פסקי דין על זוהיר בלאן | פסקי דין על קונקריט חברה לבניה ושיפוצים | פסקי דין על נטע כהן | פסקי דין על ארי כהן |

16044-08/09 הפב     28/03/2011




הפב 16044-08/09 זוהיר בלאן, קונקריט חברה לבניה ושיפוצים בע"מ נ' נטע כהן, ארי כהן








בית המשפט המחוזי בחיפה



הפ"ב 16044-08-09 בלאן ואח' נ' כהן ואח'






בפני

כב' השופט
עודד גרשון


מבקשים

1
.
זוהיר בלאן

2
.
קונקריט חברה לבניה ושיפוצים בע"מ


נגד


משיבים

1.נטע כהן
2.ארי כהן




פסק דין


1.
לפני בקשה לביטול פסק בוררות שניתן ביום 8.7.09 על-ידי הבורר האדריכל עמוס לבנת.

2.
רקע והשתלשלות העניינים

א.
המבקש מס' 1, בלאן זוהיר, הוא קבלן עבודות בנייה ושיפוצים והמבקשת מס' 2, קונקריט חברה לבניה ושיפוצים בע"מ
(להלן – "החברה"), הינה חברה שבבעלותו, שבאמצעותה בוצעו העבודות נשוא הליך הבוררות.

ב.
המשיבים הם בני זוג אשר חיו בארה"ב בין השנים 1999- 2008. לקראת חזרתם ארצה התקשרו המשיבים עם הגב' נירה לבנת, אדריכלית שעיצבה את ביתם בבנייתו הראשונית, לצורך תכנון שיפוץ כולל של ביתם בזיכרון יעקב (להלן – "נירה").

ג.
לצורך ביצוע עבודות השיפוץ והבנייה בביתם החליטו המשיבים, ביחד עם נירה, לפרסם מכרז לקבלת הצעות מחיר מקבלנים (להלן – "המכרז"). המכרז בוצע בשיטת "הפאושל" היינו, העברת כתב כמויות המפרט את כלל העבודות שיש לבצע, ובקשה למתן הצעת מחיר כוללת שכנגד תשלומה יבצע הקבלן הזוכה את כלל הבניה לה התחייב במסגרת כתב הכמויות.

ד.
ביום 8.12.07, או בסמוך לכך, ניתנה על-ידי המבקש הצעת מחיר בכתב לביצוע העבודות (להלן – "הצעת המחיר"; נספח ב1 לבקשה לביטול פסק הבוררות). הצעת המחיר מולאה על גבי כתב כמויות שהודפס והוכן מראש על-ידי המשיבים באמצעות האדריכלית נירה.

ה.
הצעתם של המבקשים הייתה הנמוכה ביותר מבין ההצעות שהתקבלו. בתחילת חודש מרץ 2009, או בסמוך לכך, התבשרו המבקשים כי זכו במכרז וביום 4.3.08 נחתם בין הצדדים "הסכם הזמנת עבודה" (להלן- "ההסכם"; נספח ב2 לבקשה).

ו.
בסעיף יב להסכם, נקבע לאמור:


"יב. בוררות:

לפני חתימת הצדדים על ההסכם יקבע בורר אשר יכריע במקרה של חילוקי דעות. הבורר הוא עמוס לבנת – אדריכל".

ז.
יצויין כבר עתה כי הבורר שנקבע בסעיף יב להסכם, האדריכל עמוס לבנת, הוא בעלה של האדריכלית נירה לבנת. על כך עוד יורחב ויפורט בהמשך.

ח.
לאחר השלמת העבודות לשביעות רצון המשיבים. משהגיש המבקש למשיבים את החשבון הסופי התגלעה מחלוקת בין הצדדים:

המבקשים טענו כי בשל "טעות אריתמטית" שנפלה בכתב הכמויות, בסיכום פרקי הצעת המחיר, חושבו רק פרקי העבודה המופיעים בעמוד 17 לכתב הכמויות ונשמטו, בתום לב, פרקים מס' 1 - 3 הכלולים בעמוד 16 לכתב הכמויות. על כן צויין, בשוגג, סכום כולל של 165,409 ₪, כאשר בפועל זכאי היה המבקש לסכום נוסף של 87,505 ₪, ולתמורה כוללת של 252,914 ₪.

