פסקי דין על עו"ד אבנר פרידמן | פסקי דין על שלמה רחבי | פסקי דין על רחל רחבי |

33806-05/10 הפ     04/10/2011




הפ 33806-05/10 עו"ד אבנר פרידמן נ' שלמה רחבי, רחל רחבי










בית המשפט המחוזי מרכז

ה"פ 33806-05-10
פרידמן נ' רחבי ואח'

ת"א 32648-08-10
רחבי ואח' נ' פרידמן



04 אוקטובר 2011


המבקש בה"פ 33806-05-10
המשיב בת"א 32648-08-10
עו"ד אבנר פרידמן


נגד

התובעים בת"א 32648-08-10
והמשיבים בה"פ 33806-05-10
1. שלמה רחבי
2. רחל רחבי


החלטה


בפני
בקשה להורות כי פסק הדין החלקי שניתן ביום 29.6.11 יוכתר בכותרת "

פסק דין
סופי".

הרקע בקצרה

1.
שתי תובענות נדונות בפני
.
בה.פ. 33806-05-10 עתר המבקש (להלן: פרידמן) לסעד הצהרתי לפיו לא מכר חלקו בנכסי המקרקעין נשוא המחלוקת למשיבים וכי העיסקה עליה הוסכם הינה פדיון משכנתא.
בת.א. 32648-08-10 עתרו המשיבים (להלן: רחבי) לביצוע בעין של ההסכם שנכרת בין הצדדים ביחס לנכסים הנ"ל, בטענה כי העיסקה עליה הוסכם בע"פ היא עיסקת מכר ולא פדיון משכנתא.

2.
לאחר הגשת כתבי הטענות הגיש פרידמן בקשה לתיקון סעד, בה עתר להצהרה נוספת לפיה חובו לרחבי בגין פדיון הנכסים הינו בסך כולל של -.513,109 ₪ ובמידה וסכום זה ישולם על ידו לרחבי, אזי החוב ייחשב כנפרע ויהיה על רחבי לסלק את השעבוד הרובץ לטובתם על הנכסים.
בהחלטת כב' השופט מנהיים מיום 9.2.11 נתקבלה הבקשה לתיקון הסעד תוך מתן היתר לרחבי להתייחס לסעד המתוקן בתצהיריהם והדבר ייחשב כתיקון תשובתם להמרצת הפתיחה.

3.
רחבי העיד בתצהירו בהקשר זה כי הושקעו על ידם כספים רבים בבניה, שיפוצים וריהוט שהביאו להשבחה ניכרת של הנכסים (סעיפים 68-69 לתצהירו) והגישו חוות דעת שמאי המכמתת, לטענתם, את היקף ההשקעות. עוד הוצהר כי רחבי הוציאו הוצאות רבות לטובת החזקתם וניהולם של הנכסים לרבות ביטוחים, מיסים, ארנונה, חשמל, תיקונים וכו' (סעיפים 71-72 לתצהיר). בהמשך עתר להוסיף סכומים אלה לחובו של פרידמן (סעיף 94), אם ייקבע שהעיסקה היא פדיון משכנתא.

4.
בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 17.3.11 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית כדלהלן: -

"בית המשפט יכריע במחלוקת האם העיסקה שנעשתה בין הצדדים היא עיסקה של פדיון משכנתא או מכר מקרקעין.
במידה ובית המשפט יקבע שמדובר במכר מקרקעין, לא יידרש למחלוקות הכספיות שבין הצדדים.
במידה ובית משפט יקבע שמדובר בפדיון משכנתא יתבקש לקבוע בפסק הדין מה סכום קרן החוב נשוא הפדיון ואיזה ריבית תחול עליו. כמו כן בית המשפט יקבע האם יש לקזז דמי שכירות בערכים ברוטו או לאחר ניכוי מס (קביעה עקרונית).
בית המשפט יתן

פסק דין
חלקי בשאלות אלה.
בנוסף, ייקבע מנגנון לצורך קביעת ערך ההשקעות בנכסים, בין על ידי שמאי מוסכם, בין על ידי שמאי בורר. בענין זה יודיעו הצדדים על ההסכמה אליה הגיעו, בסיכומיהם. במידה ולא יגיעו להסכמה, יגישו בקשה לקיום קד"מ נוסף בענין זה.
מבקשים לתת להסכמה זו תוקף של החלטה
"
(עמ' 42 לפרוטוקול).

