פסקי דין על א.וייס בנייה ופיקוח בע"מ | פסקי דין על עופר גבריאל | פסקי דין על סיגל גבריאל | פסקי דין על טופ קיסריה ואח' |

38302-02/10 עא     26/08/2011




עא 38302-02/10 א.וייס בנייה ופיקוח בע"מ נ' עופר גבריאל, סיגל גבריאל, טופ קיסריה בע"מ ואח'








st1\:*{behavior: }
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 38302-02-10 א.וייס חברה לבניין ופיקוח בע"מ נ' גבריאל ואח'




בפני
:
כב' השופטת שושנה
שטמר – אב"ד
כב' השופטת ברכה
בר-זיו
כב' השופט דר' עדי
זרנקין

המערערת בע"א 38302-02-10:


המערערים בע"א
40237-02-10 :
א.וייס בנייה ופיקוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בן נתן ושות'

1. עופר גבריאל
2. סיגל גבריאל
ע"י ב"כ עו"ד יוסף סגל ואח'



נגד

המשיבים בע"א 38302-02-10:







המשיבים בע"א
40237-02-10:





1.עופר גבריאל
2.סיגל גבריאל
ע"י ב"כ עו"ד יוסף סגל ואח'

3.טופ קיסריה בע"מ
4.רונן קריסטל
5.הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל
ע"י ב"כ עו"ד גדי טל

1. טופ קיסריה בע"מ
2. א. וייס חברה לבניין ופיקוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ארדינסט בן נתן ושות'
3. הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל
ע"י ב"כ עו"ד גדי טל


ערעור מיום 22/02/2010 (38302-02-10) וערעור מיום 23/02/2010 (40237-02-10) על

פסק דין
מיום 07/01/2010 של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט יהושע רטנר) בת.א. 2231/08


פסק דין


השופטת שושנה שטמר
:

בפסק הדין, נשוא ערעורנו, התקבלה תביעתם לפיצויים של בני הזוג גבריאל כנגד החברות א. וייס בנייה ופיקוח בע"מ וטופ קיסריה בע"מ, ונדחתה כנגד הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל.
בקליפת האגוז אתאר את עיקר המחלוקות כך: האם אחראית רשות רישוי (הועדה המקומית לתכנון ולבניה) כלפי רוכש דירה מקבלן, כאשר הקבלן-המוכר הקטין את שטח המגרש שבו נמצאת הדירה שנקנתה, ובנה גדר בתוך השטח המופחת, שלא בהתאם להיתר הבניה; האם אחראי הקבלן-המבצע, שהתקשר עם הקבלן-המוכר לבצע עבורו עבודות בניה, לנזקים של רוכשי הדירה עקב הקטנת שטח המגרש על ידי הקבלן-המוכר, עמו התקשרו רוכשי הדירה; האם אחראי קבלן-מבצע, שקיבל המחאת זכות מהקבלן המוכר על חובות רוכש הדירה כלפי הקבלן-המוכר, גם לנזק עקב הקטנת שטח המגרש.
רקע עובדתי
1.
חב' טופ קיסריה בע"מ (להלן "טופ") יזמה פרויקט בניה למגורים בשכונה 3 ברחוב הלבנה בקיסריה, במסגרתו התקשרה ביום 5/3/07 עם בני הזוג גבריאל, שהם המערערים בע"א 40237-02-10 והמשיבים 1 ו-2 בע"א 38302-02-10 (להלן - "גבריאל") בהסכם מכר, לפיו גבריאל ירכשו את הזכויות בדירה בת 6 חדרים ומרתף בבית דו משפחתי, על מגרש בגודל 250 מ"ר, במקרקעין הידועים כמגרש 29 בגוש 10620 (להלן- "הדירה").

תשריט שצולם מתוך היתר הבניה של הדירה, צורף כנספח להסכם המכר, ואף בו נכתב כי המגרש שעליו תבנה הדירה,
הוא בשטח 250 מ"ר.

2.
החברה הקבלנית שביצעה את הפרויקט היא חברת א. וייס בניה ופיקוח בע"מ (להלן גם- "וייס"), שבנתה את הדירה בפועל. היא התקשרה עם טופ בחוזה לקבלנות משנה לבניית הדירות.

3.
מספר חודשים לאחר החתימה על הסכם המכר, בחודש 11/07, גילו גבריאל כי טופ קיסריה בנתה בצמוד לדירה, בתוך המגרש שהיה מיועד לדירתם, גדר שלא במקום המיועד לה על פי היתר הבניה. מיקום הגדר שם הקטין את שטח המגרש מ- 250 מ"ר ל- 176 מ"ר. הסתבר, שטופ נקלעה לסכסוך עם משפחה אחרת, משפחת גור (להלן- "גור"), שמגרשה צמוד למגרש של גבריאל, אולם אינו כלול בשטח הפרויקט. גור רכשו את מגרשם שנים לפני שטופ רכשה את המקרקעין לפרויקט. הסכסוך היה בנוגע לשטח המגרש של גור. טופ הגיעה להסכם פשרה עם גור, לפיו המגרש שלהם יוגדל לכיוון דירתם של גבריאל ועל חשבון מגרשם. הסכם זה נחתם ביום 28/11/06, דהיינו לפני שטופ חתמה על הסכם המכר עם גבריאל. אוסיף עוד לעניין זה, כי הגדר שלא על פי ההיתר, עברה במקום בו עמדה הגדר הישנה בין מגרשם של גור למגרש שבו נבנה ביתם של גבריאל.

4.
בני הזוג גבריאל התלוננו על מצגים אלה של טופ באשר לגודל השטח, והועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל (להלן- "הועדה") נקטה בהליכים שבעקבותיהם הוגש כתב אישום נגד טופ. הגדר שנבנתה בסמוך לדירת גבריאל נהרסה.

5.
משהבינו גבריאל, כי זכויותיהם של גור קודמות, ועל
אף שטופ הציעה להם לבטל את ההסכם ולקבל את הכספים שהספיקו לשלם חזרה, החליטו להשאר עם מגרש מוקטן, בשטח של 176 מ"ר במקום 250 מ"ר, ותביעתם בבית משפט קמא היתה
לסעד כספי בלבד.

6.
ככל הנראה מצבה הכלכלי של טופ החל להתדרדר. לפיכך, המחתה את זכויותיה כלפי רוכשי הדירות לוייס עבור עבודות הבניה שהיו צריכים להמשיך ולהתבצע בדירות או שכבר בוצעו. טופ שלחה לגבריאל, כמו גם ליתר רוכשי הדירות בפרויקט, הודעה ביום 8/10/07 לפיה זכויותיה לקבלת כספי הדירות הומחו לוייס, והתובעים התבקשו להשלים את יתרת התשלומים עבור הדירה ישירות לוייס. עוד ציינה טופ בהודעה, כי אין בכך לגרוע מכל התחייבויותיה כלפי הרוכשים, ובכללם גבריאל.

7.
לאחר שגבריאל הגישו תביעה נגד טופ ומנהלה, וכן נגד הועדה, ביקשו צו עיקול עצמי על הכספים שהיה עליהם לשלם לטופ עבור הבנייה. וייס ביקשה להצטרף להליך זה בשל המחאת הזכות שקיבלה מטופ, ואז ביקשו גבריאל לצרפה כנתבעת נוספת בתיק, ובקשתם נעתרה.


8.
לאחר מספר הליכים בין הצדדים ביחס לעיקול וביחס לבקשה של גבריאל למינוי כונס נכסים שיוציא את הדירה מחזקת וייס וטופ, שכללו בר"ע בבית המשפט המחוזי לפני השופט רון סוקול וכן דיון בבית המשפט העליון, הוסכם שמסכום של 400,000 ₪ שהופקד על ידי גבריאל בקופת בית המשפט כעיקול עצמי, יועברו לוייס 200,000 ₪ על חשבון התשלומים של בניית הדירה, והיתרה תועבר לגבריאל או לוייס, בהתאם לתוצאות פסק הדין לכשינתן. בתמורה, הסכימה וייס לוותר על זכות העיכבון, שטענה לה, ולמסור לגבריאל את הדירה. בית המשפט העליון (רע"א 8070/08) נתן תוקף של

פסק דין
להסכם זה ביום 25/6/09. וייס מסרה לגבריאל את הדירה, מבלי להשלים את הבניה, וגבריאל השלימו אותה בעצמם.

