל כן היא פסולה, לבין אכיפה חלקית המבוססת על נימוק עניני.


24.
בפס"ד בורוביץ הנ"ל, היתה הכרה באפשרות קיומה של אכיפה בררנית שאין מקורה בזדון הרשות או בשיקולים פסולים, וכך נאמר:

"איננו רואים מקום לפסול את האפשרות - שמטבעה תהא נדירה ביותר - שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים כך מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתב?אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה. ובדומה לאמת-המידה שעל-פיה מנחה בית?המשפט את עצמו, לעניין ביקורתן של החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהוגש - מטעמי הגנה מן הצדק - אם אכן שוכנע, כי בנסיבותיו של המקרה הנתון, ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממתחם הסבירות".

25.
עיון בפסיקת בתי המשפט המחוזיים והשלום מראה, שככלל אומצה הגישה כנוסחה בעניין בורוביץ (גם לאחר נתינתו של פסק הדין בעניין לימור), ובית המשפט נכון לבחון טענה של אכיפה בררנית, גם כאשר לא נטען, או לא הוכחו מניעים פסולים של הרשות.

26.
לסיכום

- ההחלטה להעמיד לדין כמוה ככל החלטה מינהלית, וככזו עליה לעמוד במבחנים המקובלים של סבירות, שיקולים ענייניים וכד'. נקודת המוצא הינה כי המאשימה שוקלת את השיקולים הרלוונטיים והעניינים טרם העמדת אדם לדין, כשהיא מקבלת החלטה כגון דא לאור החומר הראיתי ולאור השיקולים הציבוריים שעליה לשקול; אלא שאם לכאורה נמצא בראיות יסוד לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית, ועובר הנטל על הרשות להראות את הטעמים העומדים ביסוד שיקוליה.
ההכרעה אם אכיפה חלקית היא אכיפה מותרת, או שמא אכיפה בררנית ופסולה, תיגזר בדרך כלל מטיב מניעיה של התביעה ובשאלה אם האבחנה בין המעורבים נעשתה על יסוד שיקולים עניינים, כאשר הנטל לשכנע בדבר קיומו של שוני מהותי ורלוונטי מונח לפתחה.
דיון ומסקנות

27.
השאלה הראשונה שיש לבחון הינה, אם יש בראיות שהוגשו והוצגו ע"י הנאשמים כדי להוכיח, לכאורה, קיומה של אכיפה בררנית במובן זה שהרשות נקטה בהליכים נגד הנאשמים, בגין הוצאת סחורה מחוץ לבית העסק, ונמנעה מלנקוט באותם הליכים נגד עסקים אחרים, שיש להם מאפיינים משותפים עם עסקם של הנאשמים ונמצאים במצב דומה.
במידה והתשובה חיובית יש לבדוק, אם יש הצדקה לאבחנה שערכה המאשימה, וכאן עובר הנטל אל המאשימה להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, מתבססת בפועל על שיקולים ענייניים בלבד.

