פסקי דין על דרור חטר-ישי | פסקי דין על עו"ד | פסקי דין על איתן גדליזון | פסקי דין על יואב שגיא | פסקי דין על אייל ארד |

80155/02 עפא     20/06/2004




עפא 80155/02 דרור חטר-ישי, עו"ד נ' איתן גדליזון, יואב שגיא , אייל ארד





דרור חטר-ישי
, עו"ד

בעניין:
המערער
טל חטר-ישי

בעצמו וע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
1 . איתן גדליזון

2 . יואב שגיא

3 . אייל ארד


המשיבים
דרור ארד-אילון

ע"י ב"כ עו"ד
פסק דין
השופט ז' המר
, אב"ד:
1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בכפר סבא (כב' השופטת נ' מימון-שעשוע), בק"פ 101/98, בו מחק בית המשפט את קובלנתו של המערער כנגד המשיבים, בשל הגנה מן הצדק העומדת למשיבים, עקב "אי גילוי חומר חקירה רלבנטי להגנת הנאשמים".

2. הקובל הוא עורך דין דרור חוטר-ישי, מי שהיה יו"ר לשכת עורכי הדין בישראל, ויו"ר הנהלת האגודה להנצחת זכרו של אורי מימון ז"ל (להלן: האגודה).

משיב 1, איתן גדליזון
(להלן: גדליזון), מנכ"ל החברה להגנת הטבע (להלן: החברה).
משיב 2, יואב שגיא
(להלן: שגיא), יו"ר הוועד המנהל של החברה, ומי שנמנה על הרשימה שהוגשה מטעמה של קבוצת "נאמני החברה להגנת הטבע" לקראת הבחירות להנהלת החברה, אשר נועדו להתקיים ביום 13.1.98.
משיב 3, אייל ארד
(להלן: ארד), עוסק בתחומי תקשורת ויחסי ציבור, ושירותיו נשכרו על מנת לסייע להנהלת החברה להמשיך בתפקידה גם לאחר הבחירות.

נושא הקובלנה: עבירה של פרסום לשון הרע שהקובל מייחס למשיבים (מכוח סעיפים 6 ו-8 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965).

3. החל מסוף שנות ה-70 החלו חוגי הסיירות של האגודה לפעול במסגרת החברה להגנת הטבע. בעקבות סכסוכים שנתגלעו בין שני הגופים, בשנת 1997, ניתקו חוגי הסיירות את הקשר עם החברה, ושבו לפעול במסגרת האגודה בלבד. לקראת הבחירות הדו-שנתיות לגופים המנהלים של החברה ב-13.1.98, התפרסמו בעיתונות כתבות וידיעות שתיארו את המאבק בין רשימות המועמדים להנהלת החברה. אחת הרשימות היתה מזוהה עם ההנהלה המכהנת של החברה, והשניה זוהתה עם המשיב והאגודה שמיסודו.

טענת הקובל היא כי זיהוי זה איתו ועם האגודה - אין לו בסיס עובדתי. לטענת הקובל גדליזון ושגיא הקימו קבוצה שנקראה: "נאמני החברה להגנת הטבע" וזו ניהלה מערכת הסברה לקידום בחירתם של מועמדיה למוסדות האגודה, ובכללם בחירתו של שגיא.

לטענת הקובל, ארד הופקד על מערכת ההסברה של אותה קבוצה. המשיבים פרסמו הודעות שהופצו בציבור במסגרת כתבות ובדרכים אחרות, והכוללות, לפי הנטען, לשון הרע נגד הקובל.

4. תמצית לשון הרע שיוחסה למשיבים על-ידי המערער מובאת להלן, מתוך החלטתו של בית משפט זה (כב' השופט ד' בר-אופיר), בע"פ 4480/98 וב"ש 92503/99:

"...הטענה לפיה חברי האגודה, בראשותו, מנסים להשתלט על מוסדות החברה בכדי לשנות את יעדיה, ולצמצם את פעילותה בתחום הגנת שטחים פתוחים וירוקים, וכל זה תוך הדגשה כי המשיב פעיל בענף הנדל"ן.
...מטרתם האמיתית של אנשי חוגי הסיור היא להתגבר - באמצעות השליטה בוועד המנהל של החברה - על ההתנגדות של החברה לבניה בשטחים פתוחים, והרי התנגדות זו גורמת הפסדים כבדים לאנשי עסקים ועורכי דין המעורבים בעסקי נדל"ן, כמו המשיב אשר עומד בראש חוגי הסיור".
5. כתב הקובלנה הוגש כבר בשנת 1998, ובמסגרתו התנהלו הליכי ביניים רבים: בקשות וערעורים. הליכים אלו בוודאי שירתו את האינטרס של המשיבים, שכן מרוב הליכים לא התפנה בית המשפט לשמוע ראיות לבירור הקובלנה לגופה.

6. פירוט ההליכים הוא משימה מעייפת, ואף אינה הכרחית להכרעה בערעור זה שלפנינו. אפרט איפוא, רק את חלקם, אלה הרלוונטיים להבנת הערעור ורקעו:

א. בתאריך 15.10.98 החליט בית משפט קמא בבקשה לגילוי חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ). עיקרי קביעותיו של בית משפט קמא הן, כי החובה לפי סעיף 74 לחסד"פ חלה על קובלנה פלילית במלואה. יתר על כן, נראה כי לנוכח ההבדלים בין כתב אישום לבין קובלנה פלילית פרטית, נדרש בית-המשפט אף למשנה זהירות בהבטחת זכות הנאשם לניהול הוגן של משפטו. לגבי עניינים מסוימים (עסקת גינתון, עסקת כפר שמואל, הפגישה עם שר התשתיות וחברת מגדלי הזוהר בע"מ) הראו הנאשמים רלוונטיות לכאורה של המסמכים לכתב הקובלנה ולהגנתם. הקובל יגיש לבית-המשפט את כל המסמכים שצויינו בבקשתם של הנקבלים ביחס לאותם עניינים מסוימים, כדי שבית המשפט יוכל להחליט איזה מהם מהווים חומר חקירה; ואם תתעורר טענה של חסיון עורך-דין ולקוח - על הקובל להעלות את הטענה באופן מפורש.