עיקר טענות הצדדים בבית משפט קמא
9.
טענות בני הזוג גבריאל בבית משפט קמא היו כי טופ הפרה את הסכם המכר והסבה להם בשל כך נזק, שעליה לפצותם בגינו. אביא כבר כאן כי טופ היתה בעל דין פעיל ואף שותפה להסכם שהושג בבית המשפט העליון. בבית משפט קמא השתתפה עד לשלב הראיות, שאז לא הופיעה לישיבת ההוכחות, למרות זימונה כדין (כל זאת – ככל הנראה עקב כך שהפכה להיות לחדלת פרעון).
כנגד וייס טענו גבריאל כי וייס התרשלה כלפיהם כאשר לא בנתה את הגדר על פי ההסכם. וייס ידעה שהסכם זה בין טופ לבין גור, יחייב אותה לבנות את הגדר שאמורה היתה לחצוץ בין מגרש גבריאל לבין מגרש גור, בחריגה ממקומה כפי שהוגדר בהיתר הבניה וכמובן למסור לגבריאל מגרש קטן מזה שהובטח להם בהסכם המכר. בפועלה כך, הטעתה וייס את גבריאל. עוד טענו גבריאל, כי וייס אחראית לפצותם על נזקיהם גם בשל המחאת הזכות; לעמדתם זכותה של וייס להנות מחובות הדיירים, כפופה לביצוע התחייבויות טופ כלפיהם על פי הסכמי המכר. לפיכך, על וייס לפצותם יחד ולחוד עם טופ קיסריה.

לגבי הועדה טענו גבריאל, כי היא התרשלה בפיקוח על הבניה ואו באכיפת ביצוע היתר הבניה במגרש ואלמלא התרשלות זו, טופ לא היתה בונה את הגדר בסטיה מההיתר ולא היה נגרמים
לגבריאל הנזקים בגינם נדרשו הפיצויים.
ביחס למנהלה של טופ, רונן קריסטל (להלן- "קריסטל"), נטען כי יש להרים לגביו את מסך ההתאגדות מעל טופ, ולייחס לו את חובותיה. בשלב מסוים קריסטל הפסיק להיות בעל דין פעיל בתיק, וניתן נגדו

פסק דין
ביום 17/5/09 על מלוא סכום התביעה.

הקביעות העיקריות בפסק הדין
קמא
10.
השופט קמא לא קיבל את התביעה נגד הועדה, בהדגישו שלא היה לה כל בסיס. נקבע כי לא הוכח שהועדה התרשלה באופן כלשהו ואו שמעשה או מחדל שלה גרמו לנזק לגבריאל. אין לועדה כלים או כוח לפקח על כל שלב וכל פרט, ולוודא כי הכל נעשה בהתאם להיתר הבניה, בפרויקט כדוגמת זה הנדון. מדובר בגדר הפרדה בין שתי דירות, שמשמעותי אמנם לגבריאל, אך בהקשר של הפרויקט כולו החריגה לא היתה אמורה להדליק נורה אדומה אצל גורמי הפיקוח הסטטוטוריים, ודרישה שהועדה כן תבחין בחריגה מעין זו,
אינה מעשית.

11.
בית משפט קמא דחה את טענותיה של טופ, לפיהן היא לא התחייבה לשטח מגרש של 250 מ"ר וכי נפלה טעות סופר בסימון גבול מגרשם של גבריאל בתשריט שצורף להסכם המכר.

השופט קמא דחה את הטענה שנפלה טעות סופר בתשריט. התשריט שצורף לחוזה, אינו אלא צילום של התשריט שצורף להיתר הבניה שגם בו נקבע באופן ברור היכן הגדר צריכה לעבור, כך שמגרש גבריאל יהיה בשטח של 250 מ"ר. טופ לא סיפקה הסבר סביר לטעות שנפלה בהיתר הבניה ואף בהסכם המכר. גם הועדה לא ראתה במיקום הגדר לפי היתר הבניה, טעות. על כן טענה זו נדחתה.

אף הטענה לפיה גבריאל ידעו שהגדר תעבור שלא במקום המסומן בהיתר הבניה, נדחתה. השופט קבע כי טענה זו נטענה באופן סתמי וללא ביסוס, בעוד שהתובע בעדותו הבהיר, כי הוסבר לו שהגדר תיבנה מעבר לגדר ישנה שהיתה בשטח, וכפי שסומן בהיתר הבניה. עדות זו היתה, להתרשמות בית משפט קמא, אמינה.

על כן נפסק שטופ הפרה את ההסכם עם גבריאל, בנתה גדר בסטייה מהיתר הבניה, מה שגרם לעיכוב גדול במסירת הדירה, וכן הטעתה מראש את גבריאל כשבפועל מכרה להם מגרש בשטח של 176 מ"ר, במקום בשטח של
250 מ"ר.

12.
עוד קבע בית משפט קמא, ביחס לוייס, כי בהמחאת הזכות של טופ לפיה וייס תקבל את התמורה על הדירות, קיבלה וייס על עצמה למלא את כל ההתחייבויות אליהן התחייבה טופ. מנהלה של וייס הסכים לאמור לעיל, אם כי טען שזה נכון רק ביחס לבניית הדירה, ולא ביחס לגודל המגרש. השופט דחה טענה זו והבהיר כי התמורה שנדרשו גבריאל לשלם לוייס היתה עבור כל המגרש ולא רק עבור הדירה. בצד הזכות שעמדה לוייס לגבות את התמורה עבור הדירה, עומדת החובה לספק לגבריאל את כל הזכויות על פי ההסכם, כולל מגרש בגודלו המלא.

עוד נקבע, כי וייס היתה שותפה לכל הליכי הבניה, היתה מודעת להסכם עם משפחת גור ולכך שהיא בונה את הגדר בניגוד לכתוב בהיתר הבניה. וייס לא מחתה על מהלך זה לפני טופ, וידעה בפועל כי יהיה בכך כדי לפגוע בזכויותיהם של גבריאל. היה עליה לדאוג כי הבניה שהיא מבצעת תיעשה בהתאם להיתר הבניה. נקבע, כי הבניה שלא על פי ההיתר מהווה התרשלות, שיש לה קשר סיבתי לנזקי גבריאל ועילה לפיצוי.
עוד נלקחה בחשבון, על ידי בית משפט קמא, העובדה שוייס סירבה להציג את הסכם ההתקשרות שלה עם טופ, לפיו קיבלה את הזכויות לגבות את התשלומים מהדיירים. מסירובה זה, הסיק השופט קמא, כי באותו הסכם וייס קיבלה על עצמה את ההתחייבויות של טופ כלפי הדיירים.

13.
באשר לגובה הנזק, קבע בית משפט קמא, על פי חוות דעת שמאית מטעם גבריאל, כי עקב הקטנת שטח המגרש, נגרם לגבריאל נזק של ירידת ערך הדירה בשווי של 350,000 ₪.
עוד נפסק, כי נגרם לגבריאל נזק בשל עיכוב גדול במסירת הדירה, שאילץ אותם לגור בשכירות לתקופה של 18 חודשים. גובה השכירות החודשית נקבע על ידי בית משפט קמא לסכום של 3,000 ₪, ובכך נדחתה טענת גבריאל לשכ"ד של 4,000 ₪ בצירוף הוצאות. סכום הפיצוי בגין העיכוב במסירת הדירה נקבע על סך של 54,000 ₪ (3,000 ₪ לחודש למשך 18 חודשים).

כן קבע השופט קמא, כי יש לפצות את גבריאל בגין נזק לא ממוני שנגרם להם, בסך של 50,000 ₪. נלקחה בחשבון העובדה כי לבני הזוג גבריאל שלושה ילדים קטנים, הם נאלצו להתגורר בדיור זמני לאחר שמכרו את דירתם הקודמת עקב רכישת הדירה, נדרשו לסיים את ביצוע הבניה בעצמם, בשל הפרות ההסכם על ידי הנתבעים ונגרם להם מתח רב עקב ההטעיה שהוטעו ביחס לשטח מגרשם.

14.
התובעים חויבו בהוצאות משפט בסך 1,500 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ לטובת הועדה, שהתביעה נגדה נדחתה.

נקבע כי טופ ווייס ישלמו לגבריאל, ביחד ולחוד, סך של 454,000 ₪ וכן את אגרת בית משפט משוערכת להיום, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 46,000 ₪.

הערעורים
15.
גם גבריאל וגם וייס הגישו ערעור על פסק הדין. דיוני יחל בערעורם של גבריאל ולאחר מכן יידון הערעור של וייס.