לעומתם טענו המשיבים כי עסקינן בעסקה פאושלית שתנאיה ברורים וידועים. המשיבים טענו כי הסתמכו על "השורה התחתונה" ועל התמורה החוזית הכוללת המצוינת בכתב הכמויות, כפי שהועבר אליהם על ידי נירה, וכי הם תכננו את צעדיהם מבחינה כלכלית בהתאם לכך ועל שום כך בחרו לביצוע העבודות במבקש ולא בקבלן אחר.

ט.
בשל סירובם של המשיבים לשלם למבקש את הסך של ה- 87,000 ₪ שבמחלוקת פנו הצדדים לבורר מר עמוס לבנת (להלן – "הבורר") כדי שזה יכריע במחלוקת בהתאם למוסכם בסעיף יב להסכם, ובהתאם להסכם בוררות מיום 22.3.09, במסגרתו צוין, פעם נוספת, כי הבורר שנבחר הוא האדריכל עמוס לבנת (הסכם הבוררות האמור צורף כנספח ד' לבקשה).

3.
פסק הבוררות

א.
ביום 8.7.09 ניתן פסק הבוררות (נספח א' לבקשה) שבו הכריע הבורר כי -

"במחלוקת הקשורה בפרשנות בלבד לחוזה (פרקי עבודה שנשמטו) ואינה דורשת חישובים לא מגיע לצד ב' (המבקשים – ע.ג.) סכום כלשהו. (...)". [סעיף 5(א)
בפרק ה"החלטות" שבפסק הבוררות].


ב.
למרות מסקנתו האמורה, הוסיף הבורר וקבע, בהמשך סעיף 5(א), כי:

"(...). למרות האמור אני ממליץ לצד א' (המשיבים – ע.ג.), מנימוקים שיפורטו בהמשך, להעביר לידי מר זוהר בלן באופן אישי בונוס. הסברים להחלטה, גובה הבונוס וצורת חישובו המומלצת מפורט בנספח ב'".

ג.
להשלמת התמונה יצוין כי בסעיף 4 לפסק הבוררות שכותרתו "תנאים לקיום ומימוש הבוררות", קבע הבורר לאמור:

"ב.
בפגישת הבוררות שנערכה ביום 8 ביוני 2009 טען צד ב' שעל פי חוות דעה (כך במקור! ע.ג.) שהחברה קיבלה מעורך דין יתכן ויוגש כתב ערעור על פסיקה זו. מבלי להתייחס אם הדבר אפשרי או לא, אם צד ב' יממש את הערעור, מבחינת הבורר כל האמור בכתב בוררות זה בטל ומבוטל".

4.
טענות המבקשים בבקשה ובסיכומים

א.
המבקשים עתרו לביטול פסק הבוררות על פי עילות ביטול אחדות שמתקיימות, לטענתם, במקרה דנן. טענתם המרכזית היא כי יש לבטל את פסק הבוררות מחמת ניגוד עניינים חריף ומובנה, שכן הבורר נתן את הפסק בניגוד לחובות המוטלות עליו ובראשן החובה לנהוג באובייקטיביות כלפי שני הצדדים.

ב.
המבקשים טענו כי עניינה של הסוגיה העיקרית שנדונה בפסק הבוררות הוא באשר לתוספת התשלום שהושמטה מכתב הכמויות, לטענתם, בשוגג,
ואשר מסתכמת בסך של כ- 90,000 ₪, סכום המגיע להם לטענתם. לעניין זה, טענו המבקשים כי אין מחלוקת שהצעת המחיר ניתנה על גבי כתב כמויות שהכינה הגב' נירה לבנת, אשת הבורר מר עמוס לבנת. כך גם אין מחלוקת שהצעת המחיר וכתב הכמויות נותחו ונבדקו על-ידי נירה והיא זו שדיווחה עליהם למשיבים. על כך אף העידו המשיבים עצמם בתצהיריהם (בסעיפים 10ב' – 10ד' לתצהיר המשיב מר כהן).

