פסקי דין על דב הלפרן | פסקי דין על עיריית תל-אביב

49159-03/11 עפא     11/09/2011




עפא 49159-03/11 דב הלפרן נ' עיריית תל-אביב








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים



עפ"א 49159-03-11 הלפרן נ' עיריית תל-אביב






בפני

כב' השופטת
יהודית שיצר


מערערים

דב הלפרן
ע"י ב"כ עו"ד גיל ריבלין


נגד


משיבים

עיריית תל-אביב
ע"י ב"כ עו"ד אתי לוי






פסק דין



1.
ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של כב' ביהמ"ש לעניינים מקומיים בת"א (כב' השופט נאוה ברוורמן) בתיק עניינים מקומיים 01/09/0003272. הכרעת הדין מיום 7.11.2010, וגזר הדין מיום 17.2.2011 (להלן: "פסה"ד"). המערער הורשע בעבירת שימוש חורג ללא היתר במספר יחידות בבניין שבעלותו למטרת משרדים במקום למטרת מגורים. על הנאשם נגזר קנס כספי בסך 20,000 ₪ או 60 ימי מאסר תמורתו, תשלום אגרה בסך 17,000 ₪ וצו להפסקת השימוש החורג שייכנס לתוקפו תוך 14 חודשים מיום מתן גזר הדין, אלא אם המערער יקבל היתר בנייה.

2.
ואלה העובדות הצריכות לעניין:

בבעלות המערער בניין בן 4 קומות ברחוב שדרות בן גוריון 77, תל אביב, הידוע כגוש 6215, חלקה 233 (להלן: "הבניין"). המערער שהוא רואה חשבון ויועץ ארגוני, משתמש בבניין למשרדים לעסקו, וכן ליחידות מגורים שלו ושל בני משפחתו. הבניין הוקם בשנת 1939 עפ"י היתר בנייה משנה זו (רישיון מס' 153, ת/6) אשר שותק בכל אשר למטרת השימוש בבניין. על הבניין חלה תוכנית גדס משנת 1938 אשר מתירה שימוש בבניין הן למגורים והן למשרדים. בשנת 93 הגיש המערער בקשה לשימוש חורג בבניין ממגורים לשימוש מעורב של מגורים ומשרדים (להלן: "הבקשה משנת 93"). בעקבות ההלכה ברע"פ 5693/93 מ"י נ' אומניפול (1957) בע"מ ואח', תק-על 118894/2 (להלן: "הלכת אומניפול"), הסכימה העירייה למחוק כתב אישום קודם שהגישה נגד המערער בגין שימוש חורג ביחידה בבניין.

בשנת 2007 הגיש המערער בקשה להיתר בנייה של יחידת דיור על גג הבניין. בבקשה זו צויין כי המקום משמש למגורים, ובשאלה לגבי השימוש העיקרי בבניין הוא ציין למגורים. בעקבות בקשה זו נתנה עירייה למערער היתר בנייה להוספת יחידת המגורים על גג הבניין שיועד לשימור, אך התנתה ההיתר במספר תנאים, ביניהם עמידה בדרישות מחלקת השימור בעירייה (להלן: "ההיתר משנת 2007"). באוגוסט 2008 ביצעה מפקחת העירייה, המהנדסת ברטה לוסטיק (להלן: "ברטה"), ביקורת במקום וממצאיה העלו כי המערער עושה שימוש במספר יחידות בבניין הפזורות בכל קומות הבניין למטרת משרדים (להלן: "היחידות"). אי לכך הוגש כתב האישום נגד המערער שייחס לו עבירת שימוש חורג ללא היתר ביחידות, מאחר שהשתמש בהן למטרות משרדים במקום למטרת מגורים וזאת בניגוד להיתר משנת 2007 .

3.
בימ"ש קמא קבע כי השימוש המותר בבניין הוא למגורים בלבד, ומאחר שאין חולק כי המערער עשה שימוש ביחידות לצרכי משרדים, הרשיע את המערער בעבירת שימוש חורג ללא היתר ביחידות. בין הנסיבות המצטברות המוכיחות כי השימוש המותר בנכס הוא למגורים בלבד מנה בימ"ש קמא את התכנון הפונקצינואלי של הבניין כפי שפורט בהיתר משנת 39 (שכולל: מטבח, אמבטיה חדר כביסה ועוד), את התוכנית המפורטת שיזם המערער בסוף שנת 94 בה אין זכר למשרדים, ואת התנהלות המערער והאדריכל מטעמו דב אלון (להלן: "האדריכל") שהגישו בקשות להיתרים המוכיחות לדעת בימ"ש קמא כי המערער והאדריכל היו מודעים היטב לעובדה כי השימוש הבלעדי שהותר ביחידות היה מגורים בלבד, ולא שימוש מעורב.