ע"א 40237-02-10 – ערעורם של גבריאל

16.
השגת גבריאל על קביעות פסק הדין, התמקדה בשלוש סוגיות: דחיית התביעה נגד הועדה; דמי השכירות שנפסקו; אי התייחסות בפסק הדין למקרה בו לא יונפק טופס 4 לדירת גבריאל.

טענות גבריאל
17.
באשר לדחיית התביעה נגד הועדה, טענו גבריאל כדלקמן:

אילו היתה הועדה מבצעת עבודתה נאמנה ומוציאה צו הפסקת עבודה בעת ביצוע הבניה בניגוד להיתר, היו נמנעים הנזקים. המפקח מטעם הועדה, אלי כהן, הגיע למתן עדות מבלי שהביא עמו את תיק הבנין, ללא ההיתרים שהוצאו על ידי הועדה ויתר המסמכים הרלוונטיים כמו הדו"ח שערך לטענתו. עדותו סתרה מסמכים כתובים ולא סיפקה הסברים לשאלות קריטיות.

הועדה הנפיקה היתר בניה בגין שטח שלא היה שייך לטופ מלכתחילה, אלא למשפחת גור. היה על הועדה לבדוק את הזכויות הקנייניות בטרם הוציאה היתר בניה. לו היתה פועלת כך, היתה נחסכת לגבריאל עוגמת הנפש, משהיה מתגלה כי חלק מהשטח שייך לגור ולא ניתן להוציא היתר בניה בגינו. למרות מכתבי התראה ששלחו בני הזוג לועדה, רק לאחר שגבריאל הגישו תביעה בה דרשו להגיש כתב אישום נגד טופ, פעלה הועדה להגשת כתב אישום.
בנסיבות אלה, הועדה אחראית, לטענת גבריאל, לנזקיהם, ולחילופין, לא היה מקום לחייבם בהוצאות
ושכ"ט עו"ד לטובת הועדה.

18.
לעניין דמי השכירות, סבורים גבריאל כי סך של 3,000 ₪ שקבע השופט קמא, אינו משקף את הוצאותיהם עבור שכירות בפועל. גבריאל גרו בתקופת הביניים בדירה שכורה של 2.5 חדרים בקיסריה, כשאילו היו מתגוררים בדירת קוטג', בדומה לדירה שרכשו, היתה עלות השכירות גבוהה בהרבה. עולה, כי דרישת גבריאל היא על הצד הנמוך. בפועל, שילמו גבריאל סך של 4,000 ₪ עבור שכירות, ותשלום חודשי נוסף בסך 1,000 ₪ בגין דמי ניהול והוצאות אחזקה, ובסה"כ 5,000 ₪ בחודש. על כן, מבקשים הם לקבוע כי יש לפצותם בגין הוצאותיהם אלה
ב-36,000 ₪ נוספים על הסך של 54,000 ₪ שנפסק להם.

19.
עוד טוענים גבריאל, כי בית משפט קמא לא התייחס בפסק הדין למצב בו לא יינתן להם טופס 4, וכתוצאה מכך תהיה ירידת ערך נוספת לדירה, שנקבעה בחוות דעת שמאית מטעמם, בסך של
198,000 ₪.


טענות הועדה
20.
הועדה טענה, כי יש לדחות את הערעור על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים, שעה שגבריאל בנו אף הם ללא היתר בניה, גדר באורך של 30 מ' ובגובה של 3 מ'. כך עלה מביקור שערך במקום מפקח הבניה מטעם הועדה, אלי כהן, ביום 23/6/10. כתב אישום נגד גבריאל הוגש ביום 15/9/10.
זאת ועוד, גבריאל החלו להתגורר בדירה, מבלי שקיבלו טופס 4 (תעודת אכלוס), דהיינו בניגוד לחוק.
גבריאל לא שילמו לועדה את ההוצאות ושכ"ט עו"ד שנקבע כי עליהם לשלם לה, וזאת למרות החלטה שניתנה בעניין על ידי השופט קמא מיום 21/3/10, לפיה כספי הפיקדון יועברו בנאמנות לידי עו"ד סגל (ב"כ גבריאל) אשר יעביר את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד לועדה, באופן אישי. אי תשלום זה מהווה אף הוא חוסר ניקיון כפיים והפרת החוק והחלטות בית משפט.

21.
גבריאל תקפו בערעורם ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא על סמך תצהיר עדות ראשית שהגישה הועדה; הלכה היא כי בית משפט שלערעורים לא מתערב בקביעות עובדתיות, המעוגנות היטב בחומר הראיות.

22.
הסעד שהתבקש כנגד הועדה בכתב התביעה המקורי, היה לחייבה להגיש כתב אישום נגד טופ בגין בניה בניגוד להיתר. לא התבקש כל סעד כספי, אף לא בכתב התביעה המתוקן. רק במסגרת הסיכומים הרחיבו גבריאל את החזית וביקשו פיצוי כספי.

23.
בשאלת החבות הנטענת כלפיה, טענה הועדה כי היתר הבניה שהנפיקה לטופ לא ניתן לגבי מקרקעי משפחת גור או מקרקעי משפחת גבריאל, אלא לגבי המקרקעין שבבעלות חברת טופ, שכן לא היתה
חלוקה או שיוך ספציפי של מגרשים למאן דהוא. גם הוראות התוכנית החלה על המקרקעין אינן קובעות חלוקה למגרשים. חלוקת המשנה נעשתה על ידי מבקשת ההיתר (טופ) ובעלת הזכויות במקרקעין (חברת בית אסיה), על פי שיקול דעתן הבלעדי. מכאן, שלא נפל פגם בהחלטת הועדה לאשר את היתר הבניה. נטען כי אין כל יריבות או יחסים חוזיים בין הועדה לבין גבריאל, שכן האחרונים לא היו בעלי זכויות במקרקעין בעת שהוצאו היתרי הבניה.

24.
כתב האישום הוגש מספר חודשים לאחר שהתגלתה העבירה, זמן סביר ביותר בהתחשב בכך שלאחר גילוי העבירה הועדה נוהגת לשלוח מכתב התראה למבצעי העבירה ואחר כך מזמנת אותם לגביית עדות. רק לאחר מכן מתגבש כתב אישום. בעקבות כתב האישום הגדר נהרסה, ועל כן כל טענותיהם של גבריאל ביחס לגדר הן תיאורטיות בלבד.

25.
לאחר שנהרסה הגדר שבנו גבריאל בניגוד להיתר, וככל שהבניה בשטח תהא תואמת להיתר, ניתן יהיה להנפיק טופס 4.

טענות וייס
26.
לגבי טופס 4 טוענת וייס, כי הדרישה לפסוק פיצוי מותנה למקרה בו לא יינתן טופס 4, משוללת יסוד וחסרת תום לב; אין סיבה שגבריאל לא יקבלו טופס 4 ואם לא יקבלו, לא יהיה זה בשל התנהלותה של וייס. עולה מעיקרי הטיעון של הועדה, כי גבריאל בעצמם הם אלה שלמעשה מונעים את קבלת טופס 4: הם בנו גדר המקיפה את הדירה ללא היתר בניה, באותו מקום בו בעבר טופ בנתה גדר, והועדה הגישה נגדם כתב אישום. כמו כן, הם אכלסו את הדירה בטרם ניתן להם טופס 4.

27.
לגבי גובה דמי השכירות שנקבעו בבית משפט קמא טוענת וייס, כי גבריאל בתצהיר עדות ראשית הצהירו כי גובה דמי השכירות שהם משלמים הוא 4,000 ₪ וכעת הם מבקשים 5,000 ₪, וכי במהלך ההוכחות, נמנעו בני הזוג גבריאל מלהביא ראיות לסכומים המבוקשים ובנסיבות אלה יש לדחות את טענתם זו.

דיון

דחיית התביעה נגד הועדה

28.
קביעותיו של בית משפט קמא בפסק הדין, לפיהן לא הוכח שהועדה התרשלה
ושמעשים או מחדלים שלה גרמו לנזק לגבריאל, מקובלות עלי. המסקנה כי לא ניתן לצפות מהועדה שתבדוק כל צעד ושעל שנעשה במהלך הבניה, ותוודא כי זו נעשית בהתאם להיתר, היא הגיונית וסבירה. כפי שכתב בית משפט קמא, הועדה אינה ערוכה לבדיקות כאמור. אין אף עילה להתערב בהתרשמות השופט קמא מהמפקח מטעם הועדה, כי פעל באופן סביר לצורך פיקוח על ביצוע הבניה בשטח.
לאחר שהוגשה תלונה ביחס לגדר שנבנתה שלא במסגרת ההיתר, פעלה הועדה בשקידה ובזמן סביר להגשת כתב אישום, ובסופו של הליך, הגדר נהרסה. בנסיבות אלה, אף לא ברורה טענתם של גבריאל כי היה על הועדה לכלול בכתב האישום לא רק את טופ, אלא גם את וייס. לאחר שהגדר נהרסה, הדיון הפך להיות תיאורטי בלבד ומיותר.