ג.
מכאן, טענו המבקשים, ניתן ללמוד כי נירה היא זו שצריכה היתה להיות ערה לטעות האריתמטית שארעה במקרה זה ולכן היא זו שתהיה אחראית כלפי המשיבים, אם אלה ייאלצו לשלם למבקשים סכומים נוספים עקב הטעות האריתמטית שהתגלתה בדיעבד.

ד.
המבקשים טענו כי הבורר הבין את הנסיבות שנוצרו כמתואר לעיל ואת העובדה שרעייתו נירה חשופה באופן ממשי לתביעת שיפוי מצד המשיבים ולכן ברי כי לא יכול היה לפסוק בין הצדדים באופן אובייקטיבי, אף לא למראית עין.

ה.
המבקשים טענו כי לאור הנסיבות שנוצרו וחוסר האובייקטיביות הקיצונית והמובנית בה היה הבורר נתון מלכתחילה, הרי שמתקיימת במקרה זה עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות, תשכ"ח – 1968 (להלן – "החוק") לפיה "קיימת עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל

פסק דין
סופי שאין עליו ערעור עוד".


המבקשים הוסיפו וטענו כי בענייננו פגע הבורר בכללי הצדק הטבעי. זאת, משום שבהתנהגותו והתנהלותו קיים חשש ממשי למשוא פנים לאחד הצדדים וניגוד עניינים בין מילוי תפקידו כבורר במחלוקות שבין הצדדים לבין מעורבותו הישירה והאישית עם אחד הצדדים.


המבקשים הפנו להלכה הפסוקה לפיה חלות על בוררים חובת האמון והחובה שלא לדון בעניינם של הצדדים כאשר מתקיים ניגוד עניינים. יש לבחון את החשש לניגוד עניינים בהתאם לנסיבותיו של המקרה הספציפי. בענייננו, טענו המבקשים, היה על הבורר להימנע מלדון בבוררות או לחילופין להפסיק לדון לאחר שהחלה, עת נודע לו טיבה המדויק של הבוררות לאור מעורבותה של אשתו.

ו.
לעניין העיתוי בו הועלו הטענות כלפי הבורר, לאחר סיום ההליך וקבלת פסק הבוררות, טענו המבקשים שכאשר המשקל המצטבר של הנסיבות מצביע על כך שהבורר לא יכול היה להשתחרר מאותן השפעות פסולות ולהכריע באופן אובייקטיבי, אין נפקא מינה, מתי הועלתה הטענה בדבר ניגוד העניינים או משוא הפנים, וזאת אף אם נטענה לראשונה רק לאחר שפסק הבוררות ניתן.


עוד טענו המבקשים בהקשר זה, כי הציפייה שהמבקשים יעלו טענה משפטית זו בפתחה של הבוררות או במהלכה איננה סבירה, שכן המבקש הוא קבלן עבודות שיפוצים ובנייה ואיננו משפטן. המבקש לא היה מיוצג במהלך הבוררות, מלבד התייעצות טלפונית קצרה ולא רשמית שערך עם חבר, עורך דין במקצועו. מעבר לכך, טען המבקש שבנסיבות העניין הרי שהבורר עצמו היה צריך להיות הראשון שיהיה ער לניגוד העניינים החריף שנוצר ולפסול עצמו מלדון במחלוקת.


המבקשים הוסיפו וטענו כי המבקש, מר בלאן, חשש לקום ולעשות מעשה שיביא לפסילת הבורר וזאת הן לאור ההיכרות המוקדמת בינו לבין הבורר ואשתו נירה אשר יצרה לחץ ואי נעימות רבה, והן לאור החשש שנירה לא תפנה אליו במכרזים עתידיים ופרנסתו תיפגע.

ז.
לעניין הבחירה בבורר וההסכמה על זהותו במסגרת ההסכם שנחתם בין הצדדים, טען המבקש כי זהות הבורר נכפתה עליו: "המשיבים קבעו את זהות הבורר (ההדגשה במקור. ע.ג.) בהסכם הבוררות וכפו עלי כי הבורר יהיה מר עמוס לבנת בעלה של האדריכלית של המשיבים [להלן: "הבורר"]!!!". (סעיף
38 לתצהירו של המבקש מס' 1).