להסכמה זו ניתן תוקף של החלטה.

5.
בסיכומים שהוגשו לא היתה כל התייחסות למינוי השמאי מצד מי מהצדדים.

6.
ביום 29.6.11 ניתן

פסק דין
חלקי שהכריע בכל השאלות השנויות במחלוקת למעט ההשקעות בנכסים.

בפסק הדין החלקי נקבע בהקשר זה: -

"ה. באשר להשקעות במושכר, על מנת לייעל ולקצר, ניתנת הזדמנות לב"כ הצדדים להודיע על שמאי מוסכם או על שלושה שמאים מוצעים, מתוכם יבחר בית המשפט וזאת עד ליום 12.7.11. לאחר מועד זה ובהעדר הסכמה כאמור, ימנה בית המשפט שמאי מכריע מטעמו".

7.
רחבי הגישו הודעה בכתב ובה רשימה של שלושה שמאים מוצעים לצורך עריכת שומת ההשקעות.

פרידמן הגיש את הבקשה, כאמור, להורות כי פסק הדין החלקי יהפוך סופי.

בבקשה פורטו הטעמים הבאים:


א.
על פי פסק הדין החלקי פרידמן הינו שותף במקרקעין המשותפים לו ולרחבי.

ב.
על פי הוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) במקרה של הקמת מחוברים במקרקעין משותפים שלא כדין, רשאי השותף האחר לדרוש פירוק השיתוף ואם לא עשה כן, יחולו הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין בשינויים המחויבים (סעיף 46 לחוק המקרקעין).

ג.
על פי סעיף 21 (המצוי בפרק ד' הנ"ל), במקרה של בנייה כאמור, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לידיו.

ד.
פרידמן בחר לסלק את הבניה הבלתי חוקית שביצעו רחבי ופנה אליהם לעשות כן ומשלא נענה, הגיש תובענה בהמרצת פתיחה שהסעד שנתבקש בה הוא השבת המצב לקדמותו, דהיינו, סילוק מלוא עבירות הבניה שבוצעו ע"י רחבי.

ה.
כשזהו לשון החוק אין כל טעם במינוי שמאי מאחר והסמכות להחליט אם לסלק או להותיר את הבניה הבלתי חוקית הינה בידי פרידמן ורחבי לא יוכל לקבל תשלום על בניה שבוצעה שלא כדין.

8.
רחבי טענו בתגובתם כי הבקשה אינה אלא ערעור על פסק הדין החלקי שהדרך לבטלו הינה בהגשת ערעור לבית המשפט העליון. יש בבקשה כדי לסתור את ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים בהסכמה, הסדר שקיבל תוקף של החלטה.

רחבי הוסיפו כי מטרת הבקשה היא להתעשר שלא כדין ולחמוק מהתשלומים בגין ההשקעות שהשקיע רחבי, עליהן ידע פרידמן והסכים לביצוען ובחלקן אף היה מעורב באופן פעיל וממשי, השקעות אשר פרידמן נהנה מפירותיהן כשהוחלט כי יקבל לידיו את דמי השכירות ששולמו בגינן. עוד טענו רחבי כי עומדות להם טענות כבדות משקל כנגד המרצת הפתיחה.

9.
בכתב התשובה נטען ע"י פרידמן כי לא שמאי הוא שאמור להכריע האם ניתן לתבוע החזר השקעות על עבירות בניה, אלא שופט. עוד נטען כי אין בבקשה שהוגשה ערעור על פסק הדין החלקי מאחר ועומדת למבקש זכות לבחור לסלק את הבניה הבלתי חוקית ולא ניתן למנוע ממנו לממש זכות זו.