ב. בתאריך 01.11.98 הגיש הקובל בקשה למתן חיסיון על מסמכים שחוייב בגילויים בהחלטה דלעיל. הבקשה התייחסה לשלושה מסמכים.

ג. בתאריך 03.12.98, בעקבות בקשתו של הקובל, שבה טען לחסיון עורך-דין-לקוח לגבי מספר מסמכים, העמיד בית-משפט השלום בפני
הקובל שלוש דרכים חלופיות של פעולה לגבי מסמכים אלה, לנוכח היותם רלבנטיים להגנת הנאשמים:
(1) לקבל את הסכמת חברת מגדל הזוהר - היא הלקוחה הנטענת - להסרת החסיון;
(2) להצהיר על עובדות בסיסיות המופיעות במסמכים, ובאופן הזה יצאו עובדות אלה מגדר המחלוקת ולא יהיה צורך בגילוי המסמכים;
(3) אם הקובל מסרב לפעול באחת מדרכים אלה, עליו לחזור בו מן הקובלנה.
כמו-כן הורה בית-המשפט כי על הקובל להציג את המסמכים המתייחסים למעמדו, כל תפקידיו בחברה הנ"ל ו/או יפוי הכוח שלו מטעמה. בנוסף, על הקובל לציין במפורש האם הוא משמש (או שימש בתקופה הרלבנטית) כיו"ר הדירקטוריון של החברה הנ"ל.

ד. במקביל הורה בית המשפט באותו יום לקובל לתקן את כתב הקובלנה, כך שתהיה ערוכה בדרך תמציתית, עובדתית ומדוייקת, ולא בדרך של תיאור דרמטי וספרותי.

ה. בתאריך 29.11.98 הגישו המשיבים ערר לבית משפט זה, על החלטתו של בית משפט קמא מתאריך 15.10.98, בדבר גילוי חומר החקירה (ע"פ 4480/98). המשיבים ביקשו שחומר חקירה נוסף על זה שנקבע על-ידי בית משפט קמא יועבר לעיונם, או לחלופין, לעיונו של בית משפט קמא, על מנת שיקבע אם אכן מדובר בחומר חקירה.

ו. בתאריך 22.12.98 הגיש הקובל "כתב קובלנה פלילית מתוקן בשלישית", בו צמצם את לשון הרע הנטענת, רק להצגתו "כמי שניסה להשתלט על החברה להגנת הטבע ולמטרותיו".
ב"הודעה מטעם הקובל" טען, כי "לאור נוסחו של כתב הקובלנה המתוקן ... אין עוד כל מקום לבקשת הנאשמים לגילוי מסמכים, כמו גם להחלטתו של בית משפט נכבד זה באותו ענין".

ז. בתאריך 01.09.99 ניתנה החלטה נוספת של בית-משפט קמא בעניין גילוי חומר חקירה, בעקבות הגשת "כתב קובלנה פלילית מתוקן בשלישית": "משצמצם הקובל את טענותיו בכתב הקובלנה רק כלפי נסיון ההשתלטות הנטען, אין מקום לחשיפת המסמכים המוזכרים בהחלטה מיום 15.10.98 ואין לחייב את הקובל לערוך ולמסור רשימה של כל החומר שנאסף או נרשם בידיו או מטעמו".
על החלטה זו ערערו המשיבים לבית משפט זה (ב"ש 92503/99).

ח. בתאריך 14.02.00 ניתנה החלטתו של בית משפט זה (כב' השופט ד' בר-אופיר), בעררים המאוחדים של המשיבים על החלטותיו של בית משפט קמא מיום 15.10.98 (ע"פ 4480/98) ומיום 01.09.99 (ב"ש 92503/99).

בית המשפט קיבל את העררים של המשיבים וביטל את החלטת בית משפט קמא מיום 01.09.99. עיקרי החלטתו הם כדלקמן:
"המשיב (הקובל) חייב לגלות בפני
בית-משפט השלום את המסמכים שהוא חוייב בגילויים לפי החלטתו של בית-משפט השלום מיום 15.10.98. בנוסף לכך מחויב המשיב בגילויים הבאים: (א) המסמכים הקשורים בבניית מגדלים באזור גן העצמאות בירושלים; (ב) רשימה של כל החומר שנאסף או נרשם בידי המשיב או מטעמו או בשליטתו. רשימה זו תפרט גם את החומר שלדעת המשיב איננו חומר חקירה. כמו-כן, המשיב רשאי להעלות בפני
בית-משפט השלום כל טענה המתייחסת לחסיון עורך-דין ולקוח, וכל טענה תידון לעניינה המיוחד ותינתן על-כך החלטה".

בקשת רשות ערעור שהגיש המערער (רע"פ 1677/00) - נדחתה.