29.
לעניין הטענה כי היה על הועדה, בטרם הוציאה היתר בניה, לבדוק של מי הבעלויות על המקרקעין, אפתח בכך שטענה זו נטענה לראשונה רק בסיכומים של גבריאל. די בכך כדי לדחותה. אולם, גם לגופו של עניין, מקובלת עלי טענת הועדה כי הנפקת היתרי הבניה נעשתה ביחס למקרקעין שבבעלות "חברת בית אסיה" כשמבקשת ההיתר היתה טופ. שתיהן חתמו על בקשת ההיתר. היתר הבניה הוצא ביחס למקרקעין בבעלות כנ"ל, כשאין חלוקה או שיוך ספציפיים שלהם למגרשים של מאן דהוא, כמו גבריאל או משפחת גור. טענה זו לא נסתרה על ידי גבריאל, וכך גם לא הטענה כי הוראות התכנית החלה על המקרקעין לא קובעות חלוקה של המקרקעין למגרשים והחלוקה המשנית נעשית על ידי מבקשת ההיתר ובעלת הזכויות במקרקעין.

הטענה של גבריאל כי המקרקעין שייכים למשפחת גור, ואם הועדה היתה בודקת את מצב הזכויות הקנייניות במקרקעין קודם להוצאת היתר הבניה היו נמנעים כל הנזקים, נטענה בעלמא ולא הוכחה. איש מהצדדים לא הציג נסח טאבו המצביע על הזכויות הקנייניות ביחס למקרקעין. זאת, למרות שהנסח אמור להיות מוגש יחד עם הבקשה להיתר בניה. חזקה על הועדה כי ההיתר הוצא כדין ועל גבריאל, שלטענתם המקרקעין לא היו שייכים לטופ או לחברת בית אסיה מלכתחילה, חובת ההוכחה כי ההיתר הוצא בניגוד לזכויות הקנייניות. הם לא הרימו נטל זה.
זאת ועוד. ממוצג ת/6, כפי שסומן בבית משפט קמא, שהוא סיכום דברים והסכם פשרה בין טופ לבין משפחת גור, מיום 28/11/06, עולה, כי טופ התחייבה כלפי משפחת גור לרשום גם את היחידה שלה בטאבו, בעת שתרשום את יתר יחידות הדיור שמכרה. המסקנה היא, כי סביר להניח שבעת שניתן היתר הבניה, כחודש לאחר מכן (ביום 7/1/07), טרם נרשמו הזכויות של משפחת גור בטאבו והמקרקעין כולו היה שייך, לפחות מבחינה רשמית ועל פי נסח טאבו, עדיין לחברת בית אסיה. סביר לצפות מהועדה כי בעת שנבחנת בקשה להיתר בניה, תבדוק את נסח הטאבו ותסתפק באמור בו. בנסיבות אלה, הופרכה טענתם של גבריאל כי הועדה לא בדקה את הזכויות הקנייניות טרם מתן היתר הבניה.

30.
זאת ועוד ולא אחרון בחשיבותו: כרשות תכנון נותנת היתר בניה, הועדה איננה מכריעה בזכויות הקנייניות אלא בודקת אם ההיתר ממלא את מטרות התכנון (וראו על תפקיד הועדה בין היתר בע"א 482/99 בלפוריה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה יזרעאלים ואח'
, פ"ד נו(1) 895). הנזק לא נגרם לגבריאל ממתן ההיתר אלא מכך שנמכר להם מגרש שהיו בו זכויות קודמות לאחר.

31.
בסיכום כל האמור לעיל אציין, כי אני שותפה למסקנה של בית משפט קמא, כי לא היה מקום להגשת התביעה נגד הועדה, לא מלכתחילה ולא בדיעבד, כפי שנכתב בפסק הדין.

דמי השכירות
32.
דין הערעור להידחות גם בנקודה זו. בני הזוג גבריאל טענו כי שילמו שכירות בסך של 4,000 ₪ לחודש, אולם לא הציגו הסכם שכירות ולא הבהירו מהן הוצאותיהם הנוספות בסכום 1,000 ₪ לחודש. גבריאל לא הוכיחו כי שילמו יותר, על אף שהיה ביכולתם לעשות כן, לו היו מציגים את הסכם השכירות. בנסיבות אלה, מוצע לדחות גם טענה זו.


טופס 4
33.
גם בעניין זה עמדותיהן של הועדה ושל וייס מקובלות עלי. כפי שהבהירה הועדה, אין סיבה התלויה בהתנהלותם של מי מיתר הצדדים בתיק, שלא יינתן טופס 4 אם הבניה תואמת את ההיתר, ועל כן לא היה מקום להתייחס בפסק הדין למצב בו לא יינתן טופס 4 כאמור.

פסיקת הוצאות בבית משפט קמא
34.
ערכאת הערעור אינה מתערבת על נקל בפסיקת הוצאות שנפסקו בבית משפט דלמטה, אלא במקרים קיצוניים, בהם נפלה טעות משפטית או נתגלה פגם בשיקול דעת בית המשפט, בעת פסיקת ההוצאות (ראו, בין היתר, בע"א 406/80 אלקיים נ' הוברמן, פ"ד לו(4) 416; ע"א 3966/05 גולדבליט נ' שבת, ניתן ביום 2/1/07, פורסם בתוכנות). המקרה שלפני אינו נופל בגדר אותם מקרים קיצוניים, נהפוך הוא. התביעה נגד הועדה היתה מיותרת, הטענות שהועלו נגדה היו רובן שלא לעניין, ושיקוליו של בית משפט קמא בעת שפסק הוצאות ושכ"ט עו"ד לטובתה, היו ענייניים ונכונים.

התוצאה
35.
ערעורם של גבריאל נדחה.

ע"א 38302-02-10 – הערעור של וייס

36.
בטרם אפנה לסקירת טענותיהם של הצדדים, אציין כי במהלך הישיבה בה נשמע הערעור, וייס הגישה, באישור בית המשפט, את הסכם הקבלנות שנחתם בינה לבין טופ, שלא הוגש בבית משפט קמא ושאי הגשתו היה אחד השיקולים לקבלת התביעה נגד וייס. ההרכב אישר לבא-כוחם של בני הזוג גבריאל להגיש השלמת טיעון ביחס למסמך שהוגש בישיבה, וניתנה אף זכות תשובה לבא-כוחו של וייס. בסוקרי את טענות הצדדים, אתייחס גם לטענות ביחס למסמך זה, שייקרא להלן- "הסכם הקבלנות".

טענות המערערת - וייס
37.
טופ המחתה זכויותיה לתשלום מהדיירים שרכשו את יחידות הדיור לוייס, בשל חובות שלא הצליחה לשלם עבור ביצוע הבנייה. המחאת זכויות זו אינה כוללת המחאת חובות, ועל כן לא ניתן היה לחייב את וייס בשל כך שטופ הונתה או הטעתה את וייס באשר לגודל המגרש.
גבריאל זנחו את הטענה שגם התחייבויותיה של טופ הומחו לוייס, ולא טענו אותה בסיכומיהם. אף על פי כן, ביסס בית משפט קמא את פסק דינו על טענה זו, שנזנחה בשלב הסיכומים.


38.
אומד דעתם של הצדדים, שעליו מעידה גם התנהגותם לפני המחאת הזכויות ולאחריה, מצביעה על כך שאיש לא סבר שוייס צריכה לקיים את התחייבויות טופ לפי הסכם המכר. כל הפניות, המכתבים והטענות של גבריאל כלפי טופ, מופנות כלפיה בלבד ולא כלפי וייס. כך גם התביעה, במקור, הוגשה מבלי שוייס חלק ממנה.