ח.
המבקשים טענו כי די באמור לעיל כדי לקבוע שפסק הבוררות בטל מכח העילה שבסעיף 24(10) לחוק, ואולם, מחמת הזהירות, הפנו המבקשים לעילות ביטול נוספות:

עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק ("הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו"). לעניין זה טענו המבקשים, כי עיון בסעיף 4 ב' לפסק הבוררות, שצוטט לעיל, מעלה כי עסקינן למעשה בפסק בוררות המכיל תנאי מתלה. בענייננו, טענו, התנאי התקיים שכן הוגשה בקשה לביטול הפסק. עובדה זו, כשלעצמה, מצדיק את ביטול הפסק.

עילת הביטול שבסעיף 24(3) לחוק ("הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות"). לעניין זה טענו המבקשים, כי הבורר חרג מהמנדט שקיבל בהסכם הבוררות ופסק על דרך ההפניה לצד שלישי (משרד י. שולץ – הנדסת מבנים) אותו הסמיך לערוך את ההתחשבנות בין הצדדים, עניין שהיה בסמכותו של הבורר בלבד. עוד נטען כי המלצת הבורר ליתן בונוס למבקש גם היא מהווה חריגה מסמכות ומהווה עילה לביטול הפסק.

ט.
כאן המקום לציין כי בבקשה לביטול פסק הבוררות טענו המבקשים כי מתקיימות בענייננו עילות ביטול נוספות [העילות שבסעיפים 24(2), 24(4), 24(6) ו- 24(9) לחוק הבוררות]. ברם, הואיל והמבקשים לא הזכירו עילות אלה בסיכומיהם אראה אותם כמי שזנחו את הטענות ביחס לעילות האמורות ולא אדון בהן.

י.
על שום כל אלה טענו המבקשים כי יש לבטל את פסק הבוררות תוך חיוב המשיבים בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד.

5.
טענות המשיבים בתגובתם לבקשה ובסיכומיהם

א.
המשיבים טענו כי דין הבקשה להידחות וביקשו לאשר את פסק הבורר, בהתאם לסמכות הנתונה לבית המשפט לפי סעיף 28 לחוק הבוררות.

ב.
המשיבים טענו כי המבקשים מציגים את העובדות באופן חלקי ומגמתי תוך שהם שמים עצמם כמי שנפלו קורבן להתנהלות בלתי תקינה של הבורר, ואין הדבר כן. המשיבים טענו כי המבקשים נמנעו מלציין ממתי הם יודעים אודות אותה מניעות מצד הבורר לדון בבוררות; הם לא פרטו בבקשתם ובסיכומיהם מדוע חתמו פעמיים על מינויו של האדריכל עמוס לבנת כבורר? מדוע ניהלו את הליך הבוררות עד תומו מבלי שהשמיעו אף טענה כלפי הבורר? ומדוע לא פנו לבית המשפט בבקשה לפסילתו של הבורר או למתן הוראות והמתינו עם טענותיהם עד לקבלת הפסק כשהתחוור להם שהתוצאה איננה מטיבה עימם? לטענת המשיבים, הדבר משול, לכל היותר, לטעות בכדאיות עסקה ועתה מנסים המבקשים לצמצם את היקף נזקיהם תוך העלאת טענות חסרות בסיס.

ג.
המשיבים טענו כי המבקשים נמנעו מלזמן את נירה כעדה מטעמם וכי יש לזקוף עניין זה לחובתם. המשיבים טענו כי הטענה לפיה נירה היתה אחראית כלפי המשיבים לגילוי הטעות היא טענה אבסורדית. שכן נירה הייתה זו שהעבירה אליהם את כתבי הכמויות והצעות המחיר, כפי שקיבלה אותם מהקבלנים השונים, והמשיבים הם שבחרו את הקבלן בהתאם ל"שורה התחתונה" של הסכום הכולל. נטען כי עסקינן בשיטת ההתקשרות הפאושלית לכן איש לא בדק, וממילא לא היה צריך לבדוק, כיצד הגיע קבלן זה או אחר לאותה "שורה תחתונה".