ט. בתאריך 04.09.00 דחה בית משפט קמא את הטענות המקדמיות של המשיבים. הללו לא ויתרו, וביום 01.11.00 הגישו בקשה נוספת בטענה (שאף היא טענה מקדמית), שהעובדות המתוארות בכתב הקובלנה אינן מהוות עבירה. לחלופין טענו, שיש לבטל את כתב הקובלנה עקב אי גילוי חומר חקירה והפרת צווי בתי המשפט על-ידי המערער.

בית משפט קמא דחה את הטענה המקדמית הנוספת. לגבי הבקשה החלופית החליט ביום 16.11.00, לאחר שקיבל את תגובת המערער, למחוק את הקובלנה:
"נוכח תגובתו המתחמקת של ב"כ הקובל, המודה במשתמע כי כל מסמך לא גילה לנקבלים מאז החלטת בית-המשפט המחוזי מיום 14.2.00, ותוך שהלה מרהיב להפנות לפרוטוקול מלפני שנתיים, הריני מוחקת את הקובלנה מחמת הפרה מתמשכת של הוראות בית-המשפט ואי-מתן אפשרות להתגונן כפי שמתחייב מהדין ומההחלטות שניתנו בעניין גילוי חומר החקירה, לרבות החלטתי מיום 3.12.98 לעניין טענת החסיון".

י. על החלטה זו ערער המערער לבית משפט זה (ע"פ 71656/00). הערעור נתקבל "בהסכמת הצדדים", כדלקמן:

"החלטת בית-משפט השלום מיום 16.11.00 בטלה, והדיון יוחזר לבית-משפט קמא על-מנת שידון במעמד שני הצדדים בבקשה החלופית שבבקשה מיום 1.11.00, וייתן החלטה מנומקת על סמך טענות הצדדים".

יא. בתאריך 23.05.02 ניתנה החלטת בית משפט קמא - היא ההחלטה נשוא ערעור זה - לבטל את הקובלנה מחמת הגנה מן הצדק. אי גילוי חומר החקירה הרלוונטי להגנת הנאשמים, לפי פסיקתו של בית משפט זה (כב' השופט ד' בר-אופיר), הינה הבסיס להחלת ההגנה מן הצדק.

7. אחד מנימוקי הערעור הוא, שבקובלנה פלילית לא קיים חומר חקירה, לא קיים הליך של גילוי מסמכים ואין חובה של גילוי "חומר חקירה", חובה החלה רק על תובע המגיש כתב אישום. במילים אחרות, סעיף 74 לחסד"פ אינו חל על קובלנה פלילית.

עלי לומר, כי אני אכן נוטה לדעה זו, ואף הייתי שותף להחלטתו של בית משפט זה בפרשה אחרת, לפיה סעיף 74 לחסד"פ אינו חל על קובלנה פלילית (ע"פ (ת"א) 462/98 מי-צור נ' ריבוק אינטרנשיונל, דינים-מח' כז(1) 578; תק'-מח' 99(3) 2878).

דא עקא, שהחלטתו של כב' השופט ד' בר-אופיר בע"פ 4489/98 וב"ש 92903/99 (ראה פסקה 6.ח לעיל), הינה החלטה חלוטה, לאחר שבקשת רשות הערעור עליה נדחתה. בהחלטתו קבע כב' השופט בר-אופיר, כי החובה לגלות חומר חקירה, "כשהכוונה היא כמובן למסמכים אשר נמצאים בידי הקובל ונוגעים לעניינים הנדונים", חלה גם על קובלנות פליליות, מכוחם המצטבר של סעיפים 70 ו-74 לחסד"פ.
החלטה זו, ניתנה במסגרת התדיינות זו בין הצדדים, ובוודאי שהיא מחייבת אותם בהליך זה (גם אם אין היא מחייבת במישור התקדימי). כפי שאמרנו בהחלטתנו בערעור קודם של המערער (ראה פיסקה 6.י לעיל):
"איננו רואים עצמנו ערכאת ערעור על החלטתו של השופט בר-אופיר. בענין חומר החקירה החלטתו של השופט בר-אופיר בעינה עומדת, ואיננה נשוא הערעור הנוכחי".

משום כך אינני מוצא לנכון, במסגרת

פסק דין
זה, לנמק מדוע אין הוראות סעיף 74 לחסד"פ חלות לדעתי על קובלנה פלילית.

8. עוד טוען המערער כי המסמכים המבוקשים על-ידי המשיבים אינם רלוונטיים כלל לקובלנה.

גם טענה זו, כמו טיעונו בשאלה מה ראוי להיכלל בגדר "חומר חקירה", אינה רלוונטית כלל, בנסיבות שנוצרו. המערער חוייב בגילוי המסמכים הללו, בהחלטתו החלוטה של כב' השופט בר-אופיר, ואין לי אלא לחזור על מה שכתבתי בפיסקה הקודמת לעיל.

9. המערער מוסיף וטוען כי פרש לפני המשיבים את כל החומר אשר בידיו בענייני הקובלנה.

בנושא זה קבע בית משפט קמא, כי "לא היתה מחלוקת על כך, שהחומר לגביו התייחסה החלטתה בית המשפט לענין הגילוי, לא נמסר לנאשמים עד עצם היום הזה, וזאת שלא מתוך שגגה או רשלנות אלא עקב עמדתו הנחרצת של הקובל לאי גילוי החומר".

המערער איננו מלין כלל על קביעה זו, במסגרת טיעוניו בערעור.
10. בעיקרו של דבר, החליט בית משפט קמא כאמור לעיל, למחוק את הקובלנה "עקב אי גילוי חומר חקירה רלוונטי להגנת הנאשמים כבסיס להחלת ההגנה מן הצדק".