39.
לא היה מקום לקבוע כי וייס התרשלה כלפי גבריאל, ראשית משום שכלל לא נטענה טענת רשלנות, אלא בסיכומי גבריאל, והיה בכך משום הרחבת חזית פסולה; שנית משום שלא הוכחו כל יסודות העוולה; שלישית, גם לגופו של עניין אין לקבוע כי וייס התרשלה שכן המחלוקת היא ביחס למכירת שטח על ידי טופ, שאינו שייך לה מלכתחילה. בנסיבות אלה,
אף אם היתה התרשלות (המוכחשת) של וייס בכך שלא הביעה מחאה בבניית הגדר, אין קשר סיבתי בין "התרשלות" זו לבין הנזק.

40.
בית משפט קמא שגה בהבנת הרקע העובדתי שאינו שנוי במחלוקת. המציאות שונה מכפי שהציג אותה השופט קמא בפסק הדין. כך, נקבע שמשפחת גור אף היא משפחה שרכשה דירה בפרויקט, מאת טופ ולא כך הוא. משפחת גור לא קנתה דירה בפרויקט של טופ, אלא היא בעלים של מקרקעין הגובל בפרויקט, וזכויותיה אלו נרכשו מספר שנים לפני שטופ נכנסה לתמונה, ללא קשר לפרויקט הבניה.

קביעה עובדתית שגויה נוספת, לטענת וייס, היא שוייס קיבלה כספים כלשהם מגבריאל, כשבפועל אין זה כך.


41.
וייס ביצעה את העבודות באופן ראוי וכנדרש, ולמרות זאת יצאה קירחת מכאן ומכאן, כשמחד גיסא טופ נמצאת בקשיים ולא יכולה לעמוד בתשלומים לוייס עבור ביצוע הבניה, ומאידך גיסא הוטל צו עיקול על הכספים שהיו אמורים להשתלם לוייס מגבריאל מתוקף המחאת הזכות. לכן ביקשה להצטרף להליך של צו העיקול והודיעה על מימוש זכות העיכבון שיש לה בדירה עד שתשולם לה התמורה בגין העבודות שביצעו בה. רק לאחר בקשתה זו, ביקשו גבריאל לצרף את וייס כנתבעת ונענו בחיוב. התכלית בצירוף וייס להליך, היתה מציאת כיס עמוק ממנו יוכלו גבריאל להיפרע, למרות שברור שוייס אינה צד לסכסוך בינם לבין טופ. סביר להניח כי התביעה נגד וייס לא היתה באה לעולם אלמלא ביקשה וייס להצטרף להליך העיקול.

42.
בית משפט קמא טעה כשייחס את זכותה של וייס לגבות את התשלומים מהדיירים במקום טופ להסכם הקבלנות שנחתם בינה לבין טופ, וקבע כי אי הצגת הסכם זה פועל לרעתה של וייס. בפועל, הזכות לגבות תשלומים אלה, נובעת מהמחאת הזכות בלבד, ולא מהסכם הקבלנות ולכן אין הוא רלוונטי לדיון ולא היה צורך להציגו.


גבריאל הגישו בקשה לגילויו של הסכם הקבלנות, שוייס התנגדה לה. בית משפט קמא בחר שלא להכריע בבקשה, והימנעותו זו לא יכולה להיזקף לחובתה של וייס, שאם בית המשפט היה מחייב אותה בהצגת ההסכם, היתה עושה כן.

עוד נטען, כי אין היגיון בקביעה שהסכם שהצדדים לו הם טופ ווייס, כולל חיובים של וייס כלפי גבריאל, שכלל אינם צד להסכם הקבלנות.

43.
ביחס לטענת הקיזוז שהעלו גבריאל בהשלמת טיעוניהם לאחר שהוצג הסכם הקבלנות בישיבה לפנינו, טענה וייס כי טענה זו חורגת מההשלמה שהותרה לגבריאל על ידי בית המשפט, שקבע כי ההשלמה תהא בנושא הסכם הקבלנות בלבד.

עוד נטען בהקשר זה, כי טענת קיזוז היא טענה שיכול להעלות נתבע כנגד תובע אם קיימת לו זכות קיזוז בדין והמקום להעלות טענה זו הוא בכתב ההגנה ובאופן מפורש. בענייננו, גבריאל היו התובעים והם לא יכולים להתבסס בתביעתם על טענת קיזוז.

44.
לעניין הסכם הקבלנות טוענת וייס, כי אינו חוזה לצד ג' ולא מקנה כל זכות לגבריאל. הסעיפים אליהם מתייחסים גבריאל וטוענים כי הם מבססים אחריות כלפיהם בגין רשלנות, הם סעיפי נזיקין סטנדרטיים בהם מתחייבת וייס לשפות את טופ בגין נזקים שייגרמו לה בשל מעשה או מחדל של וייס בביצוע עבודות בנייה. הנזקים שנגרמו לגבריאל אינם עונים על קריטריונים אלה, שכן הם לא נגרמו לגבריאל בעת ועקב ביצוע עבודות הבניה.

45.
טענת גבריאל כי לוייס לא היתה זכות עיכבון אינה רלוונטית לדיון שכן הסעיף המתייחס בהסכם הקבלנות אינו מדבר על ויתור על זכות עיכבון ביחס לצד ג'. זאת ועוד, טענה זו נשמעה לראשונה בהשלמת הטיעון בערעור, ודי בכך כדי להביא לדחייתה. מכל מקום, וייס ויתרה על זכות העיכבון במסגרת הפשרה שהוגשה בבית המשפט העליון והדירה נמסרה לגבריאל, מכאן שהנושא כבר אינו על הפרק.

טענות גבריאל
46.
בית משפט קמא ביסס את פסק דינו על מהימנות העדים שהעידו לפניו, על הסתרת הסכם הקבלנות שנחתם בין וייס לבין טופ ועל העובדה שהמערערת נמנעה מלהמציא חוות דעת של מומחה מטעמה. אין מקום להתערב בכך.

47.
וייס שיתפה פעולה עם טופ במעשי הטעייה ומרמה כלפי גבריאל, ביודעה כי מיקום הגדר בהיתר שונה מהמיקום בו נבנה בפועל. מתפקידה של וייס, כמבצעת הבניה בפועל, ליידע את הרשויות ואת הועדה על גריעת השטח בניגוד להיתר הבניה וכי בנית הגדר היא לא בהתאם להיתר. כשלא פעלה כך, התרשלה.
48.
קמה לגבריאל זכות קיזוז נגד טופ, שכוחה יפה גם כנגד וייס בשל העובדה שלנמחה אין זכויות יתר על פני הממחה. בעצם הסכמתה של וייס ליטול לזכותה המחאת זכות, נטלה על עצמה גם את האפשרות שאם טופ תפר התחייבויותיה כלפי גבריאל, תעמוד לאחרונים זכות קיזוז כנגד וייס.

49.
הסכם הקבלנות מציין במפורש, בסעיף 28, כי וייס תהא אחראית לכל נזק או אובדן שייגרמו לצד שלישי כתוצאה ממעשה או ממחדל בביצוע העבודות על ידי וייס. בסעיף 30 לאותו הסכם קבוע כי וייס אחראית כלפי צד ג' לנזקים שייגרמו תוך ביצוע העבודות.

50.
וייס טענה כי קיימת לה זכות עיכבון ביחס למסירת הדירה, ועל בסיס טענה זו הגיעו הצדדים לפשרה בבית המשפט העליון, לפיה תימסר החזרה בדירה לגבריאל, ו- 200,000 ₪ מסכום העיקול הזמני שהפקידו גבריאל בבית משפט קמא, יועברו לוייס. אולם, עיון בהסכם מעלה כי וייס ויתרה על זכות העיכבון שלה בסעיף 70 להסכם. טענתה בעניין זכות העיכבון, נטענה למעשה בחוסר תום לב וגרמה לנזקים לגבריאל.

51.
אין לקבל את הסכם הקבלנות כראיה בערכאת הערעור, משהסכם זה היה בידי וייס לאורך כל ההליך בבית משפט קמא, והיא בחרה במתכוון שלא להציגו שם. אין ליתן לוייס כעת לערוך מקצה שיפורים באמצעות הגשת ראיות חדשות בערכאת הערעור, כשאין בידי גבריאל האפשרות לחקור את נציג המערערת על ההסכם.