ד.
באשר לטענת המבקש על כך שזהות הבורר נכפתה עליו, טענו המשיבים כי דין הטענה להידחות. נטען כי מדובר בעדות יחידה של בעל דין מעוניין, וזאת כנגד מסמך בכתב. עוד נטען כי ההסכם נחתם במשרדו של הבורר. ויתרה מכך, המבקש הוא שהציע, במעמד חתימת ההסכם, כי עמוס לבנת ישמש כבורר לצורך סעיף יב להסכם בין הצדדים. דווקא בשל היכרותו הקודמת של המבקש עם בני הזוג לבנת ודווקא לאור העובדה שסמך על מר לבנת, הציע המבקש בעצמו שלבנת ישמש כבורר בין הצדדים. ראייה לכך, היא שהמבקש הפקיד בידיו הנאמנות של מר לבנת את שיק הפיקדון.

עוד נטען, כי המבקש נמנע מלפרט בבקשה ובסיכומים כיצד בדיוק "נכפתה" עליו החתימה על ההסכם. בנסיבות אלה, טענו המשיבים, הרי שהמבקש חתם על ההסכם מרצונו הטוב והחופשי וללא כל לחץ או כפייה מצד המשיבים.

ה.
באשר למועד בו הועלו טענותיו של המבקש נגד הבורר ונגד תקינות הליך הבוררות, טענו המשיבים כי לא יעלה על הדעת שבעל דין או צד להליך בוררות ישקוט על שמריו במהלך כל ההליך ורק משניתן פסק בורר שאינו לרוחו, או אז יעלה טענות לפסלות הבורר, טענות שכביכול היו "מונחות בכיסו" כל העת.

ו.
המשיבים טענו כי טענות המבקשים באשר לתחולת עילות הביטול לפי סעיף 24 לחוק הבוררות הן "טענות שאינן מחזיקות מים".


לעניין העילה שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות, נטען כי המבקשים אינם מראים כיצד התבטא חוסר האובייקטיביות של הבורר. בהקשר זה נטען כי העובדה שבורר פוסק בסופו של יום לטובת אחד הצדדים אינה הופכת אותו לנגוע בניגוד עניינים או מוטה לטובת אחד הצדדים. בענייננו, נקודת המוצא הייתה שהבורר מכיר את שני הצדדים, הם סומכים עליו ומאמינים בו ועל שום כך הוא נבחר מלכתחילה. המבקש הסכים בשתי הזדמנויות שונות שהבורר יהיה מר עמוס לבנת.

לעניין העילה שבסעיף 24(5) לחוק הבוררות, נטען כי הבורר הכריע בכל הפלוגתאות שהצדדים העמידו בפני
ו. באשר לאמירתו של הבורר בסעיף 4ב' לפיה פסק הבוררות ייחשב כבטל במידה ומי מהצדדים יערער עליו, טענו המשיבים כי לא מדובר בפסק על תנאי או בתנאי מתלה כטענת המבקשים. המשיבים טענו שמדובר באימרה חסרת חשיבות של בורר שאיננו משפטן שאף ציין בעצמו שהוא כלל איננו בטוח שהדבר (היינו, הגשת ערעור) אפשרי, שכן ברור לכל שפסק הבוררות אינו מתבטל כתוצאה מהגשת ערעור וכי רק הסכמה בין הצדדים יכולה להביא לשינוי או לביטול פסק הבורר. ניסיון המבקשים להיבנות מאימרה זו מהווה היתממות שאין לה מקום.

לעניין העילה שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות, נטען כי בסעיף 2 להסכם הבוררות נקבע במפורש כי הבורר רשאי להיעזר ביועץ חיצוני על-פי שקול דעתו. יתרה מכך, הצדדים אף הסכימו על זהותו של היועץ החיצוני, המהנדס יוסף שולץ. העובדה שהמבקש חתם על ההסכם מוכיחה כי הוא נתן הסכמתו לתנאי הקבוע בסעיף 2. לעניין הבונוס, נטען כי התייחסות הבורר לעניין זה היא בגדר המלצה, ומעבר לסוגיות השנויות במחלוקת שנמסרו להכרעתו. אולם, לטענת המשיבים דווקא בהמלצה זו יש כדי להעיד שהבורר לא היה מוטה לטובת המשיבים.