בית משפט קמא הסתמך על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלדעתו "הקנה מעמד של זכות יסוד חוקתית לזכותו של אדם להליך פלילי הוגן", וכן על דברי כב' השופט לוין בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (מראה המקום הנכון והמלא שלו הוא ע"פ 2910/94, 2922, 2929, 3737 יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221; להלן: פרשת יפת).

בית משפט קמא ציטט את "קביעתו", של השופט לוין, לפיה "בהסתמך על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התשנ"ב-1992, והפרשנות שניתנה לו בפסיקת בית המשפט הזה באשר לזכותו של הפרט, מתחייבת הפרשנות כי המונח "כבוד האדם" לוכד בגידרו גם את הדרישה ל"הליך ראוי" - due process - בהתאם לשיטת המשפט האמריקאית".

בהסתמכות על "קביעתו" של כב' השופט לוין, כפי שצוטטה על-ידי בית משפט קמא, שגה בית המשפט. אין מדובר "בקביעה" של השופט לוין, אלא בציטוט שלו את טענת ההגנה (ראה פרשת יפת, שם, עמ' 353 פיסקה 153).

11. אנוכי נמנה בין אלה הסבורים כי "יש לפרש את ההגנה מן הצדק בצמצום ולהעמידה רק על מקרים של "התנהגות שערורייתית וגו'" (כלשון בית משפט קמא בעמ' 7 להחלטה). את דעתי זו הבעתי לא אחת בפסקי דין שונים.

אני סבור שאין להרחיב את גדרה של ההגנה מן הצדק מעבר למה שהותווה בפרשת יפת. בפועל אנו עדים לניסיונות בלתי פוסקים, לרוב לא ראויים ושלא לענין, להסתמך על "הגנה מן הצדק", במקרים שבינם לבין העקרונות שהותוו בפרשת יפת אין ולא כלום, נסיונות - ולעתים החלטות - הגורמות לזילותה של ההגנה.

מדובר בהגנה המופעלת על-ידי בית המשפט, לא מכוח חיקוק, אלא מכוח סמכותו הטבועה. בתי המשפט הינם גופים סטטוטוריים הפועלים מכוח החוק ועל פיו. סיפוח עצמי של סמכויות, מכוח עקרון אמורפי ולא מוגדר כ"סמכות טבועה" - אינה רצויה.

כפי שנאמר בפרשת יפת, גם בארה"ב, הובע: "החשש כי הכרה מתמשכת בטענה זו כמוה כהזמנה להפר את עקרון הפרדת הרשויות והסמכויות (ראה: tucker[99])" (שם, עמ' 363 פיסקה 162); וגם "דעתם של בתי המשפט הפדרליים כמדינתיים לא היתה נוחה ממתן הגנה כה רחבה (לגבי טענות לפגיעה בזכות חוקתית להליך ראוי - ז' ה'), עד שניתן כמעט להסיק כי תורה זו במציאות היא בבחינת 'הלכה ואין מורים כן'" (שם).

12. יש להישמר מהפעלה קלה ורחבה מדי של הסמכות לביטול כתבי אישום מעבר למסגרת הסמכויות המוקנות לבית המשפט בחוק, על-ידי הרחבת גדרה של ההגנה מן הצדק, בין היתר, אך לא רק, בשל החשש שמא יווצרו חוסר שוויון וחוסר אחידות בהפעלת ההגנה בבתי המשפט השונים, בעיקר בערכאות הנמוכות, לפי נטיות השופטים.

לענין סמכותם של בתי המשפט לבטל כתבי אישום, לרבות בשל הגנה מן הצדק, אני מפנה לדברים שכתבתי בע"פ (ת"א) 545/98 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין ואח' (תק'-מח', דינים מח'); ע"פ (ת"א) 70856/99 עודד יצקן נ' מדינת ישראל (תק'-מח', דינים מח', פדאו"ר); ע"פ (ת"א) 80081/99 80079 שמעון ג'רבי ואח' נ' מדינת ישראל (תק'-מח', דינים מח', פדאו"ר).

13. הרחבת תחולתה של ההגנה מן הצדק, בשל מה שנטען כפגיעה בהליך ראוי, ללא קשר ל"התנהגות שערורייתית" של השלטון, לפי השקפתו של בית משפט קמא, הינה בעייתית מאוד ולא מקובלת עלי.

גם במשפט האמריקאי, "המגלה רגישות רבה לזכויות חוקיות של נאשם" (פרשת יפת, שם, עמ' 364 פיסקה 163), מופעלת הגנה זו, בשל פגיעה נטענת בזכות הליך ראוי או בהגנתו של נאשם, במקרים בהם התנהגה הרשות השלטונית בשרירות או בשערורייתות, או בדרך שאין הדעת סובלת (שם, עמ' 363, פיסקה 162).
14. לגבי אימוצן של דוקטרינות ותורות משפטיות מן המשפט האמריקאי, ראה דברים שכתבתי בתפ"ח (ת"א) 3078/97 מדינת ישראל נ' חטיב עמראן (פדאו"ר, דינים מח').

מכל מקום, כאשר נזקקים, לשם השוואה, לדוקטרינה הנוהגת במשפט האמריקאי, יש לשים לב להבדלים בין שיטות המשפט. לענייננו שני הבדלים רלוונטיים:

ראשית, המשפט האמריקאי, שלא כמו המשפט הישראלי, מכיר בתורת "פרי העץ המורעל". קיימת התאמה מחשבתית בין הרעיון שבבסיס תורת "פרי העץ המורעל" לבין השתקת ההליך הפלילי מחמת הגנה מן הצדק (ראה פרשת יפת, שם, עמ' 361 פיסקה 159);

אגב, הנשיא (כתוארו דאז) שמגר, הביע ספק "אם יש למהר ולאמץ" כללים "המקרבים אותנו לתורת "פירות העץ המורעל"" (ע"פ 533/82, ב"ש 564/83, 565 זכאי, פ"ד לח(3) 57, 68).