דיון

הסכם הקבלנות
52.
משהתרנו לגבריאל להשלים טיעוניו עקב הרשות שוייס קיבלה להגיש את הסכם הקבלנות, הודגש כי ההשלמה תהיה אך ורק בנושא הסכם הקבלנות. עיון בהשלמת הטיעונים מטעם גבריאל מעלה, כי האחרונים ניצלו את ההזדמנות וטענו טענות רבות שאינן קשורות להסכם הקבלנות ויש להצר על כך. לגבי הסכם הקבלנות עצמו, טענו גבריאל כי שניים מהסעיפים בו מטילים על וייס אחריות בנזיקין, וכן נטען כי קיים בהסכם סעיף בו וייס מוותרת על זכות העיכבון ולכן הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים בבית המשפט העליון מבוסס על הטעייה שהטעתה וייס את גבריאל ואת בית המשפט, ביחס לזכות העכבון העומדת לה כביכול.
למרות הטענות הנ"ל, ביקשו גבריאל שלא להתיר הגשת הסכם הקבלנות לפנינו, בנימוקים שפורטו לעיל.

בתגובתה, וייס הסכימה לבקשת גבריאל שההסכם לא יותר להגשה, בנוסף לטענותיה לגופו של עניין, שפורטו אף הן לעיל.


בנסיבות בהן הצדדים מסכימים על אי הגשת ההסכם כראיה לפנינו, אין לי אלא לקבוע כי אכן אין לקבלו כראיה. מכאן, כל הטענות הקשורות בהסכם זה, אינן רלוונטיות ואין כל צורך לדון בהן. למעלה מהנדרש ובקצרה אומר שלא מצאתי בהסכם הקבלנות כל סעיף המטיל אחריות על הקבלן המבצע בנסיבות המקרה שלפנינו.

רשלנות
53.
אקדים תוצאה להנמקה ואקבע כי לא הוכחה רשלנות בהתנהלותה של וייס כלפי גבריאל.

ראשית, טענת הרשלנות עלתה לראשונה בסיכומיהם של גבריאל, שטענו כי וייס ידעה על הקמת הגדר שלא בהתאם להיתר הבניה וכן ידעה על קיומו של הסכם עם משפחת גור, ובכל זאת לא אמרה דבר, לא לועדה ולא לגבריאל, ואף בנתה את הגדר שלא בהתאם להיתר הבניה למרות התחייבותה לבנות על פי אותו היתר. משטענה זו נטענה לראשונה בסיכומים, מדובר בהרחבת חזית פסולה.

שנית, לגופו של עניין לא הוכחה רשלנות של וייס ביחס לגבריאל. וייס היתה קבלן מבצע. לא היא שמכרה מגרש בשטח שאינו שלה אלא טופ. אמנם היא צייתה לטופ ובנתה גדר שלא על פי ההסכם, אולם לא התנהלותה זו גרמה לנזק. אם היתה בונה לפי ההיתר לא היה בכך כדי להועיל לגבריאל, שכן היא או טופ היו נאלצות להרוס גדר זו שהיתה על מקרקעין של השכן. מכאן, שאין קשר סיבתי בין בנייה שלא על פי ההיתר והעדר הודעה של וייס לגבריאל על חריגה זו, לבין הנזק.


המסקנה היא, שלא הוכחו כל יסודות עוולת הרשלנות, בשל העדר קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק ועל כן אין לחייב את וייס בנזקיהם של גבריאל בגין רשלנות.

המחאת זכות
54.
בית משפט קמא קבע כי עם העברת זכויותיה של טופ לקבל את התמורה מגבריאל, לידי וייס, הועברו גם חיוביה של טופ כלפי גבריאל. סבורה אני כי בכך טעה בית משפט קמא:

חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1959 מבחין בין המחאת זכות (סעיף 1 לחוק) לבין המחאת חבות (סעיף 6 לחוק). המחאת הזכות היא הסכם בין הנושה (כאן טופ) לבין הנמחה (כאן וייס). המחאת חבות היא הסכם בין הנושה (כאן גבריאל) לבין החייב (טופ) לבין הנמחה (וייס). אין מחלוקת כי גבריאל לא נשאל ולא נתן הסכמתו להעברת הזכות לגבות ממנו את הכספים שהגיעו ואו שיגיעו ממנו לטופ.

על מנת שייקבע – במקרה כמו שלפנינו – כי המחאת הזכות כללה גם המחאת חבות, יש למצוא לכך עיגון במסמך ההמחאה ובהתנהלות הצדדים:

"...אדם איננו יכול להמחות את כל החוזה שיש לו עם פלוני, ללא הסכמתו. העברת חוזה שלם כוללת גם המחאת חבות ולזו יש תוקף רק עם הסכמת הנושה, הצד השני לחוזה. להעברת חוזה שלם ללא הסכמת הצד השני, יהיה לכאורה תוקף רק לענין המחאת הזכות..

במקרה הטיפוסי של המחאת זכות, ביצוע החבות ממשיך לחול על הממחה. בדוגמה שהוזכרה לעיל, כאשר הקבלן ממחה את זכותו לקבל כסף מרוכש הדירה, הנמחה זכאי לכספיו של הקונה, אולם הקבלן נותר חייבו של הקונה, לעניין מסירת ההחזקה והעברת הבעלות בדירה. המחאת זכות קלסית מביאה אפוא לפיצול בין הביצוע לבין פירותיו, ובעוד שהביצוע חל על הממחה, צד שלישי, הנמחה, זכאי לפירותיו" (ש' לרנר המחאת חיובים דיני חיובים – חלק כללי (העורך ד' פרידמן, 1994) 48, להלן: "דיני חיובים").


היחסים בין החייב לבין הממחה והנמחה הם כדלקמן:


"לאחר ההמחאה עומדים אפוא מול החייב שני צדדים: הנמחה הוא בעל דינו לגבי הזכות והממחה בעל דינו ביחס לחבות... אם לאחר ההמחאה מפר הממחה את חבותו כלפי החייב, עומדות לרשות החייב התרופות השונות לפי חוק החוזים (תרופות), קרי – אכיפה, ביטול ופיצויים. לענין אכיפה ופיצויים הממחה הוא בעל דינו של החייב ואין האחרון זכאי להגיש תביעה נגד הנמחה שלא קיבל על עצמו את החבות החוזית" (שם, 120-121).



הקשר בין החייב לבין הנמחה הוא חד סטרי, כך שהנמחה נושה בחייב אולם החייב אינו נושה בנמחה, ואין לו עילה חוזית נגדו, בהיות הנמחה קשור לחוזה רק לעניין הזכויות (שם, 126).

55.
אם הנמחה תובע את קיום הזכות כלפיו מידי החייב, יכול החייב להעלות נגדו טענות הגנה שיש לו כלפי הממחה. המטרה של טענות הגנה אלה היא למנוע פגיעה בחייב, עקב עסקת ההמחאה, שקיומה לא דורש את הסכמתו (ש' לרנר המחאת חיובים (תשס"ב-2002) 330). עקרון נוסף בגינו ניתנת לחייב אפשרות להשמיע טענות הגנה, הוא העקרון לפיו אדם אינו יכול להעביר לאחר את מה שאין לו (שם, 331).

56.
ובחזרה לענייננו. אפנה לנוסחה של המחאת הזכות במכתב מיום 8/10/07 ששלחה טופ לגבריאל:

"הנדון: תשלומים המגיעים או שיגיעו לנו מכם על פי הסכם בינינו מיום 5/3/07 לפיו רכשתם מאיתנו בית מגורים בקיסריה (להלן- "ההסכם")
הרינו להודיעכם בזאת, כי מישכנו והמחינו לא. וייס בניה ופיקוח בע"מ (להלן- "חברת א. וייס") את כל הזכויות שלנו לקבלת הכספים המגיעים לנו ו/או שיגיעו לנו מכם על פי ההסכם.

לפיכך, הננו נותנים לכם בזה הוראות בלתי חוזרות כלדקמן:
1.
לשלם לידי חברת א. וייס בלבד כל סכום המגיע או שיגיע לנו מכם על פי ההסכם במועד הקובע לפרעונו.
2.
...
3.
לא להעביר לנו או לצד שלישי כלשהו כל סכום מהסכומים המגיעים לנו ו/או שיגיעו לנו על פי ההסכם, אלא בהסכמת חברת א. וייס בכתב ומראש.
4.
לא לשנות ולא להסכים לשינוי כלשהו בהסכם ולא להסכים לויתור או פשרה כלשהי מאיתנו בהקשר להסכם או לקיזוז סכום כלשהו המגיע לנו מכוח ההסכם מתאריך מכתב זה ואילך אלא בהסכמת חברת א. וייס בכתב מראש.
5.
...
ביצוע ההמחאה הנ"ל הינה זכות העומדת לנו על פי ההסכם שנחתם בינינו ואין בה כדי לגרוע מכל התחייבויותינו כלפיכם על פי ההסכם שבינינו" (ההדגש במקור שלי, ש.ש).