דיון והכרעה

10.
לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להדחות וזאת מהטעמים הבאים:-
א.
המדובר בהסכמה דיונית שקיבלה תוקף של החלטה. הבקשה להפוך את פסק הדין החלקי לסופי הינה, למעשה, בקשה להתיר חזרה מהסדר דיוני.

ב.
הלכה היא כי בהליך אזרחי רשאים הצדדים להסכים על הסדר דיוני והסכמתם מחייבת, אין לחזור ממנה אלא כאשר יש עילות המצדיקות ביטול הסכם כגון עושק, מרמה, הטעיה וכו'.
במקרה זה לא מתקיימת כל עילה המצדיקה זאת ואף לא נטען כי קיימת עילה כזו.

(ראה רע"א 7702/99 סופר דורון נ' בנק מרכנתיל דיסקונט) וכן ע"א 8745/04 שם טוב נ' רבינוביץ (לא פורסם), ניתן ביום 20.2.06, שם נקבע:-

"אין גם הצדקה כלשהי לביטולו של ההסדר הדיוני שנתקבל, אשר המערער היה שותף מלא לו, ואשר על פיו נתחמה מסגרת הדיון והבירור של הפלוגתאות שנותרו להכרעה בין בעלי הדין. המערער הסכים להסדר הדיוני, לאחר שלא עמד עוד על תיקון התביעה, והוא אינו יכול לעורר כיום טענות כנגד הסדר זה לאחר שתוצאת פסק הדין אינה לרוחו"


ג.
לא יעלה על הדעת, כי עתה, לאחר שהצדדים הגיעו להסכמות מפורשות באותן מחלוקות שגובשו מזה זמן, שקיבלו תוקף של החלטה, יבקש פרידמן לפתוח את הדיון מחדש וזאת באמצעות בקשתו הנדונה כאן. לא למותר לציין כי הדבר נוגד, בין היתר, גם את עקרון "סופיות הדיון".

בע"א 8745/04 הנ"ל נקבע:

"משבאו בעלי הדין על הסכם ביניהם לפתרון הסכסוך, אשר הבינו את משמעותו, וההסכם אושר וניתן לו תוקף של פסק-דין, הבקשה לביטולו של הסכם זה, על סמך טענה של רצון לבירור האמת על-פי מסמך שבידיהם - שדרך אגב היה ידוע להם לפני עריכת ההסכם - בקשה זו היא הפוגעת בתקנת הציבור של כיבוד הסכמים ושל סיום וסוף להליכים"
[ראה בעניין זה גם ע"א 81/84
יוסף ביאזי נ' אברהם לוי
, פ"ד מב (1) 446 שם בעמ' 477].

ד.
להזכיר כי במסגרת ההליכים שנתקיימו בתיקים דנן היה על בית המשפט להכריע בכל השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים.
בתחילה הוכרעה השאלה האם ההסכם שנכרת בין הצדדים היה הסכם מכר (של זכויות פרידמן לרחבי) או הסכם לפדיון משכנתא.
משהוכרע כי מדובר בהסכם לפדיון משכנתא, היה צורך להכריע במספר שאלות נוספות כמו סכום החוב המובטח במשכנתא שחייב פרידמן לרחבי, איזו ריבית יש לצרף לחוב, האם יש לנכות מהחוב דמי שכירות בערכי נטו או ברוטו וכן האם יש לחייב את פרידמן בהוצאות שהוציא רחבי בגין השקעות בנכסים ואם כן, באילו סכומים.

במהלך ישיבת ההוכחות הוסכם כאמור כי יינתן

פסק דין
חלקי בכל השאלות שבמחלוקת, למעט בשאלת ההשקעות בנכסים, לגביהם הושג ההסדר.

אם תתקבל הבקשה להפוך את פסק הדין החלקי לסופי, יצא כי בית המשפט לא הכריע בכל השאלות הטעונות הכרעה על פי התובענות.

ה.
המבקש מפנה להוראות חוק המקרקעין מהן עולה שכשותף במקרקעין, קיימת לו הזכות לדרוש סילוק המחוברים.