שנית, וזה העיקר: הזכות ל-due process, היא זכות חוקתית מפורשת, הקבועה בחוקה האמריקאית (ראה ל' פיין, ארצות הברית הליכים והלכות, עמ' 295), בעוד שאצלנו מבקשים להסיק זאת מפרשנות ל"כבוד האדם".

15. כאמור, הסתמך בית משפט קמא גם על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל מאמריהם של כב' הנשיא ברק (כבוד האדם כזכות חוקתית - הפרקליט מא(3) 281), ושל ב' אוקון וע' שחם (הליך ראוי ועיכוב הליכים פלילי - המשפט (תשנ"ו) 265).

16. בית משפט קמא קבע, כאמור, שמדובר בזכות חוקתית, הנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בע"פ (ת"א) 70553/00, 70739 יגאל מזרחי ואח', נאמר על-ידי:
"אשר לטענה של הסניגור, לפיה זכות העיון היא זכות חוקתית, שכן היא חלק מזכותו של נאשם להליך הוגן, והזכות להליך הוגן נגזרת מזכות האדם לכבוד ולחירות - איני מסכים לה. נכון שעכשיו יש הטוענים, כי כבודו של הנאשם מלא עולם (המשפט). אך דעתי היא כי אין למתוח את מושג הכבוד, באופן מלאכותי, ולהחילו על כל הוראה של סדרי הדין ... יוצא איפוא, שלפי התיזה של הסניגור, העלינו בבת אחת את כל הוראותיו הרבות של החוק (הכוונה לחסד"פ - ז' ה') - או לפחות כל הוראה המקנה לנאשם "זכות" כלשהיא - לדרגה של זכויות חוקתיות. בענין הפיכת זכויות שונות של חשודים ונאשמים לזכויות חוקתיות והנובע מכך, אין לי אלא להפנות לדברים שכתבתי ביתר הרחבה, בחוות דעתי בתפ"ח 3078/97 מדינת יראל נ' חטיב עמראן... ".

17. בפרשת חטיב עמראן הנזכרת לעיל, אכן הבעתי דעתי, כי:
"אינני סבור שעתה, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש לראות בכל זכות של חשוד או נאשם כזכות חוקתית, מסקנה כזו אינה מעוגנת כלל, בלשונו של חוק היסוד הנ"ל ואינה מתבקשת...".

בכך, נתליתי באילן גבוה: פרופ' ברק, בספרו פרשנות במשפט, כרך ג', פרשנות חוקתית, סבור, כי:
"אין להסיק מכך כי לכל זכויות האדם (ההלכתיות) ניתן עתה מעמד נורמטיבי חוקתי-על חוקי. מכך שלכל זכויות האדם המתבססות - בדרגות שונות של אינטנסיביות - על כבוד האדם, לא נובע כי מהערך החוקתי של כבוד האדם - לו ניתן מעמד חוקתי-על-חוקי - ניתן לגזור ולהעניק מעמד חוקתי-על-חוקי - לכל זכויות האדם" (עמ' 419).

עם זאת, סבור פרופ' ברק, שזכויות בהליך פלילי ניתן לגזור מכבודו של האדם וחירותו של אדם (שם, עמ' 425, 426). פרופ' ברק מציע לאמץ "מודל ביניים" כפרשנות ראויה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

18. כשלעצמי, אני סבור כי המודל הפרשני הנכון והראוי של "כבוד האדם וחירותו", בחוק היסוד, הוא המודל שפרופ' ברק, בספרו הנזכר, מכנה כ"מודל המצומצם" (שם, עמ' 413 )- ולא "מודל הביניים" המוצע על ידו (שם, בעמ' 416).

לדעתי, מבטא "המודל המצומצם" את הפרשנות הראויה, לפיה:
"אין לתלות ב"כבודו" של האדם ו"חירותו" את כל זכויות האדם או אף את מרביתן - אם אלה נובעות מכבוד האדם וחירותו. "כבודו" של אדם ו"חירותו" בחוק היסוד מוגבלים להגנה על אינטרסים וערכים הקשורים במישרין למונחים אלה, ואין לגזור מהם הגנה על מלוא היקף הערכים והאינטרסים שזכויות האדם מבטאות" (שם, עמ' 413).

הטעמים העומדים ביסודו של מודל פרשני זה מפורטים שם בהמשך (עמ' 413-414), ואני מסכים עם האמור בהם.

19. לדעתי, הנכון והראוי לאמץ את פרשנותו של כב' השופט חשין, בבג"צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769:
"...חוק היסוד - בעיקרם של דברים - אמר אך לתת ביטוי חרות לזכויות "טבעיות" שהיו קיימות לפניו...
...ואם נשלוף את חוקי היסוד מציקלוננו באשר נלך ונבוא, לסימוכין ולאסמכתא, לתורה ולעבודה, נביא במו-ידינו לשחיקתם מכל הטוב שבהם... חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - נזכור נא ונשמור - נועד בראש ובראשונה לשמש פלס ומשקולת לבחינתם של חוקי כנסת שלעתיד; כך יועד וזה עיקר תכליתו. ובאם התעורר צורך של אמת, נפרשו לפנינו וכאשר יורנו כך נעשה. ואולם לא יהא זה ראוי כי נניפו מעל ראשינו כל העת - ערב ובוקר בכל יום תמיד...".