האם הוכח לכאורה קיומה של אכיפה בררנית?
28.
הנאשם הציג, כאמור, סט תמונות הכולל 96 תמונה שצולמו ביום 17.6.2011 (נ/1) וביום
23.3.2011 (נ/2), בנוסף לרשימה שהוא ערך המונה 38 עסקים, אשר עפ"י עדותו נוהגים להוציא את הסחורה/טובין שהם מוכרים מחוץ לבית העסק.
בתמונות נראים לא מעט עסקים המציגים את מרכולתם מחוץ לכותלי בית העסק. מדובר, בין היתר, בחנויות לבגדים, מוצרי בניה, כלי בית ומתנות, צעצועים, פרחים וחנויות לחומרי בניין וכלי עבודה. כפי הנראה בתמונות, חלק מהעסקים מציג את מרכולתו מתחת לסככה או גגון קבועים (דוגמת חנות הבגדים פאשא, מיני מרקט ספיק, מחסני להב, בראשית ומיני מרקט סירקין) ולכאורה יש בדבר כדי לחזק את עדותו של הנאשם כי עסקים אלה נוהגים באופן קבוע, להוציא את מרכולתם מחוץ לעסק וכי אין מדובר במקרה חד פעמי ש"נתפס" במצלמתו.
מהתמונות גם עולה כי חלק מהעסקים עושה שימוש במדרכה המשמשת למעבר הולכי רגל ומבלי שיש הפרדה כלשהי בין השטח המשמש את העסק לבין השטח המיועד להולכי רגל, דוגמת גדר, מעקה, או הפרש גבהים המפרידים בין השטחים, זאת להבדיל מעסקם של הנאשמים, אשר מהתמונות עולה כי קיימת בו הפרדה בין הרחבה הצמודה לעסק לבין המדרכה.
הנאשם העיד (ועדותו נתמכה גם בעדותו של הצלם) כי מדובר ב- 38 עסקים הנמצאים בקרית אתא, במרכז המסחרי וברחוב העצמאות, שם נמצא עסקו, ובמסגרתו עדותו התייחס לעסקים השונים תוך הפנייה לתמונות המאמתות את הטענות.
29.
עדותו של הנאשם היתה עדות עקבית ואמינה שקבלה חיזוק בתמונות שהוצגו ומאלה עולה כי

עסקים רבים, הנמצאים באזור בו נמצא עסקם של הנאשמים ובסמוך לו, נוהגים להוציא את סחורתם ומרכולתם ומציגים אותה מחוץ לבית העסק
. הנאשם העיד, ועדותו נמצאת אמינה עליה, כי מדובר בעסקים הקיימים באזור
שנים רבות
– חלקם אף כ 15 שנה – ו
במהלך כל השנים נוהגים הם להוציא מרכולתם כאמור.
30.
המאשימה בחרה, מטעמים השמורים עמה,

לא לזמן עדים ולא להביא גרסה נגדית
, אף לא לעניין הזמן בו קיימים עסקים אלה ולגבי מנהגם להוציא סחורה מחוץ לבית העסק, ובנסיבות אלה אני מקבלת את גרסתו של הנאשם כי מדובר בעסקים אשר נוהגים להוציא את הסחורה מזה שנים רבות.
31.
הנאשם לא טען כי המאשימה לא נוקטת בהליכים כלל נגד עסקים אחרים או כי היא לא נוקטת בהליכים נגד כל העסקים הכלולים ברשימה, אולם טען כי מדובר בעסקים הקיימים במקום שנים רבות ו"קשה להאמין" שהם מקבלים דוחות באופן יומיומי, משך זמן כה רב. הוא העיד כי לא ייתכן כי עסקים אלה היו 'שורדים' וממשיכים להתקיים עד היום, אילו היתה המאשימה נוקטת נגדם בהליכים בנוגע להוצאת הסחורה ויש לומר כי בדבריו של הנאשם יש הגיון וטעם רב, שכן קשה להלום כי עסק

המקבל דו"חות באופן קבוע ולאורך שנים רבות
ממשיך להפר את החוק, תוך התעלמות מהדו"חות, ואם זה המצב, כלומר שמתן דו"חות לא מרתיע את בעלי העסקים, אזי יש לתהות על התנהלותה של הרשות אשר לא נוקטת בהליכים אחרים (גם במישור האזרחי) נגד אותם עסקים כדי לאכוף את החוק בצורה אקטיבית, באופן שיביא להפסקת התופעה של השתלטות על מדרכה ציבורית ולא רק ע"י מתן וגביית דו"חות.
עדותו של הנאשם – עדות אשר לא נסתרה – כי מדובר בעסקים (לפחות חלק מהם) המתנהלים מספר שנים ונוהגים באותה שיטה, יש בה כדי ללמד, לכאורה, כי הרשות אינה אוכפת את חוק העזר נגדם, שכן ברגיל מתן דו"חות באופן קבוע ולאור זמן, יש בו כדי להרתיע את מפר החוק מלהמשיך בהתנהלותו.
32.
המאשימה אשר יש להניח כי בידיה כל הנתונים אודות העסקים הסמוכים לעסקם של הנאשמים ואודות ההליכים הננקטים, ככל שננקטים נגדם, או נגד חלק מהם, 'שמרה על זכות השתיקה', ולא הציגה ראיות כלשהן באשר להליכים שהיא נוקטת ואף לא טענה – לא בדיון ולא בסיכומים – כי היא נוקטת נגדם בהליכים.
ראוי היה כי המאשימה תפרט את מאמצי האכיפה שהיא נוקטת, ככל שנוקטת, נגד אותם עסקים ולא תסתפק בהכחשה כללית, ללא התייחסות עניינית לטענת הנאשמים בדבר אכיפה בררנית.