סעיף 46 לחוק המקרקעין קובע:-

"46. הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם יתר השותפים (להלן: שותף מקים) רשאי כל אחד מהשותפים, על אף כל הגבלה בהסכם השיתוף, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סימן ב'; לא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד', בשינויים המחוייבים".

המבקש, לטענתו אינו עותר לפירוק השיתוף אלא בוחר באפשרות האחרת, בהתאם להוראות פרק ד'.

סעיף 21 לחוק המקרקעין (המצוי בפרק ד') מעמיד, שוב, בפני
שותף במקרקעין שתי אפשרויות בחירה:-
סעיף 21 קובע:-

"21.
(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן: הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי על פי דין או לפי הסכם עם בעל מקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן: המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם".
(ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שווים בשעת השימוש בברירה, לפי ס"ק (א), לפי הפחות יותר".

ראה בהקשר את דבריו של פרופ' י. ויסמן בספרו "דיני קנין – בעלות ושיתוף":-

"כאשר הבעלים המשותפים אינם תובעים את פירוק השיתוף בעקבות בניה או נטיעה על ידי אחד מהם, יחול על הבעלים המשותפים ההסדר שנקבע בחוק בסוגיה של בניה ונטיעה במקרקעי הזולת, "בשינויים המחוייבים". עיקרו של הסדר זה הוא שלבעל המקרקעין נתונה ברירה לדרוש את השארת המבנה, בכפוף לחובה לשלם לבונה את עלות הבניה, או את שווי המבנה (הכל לפי הסכום הנמוך יותר) או, זכותו לדרוש את סילוק המבנה, ופיצויים על הנזקים שהבונה גרם להם. השינוי המתחייב כאשר מיישמים הוראות אלה על בעל משותף אשר בנה יבוא לידי ביטוי אם הבעל המשותף האחר יעדיף להשאיר את המבנה על תילו"
[י. ויסמן, "דיני קנין – בעלות ושיתוף", 226
(1997)].

עינינו הרואות סעיף 21 הנ"ל מעמיד בפני
שותף במקרקעין שתי אפשרויות, באחת מהן בחר פרידמן במהלך הדיון, אשר קיבלה תוקף של החלטה, להותיר את המחוברים במקומם ולשלם למקים (לרחבי) את השקעותיו. בהתאם לאפשרות שבחר הגיעו הצדדים להסכמה כי שומת ההשקעה תיערך ע"י שמאי וברי כי שומתו תעשה בהתאם להוראות סעיף 21 לחוק המקרקעין.
בהקשר זה יצויין כי פרידמן, עו"ד העוסק בתחום המקרקעין מזה שנים רבות ואף בעל מכללה לנדל"ן, ויש להניח כי היה מודע לאפשרויות הבחירה שחוק המקרקעין העמיד לרשותו ולבחירתו באחת מהן.

ו.
באשר לטענת המבקש כי לא שמאי אמור להכריע האם ניתן לתבוע החזר השקעות על עבירות בניה, אלא שופט, הטענה אינה במקומה ודינה להידחות.

ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, מניח כנקודת מוצא, שאם ייקבע שעסקינן בפדיון משכנתא, רחבי יהיה זכאי להחזר ההשקעות וכל שנותר לקבוע הוא את שווי אותן השקעות אשר ייקבע על ידי שמאי מכריע.

הדבר עולה בקנה אחד עם הוראות חוק המקרקעין, כאמור.

ז.
זאת ועוד, רחבי שינו מצבם לרעה בעקבות ההסדר הדיוני כי בלעדיו, יכולים היו להוכיח את ההשקעות שהושקעו בנכסים ולבקש מבית המשפט שיכריע בשאלה אם זכאים הם להשבה מפרידמן ובאילו סכומים. נוכח ההסדר הדיוני, המשיבים לא טענו ולא הוכיחו בענין זה ולאחר שלב ההוכחות, לא ניתן להשיב את הגלגל אחורנית.