ברור, אפוא, כי טופ המחתה את זכותה לקבל את כספי התמורה עבור הדירה מגבריאל, לוייס. זאת, מבלי שוייס התחייבה לביצוע חובותיה של טופ כלפי גבריאל.

57.
בית משפט קמא הסתמך בקביעתו כי חובותיה של טופ הומחו לוייס, גם על כך שוייס סירבה להציג את הסכם ההתקשרות בינה לבין טופ (שכונה לעיל הסכם הקבלנות). אולם מסקנה זו נראית לי מרחיקת לכת כאשר המכתב שצוטט מבהיר מפורשות כי רק הזכויות הומחו ולא החובות. לא ניתן להסיק מאי הצגת מסמך כלשהו, שבית משפט אף לא חייב את וייס להציגו למרות שהוגשה בקשה מטעם גבריאל להורות לוייס להגישו, על קיומה הפוזיטיבי של המחאת חיובים, כאשר קיים מנגד מסמך שהוגש ובו כתוב שחור על גבי לבן, כי הומחו רק הזכויות ולא החובות. גם הודאתו של מנהלה של וייס, אבים וייס, בדיון לפני הרשמת ספרא ברנע כי וייס התחייבה כלפי טופ לבנות את הפרויקט לפי ההסכמים עם הרוכשים, אין בה כדי לחייב את וייס לעמוד בהתחייבויות של טופ כלפי גבריאל, ביחס לשטח הקרקע שנמכר לאחרונים. כל שיש באמרה זו, הוא שקיים הסכם בין וייס לבין טופ לפיו וייס היא המבצעת בפועל של הבנייה שלה התחייבה טופ.

המחאת הזכות לוייס, ניתנה כשנה לאחר שהחלו בבניית הפרויקט, על רקע חובות של טופ לוייס. בית משפט קמא כתב בפסק הדין:


"התמורה שהתובעים נדרשו לשלם על פי הסכם המכר הינה גם עבור הבניה אך גם עבור הקרקע, ובכלל זה מגרש בגודל כפי שמופיע בהסכם. וייס קיבלה את הזכות לגבות את התמורה, לא רק עבור שירותי הבניה, אלא גם עבור הקרקע ואף גבתה אותו. בצד זכות זו עומדת החובה לספק לדיירים, ובמקרה זה לתובעים, את כל הזכויות על פי ההסכם ובכלל זה מגרש בגודל המלא על פי הסכם המכר".


לעמדתי, העובדה שהתמורה שאמורים היו גבריאל לשלם לטופ היתה הן עבור הבניה והן עבור הקרקע, אין בה כדי לחייב את וייס לספק לגבריאל את מלוא הקרקע לה התחייבה טופ. אין כל חוזה בין וייס לבין גבריאל, והיחסים בין שני הצדדים הם חד סטריים, כאשר במקום לשלם לטופ, מוטל על גבריאל מכוח המחאת הזכות, לשלם לוייס. את כל הטענות שיש לגבריאל בגין הפרת הסכם המכר, עליהם להפנות כלפי טופ. המחאת הזכות ניתנה לוייס עקב חוב שחבה לה טופ. אין נפקא מינה, מבחינת וייס, אם התמורה שמשלמים גבריאל היא הן עבור הבניה והן עבור הקרקע, משום שוייס עצמה אינה חייבת דבר לגבריאל.



לכך יש להוסיף את העובדה שמלכתחילה גבריאל לא ראו בוייס כמי שאחראית לנזקם, שכן כל התכתובות היו בינם לבין טופ, ובצדק שכן טופ היא שחתמה עימם על הסכם המכר. גם כשהגישו תביעה, לא ראו לנכון לצרף את וייס, אלא לאחר שוייס עצמה הגישה בקשה להצטרף להליכי העיקול של כספי התמורה.

על כן, קביעת בית משפט קמא כי המחאת הזכויות מטופ לוייס מהווה גם המחאת החובות, מבוטלת.




















































קיזוז

58.
המלומד מ' מאוטנר בפרק קיזוז בספר דיני חיובים, בעמ' 547 (להלן- "מאוטנר"), כתב כדלקמן:


"במשפט הישראלי, אין בנמצא הוראה מפורשת, הדנה בהשפעתה של המחאת זכות על טענת קיזוז של חייב. אלא, הסוגיה נשלטת על ידי סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, העוסקת בהשפעתה של המחאת זכות על טענות הגנה של חייב בכלל. הסעיף מורה כי 'המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה'. מסעיף 2(א) כפשוטו, עולה, איפוא, בסטיה מהלכות המשפט האנגלי והמשפט האמריקאי, שטענת קיזוז תוכל להיות מועלית על ידי חייב כנגד נמחה רק אם, במועד שבו נודע לחייב על ההמחאה, החייב יכול היה להעלות את טענת הקיזוז כנגד הממחה. במילים אחרות, מהסעיף עולה כי חייב יוכל להעלות כלפי נמחה טענת קיזוז רק ביחס לחוב של הממחה לחייב, שכבר התגבש, היינו הגיע מועד פרעונו, בעת שנודע לחייב על ההמחאה... אולם טענת קיזוז לא תעמוד לחייב ביחס לחוב של הממחה לחייב, שהתגבש רק לאחר שנודע לחייב על ההמחאה, אף אם מקורו בעיסקה שבין החייב והממחה, שנוצרה לפני קבלת ההודעה בדבר המחאה על ידי החייב".


אולם, הפסיקה ריככה מעט את הנוקשות של גישה זו בע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לא(3) 146:


"טענות ההגנה של החייב נגד הנמחה מתגבשות במועד שבו נודע לו דבר ההמחאה: סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969. אולם יש להבדיל הבדל היטב בין טענות הגנה למיניהן, שבהן מדבר סעיף 2(א) הנ"ל, לבין הגנות הנובעות מתנאי החוזה גופו. למשל, ברור לכל בר-בי-רב, ולא יתכן כלל אחרת, שהחייב יכול להתגונן בטענה שהממחה הפר את התחייבויותיו על פי החוזה ועקב כך לא נתגבשה הזכות שהומחתה, אפילו מאוחרת ההפרה ממועד ההודעה על דבר ההמחאה. כללו של דבר, באשר לקשר החוזי גופו ניצב הנמחה בנעלי הממחה, כך שטענות המבוססות על קשר זה אינן בגדר טענות הגנה המתגבשות לפי סעיף 2(א) לחוק הנ"ל, בעת שנודע לחייב על המחאת הזכות" (שם, 150; וכן מאוטנר, 548).


בעניין אחר, ע"א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט למשכנתאות, פ"ד סא(3) 214, הובהר כי אחד השיקולים במתן זכות קיזוז לחייב גם כנגד הנמחה, הוא עקרון ההגינות:


"רציונל זה (עקרון ההגינות – הוספה שלי, ש.ש.) שריר וקיים גם ככל שמבקש החייב להפעיל את זכות הקיזוז כלפי נמחה בגין אותה עסקה, וזאת בין לפני ובין אחרי שנודע לו דבר ההמחאה. באיזון בין האינטרסים של החייב מזה והנמחה מזה אין במתן אפשרות קיזוז לחייב משום פגיעה ממשית באינטרסים של הנמחה. הנמחה, כך יש להניח, ער לחיובים ההדדיים של הצדדים לחוזה אשר ממנו נובעת הזכות שהומחתה והוא צריך להביא בחשבון מראש את הסיכון הקיים בכל המחאה שאינה מוחלטת, כי אם יפר או לא יקיים הממחה את חיוביו על פי החוזה לא תתגבש הזכות שהומחתה לו או שתעמוד לחייב כנגדה זכות קיזוז" (שם, בפסקה 13).

59.
בענייננו, מדובר על זכות קיזוז של גבריאל, שעומדת להם בשל הפרת טופ את ההסכם עימם, בכך שסיפקו להם מגרש בגודל של 176 מ"ר במקום 250 מ"ר. אכן, טופ המחתה זכותה לתמורה בגין עסקה זו לוייס, אך כאמור, היה על וייס לקחת בחשבון מצב בו טופ תפר את התחייבויותיה כלפי גבריאל, ותעמוד להם בגין הפרה זו, זכות קיזוז.