אי מתן תגובה עניינית ואי הצגת ראיות, הנמצאים בחזקתה וידיעתה הבלעדית של המאשימה, נזקפים לחובתה ומחזקים את טענות הנאשמים לאכיפה בררנית.
כידוע "הימנעות מלהביא ראיה מצויה ורלוונטית תוביל את בית המשפט למסקנה, שאילו הובאה היא הייתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה ... כלל זה הינו יפה הן במשפטים פליליים והן במשפטים האזרחיים (ע"א 27/91
שמעון קבלו נ' ק' שמעון,
מט (1) 450, עמ' 457).
33.
ודוק, אין מדובר בעסק אחד או שניים הנוהגים להציג את מרכולתם מחוץ לבית העסק, אם כי

עסקים רבים
שצולמו בתמונות שהציג הנאשם, המציגים
סחורה רבה
, לעיני כל, על המדרכה הציבורית; בנסיבות אלה, נוכח עדותו של הנאשם כי מדובר בעסקים אשר נוהגים לעשות כן שנים רבות, מאחר וניסיון החיים מלמד כי מתן דו"חות באופן קבוע יש בו כדי להרתיע את מקבל הדו"ח ולהניאו מהפרת החוק, ונוכח אי הצגת גרסה נגדית ואי הבאת ראיות ע"י המאשימה,
אני קובעת כי הנאשמים הראו, לכאורה, קיומה של אכיפה בררנית.
34.
משהגעתי כאן אציין כי לא נעלמה
מעיני העובדה כי גם הנאשמים, אשר קיבלו כ 20 דו"חות, ממשיכים אף הם להציג טובין ברחבה הצמודה, אלא שלא ניתן, לטעמי, ללמוד מהתנהלות זה לעניינם של אחרים, שכן מדובר בדו"חות אשר ניתנו לנאשמים משך תקופת זמן קצרה יחסית, ולא על פני שנים רבות ומפני שהתנהלותם של הנאשמים מלמדת כי הם לא התעלמו מהדו"חות; הנאשם העיד, כי לאחר קבלת הדו"ח/ות הראשונ/ים פנה לקבלת ייעוץ משפטי ובא כוחו פנה לעירייה והסביר כי הרחבה הצמודה לעסק הינה רחבה פרטית של הנאשם ואינה מהווה חלק מהדרכה הציבורית ומכאן שאין מדובר בעבירה על חוק העזר. כן העיד כי לאחר משלוח המכתב לא קיבל דו"חות משך תקופה של כשלושה חודשים ומכאן הניח כי עמדתו התקבלה. הדו"חות שניתנו לאחר מכן, ניתנו בזמן שהליך זה היה תלוי ועומד וכאשר הנאשמים מנהלים במסגרתו את הגנתם.
כמובן שאין בדברים אלה כדי ללמד כי הנאשמים רשאים היו להמשיך ולהפר את החוק, ככל שהם עשו כן (ובמסגרת החלטה אינה נזקקת למחלוקת בין הצדדים בעניין הרחבה הפרטית), בזמן ניהול ההליך ובכלל, אלא שבאים הם להבהיר כי אין ללמוד מכך שהנאשמים המשיכו להציג את מרכולתם ברחבה הצמודה, גם לאחר קבלת הדו"חות הראשונים, כי כך נוהגים כל העסקים האחרים.
האם מדובר באכיפה בררנית פסולה?
35.
הנאשמים הניחו, למעשה, בסיס ראייתי לכאורי לאכיפה בררנית, ובכך ערערו את החזקה בדבר תקינות המעשה המינהלי והעבירו הנטל לשכמה של המאשימה להראות, כי קיים שוני בין הנאשמים לבין בעלי עסקים אחרים באותו אזור והחלטתה להעמיד את הנאשמים לדין מבוססת על שיקולים ענייניים בלבד.