אכן, חוק היסוד מטרתו ותכליתו למנוע פגיעה - בעיקר חקיקתית- בזכויות היסוד שנמנו בו: כבוד, חירות וקניין. ספק אם מטרתו להוות מקור פוזיטיבי עצמאי ליצירת שפע זכויות יסוד חוקתיות חדשות, על דרך של פרשנות.

20. על שולחן הכנסת מונחות שלוש הצעות לחוק יסוד: זכויות במשפט (ה"ח התשנ"ד, עמ' 100, 324, 335). מעצם הצורך של הרשות המחוקקת לדון בהצעת חוק יסוד ספציפי לזכויות במשפט, משתמע בבירור שהמחוקק לא התכוון להחיל את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על כל הזכויות המשפטיות, בהן דנות ההצעות באופן מפורט ופרטני.

לו ניתן היה לגזור מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו את כל זכויות היסוד החוקתיות, לא היה צורך "בהשלמת" החוקה, על-ידי הצעת חוק יסוד: זכויות במשפט, והצעת חוק יסוד: חופש הביטוי וההתאגדות (ה"ח, תשנ"ד, עמ' 101, 325, 336), והצעת חוק יסוד: זכויות חברתיות (ה"ח, תשנ"ד, עמ' 326, 337).

הזכות למשפט הוגן אכן מוצעת בהצעות חוק יסוד: זכויות במשפט הנזכרות לעיל, כזכות חוקתית. "מוטב איפוא, שנמתין לחקיקת חוק יסוד: זכויות במשפט - ולא נמתח את מושג "הכבוד" שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מתיחה מלאכותית, מעבר לסביר" (פס"ד חטיב עמראן הנ"ל).

21. למעשה, אין צורך להיזקק לקונסטיטוציוניזציה של השאלות העומדות כאן לדיון, שכן כבר בשנת 1973, הרבה לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נקבע כי "מטרת גילוי חומר חקירה לנאשם ולסניגורו היא - להבטיח משפט הוגן לנאשם" (ע"פ 79/73 ניסים לביא ואח', פ"ד כח(2) 505, 510), וכן "להבטיח משפט הוגן ולאפשר לו לגלות בחומר החקירה ראיות המצביעות על חפותו" (ע"פ 179/79 קורט גדרון, פ"ד לד(2) 688, 692).

במקרים בהם נמצא כי אי גילוי חומר החקירה פגע בהגנתו של הנאשם, או גרם לעיוות דין - יזוכה הנאשם (שם; שם; ע"פ 400/84, 457 שרה אנג'ל, פ"ד מ(3) 481, 487; ע"פ 177/88 מרדכי אסרף, פ"ד מד(1) 785).
22. המערער טוען כי בית משפט קמא אכן היה צריך לבדוק אם אי גילוי המסמכים על ידו גורם למשיבים עיוות דין, ובדיקה זו יש לערוך, לטענתו, רק בסיומו של ההליך.

טענה זו שובה את הלב, אך אין בידי לקבלה. אכן בפסקי הדין המוזכרים לעיל נקבע כי "על בית המשפט לבחון, אם נפגעה על ידי כך זכות הנאשם למשפט הוגן ואם התשובה תהיה חיובית והענין נתגלה בשלב שבו אין אפשרות לתקן את המעוות, עלולה הפרת החובה הנ"ל להביא לזיכויו של הנאשם" (ע"פ 79/73 הנ"ל). כאשר מדובר בערכאת הערעור, "השאלה העומדת בפני
בית המשפט שבערעור היא ... אם נגרם עיוות דין...? במקרה שבית המשפט שבערעור סבור שלא נגרם עיוות דין הוא רשאי לדחות את הערעור" (שם; וכן ע"פ 400/84, 457 הנ"ל).

אולם, בכל המקרים שנדונו בפסקי הדין הנזכרים, המחדל של אי גילוי חומר חקירה או ראיה מסוימת, נבע משגגה, מטעות או מרשלנות ודבר המחדל נתגלה בשלב מתקדם, יותר או פחות, של המשפט; שלא כבענין שלפנינו, בו ידוע מראש כי נמנע מהמשיבים לעיין במסמכים, שנקבע כי הם רלוונטיים להגנתם.

23. מה היא איפוא, המסקנה מכל האמור לעיל?

בהחלטות חלוטות ומחייבות את הצדדים דכאן, נקבע שסעיף 74 לחסד"פ חל על קובלנה פלילית, ושעל המערער לגלות למשיבים מסמכים, לפי רשימה די מפורטת, שכן הם רלוונטיים להגנתם. בית משפט קמא קבע, כאמור, "לא היתה מחלוקת על כך, שהחומר לגביו התייחסה החלטתה בית המשפט לענין הגילוי, לא נמסר לנאשמים עד עצם היום הזה, וזאת שלא מתוך שגגה או רשלנות אלא עקב עמדתו הנחרצת של הקובל לאי גילוי החומר"; ועל קביעה זו אין למעשה ערעור.

המערער אינו יכול להימנע ממילוי אחר הצו שהורה לו לגלות את המסמכים, בטענה הסתמית שפרש לפני המשיבים את כל החומר שבידיו בענייני הקובלנה.

ניתן ללמוד גזירה שווה לענייננו מע"פ 1741/04 גלעד שרון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), לפיו, משניתנו צווים כחוק המחייבים את המערער למסור מסמכים, עליו לפנות לבית המשפט ועליו הנטל לשכנע את בית המשפט "שעל אף כל מאמציו של המערער, נבצר ממנו להשיג ו להמציא מסמך מהמסמכים הנכללים בצווים ... אף אם יעשה כל שניתן לעשות כדי לבצע זאת" (פיסקה 10 לפסק הדין).
זאת לא עשה המערער.