טענות הצדדים

4.
הסנגור טען להרחבת חזית פסולה בסיכומים מצד ב"כ המאשימה. לשיטתו המחלוקת היחידה להכרעה בפני
ביהמ"ש קמא היתה האם הבקשה וההיתר משנת 2007 מבטלים את המצב שהיה קיים קודם לכן, מכוח תוכנית גדס, להשתמש ביחידות גם למשרדים. הסנגור הצביע על העובדה שהעירייה מחקה כתב אישום כנגד המערער בגין שימוש חורג בשנת 97'. כל שהשתנה מאז הוא הגשת הבקשה וקבלת ההיתר משנת 2007 לתוספת בניה על המגרש. משכך, לדעתו, שגתה הערכאה קמא שדנה בפרשנות ההיתר משנת 39. הסנגור טען כי המפקחת ברטה הודתה בעדותה כי הסיבה למחיקת כתב האישום הקודם, הייתה הלכת אומניפול. הסנגור הוסיף כי המערער הגיש את הבקשות להיתר לשימוש חורג רק לשם הזהירות, וכי שגתה הערכאה קמא בקביעתה כי המערער והאדריכל ידעו כי השימוש הבלעדי המותר בנכס הוא למטרת מגורים בלבד. הבקשה משנת 2007 התייחסה להוספת יחידת מגורים על הגג
בלבד, וחלה טעות במילוי הטופס. במוקד הדיון עומדת סוגיית פרשנות מסמכים ולא שאלת מהימנות.

ב"כ המשיבה טענה לעומת זאת, כי פסק הדין נשען על קביעות מהימנות של הערכאה הדיונית שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בהן. בימ"ש קמא קבע כי התרשם שהן המערער והן האדריכל שייצג אותו בבקשת ההיתר היו מודעים היטב לעובדה שהשימוש הבלעדי המותר ביחידות הוא למגורים בלבד. בבקשת המערער משנת 2007 לתוספת בנייה על הגג הוא הודה כי השימוש הבלעדי המותר בבניין הוא למגורים בלבד. למערער היתה אפשרות לציין בבקשתו זו כי השימוש הוא מעורב, והיה יכול לסמן בתשריט שצירף לבקשתו להיתר את כל היחידות המשמשות למשרדים, או לפחות לסמן כי כל הבניין לא רלוונטי לבקשת ההיתר
שמצומצם רק לכל הקשור להוספת דירה על הגג. עוד הוסיפה ב"כ המשיבה, כי צדקה הערכאה קמא כשפירשה גם את ההיתר משנת 39 כמתייחס למגורים בלבד לאור פירוט ותיאור הבניין שמופיע בהיתר זה והתואם בניין למגורים בלבד. העירייה חזרה בה מכתב האישום הישן מאחר שיצאה הלכת אומניפול, והחשש שהראיות אינן מספיקות.

דיון

5.
בימ"ש קמא הלך בעקבות הפסיקה שקבעה כי לא די שהשימוש בנכס מותר על פי תוכנית בניין עיר, אלא הוא צריך להיות מותר גם על פי ההיתר שניתן בעת הקמתו של הבניין (ראה ע"א 170/83 אורנשטיין ואח' נ' מ"י, פ"ד לח(1) 276 ועפ"א ת"א 80066/04 כהן גבריאל ויעל נ' עירית ת"א). אכן זוהי ההלכה ונקודת המוצא הנכונה. הקושי שהתעורר בפני
בתי המשפט התייחס לבניינים ישנים שההיתר להם הוצא לפני שנכנסה לתוקף פקודת בנין ערים (תיקון) 1938, כאשר לא היתה חובה לציין בהיתר את מטרת השימוש. ב"כ המערער ניסה להיבנות מההלכה ברע"פ 5633/93 מ"י נ' אומניפול (1957) בע"מ ואח', תק-על 94/2 1188 (להלן: "הלכת אומניפול"), ולהסיק שבבנין הנדון מותר שימוש הן למגורים והן למשרדים.
אני מוצאת לציין שעיון מדוקדק בהלכת אומניפול מלמד כי לא הכניסה שינוי מהותי בדין, היא מתייחסת להיבטים ראייתיים, וניתן לומר שאינה עומדת בניגוד להלכה שנקבעה קודם בע"פ (ת"א) 605/82 מ"י נ' שמואל רוסק (להלן: "הלכת רוסק") לפיה ניתן ללמוד על ייעוד המבנה מתכנונו הפנימי. כל מה שנאמר בהלכת אומניפול הוא כי במקרה שבהיתר עצמו לא נקבע השימוש, אין לראות בתכנון הפנימי ראיה מוחלטת ומכרעת, אלא רק ראיה נסיבתית שמשקלה ייקבע בכל מקרה בהתחשב בכלל הראיות שהובאו בתיק.