36.
כאמור, המאשימה בחרה שלא להביא עדים ולא להגיש ראיות כלשהן, מלבד תמונות עסקם של הנאשמים, ולא הצביעה על הבדלים מהותיים או אחרים בין עסקם של הנאשמים לבין עסקים אחרים היכולים להצדיק את התוצאה השונה. המאשימה לא רק שלא הביאה ראיות בניסיון לסתור את טענותיהם של הנאשמים, אלא שלא הציגה גרסה נגדית לטענות ולמעשה מעבר להכחשה כללית ועקבית בנוגע לטענותיהם של הנאשמים אין מאום.
37.
המאשימה לא הצביעה על אבחנה בין המקרה של הנאשמים לבין עסקים אחרים, הנובעת ממדיניות קבועה הקשורה לתכלית החקיקה הנאכפת, לא טענה כי עסקים אחרים, כולם או חלקם, קיבלו היתר להוצאת הסחורה ולא הפנתה לנוהל ו/או למדיניות אכיפה כלשהי ומכאן שהיא לא הרימה הנטל המוטל עליה.
38.
במסגרת סיכומיה, נטען לחילופי חילופין כי היא מבצעת אכיפה חלקית, בשל מחסור בכוח אדם והגבלות תקציב, אלא שטענה זו אין בידי לקבל שכן מעבר להעלאתה בעלמא ובאופן לא מפורט, אין לקבל את הטענה כי בשל מגבלות כוח אדם פקח מטעם הרשות נותן דו"חות לעסק אחד, ולא נותן דו"חות לעסק אחר הנמצא בסמוך לו.
מדובר בעבירה שאינה מחייבת בירור מיוחד של הפקחים וגם לא חקירה כלשהי, שכן הסחורה מוצגת מחוץ לבית העסק, לעיני כל ופקח שעושה סיור שגרתי במסגרת עבודתו, יכול ל'עבור' מעסק לאחר ולנקוט בגישה שוויונית כלפי כולם, והטענה בדבר מחסור בכוח אדם ותקציב, בנסיבות אלה דינה להידחות.
39.
בהקשר זה אני מפנה לפסה"ד שניתן בעת"מ 2111/08 סיימון דוקה נ' עיריית תל אביב (מחוזי תל אביב, ביום 16.3.2009), בו נדונה בין היתר טענתו של העותר לאכיפה סלקטיבית. העותר שם הראה, באמצעות צילומים שהציג, כי בעוד שחנותו נקנסה בגין פתיחתה בשבת ללא היתר, פקחי העירייה נראים עומדים בסמוך לחנות ממול, וחנות זו לא נקנסה בגין פתיחתה בשבת (באותו מקרה לא הוצגה ראייה פוזיטיבית בדבר אי מתן דו"ח לעסק שכן).
העירייה לא הכחישה עובדה זו ומשלא ניתן הסבר ענייני לאבחנה בין שני העסקים, קבע בית המשפט המחוזי כי מדובר באכיפה סלקטיבית מתוך שרירות.
באותו מקרה טענה המאשימה כי האכיפה השונה נבעה ממגבלות במשאבי האכיפה. בית המשפט דחה טענה זו, משנטענה באופן כללי ללא הפנייה לנוהל, הנחיה או מדיניות המבססת אותה, תוך שקבע : "הטענה לפיה לאור משאבי אכיפה מוגבלים נעשית אכיפה בצד אחד של הרחוב, ולא בצידו השני, למרות שפקח מטעם המשיבים רואה בבירור כי גם בצידו השני של הרחוב נעשה אותו מעשה נשוא האכיפה, איננה טענה סבירה, ויש בה טעם לפגם" (פסקה 30 לפסה"ד).
40.
חשובה לענייננו גם החלטתו של כב' השופט א. מגן ז"ל, שניתנה