ח.
הלכה היא כי רשימת הפלוגתאות העומדת לדיון נקבעת על פי כתבי הטענות שמגישים הצדדים. משכך, טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית", ויש לדחותה. הדין מכיר בשני מקרים בהם יותר שינוי חזית. הראשון הוא תיקון כתבי הטענות באישורו של בית המשפט, לפי סעיף 91-92 לתקנות, והשני הוא כשבעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, מפורשות או מכללא. רע"א 282/06 לילי ניקוי יבש בע"מ נ' עילית חברה לביטוח;
ע"א 6799/02
יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ
, פ"ד נח(2) 145 (2003); אורי גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי" 88-90 (מהדורה עשירית, 2009)].

טענת פרידמן לפיה הוא בוחר בסילוק המחוברים והחזרת המקרקעין לקדמותם הינה טענה שכלל לא הועלתה במסגרת כתבי הטענות ולמעשה מהווה הרחבת חזית אסורה.

11.
מכל הטעמים הנ"ל דין הבקשה להדחות וכך אני מורה.

מינוי שמאי מכריע

12.
א.
רחבי הגיש רשימה של שלושה שמאים מתוכה מבקש למנות את השמאי המכריע, כשהשמאי חיים מסילתי מופיע בעדיפות ראשונה.
פרידמן לא התייחס כלל לרשימה זו.
לפיכך אני מורה על מינויו של חיים מסילתי, חברה לשמאות ומקרקעין בע"מ מרח' ההסתדרות 30 פתח תקווה 49540, טל: 03-9347468. פקס: 03-9347462 כשמאי מכריע במחלוקת ביחס לסכום ההשקעות שהשקיעו רחבי בנכסים מאז פדיון המשכנתא (26.11.04) ועד ליום 31.12.10, אשר קביעתו תחייב את הצדדים (להלן: "השמאי").

בשכר טרחת השמאי ישאו הצדדים, בשלב זה, בחלקים שווים.

ב.
כל אחד מהצדדים ימציא לשמאי, תוך 10 ימים ממועד קבלת החלטה זו, כל מסמך, חוות דעת, תוכנית או תשריט המצויים ברשימות והרלבנטיים לצורך קביעת השומה.
בטרם יחל השמאי בהכנת חוות דעתו יודיע בכתב לבית המשפט ולצדדים כי אין לו נגיעה למי מהצדדים לתובענות ו/או למחלוקת נשוא התובענות וכן את סכום שכר הטרחה אותו הוא מבקש. לאחר קבלת אישור בית המשפט לשכר הטרחה המבוקש ותשלומו ע"י הצדדים, יחל השמאי בהכנת חוות דעתו אשר ישלים את הכנתה, ככל שניתן, תוך 30 יום מיום מתן האישור. השמאי יבקר בנכסים בנוכחות הצדדים ויאפשר להם להעלות טענותיהם בפני
ו.

במידה ומי והמצדדים יחפוץ להעביר לשמאי שאלות הבהרה, יהיה עליו לעשות כן תוך 10 ימים מיום קבלת חוו"ד השמאי. כל בקשת הבהרה תועבר לשמאי, לצד השני ולבית המשפט, בו זמנית.

השמאי ישיב לשאלות ההבהרה תוך 10 ימים מיום קבלתם.

השמאי ימציא חוו"ד ותשובותיו לשאלות ההבהרה, ככל שיהיו וכל הודעה אחרת לבית המשפט ולצדדים, בו זמנית.

13.
הוצאות הבקשה
משדחיתי את הבקשה, אני מחייבת את המבקש לשלם למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 12,000 ₪.


המזכירות תשלח עותק החלטה זו לב"כ הצדדים ותקבע תזכורת פנימית בחלוף 40 יום מהיום.
ניתן היום,
ו' תשרי תשע"ב, 04 אוקטובר 2011, בהעדר הצדדים.













הפ בית משפט מחוזי 33806-05/10 עו"ד אבנר פרידמן נ' שלמה רחבי, רחל רחבי (פורסם ב-ֽ 04/10/2011)