24. המערער בענייננו הוא קובל. אין מחלוקת, כי "הגשמת האחריות הפלילית היא עניינו של הריבון בלבד ... בהיות העבירה ביטוי לקונפליקט בין הפרט שביצעה לבין החברה המאורגנת כולה ... למרות שהעבירה כשהיא גורמת נזק לפרט, עשויה להוות גם עילה אזרחית להשבת נזק זה" (פרופ' ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (תשמ"ז), חלק א', עמ' 108, סעיף 1).

המחוקק איפשר לפרט, במספר מועט ומוגבל של עבירות, עליהן "היתה החברה מוכנה לעבור לסדר היום" (פלר, שם, חלק ג', עמ' 27), להאשים בעצמו בעבירה כזו, על-ידי הגשת קובלנה. במקרה כזה, הקובלנה שקולה כנגד כתב אישום, "והקובל מקבל מעמד של תובע" (שם). הוא נכנס "לנעלי הרשות התובעת" (שם).
(אגב, פרופ' פלר מסביר שם, מדוע ב"עבירות של קובלנה פרטית", בהן אין לחברה ענין להאשים, ראויים "סדרי דין מפושטים" - מה שמחזק את דעתי כי המחוקק לא התכוון להחיל את סעיף 74 לחסד"פ על קובלנות פרטיות).

25. מה הדין אם המדינה, כמאשימה, לא היתה מקיימת צו לגלות חומר חקירה מסוים לנאשם, "לא מתוך שגגה או רשלנות אלא עקב עמדת(ה) הנחרצת ... לאי גילוי החומר"?

נראה לי שבמקרה כזה ניתן להיזקק להגנה מן הצדק - לא במשמעותה המורחבת, על-פי גישתו של בית משפט קמא (הרחבה שלא מקובלת, כאמור, עלי) - אלא במשמעותה המצומצמת, המקורית, כפי שהותוותה בפרשת יפת: בשל התנהגות שערורייתית שאין להשלים עמה, של הרשות השלטונית, שהרי אין להעלות על הדעת שהמדינה לא תקיים צו של בית המשפט, עקב עמדה נחרצת כנגד קיומו.
הקובל, שנכנס, כאמור, לנעליה של הרשות התובעת, קיבל על עצמו מכללא את חובותיה וזכויותיה בניהול הליך פלילי זה.

26. רק כאנלוגיה וכחיזוק נוסף לאמור לעיל, ניתן להיעזר במצב המשפטי בנוגע לצו גילוי ראיה חסויה. במקרה כזה "עומדת התביעה בפני
הדילמה, אם להמשיך בהליך הפלילי או להפסיק אותו. אם תמשיך יהיה עליה לגלות את הראיה ... עתה לאחר החלטת בית המשפט יהיה הקונפליקט בין הצורך לנהל משפט תוך גילוי הראיה לבין הצורך לא לגלות הראיה תוך ביטול המשפט" (ב"ש 838/84, מנחם ליבני ואח', פ"דל לח(3) 729, 736).

האפשרות להמשיך בניהול המשפט, בלי לגלות את הראיה שבית המשפט הורה על גילויה, לא קיימת כלל.

27. סיכומו של דבר, דעתי היא, שיש לדחות את הערעור, לא מנימוקיו של בית משפט קמא, אלא מהנימוק המפורט בסעיפים 21 עד 24.

עלי להוסיף, כי אין במחיקת הקובלנה כאמור, שום תחושה של עיוות דין או פגיעה בזכויותיו של המערער, שהרי עומדות לו מלוא האפשרויות לשמור על שמו הטוב, ולהוכיח את לשון הרע ואת אחריותם של המשיבים להוצאת לשון הרע - בהליך אזרחי.
ז' המר
, שופט
אב"ד

השופטת י' שיצר
:

קראתי את חוות דעתו של אבה"ד כב' השופט המר, וברצוני להוסיף מספר הערות:

מוקד המחלוקת בתיק זה נסוב סביב אי גילוי חומר חקירה (מסמכים ספציפיים המתייחסים לעיסקאות מקרקעין מסוימות).

חברי כב' השופט המר עורר את השאלה האם סעיף 74 לחסד"פ חל גם על קובלנה פלילית פרטית, ובסופו של דבר קבע שבתיק דנן רלוונטית הכרעתו של כב' השופט בר-אופיר, אשר הורה לקובל לגלות את המסמכים. יודגש שעל החלטה זו הוגשה בר"ע אשר נדחתה.