ב"כ הנאשם רואה את מוקד הדיון בתוכנית "גדס" החלה על האזור בו נמצא הבניין. תוכנית זו מאפשרת באופן כללי שימוש הן למגורים והן למשרדים, אלא שכאמור, עפ"י הפסיקה לא די בכך שהשימוש מותר על פי תוכנית המתאר, הוא צריך להיות מותר גם על פי היתר הבניה. השאלה היא איפוא איזה היתר בניה חל בתיק זה, והתשובה מצריכה התייחסות לכלל הראיות בתיק.

אכן מן הראיות עולה, שהנאשם הורשע בעבר, כנראה בשנת ה- 90', בעבירה של שימוש חורג ללא היתר. כעבור פרק זמן, הוגשה נגדו תביעה נוספת, שלאחר הגשתה יצאה הלכת אומניפול והתביעה מצאה לנכון למחוק את כתב האישום, ככל הנראה מתוך הנחה שלא די בראיות שיש לה כדי לבסס הרשעה. אולם, מחיקה זו אינה יוצרת זכויות ואינה קונקלוסיבית לגבי השימוש בבניין כולו.

התיק דנן התעורר בעקבות התפתחויות מאוחרות יותר. המערער ביקש להוסיף בניה על גג הבניין והגיש שוב בקשה להיתר ת/4 בבקשה זו ובתוכנית שצורפה לה, אין זכר למילה "משרד", וכתב האישום מבוסס על היתר הבניה ת/5 שיצא בעקבות בקשה זו בשנת 2007.

בסעיף ב' לבקשה להיתר - ת/4 שכותרתו "מהות הבקשה" מילא האדריכל מטעם המערער בחלק הראשון: "תוספת יחידת דיור על הגג, שתי מעליות בשטח של 175 מ"ר" ובהמשך מתחת לקו מופיע בטופס הכיתוב "המקום משמש כיום ל..." ושם הוסיף את המילה "מגורים". אין זכר למשרד, או לשימוש מעורב.

ב"כ המערער ניסה בסיכומיו לרמוז כי האמור בטופס לפיו המקום משמש "למגורים" כוונתו רק לגג, אלא שדברים אלה לא עולים מעדות המערער עצמו ומעדות האדריכל, אשר משתמשים במילה "טעות". ביהמ"ש קמא אשר שמע את העדים, התרשם שתשובותיהם מתחמקות.
לא רק שאינני מוצאת להתערב בממצאי הערכאה הדיונית, אלא שאף עיינתי היטב בת/4 כולו ומתברר כי בסעיף ג' שכותרתו "מפרט תיאור הבקשה" מופיעות
ליד הכותרת "שימוש עיקרי" 11 חלופות. מתוכן מסומנת ב-
x
רק המשבצת "מגורים". יודגש, שמתחתיה מופיעות המשבצות "משרדים" ו"מסחר", אך באף אחת מהן אין סימון של שימוש זה. גם ליד הכיתוב "השימושים המוצעים" נרשמה רק המילה "תוספת". ומעל כל אלה עיון בשרטוטים עצמם של הקומות מלמד שאין בהם ציון של "משרד" ואין כל סימן או שירטוט עליהם המלמד שאינם נוגעים לבקשה. כך גם העידה עדת התביעה. משנשאל על כך האדריכל אלון, תשובתו היתה "זו היתה טעות שלי כאדריכל". יצויין, שבסמוך לביצוע הטעות לא הוגשה בקשה לתיקונה. רק ב- 2010 ובעקבות הגשת בקשה לתוספת חניה ת/8, הוגשה גם הבקשה לתיקון הטעות. התנהלות זו וריבוי כזה של טעויות בתוכנית אחת אכן תומך במסקנות בימ"ש קמא.