ז.
על שום כל אלה, טענו המשיבים כי אין עילה בדין לבטל את פסק הבוררות שניתן לאחר ניהול הליך בוררות תקין, ומשכך יש לאשרו תוך חיוב המבקשים בהוצאות ובשכ"ט עו"ד.

6.
דיון והכרעה

א.
לאחר עיון בבקשה, בתגובה, בסיכומי הצדדים ובמכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לביטול פסק הבוררות להידחות ברובה הגדול.

ב.
ניגוד עניינים, משוא פנים ופגיעה בכללי הצדק הטבעי


בורר חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות: סעיף 30 לחוק;
ולא זו בלבד, אלא שהלכה פסוקה היא כי בצד חובת הנאמנות האמורה חב הבורר "(...) לפעול בתפקידו במסירות, במיומנות, במקצועיות, בחריצות ובשקידה. חלה עליו חובת זהירות בביצוע תפקידו. חובה זו שונה היא מחובת האמון. חובת האמון נועדה להבטיח את מילוי התפקיד ביושר ובהגינות ולמנוע ניצול לרעה של כח המשרה לתכלית שאינה קשורה בצורכי התפקיד. חובת הזהירות נועדה להבטיח את מילוי התפקיד ביושר ובהגינות ולמנוע ניצול לרעה של כח המשרה לתכלית שאינה קשורה בצורכי התפקיד. חובת הזהירות נועדה להבטיח כי התפקיד יבוצע ברמה מקצועית נאותה, באחריות ובשקידה": רע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נגד משה תאומים ואח', פד"י נז'(5) עמ' 691 בעמ'701.

החובה הבסיסית לנהוג בנאמנות מטילה על הבורר את החובה להימנע ממצב של ניגוד עניינים ולהימנע ממצב שעלול להקים חשש ממשי למשוא פנים (ראו: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (פורסם בנבו, ניתן ביום 5.12.10), להלן – "עניין ארט-בי"; סמדר אוטולנגי בוררות, דין ונוהל כרך א' 443 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005), להלן – "אוטולנגי").



בפסיקה נקבע לא אחת כי המבחן לבדיקת השאלה האם ראוי הבורר לאמון הצדדים אם לאו הוא מבחן אובייקטיבי, ולעניין זה אין די בתחושותיו הסובייקטיביות של אחד מן הצדדים כדי לקבוע שהבורר אינו ראוי לאמון (ראו, למשל, את ע"א 75/89 אליהו צרפתי נגד ראובן צרפתי, פ"ד מז(5) 516, 518 (1993); רע"א 9535/07 שרבט נ' שרבט (פורסם בנבו, ניתן ביום 17.1.08), בסעיפים 29-30).



בפסיקת בתי המשפט ובכתבי מלומדים נדונה בהרחבה השאלה האם יש לבחון את פסלות הבורר במבחני פסלות שופט, האם יש להקל עם הבורר או שמא להחמיר עימו והובעו דעות ונימוקים לכאן ולכאן (ראו סקירה והרחבה בענין זה בפרשת ארט-בי הנ"ל, בסעיפים 112- 116). נראה שאמת המידה לבחינת טענת הפסלות היא זו שנקבעה בעניינם של שופטים, קרי חשש ממשי למשוא פנים הנבחן באופן אובייקטיבי (עניין ארט-בי, בסעיף 118).


מחובת הנאמנות של הבורר נגזרת חובת הגילוי של הבורר. חובת הגילוי היא מלאה. עליו לגלות לצדדים, טרם מינויו או מיד בתחילת הבוררות על היכרותו הקודמת עם מי מן הצדדים או על זיקתו אליהם. זאת, גם אם בעיני הבורר אין כל משמעות או רלבנטיות לזיקה והוא משוכנע שלא תהיה לה השפעה על פסקו. הצדדים הם שיחליטו האם מדובר בזיקה או קשר מהותיים ורלבנטיים, אם לאו (ראו: בעניין ארט-בי, בסעיף 122).