בת"פ 3283/02 מדינת ישראל נ' מכבי ק. מוצקין סקצית הכדורסל לגברים בע"מ ואח',
שם טען הסניגור כי עניינם של הנאשמים אינו שונה מהמקרה של התזמורת הסימפונית בו החליט היועץ המשפטי לממשלה להפסיק את ההליכים נגדה ונגד מנהליה.
המאשימה שם, לא הסבירה במה שונה המקרה הנדון מהמקרה של התזמורת ולא הביאה בפני
בית המשפט את החלטת היועמ"ש לממשלה. בית המשפט קבע כי "הועלתה טענה של איפה ואיפה והתביעה, שבידיה כל המידע הרלבנטי, בחרה שלא לגלותו ולמעשה שמרה על זכות השתיקה" ומכאן, החליט לקבל את הטענה של הגנה מן הצדק והורה על מחיקת כתב האישום נגד הנאשמים.
בית המשפט המחוזי בחיפה, דחה את הערעור על החלטה זו ובמסגרת פסה"ד שניתן בערעור (ע"פ 488/05)
נקבע כי :

".. כדי לקבל את טענת המשיבים להגנה מן הצדק, היה די בכך שב"כ המשיבים העלה את הטענה להגנה מן הצדק בהסתמך על הנתונים שהיו ידועים לו על פרשת התזמורת ובכך הניח לכאורה את טענתו. מנגד ב"כ המערערת לא עשה דבר על מנת לסתור את טענת המשיבים להגנה מן הצדק בפני
ביהמ"ש קמא, זאת כאשר שיקולי היועמ"ש בעניין פרשת התזמורת נמצאים בידיו ולא בידי ב"כ המשיבים".
41.
בענייננו, המאשימה לא ניסתה לסתור את טענותיהם של הנאשמים, לא טענה כי היא פועלת גם נגד עסקים אחרים, ולא עמדה בנטל להראות כי האכיפה נגד הנאשמים, מתבססת על שיקולים עניינים, המצדיקים את האבחנה בינם לבין אחרים. מהתשתית הראייתית הקיימת בתיק, לא ניתן לקבוע כי הרשות פעלה מתוך זדון (והנאשם לא טען זאת), ואולם ניתן לקבוע כי מדובר באכיפה בררנית, שלא הוסברו טעמיה, ומכאן שהיא נעשית ללא הצדקה עניינית ותוך פגיעה בעקרונות הצדק והשוויון.
42.
זה המקום לציין כי בפסיקה קיימים לא מעט מקרים בהם בתי המשפט הגיעו לתוצאה כי מדובר באכיפה בררנית אסורה, אף לאחר שהרשות העידה פקחים/עדים מטעמה והציגה נתונים נוספים בפני
בית המשפט אך לא הצליחה להוכיח כי מדובר במדיניות אכיפה סבירה.
ראה למשל בר"מ 102167/05
מדינת ישראל נ' אולשטיין גיל
- באותו מקרה יוחסה לנאשם עבירה של פתיחת חנות מעבר לשעות המותרות, ללא היתר, ובניגוד לחוק העזר. להגנתו, טען הנאשם כי
העירייה נוקטת באכיפה בררנית. לאחר שבחן את מסכת ראיות הצדדים ושמע את
עדויות פקחי העירייה, מצא בית המשפט כי האכיפה מבוצעת על סמך תלונות, ונעשית רק כלפי העסק הקונקרטי לגביו נמסרה תלונה, בהתעלם מיתר העסקים הדומים הצמודים או סמוכים לו, בהם מתבצעת באותה עת אותה עבירה ממש. בית המשפט קבע כי מדובר באכיפה בררנית הנעשית בשרירות גרידא, ללא הצדקה עניינית ויש בה פגיעה ממשית בעקרונות הצדק ומראית פני הצדק.
בעפ"א (מרכז) 32016-11-09
ריינר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה
, מצאה כב' השופטת אהד להיעתר לעתירת הנאשם לביטול כתב האישום, לאחר נמצא שמבין מספר משתלות באותו איזור, נחקר רק עניינו של הנאשם לעניין שימוש חורג במקרקעין ורק הוא עמד לדין. בית המשפט לא מצא כי במקרה זה פעלה הרשות מתוך זדון דווקא, אך כיון שנוצר מצב של אפליה בפעולה לא-סבירה של הרשות – די בכך להטות את הכף כנגד ערך ההרתעה ולהצדיק ביטולו של כתב האישום. למצער, כך עולה מפסק הדין, קיומו המוכח של מצב שכזה מעביר את נטל ההוכחה לרשות, שתצביע על טעם מוצדק לאבחנה בין הנאשם לאחרים במצבו, ואם היא תיכשל בכך, המסקנה תהא שמדובר באכיפה בררנית הנובעת משרירות.
43.
בע"פ (י-ם) 30636/06