60.
זכות הקיזוז היא טענת הגנה שקמה לחייב במקרה בו הנמחה תובע ממנו את קיום הזכות שהומחתה כלפיו ובמקרה דנן, התביעה הוגשה על ידי גבריאל ולא על ידי וייס. אולם, לא ניתן לקבל טענה מטעם וייס שהיא זכאית לקבל את המגיע לטופ מבלי להתיר לגבריאל לקזז את הסכומים שהיה רשאי לקזזם מטופ. שאלת הקיזוז עולה עם קביעתנו שוייס איננה חבה כלפי גבריאל באחריות אישית לנזקיה וכי המחאת הזכות לא כללה המחאת חבות. לעמדתי יש להתירה, על אף שלא נטענה בכתבי הטענות מפורשות, אך היה דיון בבית משפט קמא וניתנו קביעות עובדתיות באשר לנזקים שנגרמו לגבריאל. לא יהיה זה הוגן, ואף ניתן לומר כי יהיה זה מקומם, אם גבריאל יחויבו לשלם את מלוא סכום התמורה לוייס, מבלי שיוכלו לקזז את החוב שחבה להם טופ בגין הפרת ההסכם. תוצאה כאמור תכרסם במוסד המחאת הזכות, שאחד העקרונות החשובים שלו, הוא מניעת פגיעה בחייב, כפי שהובהר לעיל.


הסכם הפשרה שאושר בבית המשפט העליון
61.
בחינה של ההסכם שהושג בבית המשפט העליון (נספח 14 לכתב הערעור של וייס), ושניתן לו תוקף של

פסק דין
, רלוונטית לענייננו על מנת לקבוע את הסכום אותו יוכלו לקזז גבריאל מהתמורה שהם חייבים לוייס. הסעיפים הרלוונטיים בהסכם, שאושר כ

פסק דין
ברע"א 8070/08 ביום 25/6/09, קובעים כדלקמן:


"1. הצדדים מסכימים להעביר למשיבה 3 ('וייס') סך של 200,000 ₪ מתוך הכספים המופקדים בקופת בית המשפט השלום בחיפה (ת.א. 2231/08, 'התביעה').

2. הסך הנקוב בסעיף 1 לעיל, יקוזז מיתרת התמורה שחייבים המערערים ('גבריאל') למשיבה 1 ('טופ קיסריה'), ולוייס מכוח המחאת הזכות, בגין רכישת הדירה נשוא התביעה, יתרה שגובהה לא יעלה על יתרת הסכום המופקד בקופת בית המשפט השלום בחיפה.

3. יתרת הסכום שתיוותר בקופת בית המשפט, תועבר לגבריאל או לוייס, בהתאם לפסק הדין שיינתן בתביעה:

3.1 ככל שהתביעה המתייחסת לוייס תתקבל (ועד לגובה הסכום שיפסק כנגד וייס בפסה"ד) ייזקף הסכום הנ"ל ע"ח חובה של וייס ע"פ פסה"ד.

3.2 היה ופסה"ד שיינתן כנגד וייס יעלה על הסכום בקופת בית המשפט תשלם וייס לגבריאל את היתרה כאמור.

3.3 ככל שהתביעה המתייחסת לוייס תידחה (ומעבר לסכום שיפסק בפסה"ד), יועבר הסכום לוייס, וייזקף ע"ח יתרת התמורה בגין הדירה, אך בכל מקרה לא יותר מהמופקד בקופת בית המשפט.

4. מובהר בזאת, כי הסכום הנ"ל לא ישמש בשום מקרה לכיסוי פסה"ד שינתן, ככל שינתן, כנגד טופ קיסריה ו/או רונן קריסטל.

....".


עולה, אפוא, כי 200,000 ₪, שכבר שולמו לוייס על חשבון חובם של גבריאל מתוקף הסכם הפשרה, אינם ניתנים עוד לקיזוז. סכום זה הועבר לוייס לא באופן זמני וכערובה לתוצאות פסק הדין, אלא באופן סופי ובמטרה לכסות חלק מהחוב של גבריאל כלפי וייס מתוקף המחאת הזכות.

62.
נותרה השאלה ביחס לסך של 200,000 ₪ שעודם מופקדים בקופת בית המשפט, וממתינים לגורלם. על פי סעיף 3.1 להסכם הפשרה, עולה,
כי ככל שתידחה התביעה כנגד וייס, יועבר הסכום הנותר לוייס. טופ חויבה בפסק הדין של בית משפט קמא בסך של 350,000 ₪ פיצוי בגין ירידת ערך המגרש. קביעה זו בפסק הדין קמא לא נתקפה בערעור, ועל כן נותרת על כנה. משמצאתי כי קיימת לגבריאל זכות קיזוז כנגד חובם לוייס, כשזכות הקיזוז מיוחסת לחוב של טופ כלפי גבריאל, הרי שיש להעביר את הסך של 200,000 ₪ המופקדים בקופת בית המשפט, לידי גבריאל. אמנם, סעיף 4 להסכם הפשרה מבהיר כי סכום זה לא ישמש כיסוי ל

פסק דין
שיינתן נגד טופ. ואולם, לא מדובר כאן בכיסוי לפסק הדין נגד טופ, אלא בהפעלת זכות הקיזוז הקמה לגבריאל, כאשר יש לזכור שוייס אינה יכולה לקבל יותר ממה שטופ הייתה אמורה לקבל. אין לוייס זכויות יתר שלא היו מוקנות לטופ. זהו אחד העקרונות הבסיסיים של המחאת הזכות. בנסיבות אלה, קודם להחזר החוב של גבריאל לוייס, יש לקזז את חובותיה של טופ לגבריאל. על כן, אני סבורה כי יש להעביר את הסך של 200,000 ₪ מקופת בית המשפט, לגבריאל.

תוצאה
63.
אם דעתי תישמע, יש לקבל את הערעור דךל וייס באופן זה שנקבע כי וייס אינה חבה בהתחייבויותיה של טופ לגבריאל לספק מגרש של 250 מ"ר, לא מכוח רשלנות ולא מכוח המחאת הזכות. הסכום שנותר בקופת בית המשפט, בסך של 200,000 ₪, יועבר לגבריאל מכוח טענת הקיזוז. מששילמו גבריאל לוייס סך של 200,000 ₪, וסך המחאת הזכות היה 400,000 ₪, יש ב

פסק דין
זה כדי לסיים את היחסים בין וייס לבין גבריאל, במובן זה שהצדדים אינם חבים דבר זה לזה.

מאחר שהערעור של וייס נגד גבריאל התקבל, הרי גם החיוב של וייס בפסק דינו של בית משפט קמא לשלם לגבריאל הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד מבוטל.

כל יתר טענות הצדדים בערעור יידחו.


ש. שטמר, שופטת
[אב"ד]


השופטת ברכה בר-זיו
:
אני מסכימה.


ב. בר-זיו, שופטת


השופט דר' עדי זרנקין
:
אני מסכים.

ע. זרנקין, שופט


לפיכך ערעור 38302-02-10 (ערעורו של וייס נ' גבריאל) מתקבל: אנו קובעים כי וייס אינה חבה בהתחייבויותיה של טופ לגבריאל לספק מגרש של 250 מ"ר, לא מכוח רשלנות ולא מכוח המחאת הזכות. הסכום שנותר בקופת בית המשפט, בסך של 200,000 ₪, יועבר לגבריאל מכוח טענת הקיזוז. מששילמו גבריאל לוייס סך של 200,000 ₪, וסך המחאת הזכות היה 400,000 ₪, יש ב

פסק דין
זה כדי לסיים את היחסים בין וייס לבין גבריאל, במובן זה שהצדדים אינם חבים דבר זה לזה.

למעט התיקון של הקביעה כי מתוך הסכום שמופקד סך של 200,000 ₪ יועבר לגבריאל, ערעורו של גבריאל נדחה, לרבות טענותיו כנגד הועדה המקומית.


מאחר שהערעור של וייס נגד גבריאל התקבל, הרי גם החיוב של וייס בפסק דינו של בית משפט קמא לשלם לגבריאל הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד מבוטל.


בנסיבות החלטנו שלא לתת צו להוצאות בערעורים, וכל צד יישא בהוצאותיו.

מזכירות:
ככל שהופקדו ערבונות בערעורים, יש להחזירם למפקידיהם באמצעות באי-כוחם.

ניתן היום,
כ"ו אב תשע"א, 26 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.








ש. שטמר, שופטת
[אב"ד]

ב. בר-זיו, שופטת

ע. זרנקין, שופט









עא בית משפט מחוזי 38302-02/10 א.וייס בנייה ופיקוח בע"מ נ' עופר גבריאל, סיגל גבריאל, טופ קיסריה בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 26/08/2011)