אלא שכל הדיון והתשתית המשפטית לעניין ניגוד עניינים שנפרשה לעיל היא בבחינת למעלה מן הצורך. זאת, משום שכבר נקבע בפסיקה (כפי שאף הוכח בענייננו) כי:

"כמובן שבמקום בו הצדדים הסכימו למינוי הבורר, תוך ידיעת מכלול הנסיבות, שוב לא יהיה ניתן להעלות אחר כך טענות נגד המינוי (ראו: המ' 386/60 מפעלי זיפזיף סוכריר נ' רוזנברג, פ"ד טו 2499, 2502 (1961); והשוו: רע"א 8389/07 פגורי נ' טאיב ([פורסם בנבו], 25.2.2008); אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1104- 1105)" (עניין ארט-בי, בסעיף 125).


ובמקום אחר:

"טענתו השניה של המערער היא, שהבורר היה פסול מלמלא את תפקידו, הואיל והוא שימש נציגה של המשיבה בעריכת החוזה, וגם פעל
בשמה בעניינים אחרים הנוגעים לאותו הרכוש. על אף התשובות המתחמקות שניתנו על-ידי המערער כשנחקר בפני
השופט על תצהירו, ברי כי עובדה זו היתה ידועה היטב למערער עת חתם על החוזה. למעשה נחתם החוזה במשרדו של הבורר. משהסכים המערער, אף על פי כן, להתדיין בפני
אותו בורר, אות הוא שלא מצא בו פסול, ואין הוא יכול לאחר שהתחמק מלהופיע בבוררות וניתן פסק נגדו, להישמע עכשיו בטענה שהבורר לא היה כשר לכהן בתפקידו: המרצה 386/60, [2]" (ע"א 410/64 ירחמיאל הררי נ' חברת יהלום בע"מ, פ"ד יט(2) 121, 125 (1965)).

בענייננו, הוכח כעולה מהתצהירים ומעדותו של המבקש עצמו (בעמ' 2 לפרוטוקול מיום 29.12.10) שהמבקש ידע לפני פרוץ הסכסוך שהבורר הוא בעלה של נירה האדריכלית. יתרה מכך, חוזה העבודה נחתם במשרדו של הבורר (בעמ' 5 לפרוטוקול, שורות 1-2) והמבקש אף עבד בעבר עם הבורר ועם נירה בפרויקטים שונים, לרבות בשיפוץ המשרד שלהם.

הנה כי כן, לפנינו אחד מאותם מקרים שבהם מתמנה בורר, המעורב במערכת היחסים בין הצדדים ושמכיר את שני הצדדים היכרות מוקדמת, דווקא משום בקיאותו בתחום ולאור האמון שרוחשים לו שני הצדדים.

דברים אלה מקבלים משנה תוקף במקרה שלפנינו שבו היה המבקש שותף לבחירת הבורר ולקביעת זהותו בשתי הזדמנויות שונות והשתתף בהליך הבוררות מתחילתו ועד סופו מבלי להשמיע כל טרוניה, בכתב או בעל-פה, ומבלי לנקוט בהליך כלשהו להעברת הבורר מתפקידו או כל בקשה אחרת מסוג זה.

במצב דברים זה, הרי שהמבקש אינו יכול להישמע בטעון כי הבורר לא היה צריך לקבל על עצמו, מלכתחילה, לשמש כבורר בסכסוך, כשטענה זו מועלית על ידו רק לאחר שהליך הבוררות הסתיים באופן שאיננו נושא חן בעיניו.

משאלה הם פני הדברים, ולאור ההלכה שהוצגה לעיל, הרי שאין בסיס לטענות כמו משוא פנים וניגוד עניינים ועל כן אני קובע כי דין הטענה לקיומה של עילת ביטול לפי סעיף 24(10 לחוק להדחות.

ג.
סעיף 4 ב' לפסק הבוררות – האומנם פסק בוררות עם תנאי מתלה?