מכל מקום, וזה העיקר, מגיש תוכנית נתפס על טעותו כל עוד לא תוקנה. כאמור, הבקשה הפורמלית לתיקון הוגשה רק ב- 2010, זמן רב אחרי הגשת כתב האישום בתיק דנן. אין איפוא להלין על המשיבה, אשר אישרה את התוכנית ת/4 לפי מה שנרשם בה, ולפי המצג שהיה בפני
ה בזמן האישור. אין לדרוש בנסיבות כאלה מגורמי הנדסה המטפלים באישור תוכנית, לרדת לחקר כוונותיהם הנסתרות של המגישים וסביר שהתייחסו למה שהוגש להם, ככתבו וכלשונו ודהיינו, תוכנית המדברת על שימוש למגורים ואין בה כל זכר, או רמז למשרדים, בעוד שלא היתה כל מניעה לציין בתוכנית גם את השימוש ל"משרדים" ליד השימוש "מגורים". לכל אלה יש להוסיף גם את האמור ב"תנאים להיתר". מסתבר, כי תנאי 19 קובע מפורשות: "אין להשתמש בבנין, אלא לצורך המטרות והשימושים שפורטו בהיתר הבניה בתכניות ובנספחים המצורפים אליו". בתנאי זה היתה הבהרה ואזהרה מספקת לנאשם, ולאדריכל כי ההיתר כפוף לתכניות כפי שהוגשו, והן חלק מההיתר.

די בכל אלה כדי לבסס הרשעה אף מבלי להכנס לחקר נבכי ההיסטוריה של המבנה. עם זאת, אינני מוצאת להתערב במסקנות בימ"ש קמא גם ביחס למסמכים שקדמו כרונולוגית לת/4 ו- ת/5 ודהיינו, ההיתר המקורי ת/6 וכן הבקשות השונות שהגיש המערער עצמו ובהן ביקש לשנות את השימוש במבנה, ממגורים.

בהקשר זה אני מוצאת לנכון לציין כי לא הובאו ראיות לגבי השימוש בפועל שנעשה בבניין בין 1939 לשנות ה- 90'. תיעוד על שימוש חורג שלא למטרת מגורים נמצא לראשונה משנות ה- 90', אך אפילו אז שימוש כזה התקיים רק בקומה התחתונה, ולא בדירות נוספות בבניין ששימשו כולן למגורים. זוהי אינדיקציה משמעותית לגבי שימושי הבניין המותרים. למעשה, השימוש הנרחב במספר דירות למשרדים התגלה רק אחרי הוצאת ההיתר 07-0680 לבניה על הגג ת/5 שניתן בעקבות ת/4 והמצגים שבו.

אשר על כן, אני דוחה את הערעור לעניין ההרשעה.

לעניין גזר הדין - בימ"ש קמא כלל לא החמיר עם המערער וניתן אף לומר שהקנס הוא קל בהתחשב בעובדה ששטח השימוש החורג נרחב ביותר.

גם באשר לצו הפסקת השימוש, התחשב בימ"ש קמא במערער והורה על הפסקת השימוש החורג נשוא כתב האישום בתוך 14 חודשים מיום מתן גזר הדין.
עם זאת, מאחר וביחידה אחת השתמש המערער כאמור עוד משנות ה- 90', שלא למטרת מגורים, הרי שמצאתי לנכון לבוא לקראתו ולהקל עליו בהעברת המשרדים. אני מאפשרת למערער לגבי יחידה אחת בלבד, הנמצאת בקומת קרקע המסומנת באותיות "א, ב, ג, ד, ה, ו" להפסיק את השימוש החורג בתום שנה מהיום, זאת בתנאי שימלא אחר כל יתר הוראות גזר הדין במלואן.

ניתן היום,
י"ב אלול תשע"א, 11 ספטמבר 2011, בהעדר הצדדים,
שביקשו להמציא להם את פסק הדין ללא הופעתם.

המזכירות תמציא לצדדים את פסה"ד, לרבות באופן אלקטרוני.











עפא בית משפט מחוזי 49159-03/11 דב הלפרן נ' עיריית תל-אביב (פורסם ב-ֽ 11/09/2011)