מדינת ישראל נ' מטר נדיה
(מחוזי ירושלים 19.7.2007) התייחס כב' השופט צבי סגל לעניין הוכחתה של טענת האכיפה הבררנית באומרו:
"
אין להתנות פסלות האפליה אך ורק בהוכחת היותה מכוונת וזדונית, שכן אז יידרש מהנאשם לעמוד בנטל ראייתי מוגבר שקשה עד מאוד להשגה, מה גם שיתכן שפעולת הרשות – בתום לב יסודה
"
(פסקה 16 לפסה"ד).

באותה רוח נקבע בע"פ (ת"א) 70095/08 מ"י נ' אור :
"ודוק – טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון ... לשם הוכחת פגיעה בשוויון לא נדרשת בהכרח הוכחה של הפלייה מכוונת וזדונית ואין לשלול אפשרות כי הפגיעה בשוויון תהיה פועל יוצא של פעולת רשות שבתום לב

יסודה"
.
למקרים אחרים בהם בוטל כתב האישום בשל טענה של אכיפה בררנית, שלא נבעה ממניע זדוני או שיקול פסול במובהק ראה גם ע"פ (מרכז) 12731-08-09 מ"י נ' משולם (2010) ו – ת"פ (מחוזי ירושלים) 1274/00 מ"י נ' מודגל בע"מ (2010)
44.
לסיכום

פרק זה אומר כי המאשימה לא הרימה את הנטל המוטל על שכמה להראות כי האבחנה בין עניינם של הנאשמים לבין בעלי עסקים אחרים, שלא הוגש נגדם כתבי אישום, הינה אבחנה עניינית. מכאן, ועל אף שלא הוכח כי אבחנה זו מקורה במניע זדוני, אני קובעת כי מדובר באכיפה בררנית, שאינה מוצדקת והפוגעת באופן ממשי בעקרונות הצדק והשוויון.
סוף דבר
45.
לאור המקובץ, אני מוצאת לקבל את טענתם של הנאשמים בדבר אכיפה בררנית שנקטה המאשימה ללא טעם מוצדק. התנהגות זו של המאשימה פגעה בניהול הליך הוגן ולא מצאתי כי ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום.
אין בדברים אלה כדי ליתן הכשר להפרת חוק העזר, אשר אין חולק כי הוא משרת מטרה חשובה, ואולם האינטרס הציבורי בשמירה על החוק דכאן, נסוג מפני האינטרס הציבורי בשמירה על השוויון וההגינות וניהול משפט הוגן.
ובשולי החלטה זו – אם כי לא בשולי העניין – יש להנחות את המאשימה לאכוף בעתיד את חוק העזר, באופן שוויוני ביחס לכל בעלי העסקים הנמצאים באותו מתחם ו/או הנוהגים בצורה דומה ובאותן נסיבות, מלבד במקרה שהאבחנה ביניהם מבוססת על מדיניות מושכלת, עקבית ומבוקרת בה היא נוקטת.
אשר על כן, אני מורה על ביטול כתב האישום נגד הנאשמים בשלושת התיקים שבכותרת.
המזכירות תמציא החלטה זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"א אב תשע"א, 21 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.








חעק בית משפט לעניינים מקומיים 16469-07/10 עירית קרית אתא נ' הבית הלבן למסחר מוצרי צריכה בע"מ, יהודה אבני (פורסם ב-ֽ 21/08/2011)