שבתי ועיינתי בסעיף 4 ב' לפסק הבוררות ולא הצלחתי לעמוד על טיבו. עסקינן בהתנאה שהבורר כלל לא היה מוסמך לקבוע אותה. אין זה ברור על איזה "ערעור" מדובר בסעיף זה. זאת, משום שעיון בהסכם הבוררות מעלה כי הצדדים לא הסכימו על מנגנון ערעור כלשהו, מאלה שהוספו לחוק בתיקון מס' 2 לחוק הבוררות מנובמבר 2008. ממילא, על כן, עומדות לרשותם רק עשר עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, והן בלבד.

הואילו והבורר לא הוסמך להוסיף את התנאי האמור, הרי שבכך שהוא כלל בפסקו את האמור בסעיף 4(ב) לפסק הוא חרג מסמכותו. על שום כך אני מורה על ביטול סעיף 4(ב) לפסק הבורר.

ד.
עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק הבוררות


עיון בפסק הבוררות מעלה כי הבורר הכריע בכל העניינים שהצדדים מסרו להכרעתו בהסכם הבוררות.

כאמור לעיל, סעיף 4(ב) לפסק הבוררות מהווה חריגה מסמכות הבורר. משהוריתי על ביטול סעיף 4(ב) לפסק הבוררות ממילא נשמט הבסיס מתחת לטענות המבקשים ביחס לעילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק ואשר על כן אני דוחה את הטענה לקיומה של עילת הביטול לפי סעיף זה.

ה.
עילת הביטול שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות

מעבר לאמור לעיל באשר לחריגת הבורר מסמכותו, אין בסיס ליתר טענות המבקשים על כך שהבורר פעל ללא סמכות או חרג מסמכות. הבורר פעל מכח המנדט שהצדדים העניקו לו בהסכם הבוררות. בכלל זה הוסמך הבורר, בהסכם הבוררות להעזר בייעוץ חיצוני של המהנדס י. שולץ וגם של יועץ נוסף, אילו רצה הבורר בכך: סעיף 2 להסכם הבוררות מיום 22.3.09. עסקינן בעניין הכרוך בחישובים ולכן הפנייה ליועץ חיצוני מומחה, עליו הסכימו הצדדים בהסכם, נעשתה כדין.

באשר לטענות המבקשים לעניין "ההמלצה" ליתן בונוס אישי למבקש, הרי שבכך אכן חרג הבורר מסמכותו. עיון בהסכם הבוררות מעלה כי הבורר לא הוסמך "להמליץ" על מתן בונוסים. לפיכך אני מורה על ביטול אותו חלק בפסק הבורר העוסק במתן ההמלצה האמורה. היינו, אני מורה על ביטול הסיפא של סעיף 5(א) לפסק הבוררות החל מן המילים "למרות האמור" ועד לסוף הפיסקה. כך גם אורה על ביטול סעיף 3 לנספח ב' לפסק הבוררות העוסק בעניין מתן הבונוס.

7.
אחרית דבר


אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:


א.
אני מורה על ביטול סעיף 4(ב) לפסק הבוררות.

ב.
אני מורה על ביטול הסיפא של סעיף 5(א) לפסק הבוררות החל מן המילים "למרות האמור" ועד לסוף הפיסקה.

ג.
אני מורה על ביטול סעיף 3 שבנספח ב' לפסק הבוררות.

ד.
אני מורה על אישור כל יתר חלקי פסק הבוררות מיום 8.7.2009 שניתן על ידי הבורר האדריכל מר עמוס לבנת.





ה.
המבקשים ישלמו למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

פיסקה 7 של

פסק דין
זה הושמעה בפומבי בנוכחות עו"ד גב' אורנית בירם באת כח המבקשים ועו"ד גב' מורן אור זך באת כח המשיבים.

ניתן היום,
כ"ב
אדר ב תשע"א, 28 מרץ 2011, בהעדר הצדדים.














הפב בית משפט מחוזי 16044-08/09 זוהיר בלאן, קונקריט חברה לבניה ושיפוצים בע"מ נ' נטע כהן, ארי כהן (פורסם ב-ֽ 28/03/2011)