אינני רואה צורך לנקוט עמדה במקרה דנן לגבי תחולתו של סעיף 74 לחסד"פ גם על קובלנה פרטית. יחד עם זאת, יש להדגיש את התכלית של זכות העיון כפי שפורטה בפסיקה:
"תכליתה של זכות העיון של הנאשם בחומר החקירה היא לאפשר לו לקיים את הזכות למשפט הוגן, באופן שינתן לנאשם הזדמנות מלאה להכין את הגנתו נגד האישומים המיוחסים לו".
(בש"פ 9322/99 עבד מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 381; וכן ראה קדמי, סדר הדין בפלילים, עמ' 709).
זאת ועוד:
"בית המשפט קבע מבחן להגדרת המונח "חומר חקירה" על יסוד התכלית של סעיף 74(א). התכלית היא, שמירה על זכותו של נאשם למשפט הוגן, והמבחן, המגשים תכלית זאת, הוא מבחן הנגיעה של החומר לאישום. לשון אחרת, כל חומר הנוגע לאישום הוא "חומר חקירה" שהנאשם זכאי לעיין בו. ולא רק נגיעה ישירה או ודאית. לאור החשיבות הרבה הנודעת לזכותו של נאשם למשפט הוגן, די בנגיעה עקיפה ואף מסופקת, כדי להפוך את החומר ל"חומר חקירה", ובלבד שקיים יסוד של ממש להשערה או לתקווה של הנאשם כי החומר אכן ישפיע על בירור האישום נגדו".
(בש"פ 4157/00 עופר נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 632).
עוד נפסק לא אחת, כי סדרי הדין כולל דיני הראיות בהליך הפלילי: "מטרתם העיקרית לשרת את המטרה לגלות את האמת ולעשות צדק" (ראה ע"פ 5614/92 מדינת ישראל נ' מסיקה, פ"ד מט(2) 669, 681).

מגמה זו אינה מאפיינת רק הליכים פליליים. המגמה המודרנית של ניהול ההליך המשפטי היא בכיוון של גילוי ראיות רחב לצורך גילוי וחשיפת האמת.

ראה רע"א 8290/01 איזוטופ בע"מ נ' דן רנט א-קאר בע"נ, תקדין-עליון 2002(3) 651, דברי כב' השופטת דורנר:
"כידוע, יש לנקוט גישה מרחיבה ככל שמדובר בגילוי ראיות במסגרת הליך שיפוטי, שמטרתו היא חשיפת אמת. לפיכך, הכלל הוא, שאין בעלי-דין רשאים להימנע מגילוי ראיות שברשותם. אלא-אם-כן יש בגילויה של ראיה מסוימת כדי לפגוע באינטרסים לגיטימיים של בעל-הדין שנתבקש לגלותה...".

וראה גם זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, בעמ' 428:
"...מסמכים מזיקים או מועילים, לצורך המשפט התלוי ועומד, שייכים לענין, והחיפוש אחריהם אינו "דיג". הנטיה המודרנית היא לקולא דווקא".
(השווה גם: ע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54, בעמ' 60).

ברור איפוא, שניהול משפט הוגן וגילוי האמת הם העומדים בבסיס החובה לגלות ראיות ומסמכים, כאשר גם בהליך הפלילי וגם בהליך האזרחי מכירה השיטה המשפטית בגילוי המסמכים ככלי חיוני. אין להעלות על הדעת שקובל פרטי יהיה פטור מעקרון יסוד זה, רק משום שבחר בהליך שהוא בן כלאיים.
הקובל הפרטי, מצדו, מנסה להטיל על הצד שכנגד אחריות פלילית, שהיא חמורה יותר מסעד אזרחי בין שני מתדיינים פרטיים. לפיכך, אמות המידה הנדרשות בהליך זה צריכות להיות לפחות כאלה המאפשרות לצד החשוף להרשעה, להתגונן ולנהל את משפטו מבלי שיפגעו האינטרסים הבסיסיים שלו, שהוכרו הן על-ידי המשפט הפלילי והן על-ידי המשפט האזרחי.

אמת, חובת הגילוי רחבה, אך היא אינה מוחלטת. מולה ניצבים ערכים אחרים העשויים לסייג את הגילוי. זאת לצורך הגנה על אינטרסים לגיטימיים של הצד המגלה, של צד ג' וכו'. בהקשר זה הוכרו גם טענות חיסיון (ראה: רע"א 2534/92 שמשון נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(5) 193, 195; רע"א 1412/94 ההסתדרות המדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, בעמ' 522).

מכל האמור עולה כי נוכח העקרון של חובת הגילוי הרחבה ולאור ההחלטה המפורשת של בית המשפט - השופט בר-אופיר, על גילוי המסמכים, היה על הקובל לגלותם, או להגיש בקשה מצדו בה יפרט מדוע לטעמו יש לסייג את הגילוי, או להימנע ממנו לחלוטין.

משלא נקט המערער באף אחת מחלופות אלה, פגע בצורה חמורה בעקרונות יסוד. בהתנהגותו יש כדי לגרום לעיוות דין ממשי ולמעשה למנוע אפשרות של התגוננות מהצד שכנגד. בכך יש פגיעה מפורשת בעשיית הצדק.

זהו איפוא המקרה שיש בו כדי "התנהגות שערוריתית" מכל נקודת מבט שהיא, אשר מביאה להצדקת ההפעלה של "ההגנה מהצדק". זאת הן אם נלך לשיטתו המרחיבה של בית משפט קמא, והן אם נלך לשיטתו המצמצמת של כב' השופט המר.

אשר על כן אני מצטרפת למסקנה כי דין הערעור להידחות.

י' שיצר
, שופטת
השופטת ד' קרת
: אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי השופט ז' המר
.

ד' קרת
, שופטת
לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתו של אב"ד, השופט ז' המר
, לדחות את הערעור.
ניתן היום, א' בתמוז תשס"ד (20 ביוני 2004), במעמד הצדדים.
י' שיצר
, שופטת

ד' קרת
, שופטת

ז' המר
, שופט
אב"ד
1
בתי המשפט
עפא080155/02
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
20/06/2004

כב' השופט ז' המר
- אב"ד
כב' השופטת ד' קרת

כב' השופטת י' שיצר

בפני
:









עפא בית משפט מחוזי 80155/02 דרור חטר-ישי, עו"ד נ' איתן גדליזון, יואב שגיא , אייל ארד (פורסם ב-ֽ 20/06/2004)